RTJ 207-1.indb - Supremo Tribunal Federal

Revista Trimestral de Jurisprudência
volume 207 – número 1
janeiro a março de 2009
páginas 1 a 460

Diretoria-Geral
Alcides Diniz da Silva
Secretaria de Documentação
Janeth Aparecida Dias de Melo
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
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Seção de Preparo de Publicações
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Seção de Distribuição de Edições
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Capa: Núcleo de Programação Visual
(Supremo Tribunal Federal — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)
Revista trimestral de jurisprudência / Supremo
Tribunal Federal, Coordenadoria de Divulgação
de Jurisprudência. – Ano 1, n. 1 (abr./jun. 1957)- . –
Brasília: Imprensa Nacional, 1957-.
v. 207-1; 22 cm.
Três números a cada trimestre.
Editores: Editora Brasília Jurídica, 2002-2006; Supremo
Tribunal Federal, 2007- .
ISSN 0035-0540
1. Direito - Jurisprudência - Brasil. I. Brasil. Supremo
Tribunal Federal (STF).
Solicita-se permuta.
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CDD 340.6
STF/CDJU
Anexo II, Cobertura
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Fone: (0xx61) 3217-4766

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Presidente
Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003), Vice-Presidente
Ministro José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000)
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006)
Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
Ministro Carlos Alberto MENEZES DIREITO (5-9-2007)
COMPOSIÇÃO DAS TURMAS
PRIMEIRA TURMA
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO, Presidente
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI
Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha
Ministro Carlos Alberto MENEZES DIREITO
SEGUNDA TURMA
Ministra ELLEN GRACIE Northfleet, Presidente
Ministro José CELSO DE MELLO Filho
Ministro Antonio CEZAR PELUSO
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes
Ministro EROS Roberto GRAU
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Doutor ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA

COMPOSIÇÃO DAS COMISSÕES
COMISSÃO DE REGIMENTO
Ministro MARCO AURÉLIO
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro MENEZES DIREITO – Suplente
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministra ELLEN GRACIE
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro CARLOS BRITTO
Ministro EROS GRAU
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro CELSO DE MELLO
Ministro EROS GRAU
Ministro MENEZES DIREITO

SUMÁRIO
Pág.
ACÓRDÃOS ....................................................................................................... 9
ÍNDICE ALFABÉTICO .............................................................................. 431
ÍNDICE NUMÉRICO .................................................................................. 457

ACÓRDÃOS

MANDADO DE INJUNÇÃO 670 — ES
Relator: O Sr. Ministro Maurício Corrêa
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Impetrante: Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito
Santo – SINDPOL — Impetrado: Congresso Nacional
Mandado de injunção. Garantia fundamental (cf, art. 5º,
inciso LXXI). Direito de greve dos servidores públicos civis
(cf, art. 37, inciso VII). Evolução do tema na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (STF). Definição dos parâmetros de
competência constitucional para apreciação no âmbito da Justiça
Federal e da Justiça estadual até a edição da legislação específica
pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. Em observância
aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial
na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve
dos servidores públicos civis, fixação do prazo de 60 (sessenta)
dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria.
Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das
Leis 7.701/88 e 7.783/89.
1. Sinais de evolução da garantia fundamental do mandado de
injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).
1.1. No julgamento do MI 107/DF, Relator o Ministro
Moreira Alves, DJ de 21-9-90, o Plenário do STF consolidou
entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes
elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente
garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se
como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de
regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento
jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a

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R.T.J. — 207
existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente,
a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma
requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a
uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial;
iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas
acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia
erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação
a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção;
iv) o STF possui competência constitucional para, na ação
de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos
administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado
a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica,
ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v)
por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF
determine a edição de outras medidas que garantam a posição do
impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador.
1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção
jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação
constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão
mais abrangente à garantia fundamental do mandado
de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal
passou a admitir soluções “normativas” para a decisão judicial
como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva
(CF, art. 5º, XXXV). Precedentes: MI 283, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ de 14-11-91; MI 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
de 27-3-92; MI 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min.
Celso de Mello, DJ de 26-6-92; MI 543/DF, Rel. Min. Octavio
Gallotti, DJ de 24-5-02; MI 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
de 17-12-02; e MI 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20-6-03.
2. O mandado de injunção e o direito de greve dos servidores
públicos civis na jurisprudência do STF.
2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa
quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o
exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi,
por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades,
esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado
de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não,
de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora
específica. Precedentes: MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
de 22-11-96; MI 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 2-8-02; e
MI 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 23-8-02.
2.2. Em alguns precedentes (em especial, no voto do Ministro
Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI 631/MS, Rel.
Min. Ilmar Galvão, DJ de 2-8-02), aventou-se a possibilidade de

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aplicação aos servidores públicos civis da lei que disciplina os
movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei 7.783/89).
3. Direito de greve dos servidores públicos civis. Hipótese
de omissão legislativa inconstitucional. Mora judicial, por diversas
vezes, declarada pelo Plenário do STF. Riscos de consolidação
de típica omissão judicial quanto à matéria. A experiência
do direito comparado. Legitimidade de adoção de alternativas
normativas e institucionais de superação da situação de omissão.
3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do
direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação
da regularidade das instituições de um Estado democrático
de Direito (CF, art. 1º). Além de o tema envolver uma série de questões
estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos
serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle
dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento
grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos
constitucionais seja afastado por uma verdadeira “lei da selva”.
3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda
Constitucional 19/98 quanto à modificação da reserva legal de
lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37,
VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos
civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente
satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância
com imperativos constitucionais.
3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas,
que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores,
o STF não pode se abster de reconhecer que, assim
como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador,
é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos
de inatividade ou omissão do Legislativo.
3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes,
declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a
permanência dessa situação de ausência de regulamentação do
direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar,
para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial.
3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na
Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote
medidas normativas como alternativa legítima de superação de
omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva
a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de
separação de poderes (CF, art. 2º).
4. Direito de greve dos servidores públicos civis. Regulamentação
da lei de greve dos trabalhadores em geral (Lei

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R.T.J. — 207
7.783/89). Fixação de parâmetros de controle judicial do exercício
do direito de greve pelo legislador infraconstitucional.
4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores
em geral, quanto às “atividades essenciais”, é especificamente delineada
nos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/89. Na hipótese de aplicação
dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos
servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito
existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício
do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9º,
caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos
adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos
(CF, art. 9º, § 1º), de outro. Evidentemente, não se outorgaria
ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou
não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia
adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo
do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não
poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo
texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial
do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se
pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca
da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos
civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal
premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador
infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada
configuração da disciplina desse direito constitucional.
4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie,
seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de
que se aplique a Lei 7.783/89 enquanto a omissão não for devidamente
regulamentada por lei específica para os servidores públicos
civis (CF, art. 37, VII).
4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços
públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades
de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade
ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente
impor a observância a regime de greve mais severo em razão de
tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do
regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/89. Isso ocorre porque
não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades
de que a regulação dos serviços públicos que tenham
características afins a esses “serviços ou atividades essenciais”
seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados
ditos “essenciais”.
4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos
servidores públicos civis está aberto para que outras atividades

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sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade
dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do
Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está
contemplada pelo rol dos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/89. Para os
fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9º
a 11 da Lei 7.783/89 é apenas exemplificativa (numerus apertus).
5. O processamento e o julgamento de eventuais dissídios
de greve que envolvam servidores públicos civis devem obedecer
ao modelo de competências e atribuições aplicável aos trabalhadores
em geral (celetistas), nos termos da regulamentação da Lei
7.783/89. A aplicação complementar da Lei 7.701/88 visa à judicialização
dos conflitos que envolvam os servidores públicos civis
no contexto do atendimento de atividades relacionadas a necessidades
inadiáveis da comunidade que, se não atendidas, coloquem
“em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da
população” (Lei 7.783/89, parágrafo único, art. 11).
5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI 3.395/DF,
Relator o Ministro Cezar Peluso, na qual se discute a competência
constitucional para a apreciação das “ações oriundas da
relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo
e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (CF, art. 114, I, na
redação conferida pela EC 45/04).
5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito
de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada
e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos
federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros
institucionais e constitucionais de definição de competência,
provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve
instaurados entre o poder público e os servidores públicos civis.
5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar
ao caso concreto a disciplina da Lei 7.701/88 (que versa sobre especialização
das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos),
no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais
conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam
suscitados até o momento de colmatação legislativa específica
da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF.
5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões
de organização e procedimento dizem respeito a elementos
de fixação de competência constitucional de modo a assegurar,
a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício
do direito constitucional de greve dos servidores públicos,
e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar

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R.T.J. — 207
essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve
constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição
Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação
de serviços públicos – um elemento fundamental para a
preservação do interesse público em áreas que são extremamente
demandadas pela sociedade.
6. Definição dos parâmetros de competência constitucional
para apreciação do tema no âmbito da Justiça Federal e da
Justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente,
nos termos do art. 37, VII, da CF. Fixação do prazo de 60 (sessenta)
dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria.
Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação
das Leis 7.701/88 e 7.783/89.
6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei
7.783/89, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante
solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo
competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão
de tratarem de “serviços ou atividades essenciais” (Lei 7.783/89,
arts. 9º a 11).
6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção,
aplicação da Lei 7.701/88, no que tange à competência para
apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve
de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de
colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos
termos do inciso VII do art. 37 da CF.
6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir
as situações provisórias de competência constitucional para a
apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual
e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se
a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma
região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma
unidade da federação, a competência para o dissídio de greve
será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do
art. 2º, I, a, da Lei 7.701/88). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia
estiver adstrita a uma única região da justiça federal,
a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação
analógica do art. 6º da Lei 7.701/88). Para o caso da jurisdição no
contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita
a uma unidade da federação, a competência será do respectivo
Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6º
da Lei 7.701/88). As greves de âmbito local ou municipal serão
dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal
com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de
greve de servidores municipais, estaduais ou federais.

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6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par
da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta
a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos
de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca
do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em
consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste.
Nesse contexto, nos termos do art. 7º da Lei 7.783/89, a deflagração
da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato
de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de
paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve
tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos
servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais
que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato
de trabalho (art. 7º da Lei 7.783/89, in fine).
6.5. Os Tribunais mencionados também serão competentes
para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes
relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores
públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a
preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual
mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando
durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer
tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a
desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente
tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que
apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve.
6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da
interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores
públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica,
fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso
Nacional legisle sobre a matéria.
6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido
para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das
Leis 7.701/88 e 7.783/89 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam
a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria de votos, conhecer do mandado de injunção e propor a solução para a
omissão legislativa com a aplicação da Lei 7.783, de 28 de junho de 1989, no
que couber.
Brasília, 25 de outubro de 2007 — Gilmar Mendes, Relator para o acórdão.

18
R.T.J. — 207
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: O Sindicato dos Servidores Policiais
Civis do Espírito Santo (SINDIPOL) impetra mandado de injunção coletivo
contra o Congresso Nacional, com pedido de medida liminar, objetivando seja
reconhecido o direito de greve da categoria, com base na Lei federal 7.783/89,
dada a falta de norma regulamentadora da disposição contida no inciso VII do
art. 37 da Constituição de 1988.
2. Esclarece que após exaustivas e infrutíferas negociações com o Governo
do Estado, que se recusou a atender reivindicações mínimas da categoria,
viu-se na obrigação de deflagrar um movimento grevista na Polícia Civil capixaba.
O Juiz da Vara de Feitos da Fazenda Pública Estadual, contudo, deferiu
tutela antecipada em ação ordinária (Processo 024.010.028918), impedindo o
exercício do direito constitucional de greve por parte dos seus associados, que se
encontram sob ameaça de prisão, pagamento de multa diária e de corte do ponto.
3. Fundamentando-se em julgados desta Corte e do Tribunal de Justiça
espírito-santense, afirma que não se pode admitir que a mora do legislador em
regulamentar o direito de greve assegurado pelo constituinte originário sirva
de pretexto para punições absurdas contra o trabalhador. Segue-se o argumento
de que o “STF tem entendido que, não obstante o ‘caráter mandamental’ do
instituto, é possível a cominação de prazo para o órgão competente editar a
norma demandada, suprindo, assim, a mora legislativa, sob pena de, vencido
esse prazo, assegurar, concretamente, apenas em relação ao impetrante, o exercício
do direito inviabilizado pela falta da norma”, conforme ensina Hely Lopes
Meirelles e outros administrativistas que menciona.
4. Requer o Impetrante a citação do Congresso Nacional para que regulamente
o inciso VII do art. 37 da Carta Federal, no prazo de trinta dias, e a suspensão
liminar dos efeitos da sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara dos Feitos
da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que “proibiu o movimento paredista”
deflagrado pela categoria (fl. 26). No mérito, pede seja julgado procedente o mandado
de injunção, garantindo-se aos seus associados o direito de greve na forma
da Lei 7.783/89, enquanto não editada norma específica, bem como para declarar
a nulidade do Processo 024.010.018.918 instaurado pelo Estado do Espírito Santo.
5. Pela decisão de fl. 69, indeferi o pedido de medida liminar e determinei
fossem solicitadas informações à autoridade impetrada, que encaminhou resposta
aduzindo não estar caracterizada a inércia do Congresso Nacional, uma vez que
ali se encontram em tramitação várias proposições acerca da matéria (fls. 75/79).
6. O Procurador-Geral da República Professor Geraldo Brindeiro alude a
precedente desta Corte em que foi concedido o writ tão-só para reconhecer a
mora do Congresso Nacional na elaboração da lei complementar a que se refere
o art. 37, VII, da Constituição (fls. 81/83), e afinal opina pelo deferimento parcial
do mandado de injunção.
7. Após a manifestação do Parquet, o Impetrante compareceu aos autos
(fls. 86/90) para noticiar a edição da Lei 7.311/01, que regulamentou o direito de

R.T.J. — 207 19
greve dos servidores públicos estaduais, e, em decorrência, requer seja reconhecida
a eficácia desse diploma legal até que venha a ser promulgada lei federal
estabelecendo normas gerais sobre a matéria.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): A jurisprudência desta Corte
firmou entendimento de que o julgamento do mandado de injunção tem como
finalidade verificar se há mora, ou não, da autoridade ou do Poder de que depende
a elaboração de lei regulamentadora do Texto Constitucional, cuja lacuna
torne inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas asseguradas
pela Carta Federal.
2. Ocorre que não pode o Poder Judiciário, nos limites da especificidade
do mandado de injunção, garantir ao Impetrante o direito de greve. Caso assim
procedesse, substituir-se-ia ao legislador ordinário, o que extrapolaria o âmbito
da competência prevista na Constituição. Também não lhe é facultado fixar
prazo para que o Congresso Nacional aprove a respectiva proposição legislativa,
nem anular sentença judicial, convolando o mandado de injunção em tipo de
recurso não previsto na legislação processual.
3. Quanto ao pedido formulado após a manifestação do Ministério Público
Federal, para que seja reconhecida a eficácia da Lei Estadual 7.311/02, anoto que
não é possível atendê-lo, quer pela impropriedade do meio utilizado, quer pela
vedação processual de se modificar a inicial depois de a autoridade coatora 1 ter
se pronunciado (CPC, art. 264 – aplicação subsidiária).
4. Relativamente à lacuna da norma regulamentadora do dispositivo constitucional
em questão, assinalo que pedido idêntico já foi apreciado por esta Corte, a
qual reconheceu a “mora do Congresso Nacional quanto à elaboração da lei complementar
a que se refere o art. 37, VII, da Constituição. Comunicação ao Congresso
Nacional e ao Presidente da República” (MI 438/GO, Néri da Silveira, DJ de
16-6-95). No mesmo sentido, o MI 485/MT, de que fui Relator, DJ de 23-8-02.
Ante tais circunstâncias, conheço, em parte, do mandado de injunção,
apenas para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da norma
regulamentadora do art. 37, VII, da Carta da República, devendo, quanto a este
fato, ser oficiado ao órgão impetrado.
EXTRATO DA ATA
MI 670/ES — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Impetrante: Sindicato
dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo – SINDIPOL
(Advogados: Homero Junger Mafra e outro). Impetrado: Congresso Nacional.
1
“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento
do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.”

