Fundamentos de Direito Empresarial - Livro Pronto
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<strong>Fundamentos</strong><br />
<strong>de</strong><br />
<strong>Direito</strong><br />
<strong>Empresarial</strong>
<strong>Fundamentos</strong><br />
<strong>de</strong><br />
<strong>Direito</strong><br />
<strong>Empresarial</strong>
Editora<br />
LP-Books<br />
www.lp-books.com<br />
Editor Responsável<br />
João Antonio Carvalho<br />
Produção Editorial<br />
<strong>Livro</strong><strong>Pronto</strong><br />
Studio e Gráfica<br />
Revisão<br />
Gisele Leite<br />
Denise Heuseler<br />
Capa<br />
<strong>Livro</strong><strong>Pronto</strong><br />
Studio e Gráfica<br />
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong><br />
<strong>Empresarial</strong><br />
Copyright © Gisele Leite e Denise<br />
Heuseler<br />
Nenhuma parte <strong>de</strong>sta publicação<br />
po<strong>de</strong> ser armazenada, fotocopiada,<br />
reproduzida por meios mecânicos,<br />
eletrônicos ou outros quaisquer sem a<br />
prévia autorização da Editora.<br />
lp-books@lp-books.com<br />
Dados Internacionais <strong>de</strong> Catalogação na Publicação (CIP)<br />
L533t<br />
Leite, Gisele<br />
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong>/Gisele Leite;<br />
Denise Heuseler - São Paulo: LP-Books 2013.<br />
74p; 23cm<br />
ISBN 978-85-7869-411-1<br />
1. <strong>Direito</strong> positivo. Norma legal. Lei em vigor.<br />
Estatuto legal. Ius Scriptum. Aplicação da norma legal.<br />
Regras da sua aplicação I. Título.<br />
São Paulo, 2013<br />
1ª Edição<br />
CDU 340,13
Índice<br />
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
Unida<strong>de</strong> I<br />
1. A Empresa e o <strong>Direito</strong>........................................................................................11<br />
2. Breve Histórico.....................................................................................................19<br />
3. A Teoria Da Empresa e o Novo Paradigma do<br />
<strong>Direito</strong> Comercial Brasileiro.................................................................................20<br />
4. Surgimento da Teoria da Empresa..............................................................22<br />
5. A Teoria da Empresa No Brasil e o<br />
Código Civil De 2002 (Legislação E Doutrina)........................................25<br />
6. O Problema da Nomenclatura:<br />
<strong>Direito</strong> Comercial ou <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong>?.............................................27<br />
7. Os Princípios do <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong>.......................................................29<br />
7.1 – Livre Iniciativa...........................................................................................29<br />
7.2. Liberda<strong>de</strong> De Concorrência.....................................................................29<br />
7.3-Garantia E Defesa Da Proprieda<strong>de</strong> Privada.......................................30<br />
7.4-Princípio Da Preservação Da Empresa................................................30<br />
8. Principais Conceitos <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong>..........................................32<br />
Exercícios <strong>de</strong> Fixação <strong>de</strong> Aprendizagem (1)...............................................37<br />
9. Empresário Individual <strong>de</strong> Responsabilida<strong>de</strong><br />
Limitada (Eireli).........................................................................................................39<br />
10. As Socieda<strong>de</strong>s <strong>de</strong> Advogados....................................................................40<br />
11. A Situação Especial dos Microempresários e<br />
Empresários <strong>de</strong> Pequeno Porte...........................................................................41<br />
Exercícios <strong>de</strong> Fixação <strong>de</strong> Aprendizagem (2)...............................................47<br />
5
Gisele Leite / Denise Heuseler<br />
12. <strong>Direito</strong> do Consumidor................................................................................47<br />
13. Noções <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> Tributário........................................................................59<br />
Bibliografia Recomendada................................................................................73<br />
6
Gisele Leite<br />
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
Doutora em <strong>Direito</strong> pela USP, Mestra em <strong>Direito</strong> pela UFRJ,<br />
