A Barataria na Jurisprudência portuguesa - Instituto Politécnico de ...

A Barataria na Jurisprudência portuguesa
Dr. Mário Raposo
I
1. Dispõe o § 1º do art. 604º do Código Comercial que “o segurador
não responde pela barataria do capitão, salva a convenção em contrário, a
qual, contudo, será sem efeito, se, sendo o capitão nominalmente
designado, foi depois mudado sem audiência e consentimento do
segurador”.
Trata-se de um conceito do direito, que tem que ser entendido com base em
pressupostos doutrinais. Adriano Antero sustentava que nele se contêm não
apenas as faltas intencionais, mas também as não intencionais, como a
simples negligência ou imprudência. Análoga parece ser a opinião de
Cunha Gonçalves.
O Supremo Tribunal de Justiça inalteravelmente tem vindo a pronunciar-se
no sentido sufragado entre nós por Adriano Antero. Assim, e como
exemplo já distante, o seu Acórdão de 1.11.1949 (B.M.J., 16, p. 340).
2. Rodière, citando o Acórdão do S.T.J. de 6.12.1974, que fora
publicado em Le Droit Maritime français (1977, p. 248). comentou
ironicamente que, na companhia (então...) da Argentina, Portugal era um
dos dois únicos países do mundo em que para a jurisprudência, a barataria
abrangia “aussi bien les fautes légères que les fautes lourdes du capitaine” 1 .
O já referido Acórdão de 1949 do S.T.J. aduzia apenas dois argumentos de
autoridade, não encarando o fundo da questão. E a “autoridade”, aliás
justificável noutros casos, era meramente afirmativa no caso de Adriano
Antero e susceptível de entendimento dual no caso de Cunha Gonçalves.
O Acórdão de 30.3.1973 2 tinha sido, aliás muito mais extenso e
justificativo (pelo menos em tentame) da posição prevalente. Relatou-o o
Cons. Oliveira Carvalho, que viria a ser um notável presidente daquele
Supremo Tribunal. Nele cita, com alguma detenção, o parecer de Adriano
Vaz Serra, para o qual apenas os actos dolosos ou fraudulentos do capitão
1 DROIT MARITIME, Assurances, Dalloz, 1983, p. 138.
2 B.M.J., 225, p. 272.
1

corresponderiam a barataria. E nele se reconhece que “a orientação
moderna das legislações estrangeiras (é) no sentido indicado”. De qualquer
modo o que havia que tomar em conta era a jurisprudência portuguesa e
“grande parte da doutrina”. E esta não estabelecia qualquer distinção no
tocante ao § 1º do art. 604º do Código Comercial. A barataria comportaria
duas modalidades: a dolosa ou fraudulenta e a simples. Na hipótese então
em apreço aproveitou ao segurado a apólice apenas excluir da cobertura a
barataria dolosa ou fraudulenta. Não a simples.
Num Acórdão ulterior (o de 7.7.1999) manteve-se a ideia de que poderá
existir a chamada barataria simples, ou seja, a decorrente de faltas
meramente culposas. E isto, porque para esse critério apontaram os
“autores” e uma doutrina “há muito consolidada”.
Entretanto, e para além de elencar as “baratarias” (uma por cada acto
culposo!), remata o Acórdão com uma afirmação de todo em todo
inaceitável: a de que “o segurador só assume os riscos no pressuposto
negocial de que a sua verificação não tem a contribuição culposa do próprio
segurado ou das pessoas por quem é civilmente responsável (salvo
convenção em contrário)”.
Representa esse ponto de vista o regresso aos rigores do século XIX, em
que razões de ordem ética impediam o seguro da culpa (grave) do segurado
ou das pessoas por quem fosse civilmente responsável.
3. O velho Código Comercial espanhol ainda excluía dos riscos
cobertos, com carácter geral, a “barataria” do capitão (art. 756, nº 5). O art.
756, nº 7, confirma esta solução, a não ser que o segurador tenha tomado a
seu cargo “la baratería del patrón”.