20
R.T.J. — 207
Decisão: Após o voto do Ministro Maurício Corrêa, Relator, conhecendo, em
parte, da impetração, e, nessa parte, acolhendo-a para certificar a mora do Congresso
Nacional, pediu vista o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Nelson Jobim. Presidência do Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Maurício Corrêa, Ellen Gracie e Gilmar
Mendes. Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 15 de maio de 2003 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de mandado de injunção no qual
o Impetrante postula o reconhecimento do direito de greve.
O Ministro Maurício Corrêa (Relator originário destes autos) fixou no seu
voto a seguinte orientação:
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o julgamento do
mandado de injunção tem como finalidade verificar se há mora, ou não, da autoridade
ou do Poder de que depende a elaboração de lei regulamentadora do Texto
Constitucional, cuja lacuna torne inviável o exercício dos direitos, liberdades e
prerrogativas asseguradas pela Carta Federal.
2. Ocorre que não pode o Poder Judiciário, nos limites da especificidade
do mandado de injunção, garantir ao Impetrante o direito de greve. Caso assim
procedesse, substituir-se-ia ao legislador ordinário, o que extrapolaria o âmbito
da competência prevista na Constituição. Também não lhe é facultado fixar prazo
para que o Congresso Nacional aprove a respectiva proposição legislativa, nem
anular sentença judicial, convolando o mandado de injunção em tipo de recurso
não previsto na legislação processual.
3. Quanto ao pedido formulado após a manifestação do Ministério Público
Federal, para que seja reconhecida a eficácia da Lei Estadual 7.311/02, anoto que
não é possível atendê-lo, quer pela impropriedade do meio utilizado, quer pela
vedação processual de se modificar a inicial depois de a autoridade coatora ter se
pronunciado (CPC, art. 264 – aplicação subsidiária).
4. Relativamente à lacuna da norma regulamentadora do dispositivo constitucional
em questão, assinalo que pedido idêntico já foi apreciado por esta Corte,
a qual reconheceu a “mora do Congresso Nacional quanto à elaboração da Lei
Complementar a que se refere o art. 37, VII, da Constituição. Comunicação ao
Congresso Nacional e ao Presidente da República” (MI 438/GO, Néri da Silveira,
DJ de 16-6-95). No mesmo sentido, o MI 485/MT, de que fui Relator, DJ de 23-8-02.
Ante tais circunstâncias, conheço, em parte, do mandado de injunção, apenas
para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da norma regulamentadora
do art. 37, VII, da Carta da República, devendo, quanto a este fato, ser
oficiado ao órgão impetrado.
O mandado de injunção no Direito brasileiro
Em sessão de 15 de maio de 2003, pedi vista dos autos para apreciar a
questão da conformação constitucional do mandado de injunção no direito

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brasileiro e a evolução da interpretação que este Supremo Tribunal Federal lhe
tem conferido.
Como se vê, trata-se de pedido de mandado de injunção no qual o Impetrante
postula o reconhecimento do direito de greve dos servidores públicos
civis (CF, art. 37, VII).
Preliminarmente, a questão da conformação constitucional do mandado
de injunção no direito brasileiro e a evolução da interpretação que o Supremo
Tribunal Federal (STF) tem conferido a essa garantia fundamental merece algumas
considerações.
No âmbito do direito comparado, cabe salientar que, se alguns sistemas
constitucionais, como aquele fundado pela Lei Fundamental de Bonn, comportam
discussão sobre a existência, ou não, de direitos fundamentais de caráter
social (soziale Grundrechte), é certo que tal controvérsia não assume maior
relevo entre nós.
O poder constituinte originário, embora em capítulos destacados, houve
por bem consagrar os direitos sociais que também vinculam o poder público,
por força inclusive da eficácia vinculante que se extrai da garantia processualconstitucional
do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão.
Assinale-se que a Constituição Federal de 1988 (CF/1988) abriu possibilidades
para o desenvolvimento sistemático da declaração de inconstitucionalidade
sem a pronúncia da nulidade, na medida em que atribuiu particular
significado ao controle de constitucionalidade da chamada “omissão do legislador”.
O art. 5º, LXXI, da CF previu expressamente a concessão do mandado
de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Ao lado desse instrumento, destinado, fundamentalmente, à defesa de
direitos individuais contra a omissão do ente legiferante, introduziu o constituinte,
no art. 103, § 2º, um sistema de controle abstrato da omissão.
Desse modo, reconhecida a procedência da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão, deve o órgão legislativo competente ser informado da
decisão, para as providências cabíveis.
Caso se trate de órgão administrativo, ele estará obrigado a colmatar a
lacuna no prazo de 30 dias.
Deve-se admitir, portanto, que, com a adoção desses peculiares mecanismos
de controle da omissão do legislador, criou-se a possibilidade de se desenvolver
nova modalidade de decisão no processo constitucional brasileiro. Se se
partir do princípio de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no
processo de mandado de injunção e no controle abstrato da omissão, tem conteúdo
obrigatório ou mandamental para o legislador e que a decisão que reconhece
a subsistência de uma omissão parcial contém, ainda que implicitamente,

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R.T.J. — 207
a declaração de inconstitucionalidade da regra defeituosa, há de se concluir,
inevitavelmente, que a superação da situação inconstitucional, mesmo nesses
casos, deve ocorrer em duas etapas (Zweiaktverfahren).
Tecidas essas breves considerações, passemos à análise da jurisprudência
desta Corte quanto ao writ of mandamus.
A) O mandado de injunção na jurisprudência do STF
O Supremo Tribunal Federal, em questão de ordem no MI 107/DF (Rel.
Min. Moreira Alves), manifestou o seguinte entendimento:
Ementa: Mandado de injunção. Questão de ordem sobre sua auto-aplicabilidade,
ou não. – Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado
de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a
que alude o art. 5º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de
norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração
de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar
por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa,
com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências
necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade
por omissão (art. 103, § 2º, da Carta Magna), e de que se determine,
se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos
processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano
que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional. – Assim fixada a
natureza jurídica desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte -
que está devidamente definida pelo art. 102, I, auto-executável, uma vez que, para
ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto
ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado
de segurança, no que couber. Questão de ordem que se resolve no sentido da autoaplicabilidade
do mandado de injunção, nos termos do voto do Relator.
(MI 107, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 21-9-90.)
Portanto, deixou assente o Supremo Tribunal Federal que, consoante a
sua própria natureza, o mandado de injunção destinava-se a garantir os direitos
constitucionalmente assegurados, inclusive aqueles derivados da soberania popular,
como o direito ao plebiscito, o direito ao sufrágio, a iniciativa legislativa
popular (art. 14, I e III), bem como os chamados direitos sociais (Constituição,
art. 6º), desde que o Impetrante estivesse impedido de exercê-los em virtude da
omissão do órgão legiferante.
A concepção de omissão deve compreender não só a chamada omissão absoluta
do legislador, isto é, a total ausência de normas, como também a omissão
parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional
de legislar (cf. MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11(31)).
A partir do precedente firmado no MI 107/DF, de relatoria do Ministro
Moreira Alves, o STF constatou que o mandado de injunção afigurava-se adequado
à realização de direitos constitucionais que dependiam da edição de normas
de organização, sob pena do esvaziamento do significado desses direitos.

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Todavia, o Tribunal deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade
da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas.
Tanto a decisão a ser proferida no processo de controle abstrato da
omissão, quanto a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da omissão no
mandado de injunção têm caráter obrigatório ou mandamental. As duas ações
são destinadas a obter uma ordem judicial dirigida a um outro órgão do Estado.
Ter-se-ia aqui um exemplo daquela ação que Goldschmidt houve por bem
denominar Anordnungsklagenrecht (ação mandamental) (GOLDSCHMIDT,
James. Zivilprozessrecht, § 15ª, p. 61; cf. MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves,
RTJ 133, p. 11(35)).
Essa ação mandamental exige a edição de ato normativo por parte do
Poder Público. O processo de controle da omissão, previsto no art. 103, § 2º, da
Constituição, é abstrato, e, consoante a sua própria natureza, deve a decisão nele
proferida ser dotada de eficácia erga omnes (Cf. MI 107/DF, Rel. Min. Moreira
Alves, RTJ 133, p. 11(38-9)).
Segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, o constituinte pretendeu
conferir aos dois institutos significado processual semelhante, e assegurou
às decisões proferidas nesses processos idênticas conseqüências jurídicas. A
garantia do exercício de direitos prevista no art. 5º, LXXVI, da Constituição,
pertinente ao mandado de injunção, não se diferencia, fundamentalmente,
da garantia destinada a tornar efetiva uma norma constitucional referida no
art. 103, § 2º, da Constituição, concernente ao controle abstrato da omissão (cf.
MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11(38-9)).
As decisões proferidas nesses processos declaram a mora do órgão legiferante
em cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a editar
a providência requerida. Dessarte, a diferença fundamental entre o mandado
de injunção e a ação direta de controle da omissão residiria no fato de que, enquanto
o primeiro destina-se à proteção de direitos subjetivos e pressupõe, por
isso, a configuração de um interesse jurídico, o processo de controle abstrato da
omissão, enquanto processo objetivo, pode ser instaurado independentemente
da existência de um interesse jurídico específico (cf. MI 107/DF, Rel. Min.
Moreira Alves, RTJ 133, p. 11(38-9)).
O Tribunal deixou assente que de sua competência para apreciar a omissão
do legislador, no mandado de injunção, decorria, igualmente, a faculdade de determinar
a suspensão dos processos administrativos ou judiciais e de suspender
determinadas medidas ou atos administrativos. Poder-se-ia assegurar, assim, ao
Impetrante a possibilidade de ser beneficiado pela norma que viesse a ser editada.
A equiparação dos efeitos das decisões proferidas no mandado de injunção
e no controle abstrato da omissão configura um elemento essencial da
construção desenvolvida pelo Tribunal. Até porque a simples constatação de
que a decisão proferida nesses processos tem caráter impositivo para os órgãos
legiferantes não legitima, necessariamente, outras conseqüências jurídicas consideradas
pelo acórdão como simples consectário desse caráter obrigatório, tais

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R.T.J. — 207
como a obrigação de suspender os processos que tramitam perante autoridades
administrativas ou tribunais. Esses efeitos somente se mostram compreensíveis
em face da suposição de que a decisão proferida no controle abstrato da omissão,
por se tratar de um processo objetivo, deve ser dotada de eficácia erga omnes.
O Tribunal parte da idéia de que o constituinte pretendeu atribuir aos processos
de controle da omissão idênticas conseqüências jurídicas. Isso está a indicar
que, segundo seu entendimento, também a decisão proferida no mandado
de injunção é dotada de eficácia erga omnes. Dessa forma, pôde o Tribunal fundamentar
a ampliação dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção.
Essa construção permitiu ao Tribunal afirmar a imediata aplicação do mandado
de injunção, independentemente da edição das normas processuais específicas.
A natureza jurídica semelhante do mandado de injunção e do mandado de
segurança, enquanto ações destinadas a obrigar os agentes públicos a empreenderem
determinadas providências, autorizava, segundo o Tribunal, que, na ausência
de regras processuais próprias, fossem aplicadas aquelas pertinentes ao mandado
de segurança (cf. MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11(39)).
Em resumo, pode-se afirmar que:
i) os direitos constitucionalmente garantidos apresentam-se como direitos
à expedição de um ato normativo e não podem ser satisfeitos através de eventual
execução direta por parte do Tribunal; a decisão judicial que declara a existência
de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou
poder legiferante, e o condena a editar a norma requerida;
ii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do
legislador quanto a uma omissão parcial;
iii) a decisão proferida no controle abstrato da omissão tem eficácia erga omnes,
e não tem diferença fundamental da decisão prolatada no mandado de injunção;
iv) é possível que o Supremo Tribunal Federal determine, na ação de mandado
de injunção, a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com
intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma
mais benéfica. Essa faculdade legitima, igualmente, a edição de outras medidas
que garantam a posição do Impetrante até a expedição das normas pelo legislador.
Após esse leading case, todavia, esta Corte passou a promover alterações
significativas no instituto do mandado de injunção, conferindo-lhe, por conseguinte,
conformação mais ampla do que a até então admitida.
No MI 283/DF (DJ de 14-11-91), de relatoria do Ministro Sepúlveda
Pertence, o Tribunal, pela primeira vez, estipulou prazo para que fosse colmatada
a lacuna relativa à mora legislativa, sob pena de assegurar ao prejudicado a
satisfação dos direitos negligenciados. Explicita a ementa do acórdão:
Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo
do direito à reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8º, § 3º, do
ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da
mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em
juízo, contra a União, sentença líquida de indenização por perdas e danos.