Mestra em Filosofia pela UFF, Bacharel em Ciências Jurídicas e Econômicas<br />
pela FND-UFRJ, Pedagoga pela UERJ.<br />
Professora universitária com especializações em Supervisão e<br />
Administração Escolar. Além <strong>de</strong> Orientadora Educacional Profissional<br />
leciona em instituições como Fundação Getúlio Vargas, IBMEC- RJ além<br />
<strong>de</strong> Professora-tutora do FGV-Online <strong>de</strong> várias disciplinas jurídicas.<br />
Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional <strong>de</strong> Pesquisas Jurídicas,<br />
Membro da Aca<strong>de</strong>mia Brasileira <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> Processual Civil (AB-<br />
DPC), Membro do IBDFAM - Instituto Brasileiro <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>de</strong> Família.<br />
Lecionou nas: Escola Magistratura do Rio <strong>de</strong> Janeiro (EMERJ), Escola<br />
da Magistratura do Estado <strong>de</strong> Rondônia (EMERON, Ministério Público<br />
do Pará, Universida<strong>de</strong> Veiga <strong>de</strong> Almeida, Univer_Cida<strong>de</strong>, Universida<strong>de</strong><br />
Estácio <strong>de</strong> Sá, Unisuam, UNIG, UFES - Universida<strong>de</strong> Fe<strong>de</strong>ral do Espírito<br />
do Santo. Foi coor<strong>de</strong>nadora da pós-graduação CENESP (Ipanema) da<br />
Unigranrio, Coor<strong>de</strong>nadora e vice-diretora CESV - Centro <strong>de</strong> Ensino<br />
Superior <strong>de</strong> Vitória e Coor<strong>de</strong>nadora da UCAM-Master. E’ Diretora Financeira<br />
e Administrativa do Instituto Nacional <strong>de</strong> Pesquisas Jurídicas<br />
(INPJ).<br />
Coautora da Serie Editorial Juridica “Gisele Leite” da LP-Books<br />
Editora, Coautora da obra “Biodireito e Bioética” da Editora América<br />
Jurídica publicada em 2005. Coautora da obra “Aspectos Jurídicos do<br />
Terceiro Setor”, publicada pela Editora MP, 2008.<br />
Articulista e colunista do site Portal Investidura, Netlegis,<br />
Âmbito Jurídico, Jus Vigilantibus, Boletim Jurídico, Prolegis, Portal E-<br />
-Governo, inclusão digital e socieda<strong>de</strong> do conhecimento, Portal Administradores,<br />
Contratos Online, Juris Way, JURID, Revista Juris Plenum,<br />
JUSTILEX, COAD, Revista da Presidência da República, Revista Eletrônica<br />
Temas Atuais <strong>de</strong> Processo Civil e outras revistas conceituadas da<br />
aca<strong>de</strong>mia jurídica. Premiada pela Internet Brazilian Web Corporation<br />
em primeiro lugar como a doutrinadora mais lida na internet brasileira<br />
(na área <strong>de</strong> artigos jurídicos) em 2003.<br />
7
Gisele Leite / Denise Heuseler<br />
Ganhadora do Prêmio Pedro Ernesto do 43º Congresso Científico<br />
do Hospital Universitário Pedro Ernesto na qualida<strong>de</strong> <strong>de</strong> coautora<br />
no trabalho sob o título “A terceira ida<strong>de</strong> e a cidadania com dignida<strong>de</strong>:<br />
Reflexões sobre o Estatuto do Idoso”, em 26/08/2005. Premiada em<br />
2008 pelo Instituto Brasileiro <strong>de</strong> Pesquisas Jurídicas (MJ) pelos trabalhos<br />
didáticos direcionados a atualização do Código Processo Civil<br />
Brasileiro e <strong>Direito</strong> Constitucional.<br />
Coor<strong>de</strong>nou e ministrou diversos cursos <strong>de</strong> atualização jurídica<br />
e <strong>de</strong> extensão acadêmica para Tribunais Estaduais e <strong>de</strong> Contas<br />
pelo Brasil p.e. Seminário Comemorativo <strong>de</strong> 20 anos da Constituição<br />
Fe<strong>de</strong>ral Brasileira <strong>de</strong> 1988, Tribunal <strong>de</strong> Justiça <strong>de</strong> Rondônia realizado<br />
em novembro <strong>de</strong> 2008. Palestra sobre Acesso a Justiça como <strong>Direito</strong><br />
Fundamental na Câmara Legislativa <strong>de</strong> Rondônia, <strong>de</strong>zembro <strong>de</strong> 2008.<br />
Palestrante no Seminário De Políticas Públicas e Desenvolvimento<br />
UCAM – 2012. Proferiu palestra no IAML – International Aca<strong>de</strong>my Matrimonia<br />
Lawyers em 20.04.20004, sobre as principais modificações no<br />
<strong>Direito</strong> <strong>de</strong> Família em face do Novo Código Civil Brasileiro.<br />
8<br />
Contatos:<br />
professoragiseleleite@yahoo.com.br<br />
professoragiseleleite@gmail.com<br />
Twitter: @giseleleite2<br />
http://br.linkedin.com/pub/gisele-leite/10/598/351<br />
https://plus.google.com/112091211212244960513#112091211<br />
212244960513/posts<br />
Blogs:<br />
http://opiniaodoutrinaria.blogspot.com.br<br />
http://revistavisaojuridica.blogspot.com.br<br />
http://verificao<strong>de</strong>aprendizagemdireito.blogspot.com.br<br />
http://stoa.usp.br/giselel/weblog/108521.html