Entretanto, não obstante no início do século findo um ou outro autor ter
sustentado que no conceito de barataria se incluiria a mera negligência do
capitão ou da tripulação, a doutrina afirma agora uniformemente no sentido
de que a barataria simples (!) não existe. Terá que haver uma conduta
dolosa ou intencional do capitão ou da tripulação na origem do sinistro.
Como referem Gabaldón Garcia – Ruiz Soroa 3 não resta hoje dúvida que a
chamada “barataria” apenas de refere aos actos fraudulentos (sic) do
capitão. A ideia de uma barataria simples (!) está, prosseguem, plenamente
contraditada pelo art. 809, nº 9, do Código Comercial, que claramente
3 MANUAL DE DERECHO DE LA NAVEGACIÓN MARÍTIMA, 2ª ed., ed. Marcial
Pons, 2002, p. 818.
2

distingue entre “barataria”, por um lado, e “faltas ou negligências do
capitão e da tripulação” por outro. “En base a todo ello, se concluye que el
término barataria incluye en nuestro Derecho (ou seja no espanhol)
unicamente los actos dolosos o fraudulentos del capitán (...)”. Assim
também a jurisprudência do Supremo Tribunal.
Foi exactamente neste mesmo sentido que se pronunciou José Luis
Rodriguez Carrión 4 . A barataria resulta de um acto fraudulento do capitão
ou de um membro da tripulação. E sempre assim foi entendido
historicamente, ressalvado um parêntese de algumas décadas, e de autores
visivelmente influenciados por Ripert.
Hoje, não “incluye, ni puede ser equiparada a la culpa en alguno de sus
grados” 5 .
4. Nos sistemas juridicos modernos a barataria foi sempre
frontalmente equiparada à fraude. Assim os anglo-saxónicos, a começar
pelo inglês – tradicional “pátria” do seguro maritimo.
A barataria corresponde a uma wilful conduct, nos termos da lei e da
prática seguradora 6 .
É um acto “wilful” e deliberadamente praticado, com o propósito de
prejudicar o armador ou os restantes interessados na expedição.
Não existe uma só voz discordante sobre a total insustentabilidade da
doutrina que em tempos teve seguidores no direito continental.
5. Acontece que hoje só incidentalmente se encontra referência à
barataria, mesmo no domínio dos actos dolosos ou criminalmente
tipificáveis.
Cito a este respeito o clássico Manuale di Diritto della Navigazione de
Lefebvre d’Ovidio – Gabriele Pescatore – Leopoldo Tullio 7 :
“Questo criterio sistematico ha portato all’abolizione della tradizionale
figura del diritto marittimo, la baratteria, nella quale era comprese
numerose figure di reati 8 della più varia oggettività giuridica, dal naufrágio
4 El DOLO Y LA CULPA DEL ASEGURADO, SUS AUXILIARES Y TERCEROS EN EL
SEGURO MARITIMO, COM ESPECIAL REFERENCIA A LA BARATERÍA DEL
PATRÓN, no Anuário de Derecho Maritimo, vol. VII, 1989, pp. 39 e segs., maxime p. 51.
Em sentido análogo, como é óbvio, cfr. do mesmo autor um texto com um título quase
coincidente, em ESTUDIOS DE DERECHO MARITIMO, ed. Bosch, 1992, pp. 145 e segs.
5 cit. est. de 1989, p. 74.
6 Robert Merkin, ANNOTATED MARINE INSURANCE LEGISLACTION, ed. LLP,
1997, Londres, p. 82. Cfr. ainda Payne & Ivamy’s, Carriage of Goods by Sea, ed.
Butterworths, 13ª ed., 1989, p. 185, que inclui a “baratry of the master” na área das fraudes.
7 Giuffrè ed., 9ª ed., 2000, p. 827.
8 Actos delituosos, crimes.
3

doloso alla distruzione del carico e degli attrezzi, dal falso in polizza o nel
giornale di bordo a contrabbando del comandante o dell’equipaggio”.
8. O Código da Navegação italiano, de 1942, não refere já sequer a
figura da barataria. O dolo do capitão e da tripulação são cobertos no
seguro de mercadorias (seguro de faculdades) mas ao abrigo do art. 524.