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1. O STF admite – não obstante a natureza mandamental do mandado de
injunção (MI 107-QO) – que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado
pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contém o pedido, de atendimento
possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa,
com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. MI 168, MI 107 e MI 232).
2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8º, § 3º – “Aos cidadãos que
foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência
das Portarias Reservados do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de
19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5, será concedida reparação de natureza econômica,
na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em
vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição” – vencido
o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a
impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo
constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada.
3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal
à qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício,
é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais
típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade
de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a
facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito.
4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de
injunção para:
a) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no
art. 8º, § 3º, do ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e à Presidência da
República;
b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim
de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer
ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada,
sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas
perdas e danos que se arbitrem;
d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicará
a coisa julgada, que, entretanto, não impedirá o Impetrante de obter os
benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável.
(MI 283/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-11-91.)
No MI 232/RJ, da relatoria do Ministro Moreira Alves (DJ de 27-3-92), o
Tribunal reconheceu que, passados seis meses sem que o Congresso Nacional
editasse a lei referida no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, o Requerente
passaria a gozar a imunidade requerida. Consta da ementa desse julgado:
Mandado de injunção. – Legitimidade ativa da Requerente para impetrar
mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no § 7º do art. 195
da Constituição Federal. – Ocorrência, no caso, em face do disposto no art. 59 do
ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional.
Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido
para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a
fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se
impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195,

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R.T.J. — 207
§ 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação
se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.
(MI 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-3-92.)
Ainda com essa mesma orientação, registre-se a ementa do acórdão proferido
no MI 284, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Relator para o acórdão
Ministro Celso de Mello (DJ de 26-6-92):
Mandado de injunção – Natureza jurídica função processual – ADCT,
art. 8º (portarias reservadas do Ministério da Aeronáutica) – A questão do sigilo
– Mora inconstitucional do Poder Legislativo – Exclusão da União Federal
da relação processual – Ilegitimidade passiva ad causam – Writ deferido. – O
caráter essencialmente mandamental da ação injuncional – consoante tem proclamado
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – impõe que se defina, como
passivamente legitimado ad causam, na relação processual instaurada, o órgão
público inadimplente, em situação de inércia inconstitucional, ao qual é imputável
a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa
de índole constitucional.
− No caso, ex vi do § 3º do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, a inatividade inconstitucional é somente atribuível ao Congresso
Nacional, a cuja iniciativa se reservou, com exclusividade, o poder de instaurar o
processo legislativo, reclamado pela norma constitucional transitória.
– Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituído no
Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vários atos de arbítrio puro que o caracterizaram,
na concepção e formulação teórica de um sistema claramente inconvivente
com a prática das liberdades públicas. Esse sistema, fortemente estimulado
pelo “perigoso fascínio do absoluto” (Pe. Joseph Comblin, “A ideologia da segurança
nacional – O Poder Militar na América Latina” p. 225, 3ª ed., 1980; trad. de
A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o
em “práxis” governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o
principio democrático, pois, consoante adverte Norberto Bobbio, em lição magistral
sobre o tema (“O futuro da democracia”, 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos
políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério.
O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e não tolera
o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais
como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva
para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais.
A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos
(art. 5º), enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização
da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva
de Bobbio, como “um modelo ideal do governo público em público”. – O
novo writ constitucional, consagrado pelo art. 5º, LXXI, da Carta Federal, não
se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo
desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas.
O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções políticojurídicas
atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade
desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância
do princípio constitucional da divisão funcional do Poder.
– Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional –
único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa

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reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no MI 283,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe
foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindível nova comunicação à instituição
parlamentar, assegurando-se aos Impetrantes, desde logo, a possibilidade de
ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de
reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório.
(MI 284, Rel. Min. Marco Aurelio, Rel. p/ o ac. Ministro Celso de Mello
DJ de 26-6-92.)
Percebe-se que, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica
função legislativa, o Supremo Tribunal Federal afastou-se da orientação inicialmente
perfilhada, no que diz respeito ao mandado de injunção.
As decisões proferidas no MI 283 (Relator: Sepúlveda Pertence), no
MI 232 (Relator: Moreira Alves) e no MI 284 (Relator: Celso de Mello) sinalizam
uma nova compreensão do instituto e a admissão de uma solução “normativa”
para a decisão judicial.
Assim, no caso relativo à omissão legislativa quanto aos critérios de indenização
devida aos anistiados (art. 8º do ADCT), o Tribunal entendeu que, em
face da omissão, os eventuais afetados poderiam dirigir-se diretamente ao juiz
competente que haveria de fixar o montante na forma do direito comum (cf.,
nesse sentido, MI 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20-6-03; e MI 543/
DF, Rel. Min. Octavio Gallotiti, DJ de 24-5-02). Em outro precedente relevante,
considerou-se que a falta de lei não impedia que a entidade beneficente gozasse
da imunidade constitucional expressamente reconhecida (cf. MI 679, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ de 17-12-02).
As decisões referidas indicam que o Supremo Tribunal Federal aceitou a
possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário, uma espécie
de sentença aditiva, se se utilizar a denominação do direito italiano.
B) O mandado de injunção e o direito de greve na jurisprudência do STF
Na espécie, discute-se o direito de greve de servidores públicos civis.
Nesse particular, deve-se observar que, diferentemente das relativizações
realizadas quanto ao decidido no MI 107/DF (DJ de 2-8-91), nos casos em que
se apreciaram as possibilidades e condições para o exercício do direito de greve
por servidores públicos civis, esta Corte ficou adstrita tão-somente à declaração
da existência da mora legislativa para a edição de norma reguladora específica.
Como casos exemplificativos desse entendimento, enuncio os seguintes
julgados: MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, maioria, DJ de 22-11-
96; MI 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ de 23-8-02; e
MI 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, maioria, DJ de 2-8-02.
Conforme exposto, este Tribunal, nas diversas oportunidades em que se
manifestou sobre a matéria, tem reconhecido unicamente a necessidade de se
editar a reclamada legislação.

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R.T.J. — 207
Nessas ocasiões, entretanto, o Ministro Carlos Velloso destacava a necessidade
de que, em hipóteses como a dos autos, se aplicasse, provisoriamente, aos
servidores públicos a lei de greve relativa aos trabalhadores em geral.
Registre-se, a propósito, trecho de seu voto no MI 631/MS (Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ de 2-8-02):
Assim, Senhor Presidente, passo a fazer aquilo que a Constituição determina
que eu faça, como juiz: elaborar a norma para o caso concreto, a norma que
viabilizará, na forma do disposto no art. 5º, LXXI, da Lei Maior, o exercício do
direito de greve do servidor público.
A norma para o caso concreto será a lei de greve dos trabalhadores, a Lei
7.783, de 28-6-89. É dizer, determino que seja aplicada, no caso concreto, a lei que
dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, que define
as atividades essenciais e que regula o atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade.
Sei que na Lei 7.783 está disposto que ela não se aplicará aos servidores públicos.
Todavia, como devo fixar a norma para o caso concreto, penso que devo e
posso estender aos servidores públicos a norma já existente, que dispõe a respeito
do direito de greve.
(MI 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 2-8-02.)
Vê-se, assim, que, observados os parâmetros constitucionais quanto à
atuação da Corte como eventual legislador positivo, o Ministro Carlos Velloso
entendia ser o caso de determinar a aplicação aos servidores públicos da lei que
disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado.
Assim como na interessante solução sugerida pelo Ministro Velloso, creio
parecer justo fundar uma intervenção mais decisiva desta Corte para o caso da
regulamentação do direito de greve dos servidores públicos (CF, art. 37, VII).
Entretanto, avento essa possibilidade por fundamentos diversos, os quais
passarei a desenvolver em breve exposição sobre o direito de greve no Brasil e
no direito comparado.
C) Direito de greve dos servidores públicos, omissão inconstitucional e
alternativas de superação
O direito de greve dos servidores públicos tem sido objeto de sucessivas
dilações desde 1988. A Emenda Constitucional 19/98 retirou o caráter complementar
da lei regulamentadora, a qual passou a demandar, unicamente, lei
ordinária e específica para a matéria. Não obstante subsistam as resistências, é
bem possível que as partes envolvidas na questão partam de premissas que favoreçam
o estado de omissão ou de inércia legislativa.
A representação de servidores não vê com bons olhos a regulamentação do
tema, porque visa a disciplinar uma seara que hoje está submetida a um tipo de
lei da selva. Os representantes governamentais entendem que a regulamentação
acabaria por criar o direito de greve dos servidores públicos. Essas visões parcialmente
coincidentes têm contribuído para que as greves no âmbito do serviço

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público se realizem sem qualquer controle jurídico, dando ensejo a negociações
heterodoxas, ou a ausências que comprometem a própria prestação do serviço
público, sem qualquer base legal.
Mencionem-se, a propósito, episódios mais recentes relativos à paralisação
dos controladores de vôo do País; ou ainda, no caso da greve dos servidores
do Judiciário do Estado de São Paulo, ou dos peritos do Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS), que trouxeram prejuízos irreparáveis a parcela significativa
da população dependente desses serviços públicos.
A não-regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de
selvageria com sérias conseqüências para o Estado de Direito. Estou a relembrar
que Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos.
Nesse quadro, não vejo mais como justificar a inércia legislativa e a inoperância
das decisões desta Corte.
Comungo das preocupações quanto à não-assunção pelo Tribunal de um
protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a não-atuação no presente
momento já se configuraria quase como uma espécie de “omissão judicial”.
Assim, tanto quanto no caso da anistia, essa situação parece exigir uma
intervenção mais decisiva desta Corte.
Ademais, assevero que, apesar da persistência da omissão quanto à matéria,
são recorrentes os debates legislativos sobre os requisitos para o exercício
do direito de greve.
A esse respeito, em apêndice ao meu voto, elaborei documento comparativo
da Lei 7.783/89 e o texto substitutivo ao Projeto de Lei 4.497/01 (que
“Dispõe sobre os termos e limites do exercício do direito de greve pelos servidores
públicos”), de autoria da então Deputada Federal Rita Camata, para disciplinar
o exercício do direito de greve dos servidores públicos dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e a dos Municípios, previsto no art. 37,
inciso VII, da Constituição Federal.
Na oportunidade de apresentação do referido projeto de lei, o Relator da
matéria, o Deputado Federal Isaías Silvestre, realizou uma síntese geral acerca
do processo legislativo de apreciação dessa matéria, verbis:
O Projeto de Lei nº 4.497, de 2001, objetiva disciplinar o exercício do direito
de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, inciso VII, da Constituição
Federal.
Conforme relatado em sua justificativa, a proposição tem por base, quando
pertinentes, os dispositivos da Lei nº 7.783, de 1989, que regula o direito de greve
para os trabalhadores em geral, observando, porém, os aspectos próprios do serviço
público, que exigem o estabelecimento de dispositivos específicos.
O art. 1º do projeto prevê que o direito de greve será exercido pelos servidores
públicos nos termos e limites da lei, competindo-lhes decidir sobre a oportunidade
de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
O art. 2º apresenta os conceitos pertinentes à matéria, entre outros o de
órgão ou entidade pública, assim definido: “órgão da administração direta e

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R.T.J. — 207
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e suas respectivas autarquias e fundações públicas”.
O art. 3º confere às entidades sindicais a prerrogativa de convocar, na forma
de seus estatutos, assembléia geral para deliberar sobre as reivindicações das respectivas
categorias e sobre a deflagração da greve, prevendo ainda os procedimentos
cabíveis no caso de inexistência de entidade sindical representativa dos servidores.
O art. 4º exige, quando da deflagração da greve, a comunicação da data do
seu início pelo menos com 72 horas de antecedência.
Os arts. 5º e 6º fixam os direitos e deveres dos servidores grevistas e da
Administração Pública.
O art. 7º relaciona os serviços considerados essenciais. O art. 8º disciplina a
realização da greve nos órgãos que executem tais serviços, prevendo que, no caso
de inobservância das garantias estabelecidas pela lei, a Administração poderá proceder
à contratação de pessoal por tempo determinado ou de serviços de terceiros.
O art. 9º determina que os dias de greve sejam contados como de efetivo
exercício, inclusive remuneratório, desde que, encerrada a greve, as horas não trabalhadas
sejam repostas de acordo com cronograma estabelecido conjuntamente
pela Administração e pelos servidores.
Os arts. 10 e 11 indicam as condutas consideradas como abuso do direito de
greve, nelas incluindo a recusa à prestação de serviços inadiáveis e a manutenção
da greve após celebração de acordo ou decisão judicial, bem como as sanções
correspondentes.
O art. 12 trata da responsabilidade nas esferas administrativa, civil e penal.
Encontram-se apensadas ao projeto seis proposições, que passaremos a
comentar.
O Projeto de Lei nº 5.662, de 2001, de autoria do Deputado Airton Cascavel,
busca regulamentar o exercício do direito de greve pelos servidores civis, fazendo-o
em termos bastante próximos aos do projeto principal.
O Projeto de Lei nº 6.032, de 2002, foi enviado pelo Poder Executivo com o
mesmo escopo. Difere, no entanto, dos anteriores em alguns aspectos, tais como: determina
a obrigatoriedade de manutenção de percentual mínimo de 50% de servidores
em atividade, podendo o Poder Público postular liminarmente a fixação de percentual
superior; prevê que a “ameaça concreta de deflagração de greve autoriza o Poder
Público a ingressar em juízo postulando a declaração de ilegalidade do movimento,
inclusive liminarmente”; e introduz regras processuais específicas sobre a matéria.
O Projeto de Lei nº 6.141, de 2002, da Deputada Iara Bernardi, também
apresenta dispositivos semelhantes aos da proposição principal, inovando, contudo,
em alguns pontos, como: obrigatoriedade de instalação de processo de
negociação, sob pena de crime de responsabilidade da autoridade pública responsável,
no prazo de dez dias após a apresentação da pauta de reivindicações dos
servidores, podendo o Poder Judiciário fixar multa diária pelo descumprimento
dessa obrigação; previsão de instituição de um Comitê de Negociação, no âmbito
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em cada esfera político-administrativa;
e autorização para que uma Comissão de Intermediação e Arbitragem,
composta por representantes da sociedade civil, possa auxiliar na obtenção de
uma solução para o conflito, podendo, por consenso entre as partes, arbitrar as
cláusulas aplicáveis a ambas.
O Projeto de Lei nº 6.668, de 2002, da Deputada Elcione Barbalho, tal
como os demais, estabelece direitos e obrigações para os servidores grevistas
e para a Administração, cabendo destacar, entre seus aspectos particulares, a

R.T.J. — 207 31
possibilidade de composição dos conflitos por meio de arbitragem, cabendo às
partes, em comum acordo, a escolha do árbitro. O projeto também se distingue em
relação ao campo de aplicação de suas normas, que se destinam aos servidores da
administração pública federal.
O Projeto de Lei nº 6.775, de 2002, oriundo da Comissão de Legislação
Participativa, busca regulamentar o direito constitucional de greve dos servidores
públicos civis com algumas disposições semelhantes às da proposição principal,
cabendo destacar, entre os dispositivos particulares que apresenta, os seguintes:
previsão de que a Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do
Ministério Público do Trabalho, decida sobre a procedência das reivindicações
dos servidores; e obrigatoriedade de constituição, no âmbito de cada Poder, nas
três esferas de governo, de uma comissão permanente de assuntos sindicais e associativos,
com a finalidade de intermediar as relações entre as entidades sindicais
e a Administração Pública.
O Projeto de Lei n.º 1.950, de 2003, do Deputado Eduardo Paes, pretende
disciplinar a matéria no âmbito da administração pública federal. Além de disposições
similares às da proposição principal e das demais apensadas, o projeto estabelece
que, frustrada a negociação, é facultada a cessação coletiva do trabalho,
e que o Judiciário, por iniciativa de qualquer das partes ou do Ministério Público
Federal, decidirá sobre a procedência, total ou parcial, das reivindicações.
No prazo regimental, foram apresentadas três emendas ao PL nº 4.497/01,
pelo Deputado Francisco Rodrigues, com os seguintes objetivos: acrescentar às
atividades consideradas essenciais os serviços que visam possibilitar o atendimento
direto das atribuições legais das Forças Armadas; atribuir competência à
Justiça do Trabalho para decidir sobre a procedência das reivindicações dos servidores
grevistas; e permitir à Administração a cobrança judicial de indenização
por prejuízos derivados do abuso do direito de greve, motivado por decisão de
entidade sindical.
Segundo informações obtidas na página oficial da Câmara dos Deputados
(www.camara.gov.br), o Projeto de Lei 4.497/01 encontra-se na Mesa Diretora
da Câmara dos Deputados, na pendência de apreciação de pedido de desarquivamento
da proposição formulado pelo Presidente da Comissão de Legislação
Participativa, o Deputado Federal Eduardo Amorim, em 13 de março de 2007.
Nesse contexto, é de se concluir que não se pode considerar simplesmente
que a satisfação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis
deva ficar submetida absoluta e exclusivamente a juízo de oportunidade e conveniência
do Poder Legislativo.
Estamos diante de uma situação jurídica que, desde a promulgação da
Carta Federal de 1988 (ou seja, há mais de 18 anos), remanesce sem qualquer alteração.
Isto é, mesmo com as modificações implementadas pela Emenda 19/98
quanto à exigência de lei ordinária específica, o direito de greve dos servidores
públicos ainda não recebeu o tratamento legislativo minimamente satisfatório
para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos
constitucionais.
Por essa razão, não estou a defender aqui a assunção do papel de legislador
positivo pelo Supremo Tribunal Federal.