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
Denise Heuseler<br />
Professora universitária, pós-graduada em <strong>Direito</strong> Processual<br />
Civil e <strong>Direito</strong> Civil pela Univer Cida<strong>de</strong>, bacharel em <strong>Direito</strong> pela<br />
UNESA – Universida<strong>de</strong> Estácio <strong>de</strong> Sá, advogada, mestranda em <strong>Direito</strong><br />
pela UCAM, Articulista <strong>de</strong> várias revistas jurídicas e sites jurídicos<br />
renomados. Professora-tutora da FGV-Online. Educadora. Parecerista<br />
em <strong>Direito</strong> do Consumidor e Responsabilida<strong>de</strong> Civil. Pesquisadora do<br />
Instituto Nacional <strong>de</strong> Pesquisas Jurídicas – INPJ. Diretora acadêmica<br />
da Rimlada Aca<strong>de</strong>mia <strong>de</strong> Pesquisas Doutrinárias e Jurisprudências.<br />
Membro da Aca<strong>de</strong>mia Brasileira <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> Processual Civil. Membro<br />
da Aca<strong>de</strong>mia Brasileira <strong>de</strong> <strong>Direito</strong>. Lecionou na UNISUAM. Leciona em<br />
diversas instituições <strong>de</strong> ensino privado.<br />
9
1. A empresa e o <strong>Direito</strong><br />
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
Unida<strong>de</strong> I<br />
Originalmente a burguesia sempre foi composta por uma<br />
classe <strong>de</strong> poupadores, <strong>de</strong> pessoas que honravam seus compromissos e<br />
cumpriam a palavra dada, respeitavam as avenças verbais, os contratos<br />
e possuíam forte ligação com a família. Preocupava-se mais com o<br />
bem-estar <strong>de</strong> seus filhos, com trabalho e com a produtivida<strong>de</strong> do que<br />
com o prazer individual e o lazer.<br />
Desenvolveu a burguesia virtu<strong>de</strong>s tradicionais como a prudência,<br />
a justiça, a temperança e a fé na força do trabalho. Cada uma<br />
<strong>de</strong>ssas virtu<strong>de</strong>s revela um componente econômico que fora primordial<br />
a oferecer o impulso empreen<strong>de</strong>dorial que serviu <strong>de</strong> base para as<br />
gran<strong>de</strong>s civilizações humanas.<br />
O comércio é mais antigo que o <strong>Direito</strong> Comercial. Realmente,<br />
o comércio existe mesmo <strong>de</strong>s<strong>de</strong> a mais remota Ida<strong>de</strong> Antiga. E entre os<br />
povos mais antigos, on<strong>de</strong> se se <strong>de</strong>stacaram os fenícios, e até já contavam<br />
com leis esparsas que regulavam o comércio, apesar <strong>de</strong> não existir<br />
na época propriamente um direito comercial (entendido como um<br />
regime sistematizado com regras e princípios próprios).<br />
Durante a Ida<strong>de</strong> Média o comércio <strong>de</strong>senvolveu um estágio<br />
mais avançado, não estando presente apenas em alguns povos, mas<br />
nem todos estes.<br />
É exatamente na era medieval que situamos as raízes do direito<br />
comercial, ou seja, <strong>de</strong> um regime jurídico específico e disciplinador<br />
das relações mercantis. Cogita-se na primeira fase <strong>de</strong>sse ramo<br />
do direito quando se <strong>de</strong>u o ressurgimento das cida<strong>de</strong>s (os burgos) e o<br />
renascimento mercantil com substancial fortalecimento do comércio<br />
marítimo.<br />
Na Ida<strong>de</strong> Média não havia po<strong>de</strong>r político central forte, capaz<br />
<strong>de</strong> impor as regras gerais e aplica-las a todos. Havia a produção feudal,<br />
on<strong>de</strong> vigia forte <strong>de</strong>scentralização que era enfeixada nas mãos da<br />
11
Gisele Leite / Denise Heuseler<br />
nobreza latifundiária, o que fez surgir diversos “direitos locais” nas<br />
diversas regiões da Europa.<br />
Paralelamente ganhava força e po<strong>de</strong>r o <strong>Direito</strong> Canônico que<br />
repudiava veemente o lucro e não atendia, portanto, aos interesses<br />
da burguesia. Era a classe burguesa efetivamente formada <strong>de</strong> comerciantes,<br />
mercadores que tece que organizar então o seu próprio “direito”<br />
a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a surgir com a<br />
efervescência da ativida<strong>de</strong> mercantil que se observava, após décadas<br />
<strong>de</strong> estagnação. Portanto, as regras do direito comercial foram timidamente<br />
surgindo e se intensificando pela própria dinâmica da ativida<strong>de</strong><br />
negocial. Nesse cenário medieval surgiram as Corporações <strong>de</strong> Ofício 1<br />
que assumiram relevante função nessa socieda<strong>de</strong> e, até obteve relativa<br />