Entretanto, repito, o Código já não usa a designação “barataria”. Assim
também na lei e na prática seguradora inglesas 9 .
No mesmo sentido de Ferrarini diz Giorgio Righetti 10 que a barataria
corresponde a uma actividade delituosa, não considerada já no Código de
Navegação; apenas o fora no já derrogado Código da Marinha Mercante.
Será aquilo que para Carver é “any willful fraudulent, consciously illegal
act which exposes the ship or goods to danger, destruction or confiscation,
done by the master ou crew without the consent of the shipowner” 11 .
9. Martine Remond – Gouilloud coloca a barataria no mesmo plano
da pirataria. Esta uma acção criminosa provinda do exterior do navio; a
barataria um acto fraudulento cometido a bordo do navio 12 .
Entretanto, inexiste na lei francesa uma menção específica à barataria.
10. E qual a origem da persistência do Supremo Tribunal de Justiça
na configuração de uma modalidade de uma barataria simples ou
meramente culposa, a par da barataria dolosa ou fraudulenta?
Na origem desta orientação estão apenas – apenas poderão estar – Cunha
Gonçalves e Adriano Antero, que publicaram os seus Comentários ao
Código Comercial em meados dos anos 10 do século passado. O de
Adriano Antero (vol. II) é de 1915.
Curiosamente, Adriano Antero – que foi professor do Instituto Industrial do
Porto (como ele próprio refere no prefácio do seu Comentário, preparado
como livro auxiliar das suas aulas de Direito Comercial naquele Instituto) –
reconhece que no Código anterior (o de 1833) se considerava a “ribalderia”
9 Sergio Ferrarini, Le Assicurazioni Marittime, ed. Giuffrè, 3ª ed., 1991, p. 126-127. A
Schedule I do MIA (Marine Insurance Act de 1906) dispõe que “the term baratry includes
every wrongfull act committed by the master or crew to the prejudice of the owner, or, at
the case may be, the charter”. É entendido pela doutrina que a barataria inclui qualquer tipo
de fraude ou de procedimento intencionalmente errado do capitão ou da tripulação”. Assim
Hudson & Allen (cits por Ferrarini).
10 Trattato di Diritto Marittimo, parte 4ª, 1999, ed. Giuffrè, p. 717.
11 Cit. por Righetti, loc. cit. Cfr., no entanto, explicitamente no mesmo sentido, J. Kenneth
Goodacre, Marine Insurance Claims, ed. Witherby & Co. Ltd, 2ª ed., 1981, p. 124.
12 Droit Maritime, ed. Pedone, 2ª ed., 1993, p. 154.
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do capitão ou da tripulação como uma fraude 13 . E, vistas bem as coisas,
Adriano Antero não é explícito quanto ao entendimento resultante do então
(e agora, nesta parte) Código em vigor.
Azevedo Matos, como quase sempre, não esclarece a questão e, embora
comparando a barataria á ribalderia e rebeldia, conclui, inesperavelmente,
que ela abrange os actos meramente culposos do capitão ou da tripulação 14 .
11. Ao invés, João Mata, que foi um profundo conhecedor das
questões ligadas ao seguro marítimo escreveu, numa obra postumamente
publicada e que tive muita honra em prefaciar, ainda a pedido dele, tem,
afoitamente, como certo que a barataria a que se refere o art. 604, § 1º, do
Código Comercial apenas abrange os danos deliberadamente praticados
pelo capitão ou pela tripulação “com intenção de prejudicar o armador ou o
carregador” 15 .
Assim a define igualmente o Glossário Marítimo – Comercial, publicado
pela Sociedade de Geografia de Lisboa 16 .
12. A jurisprudência do nosso mais alto tribunal, usualmente aberto
às aportações doutrinais que ganharam foros de cidade em todo o Mundo,
é, neste ponto, fixista. Digo-o com o respeito profissional e institucional
que sempre manifestei perante ele.