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R.T.J. — 207
Pelo contrário, enfatizo tão-somente que, tendo em vista as imperiosas
balizas constitucionais que demandam a concretização do direito de greve a todos
os trabalhadores, este Tribunal não pode se abster de reconhecer que, assim
como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, é possível
atuar também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.
Uma boa síntese dessa questão no direito comparado é trazida por Rui
Medeiros:
Qualquer referência ao Direito Comparado neste domínio não pode perder
de vista que as diferentes concepções defendidas, mesmo quando apresentadas
como solução para um problema identificado sob o mesmo nomen iuris, têm,
por vezes, subjacentes diferentes modos de delimitação do próprio fenômeno em
apreciação. Seja como for, feita a advertência, é possível verificar que os direitos
italiano, alemão e austríaco apresentam três modos diferentes de solucionar
o problema das sanções aplicáveis às leis que conferem direitos em violação do
princípio da igualdade. As especificidades não residem, propriamente, na resposta
à questão da admissibilidade, com carácter mais ou menos excepcional, das decisões
modificativas, pois, em qualquer dos países, não se exclui liminarmente
uma tal solução. O mesmo se passa, aliás, em Espanha, em França e nos Estados
Unidos. As divergências situam-se a outro nível.
[Esclarece Rui Medeiros que] A diferença entre a lição alemã e o ensinamento
italiano prende-se, antes de mais, com a delimitação dos casos em que são
constitucionalmente admissíveis as decisões modificativas. Na verdade, além de
o Bundesverfassungsgericht, ao contrário da Corte Costituzionale, rejeitar decisões
modificativas quando a discriminação resulta do silêncio da lei, o Tribunal
Constitucional italiano admite mais facilmente do que o Tribunal Constitucional
Federal alemão a existência de valores constitucionais que postulem a modificação
da lei. Mesmo um Autor, como Vezio Crisafulli, que não se cansa de sublinhar que a
legislação positiva criada pela Corte Costituzionale é uma legislação a rime obbligate
[isto é, trata-se de atividade legislativa vinculada ao poder de conformação
limitado pelo gizamento constitucional estabelecido para a matéria], alude
ao contraste entre a solução italiana e a solução alemã: o Bundesverfassungsgericht
alemão, perante uma violação do princípio da igualdade resultante de um tratamento
de favor concedido apenas a algumas das pessoas que se encontram num
plano essencialmente igual, lança geralmente mão da simples declaração de incompatibilidade,
pois entende que o poder legislativo dispõe de várias possibilidades
de eliminação do vício e, entre outras opções, tanto pode estender a norma de
favor aos até aí excluídos, como revogá-la para todos; pelo contrário, em situações
deste género, a Corte italiana adopta uma sentença manipulativa, anulando a disposição
nella parte in cui (ainda que implicitamente) esclude do beneficio a categoria
preterida, estendendo assim o tratamento mais favorável.
(MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, p. 461.)
A propósito do papel das Cortes Constitucionais, anota Rui Medeiros:
A atribuição de uma função positiva ao juiz constitucional harmoniza-se,
desde logo, com a tendência hodierna para a acentuação da importância e da criatividade
da função jurisdicional: as decisões modificativas integram-se, coerentemente,
no movimento de valorização do momento jurisprudencial do direito.
O alargamento dos poderes normativos do Tribunal Constitucional constitui,
outrossim, uma resposta à crise das instituições democráticas.

R.T.J. — 207 33
Enfim, e este terceiro aspecto é particularmente importante, a reivindicação
de um papel positivo para o Tribunal Constitucional é um corolário da falência
do Estado Liberal. Se na época liberal bastava cassar a lei, no período do Estado
Social, em que se reconhece que a própria omissão de medidas soberanas pode pôr
em causa o ordenamento constitucional, torna-se necessário a intervenção activa
do Tribunal Constitucional. Efectivamente, enquanto para eliminar um limite normativo
(v.g. uma proibição ou um ônus) e restabelecer plenamente uma liberdade,
basta invalidar a norma em causa, o mesmo não se pode dizer quando se trata de
afastar uma omissão legislativa inconstitucional. Neste segundo caso, se seguir o
modelo clássico de justiça constitucional, a capacidade de intervenção do juiz das
leis será muito reduzida. Urge, por isso, criar um sistema de justiça constitucional
adequado ao moderno Estado Social. Numa palavra: “a configuração actual das
constituições não permite qualquer veleidade aos tribunais constitucionais em actuarem
de forma meramente negativa, antes lhes exige uma esforçada actividade
que muitas vezes se pode confundir com um indirizzo político na efectiva concretização
e desenvolvimento do programa constitucional. Daí o falhanço de todas
as teses que pretendiam arrumar os tribunais constitucionais numa atitude meramente
contemplativa perante as tarefas constitucionais” e o esbatimento, claro em
Itália, dos limites à admissibilidade de decisões modificativas.
(MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, p. 493-494.)
Esclarece ainda Rui Medeiros:
As considerações anteriores apontam no sentido da inadmissibilidade das
decisões modificativas. Mas isso não significa que não possa haver excepções.
Efectivamente, embora parte da doutrina admita que as decisões modificativas
são proferidas no exercício de um poder discricionário do Tribunal Constitucional
e se contente em pedir aos juízes constitucionais que usem a sua liberdade de escolha
com parcimônia, numerosos autores esforçam-se por sublinhar que não
está em causa o exercício de uma função substancialmente criativa ex nihil,
verificando-se tão-somente a extração de um quid iuris já presente – de modo
cogente e vinculativo para o próprio legislador – no ordenamento. Nesta perspectiva,
o órgão de controlo, ao modificar a lei, não actua como se fosse legislador,
já que “não possui aquele grau de liberdade de opção para definir o escopo legal
que é atributo do legislador”. “O quid iuris adiectum, ainda que não explicitado
formalmente na disposição ou no texto (verba legis), está já presente, e in modo
obbligante, no próprio sistema”.
[Destaca Rui Medeiros que] Dois critérios são normalmente trazidos à
colação para fundamentar este entendimento: o critério da vontade hipotética do
legislador e o critério da solução constitucionalmente obrigatória. O campo de
aplicação das decisões modificativas restringe-se, nesta perspectiva, aos domínios
em que a liberdade de conformação do legislador se reduz quase ao zero ou
em que se pode afirmar que o legislador, caso tivesse previsto a inconstitucionalidade,
teria alargado o âmbito de aplicação da lei. É certo que numerosos autores
se socorrem ainda de um princípio geral de tratamento mais favorável. Mas, uma
vez que um tal princípio se funda em normas ou princípios constitucionais (v.g. no
princípio do Estado Social, no princípio da igualdade, na proibição de retrocesso
social), o apelo ao princípio geral de tratamento mais favorável constitui no fundo
uma simples modalidade do segundo critério referido.
(MEDEIROS, Rui. A decisão de Inconstitucionalidade, p. 501).

34
R.T.J. — 207
Por fim, Rui Medeiros assevera que:
– É freqüente a aceitação das decisões modificativas nos casos em que o
Tribunal completa um regime basicamente escolhido pelo legislador e de um
modo que em princípio o legislador não desdenharia. Diz-se, para o efeito, que
não há, aí, substituição da vontade ou da opção do legislador por outras substancialmente
diversas. (P. 502.)
– A admissibilidade das decisões modificativas impõe-se segundo outro critério,
quando a modificação da lei operada pelo Tribunal Constitucional incorpora
unicamente uma “solução constitucionalmente obrigatória”, pois nestes casos, o
Tribunal Constitucional não exerce manifestamente uma função substancialmente
criativa ex nihil.
(MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 504.).
Especialmente no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas,
esclarece Rui Medeiros que elas são em geral aceitas quando integram
ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou ainda
quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora “solução constitucionalmente
obrigatória” (MEDEIROS, Rui, A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 504).
A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral no que concerne
às denominadas “atividades essenciais” é especificamente delineada nos
arts. 9º a 11 da Lei 7.783/89.
O art. 9º desse diploma normativo dispõe que o sindicato ou comissão de
negociação deve manter um número de empregados em atividade para que seja
garantida a manutenção dos serviços que, se paralisados, podem acarretar prejuízo
irreparável. Para isso, deve haver acordo entre o sindicato ou comissão de negociação
e a entidade patronal ou o empregador. Se não se chegar a esse acordo,
o empregador pode contratar diretamente esses serviços, enquanto a greve durar.
O art. 10 da Lei Geral de Greve, por sua vez, elenca atividades e serviços
que devem ser considerados como essenciais, verbis:
I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia
elétrica, gás e combustíveis;
II – assistência médica e hospitalar;
III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV – funerários;
V – transporte coletivo;
VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII – telecomunicações;
VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e
materiais nucleares;
IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X – controle de tráfego aéreo;
XI – compensação bancária.
O art. 11 da referida lei dispõe sobre a obrigatoriedade de se garantir,
durante a greve, os serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades

R.T.J. — 207 35
inadiáveis da comunidade. Tal obrigação se dirige tanto aos sindicatos quanto aos
empregadores e trabalhadores. O parágrafo único desse artigo estipula o conceito
da expressão “necessidades inadiáveis” como “aquelas que, não atendidas, coloquem
em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”.
O art. 12 da Lei 7.783/89, por sua vez, dispõe que, frustrada a obrigação
prevista no artigo anterior, cabe ao poder público assegurar a prestação dos serviços
indispensáveis.
No caso de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito
de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito
existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito
de greve dos servidores públicos (CF, art. 9º, caput c/c art. 37, VII), de um lado,
e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua (CF,
art. 9º, § 1º), de outro. Evidentemente, não se outorga ao legislador qualquer
poder discricionário quanto à edição ou não da lei disciplinadora do direito de
greve. O legislador poderá adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos
restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderá
deixar de reconhecer o direito previamente definido na Constituição.
Identifica-se, pois, aqui a necessidade de uma solução obrigatória da
perspectiva constitucional, uma vez que ao legislador não é dado escolher se
concede ou não o direito de greve, pode tão-somente dispor sobre a adequada
configuração da sua disciplina.
A partir da experiência do direito alemão sobre a declaração de inconstitucionalidade
sem pronúncia da nulidade, tendo em vista especialmente as omissões
legislativas parciais, e das sentenças aditivas no direito italiano, denota-se
que se está, no caso do direito de greve dos servidores, diante de hipótese em
que a omissão constitucional reclama uma solução diferenciada.
De resto, uma sistêmica conduta omissiva do Legislativo pode e deve ser
submetida à apreciação do Judiciário (e por ele deve ser censurada) de forma
a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos (CF, art. 5º,
XXXV). Trata-se de uma garantia de proteção judicial efetiva que não pode ser
negligenciada na vivência democrática de um Estado de Direito (CF, art. 1º).
Essa consideração traz repercussões acerca do papel institucional a ser desempenhado
por esta Corte no processo de fiscalização de constitucionalidade
das omissões legislativas. A esse respeito, Joaquín Brage Camazano esclarece
as dificuldades normativas que se impõem para a realização de direitos fundamentais
e propõe uma superação da formulação kelseniana segundo a qual a
função da Corte Constitucional deveria se limitar à de um “legislador negativo”.
Segundo Camazano:
La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias
de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable,
con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier
órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción,
en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero

36
R.T.J. — 207
hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de “legislador
negativo”. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores
negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico
“arsenal” sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de
la Ley, más allá del planteamiento demasiado simple “constitucionalidad/inconstitucionalidad”,
es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve
hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, “la praxis
de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección” de
la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, “certificando
[así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.”
(CAMAZANO, Joaquín Brage. Interpretación Constitucional, declaraciones
de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario
de algunas sentencias “atípica”).)
Sobre a necessidade de decisões adequadas para esse estado de inconstitucionalidade
omissiva, afiguram-se pertinentes as lições de Augusto Martin de
La Vega na seguinte passagem de sua obra:
Partiendo de que cada sistema de justicia constitucional tiende a configurarse
como un modelo particular en función de sus relaciones con el ordenamiento
constitucional en el que opera, es difícil entender la proliferación de las
sentencias manipulativas sin tener en cuenta la combinación de tres factores determinantes
en el caso italiano: la existencia de una Constituición con una fuerte
carga programática y ‘avocada’ a un desarrollo progresivo, la continuidad básica
de un ordenamiento legal con fuertes resquicios no sólo protoliberales sino
incluso autoritarios, y la simultánea ineficacia del Parlamento para dar una resposta
en el tiempo socialmente requerido tanto a las demandas de actuación de
la Constituición, como a la necesaria adecuación del preexistente ordenamiento
legal al orden constitucional.
(LA VEGA, Augusto Martín. La sentencia constitucional en Italia, p.
229-230.)
A meu ver, tais condicionamentos político-institucionais permitem uma
aproximação ao caso brasileiro da omissão legislativa quanto ao direito de greve
dos servidores públicos.
O que se propõe, portanto, é uma mudança de perspectiva quanto às
possibilidades jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omissões
legislativas.
É certo, igualmente, que a solução alvitrada por essa posição não desborda
do critério da vontade hipotética do legislador, uma vez que se cuida de adotar,
provisoriamente, para o âmbito da greve no serviço público, as regras aplicáveis
às greves no âmbito privado.
D) Conclusão
Em síntese, considerada a omissão legislativa alegada na espécie, voto,
preliminarmente, pelo conhecimento do mandado de injunção.