autonomia em relação à nobreza feudal.<br />
Na primeira fase do direito comercial compreen<strong>de</strong>m-se os<br />
usos e costumes mercantis observados nas relações jurídico-comerciais.<br />
Inicialmente, na elaboração <strong>de</strong>sse “ direito ” não havia ainda nenhuma<br />
participação estatal.<br />
Cada Corporação <strong>de</strong> Ofício possuía seus próprios usos e costumes,<br />
e os aplicava por meio <strong>de</strong> cônsules eleitos pelos próprios associados<br />
para reger as relações entre seus membros. Em verda<strong>de</strong>, tais<br />
normas são pseudossistematizadas e, alguns doutrinadores usam a<br />
expressão “codificação privada” do direito comercial.<br />
Também nesse período da formação do direito comercial, surgem<br />
seus primeiros institutos jurídicos tais como títulos <strong>de</strong> crédito<br />
(letra <strong>de</strong> câmbio), as socieda<strong>de</strong>s (comendas), os contratos mercantis<br />
(contrato <strong>de</strong> seguro) e os bancos.<br />
Além disso, algumas características próprias do direito comercial<br />
começaram a se <strong>de</strong>finir, como o informalismo e a gran<strong>de</strong> influ-<br />
1 Em geral as corporações <strong>de</strong> ofício reuniam os comerciantes e artesãos que se envolviam na fabricação<br />
e venda <strong>de</strong> um mesmo tipo <strong>de</strong> produto. Visando a garantia <strong>de</strong> lucro para seus integrantes, tendo po<strong>de</strong>res<br />
para tabelar preços, estipulação <strong>de</strong> certos padrões <strong>de</strong> qualida<strong>de</strong> tanto quanto à mão-<strong>de</strong>-obra como para<br />
a matéria-prima.<br />
12
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
ência dos usos e costumes 2 no processo <strong>de</strong> elaboração <strong>de</strong> suas regras.<br />
É marcante outra característica da fase inicial do direito comercial<br />
que é o seu caráter subjetivista. Conforme nos ensinou Rubens<br />
Requião o direito comercial era o direito dos membros das corporações<br />
<strong>de</strong> ofício, era um direito a serviço do comerciante. Porém,<br />
suas regras só se aplicavam aos seus filiados da corporação.<br />
Sendo assim, bastava que uma das partes <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminada relação<br />
fosse comerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo<br />
direito comercial ou ius mercatorum, em <strong>de</strong>trimento dos <strong>de</strong>mais “direitos”<br />
aplicáveis.<br />
Em suma, o direito comercial era um direito feito pelos comerciantes<br />
e para os comerciantes.<br />
No direito comercial logo em seus primórdios sofreu o impacto<br />
evolutivo provocado pela doutrina contratualista, rompendo assim<br />
com a teoria contratual <strong>de</strong>senvolvida pelo direito romano.<br />
Lembremos que em Roma Antiga, os i<strong>de</strong>ais <strong>de</strong> segurança e<br />
estabilida<strong>de</strong> da classe dominante amarraram o contrato ao instituto<br />
da proprieda<strong>de</strong>. Grosso modo, era o contrato apenas um instrumento<br />
através do qual se adquiria e transferia a coisa.<br />
A inicial concepção estática do contrato bem peculiar do direito<br />
romano não se coadunava com os i<strong>de</strong>ais da classe mercantil em<br />
franca ascensão. Note-se que ce<strong>de</strong> espaço e a vez a solenida<strong>de</strong> na celebração<br />
das avenças e, surgiu triunfante, o princípio da liberda<strong>de</strong> na<br />
forma <strong>de</strong> celebração dos contratos.<br />
Enfim, o sistema <strong>de</strong> jurisdição especial que marca essa pri-<br />
2 Como exemplo <strong>de</strong> costume no direito comercial como fonte secundária, temos o exemplo o teor<br />
das cláusulas CIF – Cost Insurance & Freight e FOB - Free on Board. A cláusula CIF impõe ao ven<strong>de</strong>dor<br />
a obrigação <strong>de</strong> suportar as <strong>de</strong>spesas <strong>de</strong> transporte e <strong>de</strong> seguro das mercadorias objeto da negociação;<br />
a FOB, impõe ao ven<strong>de</strong>dor a obrigação <strong>de</strong> entregar as mercadorias a bordo da embarcação, ficando a<br />
cargo do comprador as <strong>de</strong>spesas com frete e seguro para cobertura dos riscos do transporte. As cláusulas<br />
<strong>de</strong> responsabilida<strong>de</strong> do transportador foram incorporadas tanto pela convenção internacional para<br />
unificação <strong>de</strong> certas regras <strong>de</strong> lei relativas aos conhecimentos <strong>de</strong> embarque - Hague Rules 1924, quanto<br />
por aquelas que as seguiram - Visby Rules 1963; Hague-Visby Rules 1968 e Hamburg Rules 1978. É bom<br />