13. A jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores está em radical
oposição à solução hoje universal e incontroversamente seguida, e deve ser
repensada – porque apenas determinada por uma inaceitável “tradição”
jurisprudencial. Ora, o Supremo Tribunal de Justiça é o “tribunal a que a
ordem jurídica pede, para funcionar, uma decisiva tutela pastoral, usando
da frase de André Tunc (...). É o Tribunal paradigmático, o necessário
ponto de referência da Administração da Justiça.
13 Comentário, II, 1ª ed., p. 489.
14 Princípios de Direito Marítimo, IV, 1958, p. 279 s. Como noutro local referi, Azevedo
Matos invoca em seu apoio a lei brasileira, da qual se extrai precisamente a posição
contrária à sua (Mário Raposo, Sobre o conceito de barataria, em Estudos sobre Arbitragem
Comercial e Direito Marítimo, ed. Almedina, 2006, p. 149 s.). Equipara Azevedo Matos a
barataria às faltas náuticas e às faltas comerciais e embora invocando a lei e a doutrina
britânicas, que são inquestionavelmente no sentido da caracterização da barataria como
correspondendo a um acto fraudulento praticado com a intenção de causar um prejuizo,
conclui no referido sentido de que ela pode resultar de mera culpa do capitão ou da
tripulação.
15 Seguro Marítimo, 3ª ed., 1990, p. 25.
16 2003, p. 34.
5

14. Não era Adriano Antero um especialista de direito marítimo e
está por completo desactualizado. Esta é a realidade.
E revela mesmo, por vezes, uma certa “ingenuidade” e generalizadamente
uma patente superficialidade. Assim, como exemplo, atente-se no que diz
na p. 340, a propósito da carga colocada no convés (art. 497 do Cód.
Com.).
Para demonstrar o agravamento de risco que daí advem (o que para a época
estava certo e ainda hoje o será na carga a granel) explica que:
“Neste sentido, o Consulado do Mar e o Edito austríaco de 23 de Julho de
1774 obrigavam até o capitão a trazer gatos no navio, para que os ratos
não prejudicassem as mercadorias. O nosso Código não obriga a tanto
(...)”.
15. Ao invés do que é suposto, Cunha Gonçalves não é tão apodítico
como Adriano Antero. O que no vol. III do seu Comentário ao Código
Comercial diz que no tocante ao seguro é barataria todo o acto ilícito e
danoso cometido no intuito de receber uma indemnização do segurador ou,
que se não existido o seguro, não teria sido praticado.
16. É, pois, de concluir que o magno defensor da barataria – acto
meramente culposo foi, no nosso Direito, Adriano Antero. Este cita, como
argumento de autoridade, Vidari, que publicou no início dos anos 80 do
séc. XIX um hoje esquecido Corso di Diritto Commerciale. Só que Vidari,
ao falar de barataria, equiparava-a à “desobediência, insubordinação,
motim, conspiração ou revoltas da equipagem”. Isto ao que refere o
próprio... Adriano Antero (ob. e loc. cits).
17. Na 2ª metade do século passado é encontrável um prestigioso
autor – Ripert – que figura que a barataria corresponderá não apenas a um
acto intencional, mas também, no direito continental, a qualquer falta –
mesmo culposa – do capitão ou da tripulação 17 . Reconhece, no entanto, que
as leis mais modernas, entre as quais a italiana vão no sentido da lei
inglesa. E hoje a posição de Ripert não tem um único seguidor. Assim, por
ex., Antoine Vialard, resumindo a doutrina e as leis actuais, faz equivaler,
se por acaso ela ainda fôr referida, a barateria du patron (assim chamada
“improprement”) à falta intencional 18 .
17 Droit Maritime, III, 4ª ed., Rousseau, 1953, p. 680 e seguintes.
18 Droit Maritime, ed. Puf, 1997, p. 93.
6

18. Mas, a ser assim, não tem sustentação possível a posição
conceitual a que o Supremo Tribunal de Justiça - tradicional e sempre
afirmado garante da boa aplicação das leis – irremovivelmente assumiu.
Estou em crer que estará em causa um pouco habitual apego aos
precedentes.