R.T.J. — 207 37
No mérito, acolho a pretensão tão-somente no sentido de que se aplique
a Lei 7.783/89 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei
específica para os servidores públicos.
Nesse particular, ressalto ainda que, em razão dos imperativos da continuidade
dos serviços públicos, não estou a afastar que, de acordo com as peculia
ri da des de cada caso concreto e mediante solicitação de órgão competente,
seja facultado ao juízo competente impor a observância a regime de greve mais
severo em razão de tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos
dos já mencionados arts. 9º a 11 da Lei 7.783/89.
Creio que essa complementação na parte dispositiva de meu voto é indispensável
porque, na linha do raciocínio desenvolvido, não se pode deixar de
cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos
serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades
essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços
privados ditos “essenciais”.
Isto é, mesmo provisoriamente, há de se considerar, ao menos, idêntica
conformação legislativa quanto ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade que, se não atendidas, coloquem “em perigo iminente a sobrevivência,
a saúde ou a segurança da população” (Lei 7.783/89, parágrafo único, art. 11).
Nessa extensão do acolhimento, porém, creio serem necessárias outras
considerações com relação à recente decisão tomada por esta Corte no julgamento
da medida liminar na ADI 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Eis o teor
da ementa do julgado:
Ementa: inconstitucionalidade. Ação direta. Competência. Justiça do
Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o poder público e seus servidores
estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho.
Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça comum.
Interpretação do art. 114, inciso I, da CF, introduzido pela EC 45/04. Precedentes.
Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da
Constituição da República não abrange as causas instauradas entre o poder público
e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.
(ADI 3.395/DF, Pleno, maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, vencido o Min.
Marco Aurélio, DJ de 10-11-06.)
Assim, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação
jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, é necessário que, na
decisão deste MI, fixemos os parâmetros institucionais e constitucionais de definição
de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de
greve instaurados entre o poder público e os servidores com vínculo estatutário.
Nesse particular, assim como argumentei com relação à Lei Geral de
Greve, creio ser necessário e adequado que fixemos balizas procedimentais mínimas
para a apreciação e julgamento dessas demandas coletivas.
A esse respeito, no plano procedimental, vislumbro que é recomendável a
aplicação da Lei 7.701/88 (que cuida da especialização das turmas dos tribunais do

38
R.T.J. — 207
trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar
eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam
suscitados até o momento de colmatação legislativa da lacuna ora declarada.
Ao desenvolver mecanismos para a apreciação dessa proposta constitucional
para a omissão legislativa, creio não ser possível argumentar pela impossibilidade
de se proceder a uma interpretação ampliativa do texto constitucional nesta
seara, pois é certo que, antes de se cogitar de uma interpretação restritiva ou
ampliativa da Constituição, é dever do intérprete verificar se, mediante fórmulas
pretensamente alternativas, não se está a violar a própria decisão fundamental do
constituinte. No caso em questão, estou convencido de que não se está a afrontar
qualquer opção constituinte, mas, muito pelo contrário, se está a engendrar esforços
em busca de uma maior efetividade da Constituição como um todo.
Relembro a afirmação de Pertence, no voto proferido no Inq 687-QO/SP,
Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 9-11-01, ocasião em que se discutia
a competência desta Corte no contexto da prerrogativa de foro por exercício
de função, verbis: “Se nossa função é realizar a Constituição e nela a largueza
do campo do foro por prerrogativa de função mal permite caracterizá-lo como
excepcional, nem cabe restringi-lo nem cabe negar-lhe a expansão sistemática
necessária a dar efetividade às inspirações da Lei Fundamental”.
Sobre essa questão também nos ensina Canotilho:
A força normativa da Constituição é incompatível com a existência de
competências não escritas salvo nos casos de a própria Constituição autorizar
o legislador a alargar o leque de competências normativo-constitucionalmente
especificado. No plano metódico, deve também afastar-se a invocação de “poderes
implícitos”, de “poderes resultantes” ou de “poderes inerentes” como formas
autônomas de competência. É admissível, porém, uma complementação de
competências constitucionais através do manejo de instrumentos metódicos de
interpretação (sobretudo de interpretação sistemática ou teleológica). Por esta
via, chegar-se-á a duas hipóteses de competência complementares implícitas: (1)
competências implícitas complementares, enquadráveis no programa normativoconstitucional
de uma competência explícita e justificáveis porque não se trata
tanto de alargar competências mas de aprofundar competências (ex.: quem tem
competência para tomar uma decisão deve, em princípio, ter competência para a
preparação e formação de decisão); (2) competências implícitas complementares,
necessárias para preencher lacunas constitucionais patentes através da leitura sistemática
e analógica de preceitos constitucionais.
(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
5. ed. Coimbra: Almedina. p. 543.)
Nesse contexto, conforme já tive oportunidade de sustentar algumas vezes,
não há como, em Constituição tão detalhada como a nossa, deixar de fazer uma
interpretação compreensiva do texto constitucional. Principalmente levando em
consideração a questão ora sob análise (exercício do direito de greve por servidores
públicos), resulta impossível não empreender esse tipo de compreensão.
Vê-se, pois, que o sistema constitucional não repudia a idéia de competências
implícitas complementares, desde que necessárias para colmatar lacunas

R.T.J. — 207 39
constitucionais evidentes. Por isso, considero viável a possibilidade de aplicação
das regras de competência insculpidas na Lei 7.701/88 para garantir uma prestação
jurisdicional efetiva na área de conflitos paredistas instaurados entre o poder
público e os servidores públicos estatutários (CF, arts. 5º, XXXV, e 93, IX).
Diante dessa conjuntura, é imprescindível que este Plenário densifique as
situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses
dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal.
Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito
nacional, ou abranger mais de uma região da Justiça Federal, ou ainda, abranger
mais de uma unidade da federação, entendo que a competência para o dissídio
de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2º,
I, a, da Lei 7.701/88).
Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única
região da Justiça Federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais
(aplicação analógica do art. 6º da Lei 7.701/88).
Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia
estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo
Tribunal de Justiça (também, por aplicação analógica, do art. 6º da Lei 7.701/88).
Ou seja, nesse último caso, as greves de âmbito local ou municipal serão
dirimidas pelo respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com
jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores
municipais, estaduais ou federais.
Revela-se importante, nesse particular, ressaltar que a par da competência
para o dissídio de greve em si – no qual se discute a abusividade, ou não, da
greve – também os referidos tribunais, nos seus respectivos âmbitos, serão competentes
para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação
em consonância com a excepcionalidade com a qual esse juízo se reveste.
Nesse particular, nos termos do art. 7º da Lei 7.783/89, a deflagração da
greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Na suspensão
do contrato de trabalho não há falar propriamente em prestação de serviços,
nem tampouco no pagamento de salários. Como regra geral, portanto, os
salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a
greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento ou por outras
situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão
do contrato de trabalho.
Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar
medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do
direito de greve dos servidores públicos civis, tais como:
i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial,
qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando
durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo
de paralisação;

40
Lei 7.783/89
R.T.J. — 207
ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos
públicos eventualmente tomados por grevistas; e
iii) demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio
coletivo de greve.
Em última instância, a adequação e a necessidade da definição dessas questões
de organização e de procedimento dizem respeito à fixação de competência
constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade de exercício
do direito constitucional de greve dos servidores públicos e, sobretudo, os limites
a esse exercício no contexto de continuidade na prestação dos serviços públicos.
Ao adotar essa medida, este Tribunal estaria a assegurar o direito de greve
constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar
a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um
elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são
extremamente demandadas para o benefício da sociedade brasileira.
Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da
omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito
aos ditames de segurança jurídica, entendo ser válida a fixação do prazo de
60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria.
Diante do exposto, voto no sentido de que o presente mandado de injunção
seja conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar
a aplicação das Leis 7.701/88 e 7.783/89 aos conflitos e às ações judiciais
que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.
É como voto.
Apêndice I
Comparativo entre a Lei de Greve dos servidores em geral (Lei
7.783/89) e o substitutivo ao Projeto de Lei, acerca da regulamentação do
direito de greve dos servidores públicos, 4.497/01
Dispõe sobre o exercício do direito
de greve, define as atividades essenciais,
regula o atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade, e
dá outras providências.
O Presidente da República, faço saber
que o Congresso Nacional decreta e
eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º É assegurado o direito de
greve, competindo aos trabalhadores
Substitutivo ao
Projeto de Lei 4.497/01
Dispõe sobre os termos e limites do
exercício do direito de greve pelos servidores
públicos.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O direito de greve será exercido
pelos servidores públicos nos termos e
limites estabelecidos por esta lei, competindo-lhes
decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam
por meio dele defender.

Lei 7.783/89
decidir sobre a oportunidade de exercêlo
e sobre os interesses que devam por
meio dele defender.
Parágrafo único. O direito de greve
será exercido na forma estabelecida nesta
Lei.
Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se
legítimo exercício do direito de
greve a suspensão coletiva, temporária
e pacífica, total ou parcial, de prestação
pessoal de serviços a empregador.
Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada
a impossibilidade de recursos
via arbitral, é facultada a cessação coletiva
do trabalho.
Parágrafo único. A entidade patronal
correspondente ou os empregadores diretamente
interessados serão notificados,
com antecedência mínima de 48 (quarenta
e oito) horas, da paralisação.
Art. 4º Caberá à entidade sindical
correspondente convocar, na forma do
seu estatuto, assembléia geral que definirá
as reivindicações da categoria e
deliberará sobre a paralisação coletiva da
prestação de serviços.
§ 1º O estatuto da entidade sindical
deverá prever as formalidades de convocação
e o quorum para a deliberação,
tanto da deflagração quanto da cessação
da greve.
§ 2º Na falta de entidade sindical, a
assembléia geral dos trabalhadores interessados
deliberará para os fins previstos
no “caput”, constituindo comissão de
negociação.
Art. 5º A entidade sindical ou comissão
especialmente eleita representará os
interesses dos trabalhadores nas negociações
ou na Justiça do Trabalho.
Art. 6º São assegurados aos grevistas,
dentre outros direitos:
R.T.J. — 207 41
Substitutivo ao
Projeto de Lei 4.497/01
Art. 2º Para os fins desta lei considera-se:
I – Administração: órgão da administração
direta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, bem como respectivas
autarquias e fundações públicas;
II – servidor: pessoa legalmente investida
em cargo público;
III – legítimo exercício do direito de
greve: suspensão coletiva, temporária e
pacífica, total ou parcial, da prestação de
serviços públicos.
Art. 3º Caberá à entidade sindical dos
servidores convocar, na forma de seu
estatuto, assembléia geral para deliberar
sobre as reivindicações da categoria e sobre
a deflagração e a cessação da greve .
§ 1º O estatuto da entidade sindical
deverá prever as formalidades para convocação
da assembléia geral e o quorum
específico exigido para deliberação
quanto à greve.
§ 2º Se inexistir entidade sindical
representativa dos servidores públicos,
assembléia geral convocada com pelo
menos 24 (vinte e quatro) horas de antecedência,
desde que conte com a presença
de pelo menos 50% (cinqüenta por
cento) dos integrantes da categoria, poderá
deliberar sobre a greve por maioria
absoluta dos presentes, devendo, obrigatoriamente,
caso a greve seja aprovada,
constituir comissão de negociação.
§ 3º A entidade sindical ou a comissão
de negociação a que se refere o § 2º
representará os interesses dos servidores
em greve nas negociações com a Administração
e, caso seja necessário, junto
ao Poder Judiciário.
Art. 4º Apresentada a pauta de reivindicações
nos termos do art. 3º, a Administração
adotará os seguintes procedimentos:
I – instalará processo de negociação;
II – no prazo de 30 (trinta) dias contados
do recebimento das reivindicações,

42
Lei 7.783/89
I – o emprego de meios pacíficos tendentes
a persuadir ou aliciar os trabalhadores
a aderirem à greve;
II – a arrecadação de fundos e a livre
divulgação do movimento.
§ 1º Em nenhuma hipótese, os meios
adotados por empregados e empregadores
poderão violar ou constranger os
direitos e garantias fundamentais de outrem.
§ 2º É vedado às empresas adotar
meios para constranger o empregado ao
comparecimento ao trabalho, bem como
capazes de frustrar a divulgação do movimento.
§ 3º As manifestações e atos de persuasão
utilizados pelos grevistas não poderão
impedir o acesso ao trabalho nem
causar ameaça ou dano à propriedade ou
pessoa.
Art. 7º Observadas as condições previstas
nesta Lei, a participação em greve
suspende o contrato de trabalho, devendo
as relações obrigacionais, durante o
período, ser regidas pelo acordo, convenção,
laudo arbitral ou decisão da Justiça
do Trabalho.
Parágrafo único. É vedada a rescisão
de contrato de trabalho durante a greve,
bem como a contratação de trabalhadores
substitutos, exceto na ocorrência das
hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.
Art. 8º A Justiça do Trabalho, por
iniciativa de qualquer das partes ou do
Ministério Público do Trabalho, decidirá
sobre a procedência, total ou parcial, ou
improcedência das reivindicações, cumprindo
ao Tribunal publicar, de imediato,
o competente acórdão.
Art. 9º Durante a greve, o sindicato
ou a comissão de negociação, mediante
acordo com a entidade patronal ou diretamente
com o empregador, manterá em
R.T.J. — 207
Substitutivo ao
Projeto de Lei 4.497/01
deverá manifestar-se, acolhendo-as,
apresentando proposta conciliatória ou
fundamentando a impossibilidade de seu
atendimento.
Art. 5º Transcorrido o prazo previsto
no inciso II do art. 4º e tendo a assembléia
geral deliberado pela deflagração
da greve, caberá à entidade sindical ou
à comissão de negociação comunicar tal
fato à Administração, com antecedência
mínima de 72 (setenta e duas) horas do
início da greve.
Art. 6º São assegurados aos servidores
em greve, sem prejuízo de outros
direitos:
I – a livre divulgação do movimento
grevista entre os servidores;
II – a persuasão e o aliciamento dos
servidores visando sua adesão à greve,
mediante o emprego de meios pacíficos;
III – a arrecadação de fundos para o
movimento grevista;
IV – a prestação de esclarecimentos
à população sobre os motivos e objetivos
da greve.
§ 1º Em nenhuma hipótese, o legítimo
exercício do direito de greve poderá
servir de justificativa ou atenuante para
quaisquer ações de servidores ou da
Administração que constituam violação,
ameaça ou constrangimento ao exercício
dos direitos e garantias fundamentais.
§ 2º É vedado à Administração, sob
pena de responsabilidade das autoridades,
por qualquer forma constranger
servidor a comparecer ao trabalho, bem
como procurar frustrar o exercício dos
direitos previstos neste artigo.
Art. 7º Durante o período de greve
são vedados, nos órgãos ou entidades públicas
cujas atividades estejam interrompidas
ou prejudicadas, os atos de:
I – demissão de servidor, exceto nos
casos previstos no art. 12 ou quando se
tratar de demissão fundada em fatos não
relacionados à paralisação;

Lei 7.783/89
atividade equipes de empregados com o
propósito de assegurar os serviços cuja
paralisação resultem em prejuízo irreparável,
pela deterioração irreversível
de bens, máquinas e equipamentos, bem
como a manutenção daqueles essenciais
à retomada das atividades da empresa
quando da cessação do movimento.
Parágrafo único. Não havendo acordo,
é assegurado ao empregador, enquanto
perdurar a greve, o direito de contratar
diretamente os serviços necessários a
que se refere este artigo.
Art. 10. São considerados serviços ou
atividades essenciais:
I – tratamento e abastecimento de
água; produção e distribuição de energia
elétrica, gás e combustíveis;
II – assistência médica e hospitalar;
III – distribuição e comercialização
de medicamentos e alimentos;
IV – funerários;
V – transporte coletivo;
VI – captação e tratamento de esgoto
e lixo;
VII – telecomunicações;
VIII – guarda, uso e controle de substâncias
radioativas, equipamentos e materiais
nucleares;
IX – processamento de dados ligados
a serviços essenciais;
X – controle de tráfego aéreo;
XI – compensação bancária.
Art. 11. Nos serviços ou atividades
essenciais, os sindicatos, os empregadores
e os trabalhadores ficam obrigados,
de comum acordo, a garantir, durante a
greve, a prestação dos serviços indispensáveis
ao atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade.
R.T.J. — 207 43
Substitutivo ao
Projeto de Lei 4.497/01
II – exoneração de servidor, exceto
em se tratando de cargos em comissão de
livre provimento e exoneração, ou, sendo
cargo efetivo, se a pedido do servidor;
III – nomeação de novos servidores
para exercício de cargo efetivo;
IV – contratação por tempo determinado
prevista no art. 37, IX – da Constituição
Federal;
V – contratação de terceiros para a
execução de serviços prestados usualmente
por servidor.
§ 1º As vedações constantes nos incisos
IV e V não se aplicam aos casos
previstos no § 2º do art. 9º.
§ 2º A inobservância do disposto neste
artigo implicará a nulidade do ato respectivo
e a responsabilização da autoridade
que o praticou ou determinou.
Art. 8º São considerados serviços ou
atividades essenciais, além daqueles especificados
na lei de que trata o § 1º do
art. 9º da Constituição Federal:
I – a representação diplomática do
país no exterior e a recepção a representantes
de governos estrangeiros ou
de organismos internacionais, em visita
oficial ao país;
II – o exercício de poder de polícia;
III – os serviços de carceragem e vigilância
de presos e de segurança dos estabelecimentos
do sistema penitenciário;
IV – os serviços de assistência à saúde
e previdência;
V – os serviços do Poder Judiciário
diretamente vinculados ao exercício de
suas funções;
VI – os serviços que visam possibilitar
o atendimento direto das atribuições
legais das Forças Armadas.
Art. 9º Durante a greve em órgãos e
entidades públicas que executem serviços
ou atividades essenciais, os servidores,
sob a coordenação de entidade sindical
ou da comissão de negociação a que
se refere o § 2º do art. 3º, ficam obrigados