lembrar que o Brasil não foi signatário <strong>de</strong> quaisquer <strong>de</strong>las. Embora nosso or<strong>de</strong>namento jurídico negue<br />
valida<strong>de</strong> a qualquer cláusula <strong>de</strong> não in<strong>de</strong>nizar. Enfim, observamos a prevalência e a relevância do costume<br />
na aplicação <strong>de</strong>ssas cláusulas nessa modalida<strong>de</strong> <strong>de</strong> contrato. Consagrou-se, portanto, o uso das siglas<br />
nesses contratos conhecidos também como incoterms.<br />
13
Gisele Leite / Denise Heuseler<br />
meira fase do direito comercial provoca profunda transformação na<br />
teoria do direito posto que o sistema jurídico tradicional venha a ser<br />
<strong>de</strong>rrogado por um direito específico, peculiar a certa classe social e<br />
disciplinador da nova realida<strong>de</strong> econômica que surgiu.<br />
Após o Renascimento Mercantil, o comércio foi se especificando<br />
progressivamente, principalmente em função das feiras e dos<br />
navegadores. O mencionado sistema <strong>de</strong> jurisdição especial surgido e<br />
<strong>de</strong>senvolvido nas cida<strong>de</strong>s italianas e difundiu-se por toda a Europa<br />
(chegando em França, Inglaterra, Espanha e Alemanha que nessa época<br />
ainda não era um Estado unificado).<br />
Com a evolução da ativida<strong>de</strong> mercantil <strong>de</strong>u-se ipso facto a evolução<br />
do direito comercial e, paulatinamente a competência dos tribunais<br />
consulares foi ampliando-se e abrangendo negócios realizados<br />
entre mercadores matriculados e também não-comerciantes.<br />
No <strong>de</strong>clínio da era medieval surgem os gran<strong>de</strong>s Estados nacionais<br />
e monárquicos. Tais Estados encarnados e representados pelo<br />
monarca absolutista que irá submeter seus súditos, inclusive a classe<br />
<strong>de</strong> comerciantes, impondo um direito posto em contraposição ao direito<br />
comercial <strong>de</strong> outrora focado na autodisciplina das relações comerciais,<br />
por parte dos próprios mercadores, através das corporações<br />
<strong>de</strong> ofício e seus juízes consulares.<br />
Todas essas radicais mudanças irão provocar inclusive a publicação<br />
da primeira gran<strong>de</strong> obra doutrinária <strong>de</strong> sistematização do<br />
direito comercial: “Tratactus <strong>de</strong> Mercatura seo Mercatore” <strong>de</strong> Benvenutto<br />
Stracca publicada em 1553, que irá influenciar a edição <strong>de</strong> leis<br />
futuras sobre a matéria mercantil.<br />
O monopólio da jurisdição mercantil escorrega das mãos das<br />
corporações <strong>de</strong> ofícios principalmente na medida em que o Estado Nacional<br />
se fortaleceu e chamou para si o monopólio da jurisdição e, ainda,<br />
consagrou a liberda<strong>de</strong> e a igualda<strong>de</strong> no exercício das artes e ofícios.<br />
Com o tempo, os diversos tribunais <strong>de</strong> comércio existentes<br />
tornaram-se atribuição do po<strong>de</strong>r estatal. No período <strong>de</strong> 1804 a 1808<br />
são editados em França, o Código Civil e o Código Comercial.<br />
14<br />
O direito comercial inaugura, pois então, sua segunda fase,
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
po<strong>de</strong>ndo-se cogitar num sistema jurídico estatal preocupado em disciplinar<br />
as relações jurídico-comerciais. Nesse momento, <strong>de</strong>saparece o<br />
direito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo<br />
um direito comercial imposto pelo Estado.<br />
A codificação napoleônica <strong>de</strong> 1804 (o Código Civil francês) e<br />
<strong>de</strong> 1808 ( Código Comercial francês) divi<strong>de</strong> nitidamente o direito privado<br />
em direito civil e, <strong>de</strong> outro lado, o direito comercial.<br />
O Código Napoleônico 3 era reconhecidamente um direito que<br />
atendia aos interesses da nobreza fiduciária e estava fortemente concentrado<br />
no direito <strong>de</strong> proprieda<strong>de</strong>. Por sua vez, o Código Comercial<br />
encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando<br />
a riqueza mobiliária.<br />
A divisão do direito privado em civil e comercial em dois gran<strong>de</strong>s<br />
corpos <strong>de</strong> leis a reger as relações jurídicas entre os particulares<br />
cria a necessida<strong>de</strong> <strong>de</strong> criar critério que <strong>de</strong>limitasse a incidência <strong>de</strong><br />
cada um <strong>de</strong>sses ramos.<br />
O direito comercial surgiu como um regime jurídico-especial<br />
