Diversidade Sexual na Educação: problematizações sobre a ...

3.3.1. Discriminação direta e homofobia
Na modalidade direta, cuida-se de evitar discriminação intencional. Três são
as suas principais manifestações: a discriminação explícita, a discriminação na aplicação
e a discriminação na elaboração da medida ou do tratamento.
Na primeira, tem-se a mais clara e manifesta hipótese: trata-se de diferenciação
injusta explicitamente adotada. Uma manifestação homofóbica que ilustra
a primeira situação são os cartazes espalhados por grupos neonazistas pregando
o extermínio de homossexuais. Discriminação explícita também ocorre quando a
diferenciação é imediatamente extraída da norma, ainda que esta não a tenha referido
literalmente. É o que ocorre, por exemplo, na discriminação perpetrada contra
homossexuais no regime legislativo da Previdência Social: neste caso, a redação da
legislação de benefícios, ao arrolar os dependentes, almejou excluir companheiros
homossexuais, como revelou de modo inconsteste a Administração 8 .
A discriminação na aplicação ocorre quando, independentemente das intenções
do instituidor da medida, a diferenciação ocorre de modo proposital na execução da
medida. Isto acontece quando a Administração Pública emprega, em concurso público,
um critério constitucionalmente proibido através de um procedimento, em tese,
neutro: o exame psicotécnico. Em litígios judiciais concretos, por exemplo, constatase
que a Administração Pública já se valeu, de forma deliberada e intencional, deste
expediente para discriminar por orientação sexual na seleção de agentes policiais, em
que pese inexistir qualquer determinação administrativa oficial neste sentido.
Discriminação na aplicação do direito também ocorre na liberdade de locomoção.
Eventual atividade policial, abrangendo vigilância ostensiva, advertências seguidas
e averiguações constantes, fundada somente na orientação ou na conduta sexuais juridicamente
lícitas, pode configurar tal espécie de discriminação, uma vez que a autoridade
policial se vale de prerrogativa genérica e de poder de polícia diante de todos
investido de modo especial e mais restritivo a determinado grupo, sem a presença de
outra motivação que não a pertinência a um grupo discriminado. Tal foi o examinado
pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso em Hábeas Corpus nº 7.47
- SP. 9 Naquela oportunidade, o voto condutor assentou que “o controle policial da
circulação de gays e travestis situa-se no plano do exercício do poder de polícia. Advertências
que se fazem a tais indivíduos, quando circulam na busca da clientela, o fenômeno
chamado de trottoir, atendem a ditames da ordem e segurança públicas, não
constituindo restrição ilegal ao direito de locomoção”. Registre-se que, em situações
28 Ver, para um histórico do caso e peças processuais mais importantes, LEIVAS (2003).
29 Superior Tribunal de Justiça, DJU 11.12.2000.
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