44
Lei 7.783/89
Parágrafo único. São necessidades
inadiáveis, da comunidade aquelas que,
não atendidas, coloquem em perigo iminente
a sobrevivência, a saúde ou a segurança
da população.
Art. 12. No caso de inobservância do
disposto no artigo anterior, o Poder Público
assegurará a prestação dos serviços
indispensáveis.
Art. 13. Na greve, em serviços ou atividades
essenciais, ficam as entidades
sindicais ou os trabalhadores, conforme
o caso, obrigados a comunicar a decisão
aos empregadores e aos usuários com antecedência
mínima de 72 (setenta e duas)
horas da paralisação.
Art. 14. Constitui abuso do direito de
greve a inobservância das normas contidas
na presente Lei, bem como a manutenção
da paralisação após a celebração
de acordo, convenção ou decisão da Justiça
do Trabalho.
Parágrafo único. Na vigência de acordo,
convenção ou sentença normativa
não constitui abuso do exercício do direito
de greve a paralisação que:
I – tenha por objetivo exigir o cumprimento
de cláusula ou condição;
II – seja motivada pela superveniência
de fatos novo ou acontecimento imprevisto
que modifique substancialmente
a relação de trabalho.
Art. 15. A responsabilidade pelos atos
praticados, ilícitos ou crimes cometidos,
no curso da greve, será apurada, conforme
o caso, segundo a legislação trabalhista,
civil ou penal.
Parágrafo único. Deverá o Ministério
Público, de ofício, requisitar a abertura
do competente inquérito e oferecer denúncia
quando houver indício da prática
de delito.
R.T.J. — 207
Substitutivo ao
Projeto de Lei 4.497/01
a garantir a prestação dos serviços indispensáveis
ao atendimento das necessidades
inadiáveis de interesse público.
§ 1º São necessidades inadiáveis de interesse
público aquelas que, se não atendidas,
coloquem em risco iminente a segurança
do Estado, a sobrevivência, a saúde
ou a segurança da população, o exercício
dos direitos e garantias fundamentais e a
preservação do patrimônio público.
§ 2º No caso de inobservância do disposto
neste artigo pelos servidores, fica a
Administração autorizada a proceder à:
I – contratação de pessoal por tempo
determinado, prevista no art. 37, IX, da
Constituição Federal;
II – contratação de serviços de terceiros
para a execução de serviços prestados
usualmente por servidor, admitida a
dispensa de licitação;
§ 3º Os contratos previstos no § 2º
restringir-se-ão à efetiva prestação dos
serviços a que se refere o caput e serão
rescindidos em prazo não superior a 15
(quinze) dias após o encerramento da
greve.
Art. 10. Os dias de greve serão contados
como de efetivo exercício para todos
os efeitos, inclusive remuneratórios, desde
que, após o encerramento da greve,
sejam repostas as horas não trabalhadas,
de acordo com cronograma estabelecido
pela Administração, com a participação
da entidade sindical ou da comissão
de negociação a que se refere o § 2º do
art. 3º.
Art. 11. Constitui abuso do direito de
greve:
I – a paralisação que não atenda às
formalidades para convocação da assembléia
geral dos servidores e o quorum
específico para deliberação;
II – a paralisação de serviços sem a
devida comunicação à Administração,
com a antecedência mínima prevista no
art. 5º;

Lei 7.783/89
Art. 16. Para os fins previstos no
art. 37, inciso VII, da Constituição, lei
complementar definirá os termos e os
limites em que o direito de greve poderá
ser exercido.
Art. 17. Fica vedada a paralisação das
atividades, por iniciativa do empregador,
com o objetivo de frustrar negociação ou
dificultar o atendimento de reivindicações
dos respectivos empregados (lockout).
Parágrafo único. A prática referida
no caput assegura aos trabalhadores o
direito à percepção dos salários durante
o período de paralisação.
Art. 18. Ficam revogados a Lei nº
4.330, de 1º de junho de 1964, o Decreto-
Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, e
demais disposições em contrário.
Art. 19. Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicação.
Brasília, 28 de junho de 1989; 168º da
Independência e 101º da República.
José Sarney
Oscar Dias Corrêa
Dorothea Werneck
R.T.J. — 207 45
Substitutivo ao
Projeto de Lei 4.497/01
III – a recusa à prestação dos serviços
indispensáveis ao atendimento das necessidades
de interesse público previstas
no art. 9º;
IV – a manutenção da greve após a
celebração de acordo ou decisão judicial
sobre a legalidade das reivindicações
que a tenham motivado.
Art. 12. O abuso do direito de greve,
devidamente apurado em processo administrativo,
assegurada ao acusado ampla
defesa, acarretará as penalidades de:
I – suspensão de até 90 (noventa) dias,
que poderá, a critério da Administração,
ser convertida em multa, na base de
30%, por dia, da remuneração, ficando o
servidor, neste caso, obrigado a permanecer
no trabalho;
II – demissão, em caso de reincidência.
Parágrafo único. A penalidade de suspensão
terá seu registro cancelado, sem
qualquer efeito retroativo, decorridos 3
(três) anos de efetivo exercício, se o servidor,
durante esse período, não incorrer
em nova infração disciplinar.
Art. 13. A responsabilidade pelos atos
praticados durante a greve será apurada,
no que couber, nas esfera administrativa,
civil e penal.
§ 1º As sanções administrativas, civis
e penais poderão cumular-se, sendo independentes
entre si.
§ 2º A responsabilidade administrativa
do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência
do fato ou sua autoria.
Art. 14. Esta lei entra em vigor na data
de sua publicação.

46
R.T.J. — 207
Lei 7.783/89 Projeto de Lei 6.032/02
Dispõe sobre o exercício do direito
de greve, define as atividades essenciais,
regula o atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade, e
dá outras providências.
O Presidente da República, faço saber
que o Congresso Nacional decreta e
eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º É assegurado o direito de greve,
competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e
sobre os interesses que devam por meio
dele defender.
Parágrafo único. O direito de greve
será exercido na forma estabelecida nesta
Lei.
Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se
legítimo exercício do direito de
greve a suspensão coletiva, temporária
e pacífica, total ou parcial, de prestação
pessoal de serviços a empregador.
Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada
a impossibilidade de recursos
via arbitral, é facultada a cessação coletiva
do trabalho.
Parágrafo único. A entidade patronal
correspondente ou os empregadores diretamente
interessados serão notificados,
com antecedência mínima de 48 (quarenta
e oito) horas, da paralisação.
Art. 4º Caberá à entidade sindical
correspondente convocar, na forma do
seu estatuto, assembléia geral que definirá
as reivindicações da categoria e
deliberará sobre a paralisação coletiva da
prestação de serviços.
§ 1º O estatuto da entidade sindical
deverá prever as formalidades de
Apêndice II
Comparativo entre a Lei de Greve dos servidores em geral (Lei
7.783/89) e o Projeto de Lei, acerca da regulamentação do direito de greve
dos servidores públicos, 6.032/2002
Disciplina o exercício do direito de
greve dos servidores públicos dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito
Federal a dos Municípios, previsto no
art. 37, inciso VII da Constituição Federal
e dá outras providências. (Apensese
ao PL 4.497/01)
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei disciplina o exercício
do direito de greve dos servidores públicos
da Administração Pública direta,
autárquica ou fundacional, de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e estabelece
os termos e os limites para o seu
exercício.
Art. 2º Considera-se exercício regular
do direito de greve a suspensão coletiva,
temporária e pacífica de serviço ou
atividade estatal dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Art. 3º Será suspenso de ofício, pela
autoridade competente, o pagamento da
remuneração do servidor em greve, relativamente
aos dias não trabalhados.
§ 1º Declarada a legalidade da greve,
será restabelecido o pagamento da
remuneração, com efeitos retroativos à
data de sua suspensão, ficando o servidor
obrigado a repor os dias não trabalhados,
mediante jornada diária acrescida
de duas horas.
§ 2º Declarada a ilegalidade da greve,
é vedada a reposição do pagamento dos
dias paralisados.

R.T.J. — 207 47
Lei 7.783/89 Projeto de Lei 6.032/02
convocação e o quorum para a deliberação,
tanto da deflagração quanto da
cessação da greve.
§ 2º Na falta de entidade sindical, a
assembléia geral dos trabalhadores interessados
deliberará para os fins previstos
no caput, constituindo comissão de
negociação.
Art. 5º A entidade sindical ou comissão
especialmente eleita representará os
interesses dos trabalhadores nas negociações
ou na Justiça do Trabalho.
Art. 6º São assegurados aos grevistas,
dentre outros direitos:
I – o emprego de meios pacíficos tendentes
a persuadir ou aliciar os trabalhadores
a aderirem à greve;
II – a arrecadação de fundos e a livre
divulgação do movimento.
§ 1º Em nenhuma hipótese, os meios
adotados por empregados e empregadores
poderão violar ou constranger os
direitos e garantias fundamentais de
outrem.
§ 2º É vedado às empresas adotar
meios para constranger o empregado ao
comparecimento ao trabalho, bem como
capazes de frustrar a divulgação do
movimento.
§ 3º As manifestações e atos de persuasão
utilizados pelos grevistas não poderão
impedir o acesso ao trabalho nem
causar ameaça ou dano à propriedade ou
pessoa.
Art. 7º Observadas as condições previstas
nesta Lei, a participação em greve
suspende o contrato de trabalho, devendo
as relações obrigacionais, durante o
período, ser regidas pelo acordo, convenção,
laudo arbitral ou decisão da Justiça
do Trabalho.
Parágrafo único. É vedada a rescisão
de contrato de trabalho durante a greve,
Art. 4º Cabe à entidade representativa
dos servidores públicos convocar
assembléia geral específica para deliberar
sobre suas reivindicações perante o
poder público.
Parágrafo único. Inexistindo entidade
representativa dos servidores públicos,
estes se farão representar por comissão
de liderança do movimento grevista que,
para os fins desta lei, terá capacidade
processual.
Art. 5º As decisões da assembléia geral
somente poderão ser tomadas com a
presença mínima comprovada de dois
terços do total dos servidores da categoria,
considerando-se aprovadas se obtiverem
a maioria absoluta dos votos dos
membros presentes.
Art. 6º As deliberações aprovadas em
assembléia geral, com indicativo de greve,
serão notificadas ao poder público
para que se manifeste no prazo de trinta
dias, acolhendo as reivindicações, apresentando
proposta conciliatória ou fundamentando
a impossibilidade de seu
atendimento.
§ 1º A omissão do Poder Público ou
a frustração da tentativa conciliatória no
prazo previsto neste artigo permitirá aos
servidores decidir pela paralisação dos
serviços, em assembléia geral específica.
§ 2º Decidindo a assembléia geral pela
paralisação de serviço ou atividade
pública, caberá à entidade representativa
dos servidores comunicar tal fato ao poder
público, com antecedência mínima
de dez dias.
§ 3º No prazo estabelecido no § 2º
deste artigo, a entidade representativa
deverá informar à comunidade sobre as
reivindicações apresentadas ao Poder
Público.

48
R.T.J. — 207
Lei 7.783/89 Projeto de Lei 6.032/02
bem como a contratação de trabalhadores
substitutos, exceto na ocorrência das
hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.
Art. 8º A Justiça do Trabalho, por
iniciativa de qualquer das partes ou do
Ministério Público do Trabalho, decidirá
sobre a procedência, total ou parcial, ou
improcedência das reivindicações, cumprindo
ao Tribunal publicar, de imediato,
o competente acórdão.
Art. 9º Durante a greve, o sindicato
ou a comissão de negociação, mediante
acordo com a entidade patronal ou diretamente
com o empregador, manterá em
atividade equipes de empregados com o
propósito de assegurar os serviços cuja
paralisação resultem em prejuízo irreparável,
pela deterioração irreversível
de bens, máquinas e equipamentos, bem
como a manutenção daqueles essenciais
à retomada das atividades da empresa
quando da cessação do movimento.
Parágrafo único. Não havendo acordo,
é assegurado ao empregador, enquanto
perdurar a greve, o direito de
contratar diretamente os serviços necessários
a que se refere este artigo.
Art. 10 São considerados serviços ou
atividades essenciais:
I – tratamento e abastecimento de
água; produção e distribuição de energia
elétrica, gás e combustíveis;
II – assistência médica e hospitalar;
III – distribuição e comercialização
de medicamentos e alimentos;
IV – funerários;
V – transporte coletivo;
VI – captação e tratamento de esgoto
e lixo;
VII – telecomunicações;
VIII – guarda, uso e controle de substâncias
radioativas, equipamentos e materiais
nucleares;
Art. 7º Durante a greve deverá ser
mantido percentual mínimo de cinqüenta
por cento de servidores em atividade, de
forma a garantir a continuidade dos serviços
ou das atividades públicas.
Art. 8º São assegurados aos servidores
em greve:
I – a livre divulgação do movimento
grevista; e
II – atos de convencimento dos servidores
para adesão à greve, fora do local
de serviço, e mediante o emprego de
meios pacíficos.
Parágrafo único. As manifestações e
atos de convencimento utilizados pelos
servidores em greve não poderão impedir
o regular funcionamento do serviço
ou da atividade pública, a liberdade de
locomoção, o acesso ao trabalho, aos logradouros
e prédios públicos, nem causar
ameaça ou dano à pessoa ou ao patrimônio
público ou privado.
Art. 9º A ameaça concreta de deflagração
de greve autoriza o poder público
a ingressar em juízo postulando a declaração
de ilegalidade do movimento,
inclusivo liminarmente.
§ 1º Sob pena de indeferimento, a petição
inicial da ação a que se refere o caput
será obrigatoriamente instruída com
os documentos necessários ao pronto
julgamento da causa, requisito também
exigido da contestação, sendo vedada
dilação probatória a pedido das partes.
§ 2º As manifestações do Ministério
Público serão proferidas no prazo improrrogável
de dez dias.
§ 3º O poder público poderá postular
liminarmente a fixação de percentual de
servidores em atividade, superior ao definido
no art. 7º, quando, por sua natureza,
a atividade assim o exigir.