E a doutrina juridica portuguesa até há escassos anos não esteve ela própria,
ao longo das três últimas quartas partes do séc. XX, atenta à evolução do
problema. Quedou-se nos generalistas Adriano Antero e Cunha Gonçalves,
no impreciso e frequentas vezes contraditório Azevedo Matos e num único
nome verdadeiramente significativo em matéria de direito marítimo: Ripert.
Mas o certo é que Ripert, que se distinguira como jurista de grande
prestígio e como político activo numa linha conservadora (ministro da
Educação no Governo de Vichy) foi, sem discrepância, contraditado, neste
concreto segmento do Direito Marítimo, por todos os seus seguidores.
A já citada Martine Remond – Gouilloud diz em esclarecedora síntese:
“ Barataria será, em súmula, a conduta determinada por fraude. A ideia de
que poderia equivaler a uma mera negligência “bénigne ou grave” (sic) do
capitão não tem hoje razão de ser” 19 .
19. E de tal modo deixou de ter relevo que em Itália, como dissemos,
foi por completo excluida do âmbito do Direito Marítimo sendo tida e
exclusivamente como um crime 20 .
20. Face a este contexto estou em crer que se perdeu uma excelente
oportunidade de começar a esclarecer esta questão – que apenas existe em
19 ob. cit., p. 156.
20 Riccardo Mancuso, Istituzioni di Diritto della Navigazione, ed. Giappichelli, 2002, p. 313.
Para Righetti a barataria, excluida que foi do Código da Navegação italiano de 1942,
constitui, pura e simplesmente, um crime, do mesmo nível da pirataria. Adoptando a
definição de Carver é “any wilful, fraudulent, conscionsly illegal act which exposes the ohip
or goods to danger of or damage, destruction, confiscation, done by the master or crew
without the consent of the shipowner” (Righetti, ob. e loc. cits.). Cfr. Giorgio Berlingieri,
Sul concettto di baratteria, em Il Diritto Marittimo, 1943, p. 3). A caracterização de Carver
era já a dos clássicos Pothier, Emerigon, Valin e Casaregi. Na perspectiva de Righetti (ob. e
loc. cits) a barataria é um comportamento da natureza da pirataria, embora com um diverso
iter criminal (ob. e loc. cits.) É, como dissemos, o entendimetno de Martine Remond –
Gouilloud (ob. e loc. cits). Só que, enquanto a pirataria marítima está hoje na ordem do dia,
a barataria está esquecida, sendo, quando dirigida contra a propriedade do navio ou da sua
carga tida, pura e simplesmente, como um crime contra o património. E se visar
determinantemente um acto deliberado contra a segurança da navegação, pode ingressar no
âmbito do terrorismo (cfr., em geral, Filippo Torresi, La pirateria marittima del XXI secolo,
em Il Diritto Marittimo, 2007, p. 598 s.).
7

Portugal – quando da publicação do Dec.-Lei 384/99, de 23 de Setembro,
sobre tripulação do navio e acontecimentos de mar.
Realmente, o diploma, depois de reconhecer no preâmbulo que o Código
Comercial de 1888 se encontra desactualizado, continua a incluir a
barataria entre os acontecimentos de mar (art. 13,2).
Acontecimento de mar será “todo o facto extraordinário que ocorre no mar,
ou em águas sob jurisdição racional, que tenha causado ou possa causar
danos a navios, engenhos flutuantes, pessoas ou coisas que neles se
encontrem ou por eles sejam transportadas”.
Ora, desde logo, a barataria (que figurará no nosso léxico juridico enquanto
não for alterado o art. 604 do Código Comercial) é um conceito de direito,
e não um acontecimento de mar ou uma fortuna de mar, na acepção que
advem precisamente do corpo do artigo.
Isto mesmo é sublinhado pelo Prof. Manuel Januário Gomes, que rege a
cadeira de Direito Marítimo na Faculdade de Direito de Lisboa 21 .
II
21. O Acordão do S.T.J. de 27.1.2004 assenta, num ponto de vista
dogmático, na distinção entre falta náutica e barataria (simples).