<strong>de</strong>stinado a regular as ativida<strong>de</strong>s mercantis. Vindo a doutrina francesa<br />
a criar a teoria dos atos <strong>de</strong> comércio que tinha como uma das principais<br />
funções a <strong>de</strong> atribuir, a quem praticasse os <strong>de</strong>nominados atos <strong>de</strong><br />
comércio (ou mercancia), a qualida<strong>de</strong> <strong>de</strong> comerciante o que era pressuposto<br />
para a aplicação das normas do Código Comercial.<br />
O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas<br />
que envolvessem a prática <strong>de</strong> alguns atos <strong>de</strong>finidos em lei como atos<br />
<strong>de</strong> comércio. Não envolvendo a relação à prática <strong>de</strong>stes atos, seria esta<br />
regida pelas normas <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> Civil.<br />
A <strong>de</strong>finição dos atos <strong>de</strong> comércio era tarefa atribuída ao legislador,<br />
o qual optava ou por <strong>de</strong>screver as suas básicas características<br />
conforme fez o Código Comercial português <strong>de</strong> 1833 e o Código<br />
Comercial espanhol <strong>de</strong> 1885 ou por enumerar, num rol <strong>de</strong> condutas<br />
típicas, que atos seriam consi<strong>de</strong>rados <strong>de</strong> atos <strong>de</strong> mercancia.<br />
3 O Código Savary <strong>de</strong> 1673(uma or<strong>de</strong>nação francesa) serviu <strong>de</strong> inspiração para o Código Comercial<br />
apoleônico <strong>de</strong> 1897 que abandonou o caráter subjetivista e passa a adotar um critério objetivo (atos <strong>de</strong><br />
comércio fora taxativamente enumerados em lei segundo critérios históricos).<br />
15
Gisele Leite / Denise Heuseler<br />
A teoria dos atos <strong>de</strong> comércio 4 fora adotada pelo Código Comercial<br />
brasileiro <strong>de</strong> 1850 e teve como proposta alterar o modo <strong>de</strong><br />
classificar o comerciante <strong>de</strong> forma subjetivista (aquele que estava matriculado),<br />
para um critério objetivista (a ativida<strong>de</strong> comercial).<br />
Para essa teoria é a ativida<strong>de</strong> que dá origem às relações reguladas<br />
pelo direito comercial. Isso resulta que <strong>de</strong>terminados atos<br />
encontram-se sujeitos a aplicação do direito comercial enquanto que<br />
outros atos não.<br />
Na segunda fase do direito comercial há relevante mudança<br />
posto que a mercantilida<strong>de</strong> antes <strong>de</strong>finida apenas pela qualida<strong>de</strong> do<br />
sujeito ( pois o direito comercial era o direito aplicável aos membros<br />
das corporações <strong>de</strong> ofício), passa a ser <strong>de</strong>finido pelo objeto ( pelos<br />
atos <strong>de</strong> comércio).<br />
Desta forma, a doutrina afirma que com a codificação napoleônica<br />
realizou uma objetivação do direito comercial, realizando uma<br />
nítida bipartição do direito privado.<br />
Tullio Ascarelli a esse respeito lecionou que tal objetivação<br />
ocorreu em razão da formação dos Estados Nacionais da Ida<strong>de</strong> Mo<strong>de</strong>rna,<br />
que impuseram sua soberania ao particularismo antes reinante<br />
na or<strong>de</strong>m jurídica anterior e se inspiravam no princípio <strong>de</strong> igualda<strong>de</strong>,<br />
sendo, por conseguinte, avessos a qualquer tipo <strong>de</strong> distinção das disciplinas<br />
jurídicas que se amparassem em critérios subjetivos.<br />
É bem fácil <strong>de</strong>tectar as <strong>de</strong>ficiências do sistema francês principalmente<br />
por classificar uma relação jurídica, sem que haja entre<br />
estas, nenhum elemento interno <strong>de</strong> ligação gerando, portanto grave<br />
in<strong>de</strong>finição sobre a natureza mercantil.<br />
Duas formulações se <strong>de</strong>stacaram sobre os atos <strong>de</strong> comércio, a<br />
<strong>de</strong> Thaller que os resumia à ativida<strong>de</strong> <strong>de</strong> circulação <strong>de</strong> bens ou serviços,<br />
e a formulação <strong>de</strong> Alfredo Rocco que via nos atos <strong>de</strong> comércio a<br />
caraterística comum <strong>de</strong> intermediação para a troca.<br />
16<br />
A teoria <strong>de</strong> Rocco fora predominante e concluía que todos os<br />
4 O fundamento da doutrina francesa da teoria dos atos <strong>de</strong> comércio, isto é, o direito comercial <strong>de</strong>ixa <strong>de</strong><br />
ser direito <strong>de</strong> uma categoria específica <strong>de</strong> profissionais, reunidos em corporações, para tornar-se um<br />
conjunto <strong>de</strong> atos disciplinados que po<strong>de</strong>riam ser praticados por qualquer pessoa.