R.T.J. — 207 49
Lei 7.783/89 Projeto de Lei 6.032/02
IX – processamento de dados ligados
a serviços essenciais;
X – controle de tráfego aéreo;
XI – compensação bancária.
Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais,
os sindicatos, os empregadores e
os trabalhadores ficam obrigados, de comum
acordo, a garantir, durante a greve,
a prestação dos serviços indispensáveis
ao atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade.
Parágrafo único. São necessidades
inadiáveis, da comunidade aquelas que,
não atendidas, coloquem em perigo iminente
a sobrevivência, a saúde ou a segurança
da população.
Art. 12. No caso de inobservância do
disposto no artigo anterior, o poder público
assegurará a prestação dos serviços
indispensáveis.
Art. 13. Na greve, em serviços ou atividades
essenciais, ficam as entidades
sindicais ou os trabalhadores, conforme
o caso, obrigados a comunicar a decisão
aos empregadores e aos usuários com antecedência
mínima de 72 (setenta e duas)
horas da paralisação.
Art. 14. Constitui abuso do direito de
greve a inobservância das normas contidas
na presente Lei, bem como a manutenção
da paralisação após a celebração
de acordo, convenção ou decisão da Justiça
do Trabalho.
Parágrafo único. Na vigência de acordo,
convenção ou sentença normativa
não constitui abuso do exercício do direito
de greve a paralisação que:
I – tenha por objetivo exigir o cumprimento
de cláusula ou condição;
II – seja motivada pela superveniência
de fatos novo ou acontecimento imprevisto
que modifique substancialmente
a relação de trabalho.
§ 4º Da decisão que julgar o pedido de
liminar caberá agravo de instrumento, a
ser julgado na sessão seguinte à sua interposição,
independentemente da concessão
de efeito suspensivo ao recurso.
§ 5º Da decisão que julgar o agravo de
que trata o § 4º caberá pedido de suspensão
ao Presidente do Tribunal competente
para julgar eventual recurso especial
ou extraordinário, ainda que pendente
de juízo de admissibilidade no tribunal
de origem.
§ 6º Da decisão que indeferir o pedido
de que trata o § 5º caberá agravo no prazo
de cinco dias, a ser julgado na sessão
seguinte à sua interposição.
§ 7º O processo prosseguirá até decisão
final sobre a legalidade ou ilegalidade
da greve, independentemente
do encerramento do movimento de
paralisação.
§ 8º Os processos referidos nesta lei
terão prioridade sobre todos os atos judiciais,
salvo habeas-corpus e mandado
de segurança.
Art. 10. A participação em greve,
após declarada sua ilegalidade, produzirá
os efeitos de falta não justificado,
a partir da data de início do respectivo
movimento grevista.
Art. 11. Enquanto não declarada ilegal
é vedada a demissão de servidor, exceto
na hipótese de conclusão de processo
administrativo disciplinar que tenha
por objeto fato não relacionado com a
participação na greve.
Art. 12. Em caso de manutenção da
greve após a declaração de ilegalidade
do movimento, a Justiça imporá à entidade
representativa dos servidores
pena cominatória em valor não superior
a R$50.000,00 (cinqüenta mil reais)

50
R.T.J. — 207
Lei 7.783/89 Projeto de Lei 6.032/02
Art. 15. A responsabilidade pelos atos
praticados, ilícitos ou crimes cometidos,
no curso da greve, será apurada, conforme
o caso, segundo a legislação trabalhista,
civil ou penal.
Parágrafo único. Deverá o Ministério
Público, de ofício, requisitar a abertura
do competente inquérito e oferecer denúncia
quando houver indício da prática
de delito.
Art. 16. Para os fins previstos no
art. 37, inciso VII, da Constituição, lei
complementar definirá os termos e os
limites em que o direito de greve poderá
ser exercido.
Art. 17. Fica vedada a paralisação das
atividades, por iniciativa do empregador,
com o objetivo de frustrar negociação
ou dificultar o atendimento de reivindicações
dos respectivos empregados
(lockout).
Parágrafo único. A prática referida
no caput assegura aos trabalhadores o
direito à percepção dos salários durante
o período de paralisação.
Art. 18. Ficam revogados a Lei nº
4.330, de 1º de junho de 1964, o Decreto-
Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, e
demais disposições em contrário.
Art. 19. Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicação.
Brasília, 28 de junho de 1989; 168º da
Independência e 101º da República.
José Sarney
Oscar Dias Corrêa
Dorothea Werneck
por dia de paralisação, até a cessação
completa do movimento.
Art. 13. Será declarada ilegal a greve
deflagrada em desacordo com o disposto
nesta lei.
Art. 14. O art. 132 da Lei nº 8.112, de
11 de dezembro de 1990, passa a vigorar
acrescido do seguinte inciso XIV:
“XIV prática, durante a greve, de
qualquer ato que viole os direitos e garantias
fundamentais de outrem, impedindo
o acesso ao trabalho, perturbando
o regular funcionamento do serviço ou
atividade pública ou causando ameaça ou
dano a propriedade ou a pessoa”. (NR).
Art. 15. Esta lei entra em vigor na data
de sua publicação.

R.T.J. — 207 51
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, tenho plena
consciência de que estamos num momento histórico extremamente importante.
Estamos redesenhando esse importantíssimo instituto, o mandado de injunção. Em
boa hora esse Tribunal dará um passo à frente no sentido de permitir maior concreção,
maior eficácia a esse instituto, mas peço vênia aos colegas para pedir vista.
EXTRATO DA ATA
MI 670/ES — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Impetrante: Sindicato
dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo – SINDPOL
(Advogados: Homero Junger Mafra e outro). Impetrado: Congresso Nacional.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro
de 2003. Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-04.
Decisão: Após o voto do Ministro Gilmar Mendes, que conhecia do mandado
de injunção e dava solução à omissão legislativa, nos termos de seu voto,
pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Não participa da votação
o Ministro Eros Grau por suceder ao Ministro Maurício Corrêa, Relator do
presente feito. Presidência da Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso do Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski.
Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 7 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de mandado de injunção,
com pedido de medida liminar, impetrado por Sindicato dos Servidores
Policiais Civis do Espírito Santo (SINDIPOL), contra omissão do Congresso
Nacional, consistente na ausência de regulamentação do direito de greve dos
servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da Constituição de 1988.
O Impetrante narra, em suma, que deflagrou movimento grevista na
Polícia Civil capixaba, após infrutíferas negociações com o Governo do Estado.
Diz, ainda, que, instado por este, “o MM Juiz da Vara dos Feitos da Fazenda
Pública Estadual, Dr. Eraldo Gomes de Azevedo, deferiu tutela antecipada em
ação ordinária (...), impedindo o exercício do direito constitucional de greve por
parte dos associados do impetrante” (grifo no original – fl. 5).
Destaca-se da referida decisão o seguinte trecho:

52
R.T.J. — 207
(...) diante do exposto, defiro, em parte, o pedido e determino a intimação
do Sindipol, na pessoa do seu representante legal, de que a tutela antecipada deferida
nos autos do presente processo, que proibiu o movimento paredista, ainda se
encontra em vigor, sendo ilegítimo qualquer movimento grevista que porventura
pretendam deflagrar e que a não obediência à ordem judicial emanada redundará,
além da pena criminal correspondente, no corte do ponto de servidores, bem
como na multa pecuniária diária a incidir sobre os dias parados que mantenho em
R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(Grifos no original – fls. 5-6.)
Argumenta, mais, que, “após o advento da Emenda Constitucional 19/98,
passando a condicionar o exercício do direito de greve à edição de lei específica
e não mais a lei complementar, caso claro da Lei de Greve – específica, pugna-se
como razoável a aplicação desta Lei ao caso concreto, analogamente, sem que se
fira suscetibilidades, e impere o primado da legalidade” (fl. 14).
Requer o Impetrante, ao final, “seja o presente mandado de injunção julgado
procedente, garantindo-se o exercício do direito de greve dos impetrantes
com base na Lei Federal nº 7783/89, enquanto este direito não for regulamentado
pelo Congresso Nacional; assim como sejam definitivamente banidos do
mundo jurídico os efeitos da decisão proferida pelo Juízo Singular no Processo
nº 024.010.028.918, anulando-se, definitivamente este processo, posto ferir de
morte direito consagrado na Constituição Federal” (fl. 15).
O pedido de medida liminar foi indeferido à fl. 69.
O Presidente do Congresso Nacional, em suas informações, sustentou, em
síntese, ter o Supremo Tribunal Federal firmado o entendimento “no sentido de
que a finalidade a ser alcançada pela via da injunção resume-se à declaração,
pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão constitucional, a ser comunicada
ao órgão legislativo inadimplente, para que promova a integração normativa
do dispositivo constitucional nela objetivado” (fl. 76).
Aduz, ainda, a inexistência da alegada omissão por parte do Poder Le gisla
tivo, tendo em vista os inúmeras projetos de lei sobre o tema em tramitação no
Congresso Nacional (fl. 78).
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo deferimento parcial do
pedido para que seja declarada a mora do Poder Legislativo, nos termos da jurisprudência
da Corte sobre a matéria (fls. 81-83).
Em petição de fls. 86-90, o Impetrante informou a publicação da Lei estadual
7.311/02, que regulamentou o direito de greve por parte dos servidores
públicos estaduais, insistindo na procedência do presente mandado de injunção
para garantir o exercício do direito de greve aos policiais civis com base na
Lei federal 7.783/89, ou no mencionado diploma local, enquanto o Congresso
Nacional não estabelecer normas gerais sobre a matéria.
Na sessão plenária de 15-5-03, o Relator, Ministro Maurício Corrêa, conheceu
em parte da impetração e, nessa parte, concedeu a ordem, para certificar
a mora do Congresso Nacional.

R.T.J. — 207 53
Na sessão de 7-6-06, o Ministro Gilmar Mendes, em voto-vista, conheceu
do writ e acolheu a pretensão “tão-somente no sentido de que se aplique a Lei
7.783/89 enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada por Lei específica
para os servidores públicos”.
Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a delicada questão, a qual
passo a examinar em meu voto, que ora trago à apreciação do Plenário desta Casa.
Preliminarmente, sublinho a especial relevância do pleito sob exame,
porquanto, neste julgamento, encontra-se em causa precisamente a própria conformação
que o Supremo Tribunal Federal emprestará a este inovador remédio
constitucional.
Não resta dúvida, a meu ver, de que é chegada a hora desta Corte avançar
no sentido de conferir maior efetividade ao mandado de injunção, dando concreção
a um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais
concebidos pelo constituinte originário.
E essa é visivelmente a tendência do STF, cuja jurisprudência acerca do
instituto vem evoluindo de forma firme e progressiva, como, aliás, demonstram
os votos dos eminentes Ministros que me antecederam no julgamento deste
mandado de injunção.
É bem verdade que, no passado, ainda no início dessa evolução jurisprudencial,
os limites assinalados pelo Supremo à decisão judicial em mandado
de injunção foram objeto de críticas por parte de alguns doutrinadores, que os
consideravam excessivamente angustos. 2 Mas esses limites, sobre os quais me
permito tecer algumas reflexões, foram sendo paulatinamente ampliados (vejase,
a propósito, acórdãos proferidos nos MI 107-QO, Rel. Min. Moreira Alves;
MI 168, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; MI 232, Rel. Min. Moreira Alves; MI 235,
Rel. Min. Moreira Alves; MI 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; MI 284, Rel.
Min. Marco Aurélio; e MI 384, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, entre outros).
No que se refere aos efeitos da decisão em mandado de injunção, ponto
que considero nodal neste julgamento, é possível identificar-se três correntes de
pensamento. 3 Para a primeira delas, a decisão nessa espécie de ação seria meramente
declaratória, ou seja, teria como escopo tão-somente declarar a inconstitucionalidade
da omissão legislativa e dar ciência dela ao órgão competente para
as providências cabíveis.
Tal concepção, defendida por adeptos de uma visão mais ortodoxa do
princípio da separação dos poderes, e já contemplada em julgado desta Corte, 4
2
Por exemplo, SARAIVA, Paulo Lopo. O mandado de garantia social no direito constitucional
luso-brasileiro. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, Rio de Janeiro, ano XXXII, n. 79, p. 138.
3
Considerações sobre as três correntes de pensamento em mandado de injunção e seus principais
efeitos podem ser encontradas em: PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injunção.
São Paulo: Atlas, 1999. p. 80-116; e PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões
legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 134-182.
4
MI 107-QO, Rel. Min. Moreira Alves.

54
R.T.J. — 207
tem sido considerada ineficaz, por frustrar a expectativa do Impetrante de lograr
uma tutela efetiva do direito cujo exercício é obstado pela ausência de norma
regulamentadora.
A segunda corrente, por sua vez, admite a remoção, pelo Judiciário, do referido
obstáculo, viabilizando o exercício do direito no caso concreto. Ultrapassa,
assim, a apontada fragilidade da solução aventada pela primeira corrente, uma
vez que supera a inefetividade da decisão judicial ao conferir-lhe uma natureza
condenatória. Dentre os autores que defendem essa concepção, pode-se mencionar
Celso Agrícola Barbi, 5 Flávia Piovesan 6 e José Afonso da Silva. 7
A terceira corrente, por fim, entende competir ao Judiciário elaborar a
norma faltante para disciplinar a matéria pendente de regulamentação, suprindo,
desse modo, a omissão do legislador. A decisão judicial ostentará, então,
caráter constitutivo, podendo ser adotada com validade erga omnes ou limitada
à situação concreta. É a posição de José Ignácio Botelho de Mesquita, encampada
pelo Ministro Eros Grau em seu voto no MI 712, bem como pelo Ministro
Gilmar Mendes, para solucionar este caso.
Especificamente quanto à matéria de fundo deste mandado de injunção,
verifico que de há muito vem sendo preconizada nesta Corte a aplicação da Lei
7.783/89, que regula o direito de greve no setor privado, aos servidores públicos,
tendo sido essa tese acolhida por alguns Ministros. Destaco, a propósito, o voto
do Ministro Marco Aurélio, no MI 20, cujo julgamento ocorreu em 19-5-94, o
qual propôs fosse a referida Lei aplicada aos servidores públicos desde que feitas
as necessárias adaptações.
No mesmo julgamento, em abono dessa tese, o Ministro Carlos Velloso
consignou o seguinte:
Sei que na Lei 7.783 está disposto que ela não se aplicará aos servidores públicos.
Todavia, como devo fixar a norma para o caso concreto, penso que devo e
posso estender aos servidores públicos a norma já existente, que dispõe a respeito
do direito de greve.
Essa posição minoritária prosseguiu sendo defendida nos MI 438, Relator
o Ministro Néri da Silveira, MI 631, Relator o Ministro Ilmar Galvão, e MI 485,
Relator o Ministro Maurício Corrêa. Dentre os debates que a solução suscitou,
merece destaque a reflexão proposta pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento
do MI 438, sendo Relator o Ministro Néri da Silveira:
Senhor Presidente, no MI 20, julgado em 19 de maio último, votei vencido,
não conhecendo do pedido, por entender que a norma do art. 37, inciso VII, é,
5
BARBI, Celso Agrícola. Mandado de injunção. In: FIGUEIREDO TEIXEIRA, Sálvio.
(Coord.). Mandados de Segurança e de Injunção. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 387-396.
6
PIOVESAN, Flávia. Op. cit, loc. cit.
7
SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
p. 166-167.

R.T.J. — 207 55
na terminologia divulgada pela conhecida monografia de José Afonso da Silva,
chamada norma de eficácia contida, limitável pelo legislador, mas enquanto não
editada a lei, de eficácia imediata.
Não vou, sequer, ao ponto que chega o eminente Ministro Carlos Velloso
porque, na medida em que o Tribunal conhece do mandado de injunção, ele declara,
mediante o recurso à analogia, ou a outros processos de integração, que não
há norma viabilizadora do direito constitucional pleiteado.
Parece-me, na minha perspectiva, impossível, para quem conhece do mandado
de injunção, depois, adotar uma norma de lei vigente, porque essa norma se aplicaria,
ainda que por analogia, e obstaria o conhecimento do pedido de injunção.
Não posso, partindo dos pressupostos estabelecidos do MI 107, uma vez
superada a barreira do conhecimento, dizer que existe uma norma que seria aplicável
à hipótese, ainda que por analogia.
A solução proposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no caso sob análise,
como visto, filia-se, exatamente, à terceira corrente de pensamento, nos termos
da sistematização do tema desenvolvida pela doutrina brasileira, afinando-se
com os votos minoritários mencionados. Sua adoção sustenta-se, essencialmente,
na preocupação em conceder-se plena efetividade às normas constitucionais
e na aceitação de um modelo de separação de poderes mitigado.
Ora, a efetividade das normas constitucionais, em especial a “operatividade
dos direitos fundamentais”, nas palavras de Ricardo Luis Lorenzetti, Presidente
da Corte Suprema da Argentina, 8 não sem razão, representa tema caro aos constitucionalistas
estrangeiros e nacionais. Estes, de um modo geral, reconhecem que
o mandado de injunção pode e deve consubstanciar instrumento de realização do
princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais, abrigado no art. 5º, § 1º, da Carta Magna.
Para que isso ocorra, não há dúvida, é preciso superar uma visão estática, tradicional,
do princípio da separação dos poderes, reconhecendo-se que as funções
que a Constituição atribui a cada um deles, na complexa dinâmica governamental
do Estado contemporâneo, podem ser desempenhadas de forma compartilhada, 9
sem que isso implique a superação da tese original de Montesquieu.
Não vou tão longe, porém, a ponto de ultrapassar a finalidade do mandado
de injunção – que é, nas palavras de José Afonso da Silva, a de “realizar concretamente
em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa sempre que
a norma regulamentadora torne inviável seu exercício” – 10 , avançando sobre a
própria razão de ser do Poder Legislativo, ao qual compete expedir normas de
caráter geral e abstrato para regular determinadas situações ocorrentes na realidade
fenomênica.
8
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria de la decisión judicial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni,
2006. p. 118-119.
9
ALAS, Leopoldo Tolívar. Derecho Administrativo y Poder Judicial. Madrid: Editorial Tecnos,
1996. p. 14.
10
Op. cit., p. 166.