“A falta náutica do capitão, tripulação ou piloto reporta-se aos simples
erros ou faltas técnicas de navegação, enquanto que a barataria o capitão
ou de qualquer membro da tripulação abrange as faltas, ligeiras ou graves,
intencionais ou meramente culposas do capitão, da tripulação e dos
próprios passageiros, sempre que, quanto a estes, elas reflictam ou
envolvam a responsabilidade do próprio capitão”.
Como suporte jurídico para a sua decisão ponderou o Acordão que, não
obstante a conduta do capitão do navio ter correspondido a uma falta
meramente culposa, ela deve ser qualificada de barataria. E refere a
doutrina “largamente” maioritária: a de Adriano Antero, Cunha Gonçalves,
21 em Acontecimentos e relatório de mar..., na revista O Direito, 139 (2007) p. 89 e s.,
maxime p. 93. Como acidente marítimo é aí invocada a posição que em 1983 eu próprio
referira. A fortuna do mar implicando a ideia de risco do mar. “Era o mar lírico e dramático,
que salgava as lágrimas, como no poema de Pessoa; o mar persistentemente quinhentista,
em que os marinheiros não se poderiam classificar entre os vivos já que apenas “quatro
dedos de madeira os separavam da morte” (Mário Raposo, Direito Marítimo..., na Revista da
Ordem dos Advogados, 1983, p. 347 e s., maxime p. 369). Cfr. Massimiliano Grimaldi,
Sulla fortuna di mare, em Il Diritto Marittimo, 2007, p. 205 s.
8

Azevedo Matos e... Sampaio Pimental, em Anotações ao Código de
Comércio, 1886 22 . E uma jurisprudência inalterada.
Argumenta ainda o ilustre Conselheiro relator do Acordão que, tendo o
Cód. Comercial vindo a ser “retalhado” ao longo da sua vigência, nunca o
legislador introduziu qualquer alteração ao art. 604, § 1º, esclarecendo-se
que nele está prevista apenas a barataria dolosa, e não a simples.
Embora, como atrás referi, o Dec.-Lei 384/99 tivesse podido remover um
impasse jurisprudencial que parece irremovível a verdade é que, com muito
respeito pelo nosso mais alto Tribunal, este próprio poderia, com o apoio de
uma posição doutrinal que é comum a todos os sistemas jurídicos actuais,
ter posto termo à sua inalterabilidade decisória.
E que tal poderia acontecer é revelado pelo voto de vencido de um dos três
ilustres Conselheiros que intervieram nesse Acordão de 27.1.2004.
Considerou ele que a barataria é um acto fraudulento, correspondendo
aquilo a que se chama barataria “simples”, pura e simplesmente, à falta
náutica.
Não obstante a sua firmeza e concludência este voto de vencido não
interferiu na incolumidade dessa figura estranha por completo desaparecida
do Direito Marítimo. O único autor de prestígio doutrinal foi, como disse,
Ripert – logo contraditado, una voce por todos os seus seguidores
realmente maritimistas.
Retoma o Acordão a ideia de que o § 1º do art. 604 do Código Comercial
não distingue entre a barataria dolosa e a barataria simples. Não distingue
nem teria que distinguir pois a barataria é um conceito de direito,
indisputadamente entendido como um acto fraudulento, que tem tanto a ver
com o Direito Marítimo como a pirataria.
O último Acordão do S.T.J. que persiste no mesmo entendimento do art.
604, § 1º, do Código Comercial, no tocante à existência de uma hoje por
completa arredada e em muitos ordenamentos jurídicos desconhecida
barataria simples, não intencional, não dolosa – mas apenas negligente – é
de 15.1.2009.
22 Diogo Pereira Forjaz de Sampaio Pimental nascera em 1817 (Coimbra) regeu Direito
Comercial em 1845-46, Direito Natural em 1851-52 (e depois até 1855). Foi sobretudo um
político (Diogo Pereira Forjaz), tendo-se jubilado em 1880. A obra mencionada no Acordão
foi publicada em 1866 e não em 1886.