<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
atos <strong>de</strong> comércio tinham em comum a intermediação na efetivação da<br />
troca (realizavam diretamente a referida intermediação ou facilitavam<br />
a sua execução) seria assim ato <strong>de</strong> comércio acessório ou por conexão.<br />
As ativida<strong>de</strong>s econômicas são tão importantes quanto à mercancia,<br />
e não se encontravam <strong>de</strong>ntro da enumeração legal dos atos <strong>de</strong><br />
comércio e, algumas <strong>de</strong>ssas ativida<strong>de</strong>s só se <strong>de</strong>senvolveram posteriormente<br />
(como a prestação <strong>de</strong> serviços) e a infelizmente a lei em sua<br />
previsão não consegue acompanhar o ritmo veloz do <strong>de</strong>senvolvimento<br />
social e tecnológico.<br />
Já outras ativida<strong>de</strong>s por razões históricas, políticas e até religiosas,<br />
conforme ocorreu com a negociação <strong>de</strong> bens imóveis, excluída<br />
do regime jurídico comercial, em razão da proprieda<strong>de</strong> imobiliária ser<br />
revestida na época, <strong>de</strong> caráter sacro, o que tornava inaceitável que fossem<br />
negociáveis.<br />
Outro busilis da doutrina comercialista da época <strong>de</strong>corrente<br />
da aplicação da teoria dos atos do comércio, era referente aos atos<br />
mistos ou unilateralmente comerciais (apenas para uma das partes<br />
seria comercial) na venda <strong>de</strong> produtos aos consumidores, por exemplo,<br />
o ato era comercial para o comerciante ven<strong>de</strong>dor, e civil para o<br />
consumidor adquirente. Nesses casos, aplicavam-se as normas do Código<br />
Comercial para eventual controvérsia (ocorria pois a vis atractiva<br />
do direito comercial).<br />
Durante disso, alguns doutrinadores, <strong>de</strong>nunciaram o retorno<br />
ao corporativismo do direito mercantil que no dizer <strong>de</strong> Cesare Vivante,<br />
“um direito <strong>de</strong> classe”. O nobre jurista se preocupava com o fato <strong>de</strong><br />
o cidadão ser submetido às normas diferentes, aos regimes diversos,<br />
simplesmente da qualida<strong>de</strong> da pessoa com quem contratava.<br />
Apesar das críticas, a teoria francesa dos atos <strong>de</strong> comércio,<br />
por inspiração da codificação napoleônica fora adotada por quase todas<br />
as codificações oitocentistas, inclusive no Brasil.<br />
O surgimento <strong>de</strong> novo critério para aplicação do direito comercial<br />
vai ocorrer em 1942, ou seja, mas <strong>de</strong> cem anos após o código<br />
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Gisele Leite / Denise Heuseler<br />
napoleônico e, em plena Segunda Gran<strong>de</strong> Guerra Mundial. 5<br />
O direito comercial teve sua origem na Ida<strong>de</strong> Média e se <strong>de</strong>senvolveu<br />
em face do tráfico mercantil. Foi com o surgimento das Corporações<br />
<strong>de</strong> Ofício que se foram po<strong>de</strong>rosas e investiram no direito <strong>de</strong><br />
regular por si mesmas seu interesse próprio e o <strong>de</strong> seus membros.<br />
A terceira fase da evolução do direito comercial é chamada <strong>de</strong><br />
fase mo<strong>de</strong>rna, é a fase que se <strong>de</strong>svincula do sistema francês enquanto<br />
o conceito <strong>de</strong> empresa estava ligado ao critério dos atos <strong>de</strong> comércio,<br />
passando a adotar o conceito <strong>de</strong> empresa como organização <strong>de</strong> fatores<br />
<strong>de</strong> produção, para a criação ou oferta <strong>de</strong> bens ou serviços em massa.<br />
Fontes 6 do direito comercial são os meios pelos quais as regras<br />
ou normas jurídicas se formam. As fontes diretas ou materiais<br />
são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes<br />
para gerar a regra jurídica. As fontes diretas são as leis comerciais ou<br />
empresariais.<br />
Fontes indiretas ou mediatas são os costumes comerciais, a<br />
jurisprudência, a analogia e os princípios gerais <strong>de</strong> direito. A lei ou a<br />
norma jurídica é, a mais importante das fontes formais do <strong>Direito</strong>, é<br />