9

III
22. O que está fundamentalmente em causa é o relevo que deve
justificar a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça. Sempre vi nele
o “tribunal dos tribunais”, ao qual se espera a “pedagogia jurisprudencial” a
que referiu Pierre Bellet, então como presidente da Cour de Cassation. “É o
tribunal paradigmático, o necessário ponto de referência institucional da
Administração da Justiça” – para lembrar uma frase que disse, como
ministro da Justiça, em Julho de 1985, na sessão solene de homenagem ao
Supremo Tribunal de Justiça” 23
Lembrei aí que o Supremo Tribunal de Justiça é a “suprema autoridade na
aplicação do Direito”.
Disse na ocasião, além do mais:
“ Pressentiam já os romanos que não há direito sem juiz possível; é através
dele – e hoje mais do que nunca – que a lei se transmuda de fórmula
nominal em acto de Direito e que, a partir deste, a Justiça se torna
apreensível e compreensível. Os tribunais, pela actividade judiciária, dão
força de legitimidade ao texto legislativo; re-dimensionam. à medida das
pessoas, as categorias friamente lógicas e abstractas. É dessa mediação
promocional que advém, coerentemente, a ordem jurídica. Se ao juiz não
pertencerá, por certo, criar a lei, caber-lhe-á, seguramente, justificar o
Direito, numa intransferível vocação de “descoberta” (Rechtsfindung) da
sua definitiva intencionalidade.
Resulta a identidade da norma da decisão judicial; precisarei, por isso, que
esta será o acto normativo mais imediato, enquanto mais próximo das
pessoas que são a semente e o destino da actuação do legislador. Ao
transpor as normas gerais para os casos da vida, o juiz configura normas
jurídicas individuais; ao julgar juridicamente, ao interpretar a lei e ao
qualificar os factos, faz o juiz apelo à mais operante vertente da
jurisprudência; e esta, quer se queira, quer não, sempre continuará a ser,
como na definição de Ulpiano, a “ciência do justo e do injusto”. Ou, como
argutamente reflectiu Castanheira Neves, “o direito que históricosocialmente
se realiza é bem mais vasto e rico do que aquele que apenas a
legalidade defina no seu sistema formalmente positivo”.
23 em Os Juizes, a Lei e o Direito, B.M.J., nº 348, p. 5-10. Estavam presentes o Presidente da
República, General Ramalho Eanes, o Primeiro-Ministro, Dr. Mário Soares, o Presidente do
S.T.J., o Procurador-Geral da Republica, o Provedor de Justiça, os Presidentes do Tribunal
Administrativo e do Tribunal de Contas, o Bastonário da Ordem dos Advogados, o Reitor da
Universidade de Coimbra e muitos outras personalidades ligadas ao mundo da Justiça.
10

Ora é exactamente nesta perspectiva que o Supremo Tribunal de Justiça
melhor se assumirá como o “tribunal dos tribunais” e como o padrão de
referência de toda a actividade jurisprudencial. Será esta sempre a
determinante garantia da certeza jurídica, e esta tornará mais producente a
intervenção individual do juiz, “suprema autoridade na aplicação do
Direito”, como explicitou Manuel de Andrade. E nela se enraizará o que o
grande Mestre de Coimbra chamou de “espírito de jurisprudência”, o
persistente intuito de modelar valores novos “sem perdição de antigos
valores”.
Será com todo este envolvimento que de compreenderá o ditame
constitucional de que os juízes “estão sujeitos à lei” (artigo 208º). Ninguém
duvidará de que não se pretende repor o “ingénuo princípio do legalismo
post-revolucionário de oitocentos”. Os rigores de uma jurisprudência
“mecânica” (mechanical jurisprudence, na expressão de Roscöe Pound) em
definitivo estão arquivados; o aviso que, em 1846, Mourlon acautelava de
que “un bon magistrat humilie sa raison devant celle de la loi”, remete hoje
para uma imagem por completo desfocada.
23. Esta uma das razões desta minha intervenção, numa área tão
relevante da imagem internacional do Direito Marítimo português.
Hoje as ordens jurídicas não podem ter compartimentos estanques. Tudo
que é nacional, sobretudo neste domínio, tende a ser transnacional.
11