emanada <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong> competente, é imposta coativamente, <strong>de</strong>stinada<br />
à obediência <strong>de</strong> todos;<br />
As leis comerciais são <strong>de</strong> competência privativa da União, <strong>de</strong><br />
acordo com ao art. 22, I da Constituição Fe<strong>de</strong>ral brasileira vigente.<br />
Costume é or<strong>de</strong>namento <strong>de</strong> fatos e práticas que as necessida<strong>de</strong>s<br />
e condições sociais <strong>de</strong>senvolvem e que se tornando geral e duradouro<br />
acaba impondo-se psicologicamente aos indivíduos.<br />
Há farta projeção dos costumes no direito antigo <strong>de</strong>vida à ausência<br />
ou pouca ativida<strong>de</strong> legislativa e o número restrito <strong>de</strong> leis escritas.<br />
Já no direito mo<strong>de</strong>rno, entanto, há a prevalência da lei escrita<br />
sobre os costumes. Em verda<strong>de</strong>, o legislador acolhe o costume, vertendo-o<br />
em norma escrita.<br />
5 A segunda fase do direito comercial ou fase objetiva teve como principal marco o Código Napoleônico e<br />
buscou a conceituar como comerciante pelos atos <strong>de</strong> comércio (pela prática).<br />
6 Do latim fons que significa o local <strong>de</strong> on<strong>de</strong> vem ou on<strong>de</strong> se produz algo.<br />
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<strong>Fundamentos</strong> <strong>de</strong> <strong>Direito</strong> <strong>Empresarial</strong><br />
Os costumes são classificados em três categorias: secundum<br />
legem (são os previstos na lei expressamente para complementá-la;<br />
no direito comercial são aplicados <strong>de</strong> preferência às leis civis); praeter<br />
legem (são oriundos da prática mercantil na falta <strong>de</strong> texto legal e aplicáveis<br />
para suprir as lacunas legislativas); contra legem 7 (são os práticos<br />
em sentidos opostos propostos pela lei escrita, e, por essa razão,<br />
são inadmissíveis, já que só se admite a revogação ou modificação <strong>de</strong><br />
uma lei por outra lei).<br />
Empresa é ativida<strong>de</strong> econômica organizada <strong>de</strong> produção e circulação<br />
<strong>de</strong> bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário<br />
em caráter profissional, através <strong>de</strong> um complexo <strong>de</strong> bens.<br />
2. Breve histórico<br />
Importantíssimo é referir-se aos fatos históricos relativos à<br />
edição do Código Comercial Brasileiro <strong>de</strong> 1850 e durante longo tempo<br />
o país não possuiu efetivamente uma legislação própria. Posto que<br />
vigeram longamente as leis portuguesas, as chamadas Or<strong>de</strong>nações do<br />
Reino ( Or<strong>de</strong>nações Filipinas, Manuelinas e Afonsinas).<br />
Mas, com a vinda da família real para a colônia, com Dom João<br />
VI 8 , <strong>de</strong>u-se a abertura dos portos às nações amigas (leia-se mais propriamente<br />
a Inglaterra), o que incrementou o comércio na então colônia,<br />
fundando-se a “Real Junta <strong>de</strong> Comércio, Agricultura, Fábrica e<br />
Navegação” que tinha outros objetivos tornar viável a i<strong>de</strong>ia <strong>de</strong> criar<br />
um direito comercial brasileiro.<br />
Após algum tempo, em 1832 foi criada com a finalida<strong>de</strong> <strong>de</strong><br />
pôr essa i<strong>de</strong>ia em prática e, em 1834 a referida comissão apresentou<br />
ao Congresso um projeto <strong>de</strong> lei que fora promulgado em 15/06/1850,<br />
ou seja, a Lei 556, enfim o Código Comercial Brasileiro.<br />
Basicamente foi esse diploma legal que <strong>de</strong>finiu o comerciante<br />
como aquele que exercia a mercancia <strong>de</strong> forma habitual como sua<br />
7Exemplo <strong>de</strong> costume contra legem é a emissão <strong>de</strong> cheque pós-datado, que, po<strong>de</strong> até caracterizar dano<br />
moral. Basta ler o teor da Súmula 370 do STJ in verbis: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada<br />
<strong>de</strong> cheque pré-datado”.<br />
8 Carta Régia <strong>de</strong> 28 <strong>de</strong> janeiro <strong>de</strong> 1808.<br />
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