56
R.T.J. — 207
Em outras palavras, não me parece possível, data venia, ao Poder
Judiciário, a pretexto de viabilizar o exercício de direito fundamental por parte
de determinada pessoa ou grupo de pessoas, no âmbito do mandado de injunção,
expedir regulamentos para disciplinar, em tese, tal ou qual situação, ou adotar
diploma normativo vigente aplicável à situação diversa.
Por isso, entendo, com o devido respeito, que não se mostra factível o emprego
da Lei 7.783/89 para autorizar-se o exercício do direito de greve por parte
dos servidores do Poder Judiciário do Estado do Pará, inclusive fazendo tabula
rasa de disposição legal nela contida que expressamente veda tal hipótese.
Ademais, ao emprestar-se eficácia erga omnes à tal decisão, como se pretende,
penso que esta Suprema Corte estaria intrometendo-se, de forma indevida, na
esfera de competência que a Carta Magna reserva com exclusividade aos representantes
da soberania popular, eleitos pelo sufrágio universal, direto e secreto.
É que, como sustentou o Ministro Sepúlveda Pertence, em assim procedendo,
o STF estaria recorrendo a uma analogia, que o levaria, inevitavelmente,
a uma aporia de dífícil, senão impossível, transposição.
Com efeito, a analogia foi definida por Norberto Bobbio como o “procedimento
pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina
que a um caso regulamentado semelhante” 11 . O referido autor considerou-a o
mais típico e importante dos procedimentos hermenêuticos, por meio do qual se
verifica “a tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos
expressamente regulamentados”. 12 Assenta ele, contudo, que esse método, para
que seja validamente empregado, pressupõe que haja, entre as duas hipóteses,
uma semelhança relevante. 13
Concessa venia, não vejo, no caso presente, semelhança relevante entre
a greve na esfera pública e a greve no âmbito privado que autorize o recurso à
analogia. Embora ambas as situações refiram-se ao fenômeno social “greve”,
consistente na paralisação das atividades de determinado setor laboral em face
de reivindicações não atendidas, as distinções que as separam são maiores do
que os pontos comuns que as aproximam, a começar pelo regime jurídico diferenciado
ao qual estão submetidos os seus protagonistas.
As particularidades que distinguem os dois movimentos paredistas não
deixaram de ser consideradas pelo constituinte originário, que lhes conferiu tratamento
diverso no texto magno, com destaque para a ampla discricionariedade
que, desde logo, emprestou aos trabalhadores do setor privado para decidirem
sobre a oportunidade de exercer o direito de greve e os interesses que devam
por meio dele defender (art. 9º, caput, da CF).
De fato, não me parece difícil imaginar que as conseqüências e implicações
para a sociedade de uma greve de servidores públicos são distintas daquelas
11
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 1997, p. 150.
12
Idem, ibidem.
13
Op. cit., p. 152, grifo meu.

R.T.J. — 207 57
produzidas por uma paralisação de empregados na área privada. Mesmo no âmbito
exclusivamente público, diferentes greves apresentam características variadas,
que podem e devem ensejar tratamento diferenciado.
Parece inquestionável que uma greve de professores do ensino fundamental,
por exemplo, não deve ter o mesmo tratamento que o dispensado à uma
greve de controladores de vôo ou de profissionais da saúde pública. Cada uma
dessas paralisações requer regulamentação que atenda às suas especificidades
e, ao mesmo tempo, resguarde os interesses da coletividade. Essa é exatamente
a dificuldade que o Congresso Nacional vem enfrentando para disciplinar o direito
de greve na esfera pública.
Não vejo, permito-me repetir, semelhança relevante entre a greve dos trabalhadores
do setor privado e a greve dos servidores públicos. Com efeito, não
reconheço, data venia, identidade jurídica entre os dois fenômenos que autorize
a aplicação da Lei 7.783/89 ao serviço público.
Servindo-me, novamente, dos ensinamentos de Bobbio, entendo que o raciocínio
por analogia, no Direito, somente é lícito se as duas situações, a regulamentada
e a não-regulamentada, tenham em comum a mesma ratio legis. 14 Não
vislumbrando, porém, conforme assentei, essa circunstância no caso concreto,
afasto a possibilidade de empregar tal procedimento lógico para solucioná-lo.
Embora comungue da preocupação de que é preciso dar efetividade às
normas constitucionais, sobretudo àquelas que consubstanciam direitos fundamentais,
estou convencido de que o Judiciário não pode ocupar o lugar do Poder
ao qual o constituinte, intérprete primeiro da vontade soberana do povo, outorgou
a sublime função de legislar.
Tomo de empréstimo, a esse respeito, as ponderações de Maria Helena
Diniz, quando afirma que “ao Poder Judiciário está reservada a grande responsabilidade
de adequar o direito, quando houver omissão normativa ou quando
a sua eficácia apresentar sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade
fático-social e aos valores positivos, mantendo-o vivo”, ressaltando, no entanto,
que “desta afirmação não se infere que o juiz tenha uma liberdade onímoda”. 15
É que, como bem assentou a citada autora:
O legislador, ao criar uma norma jurídica geral, generaliza estabelecendo
um tipo legal que, em decorrência disso, está separado da realidade imediata da
vida que lhe deu origem, abarcando, tão-somente, o seu aspecto geral, concentrando-se
em seus traços essenciais ou fundamentais, ao passo que o magistrado,
ao sentenciar, não generaliza, mas cria uma norma jurídica individual, incidente e
com validade sobre um dado caso concreto. 16
São essas as razões que me levam a afastar a aplicação da Lei de Greve
dos trabalhadores em geral às paralisações dos servidores públicos, sobre-
14
Op. cit., p. 154.
15
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 286.
16 Op. cit., p. 291.

58
R.T.J. — 207
tudo porque penso que a solução ideal para o caso sob análise deve passar
pela autolimitação do Judiciário no que concerne às esferas de atuação dos
demais poderes, sem que este abdique da transcendental competência que a
Constituição lhe confere de dar concreção aos direitos e garantias fundamentais,
qualquer que seja a natureza da norma que os abrigue quanto à respectiva
eficácia.
Em face do exposto, pelo meu voto, conheço do mandado de injunção,
concedendo a ordem em parte para garantir o exercício do direito de greve aos
Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, assegurada por estes a prestação dos
serviços inadiáveis, devendo o Governo do Estado abster-se de adotar medidas
que inviabilizem ou limitem esse direito, tais como o corte do ponto dos servidores
ou a imposição de multa pecuniária diária.
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, permito-me
fazer um pequeno parêntese: ontem fui procurado, publicamente, no Salão
Branco desta Casa, por líderes sindicais do setor público e por dirigentes de uma
importante confederação sindical que manifestaram a preocupação de adotar-se
essa lei de greve do setor privado para o setor público. E ressaltou-se não só a
diferença entre ambos os fenômenos, mas dizendo que – menciono isso também
para reflexão dos eminentes Pares – a lei de greve do setor privado pressupõe,
para o seu desencadeamento, o esgotamento das tratativas das negociações.
Ponderaram-me os representantes sindicais que não há, no setor público, os instrumentos
adequados, os canais institucionais para essas tratativas.
Portanto, se adotarmos esta lei de greve do setor privado para o setor público,
a greve ficaria, em tese, inviabilizada. Porque, no primeiro momento de tratativas,
de negociação, por falta absoluta de canais institucionais, ela não se viabilizaria.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator MI 670): Então, neste caso, recomenda-se,
por este tipo de raciocínio, a anomia. Quer dizer, não haver regra
nenhuma.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Peço a V. Exa., por gentileza, para
terminar o meu voto. Mas claro que não; evidentemente que não. Aliás, o ordenamento
jurídico tem horror ao vácuo legislativo. Não existe anomia no ordenamento
jurídico. Essa é uma regra fundamental.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Senhora Presidente, apenas
para rememorar, faço duas pequenas observações.
No meu voto, não há nenhuma referência à analogia. O que lá está exposto
respeita ao exercício, pelo Poder Judiciário, de uma função normativa, não legislativa.
Há uma disposição, contida no meu voto, no sentido de se aplicarem

R.T.J. — 207 59
algumas das regras da lei ao setor privado. Posteriormente, houve uma evolução,
durante os debates, e acabei por evoluir, no sentido de acompanhar os termos do
voto do Ministro Gilmar Mendes.
Observo, também, em relação ao modelo de separação de Poderes mitigado,
referido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que eu jamais diria tal
coisa, até porque não uso a expressão “separação de Poderes”.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: De fato, refiro-me ao que diz a
doutrina. Vossa Excelência afirmou – lembro-me perfeitamente, e até louvo
o seu cuidado – que aplicaria o modelo de separação de Poderes vigentes na
Constituição – salvo engano, se a memória não me trai.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Trata-se quase de uma “observação
de seminário” – como diria o Ministro Sepúlveda Pertence. No entanto,
deixo registrado que, absolutamente, não adiro à questão do modelo.
Digo, basicamente, que evoluí no meu voto escrito para acompanhar a formulação
do Ministro Gilmar Mendes.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator do MI 670): Senhora Presidente,
tendo em vista o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, repassei a questão da
doutrina do Supremo Tribunal Federal em torno desse assunto e também fiz longas
considerações sobre este Tribunal e o direito de greve. Permiti-me, também,
alguma incursão de aspecto histórico-sociológico.
Disse eu na ocasião:
O direito de greve dos servidores públicos tem sido objeto de sucessivas dilações
desde 1988. A Emenda Constitucional 19/98 retirou o caráter complementar
da Lei regulamentadora, a qual passou a demandar, unicamente, lei ordinária
e específica para a matéria. Não obstante subsistam as resistências, é bem possível
que as partes envolvidas na questão partam de premissas que favoreçam ao estado
de omissão ou de inércia legislativa.
Por isso, o meu aparte ao voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Compreendo
integralmente as razões dessas centrais sindicais. O estado de coisas
hoje vigente – porque não é Estado de Direito – favorece realmente essa situação
de verdadeira anomia.
Na verdade, esse estado, criado a partir da Constituição de 1988, permitiu
que entidades governamentais e sindicais, por motivos diversos, favorecessem
o estado de inércia.
A representação de servidores não vê com bons olhos a regulamentação do
tema, porque visa a disciplinar uma seara que hoje está submetida a um tipo de
lei da selva.

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R.T.J. — 207
Os exemplos que trouxe naquela assentada já se encontram totalmente superados.
Basta chamar, hoje, a questão da greve dos controladores.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: A bem da verdade, preciso complementar
que as centrais sindicais que me procuraram – creio que todos temos
sobre a bancada o memorial por elas encaminhado –, ao manifestarem sua preocupação
no sentido da aplicação da lei de greve ao setor privado ou público,
enfatizaram exatamente que querem uma disciplina específica para o setor público.
Disseram-me – certamente também aos outros eminentes Ministros – que
negociam nesse momento não só com o Poder Executivo, como também com o
Legislativo. O memorial encaminhado enfatiza que elas querem a regulamentação
da matéria.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator do MI 670): Prossigo a leitura
do meu voto:
Os representantes governamentais entendem que a regulamentação acabaria
por criar o direito de greve dos servidores públicos. [que se entendia, até então,
inexistente] Essas visões parcialmente coincidentes têm contribuído para que as
greves no âmbito do serviço público se realizem sem qualquer controle jurídico,
dando ensejo a negociações heterodoxas, ou a ausências que comprometem a própria
prestação do serviço público, sem qualquer base legal.
Ministro Ricardo Lewandowski, V. Exa., conforme o seu voto, acaba de
proibir o desconto de dias parados, o que, como sabemos, não acontece no âmbito
da atividade privada. Por definição, a greve é uma opção de risco. Neste
caso – permita-me uma ironia –, teremos um quadro de soma de felicidades; é
um acréscimo em termos de férias.
Mencionem-se, a propósito, episódios mais recentes [já desatualizados] relativos
à greve dos servidores do judiciário do Estado de São Paulo e à greve dos
peritos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) (...)
Tudo absolutamente superado pelo emblemático caso dos Controladores.
A não-regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria
com sérias conseqüências para o Estado de Direito. Estou a relembrar que
Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos.
Nesse quadro, não vejo mais como justificar [essa era a minha premissa
básica, agora reforçada diante dos quadros recentes] a inércia legislativa e a inoperância
das decisões desta Corte.
Comungo das preocupações quanto à não assunção pelo Tribunal de um
protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a não atuação no presente
momento já se configuraria quase como uma espécie de “omissão judicial”.
Em outras palavras, estou a dizer o seguinte: não acho que, a priori, a
partir da verificação de uma omissão, deva o Tribunal imiscuir-se, na esfera legislativa,
e desde logo produzir normas. Evidentemente, há todo um quadro de
institucionalidade a ser respeitado.

R.T.J. — 207 61
No entanto, conforme vimos e tive a oportunidade de elencar, são inúmeros
os pronunciamentos desta Corte – citei o MI 20, Ministro Celso de Mello;
MI 485, Ministro Maurício Corrêa; MI 585, Ministro Ilmar Galvão. Todas essas
decisões se limitavam a fazer apelos ao legislador; conforme sabemos, os
apelos caíram no vazio por conta da convergência de visões que levaram a essa
inoperância.
Em apêndice ao meu voto, inclusive, trouxe documento em que há a comparação
da Lei 7.783 com o texto do Projeto de Lei 6.032/02, então em tramitação
– não sei se subsistiu no Congresso ou se restou parado.
Diante dessas considerações e tendo em vista essas premissas específicas,
eu sustentava, na linha também do voto do Ministro Eros Grau, a necessidade
de, neste caso, trilharmos o modelo de uma possível sentença de caráter aditivo,
de modo a adotarmos o modelo mais severo das greves dos serviços de atividades
essenciais. Em um dos casos, estamos a discutir, inclusive, greve de setores
ligados à polícia civil.
Na parte final do meu voto, dizia eu também:
Creio que essa ressalva na parte dispositiva de meu voto é indispensável
porque, na linha do raciocínio desenvolvido, não se pode deixar de cogitar dos
riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos
que tenham características afins a esses “serviços ou atividades essenciais” seja
menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”.
Por isso, a rigor, embora na jurisprudência do Tribunal já tenhamos vários
exemplos dessas sentenças aditivas no âmbito da interpretação conforme, a última
decisão proferida pelo Tribunal na questão da cláusula de barreira sinaliza
a adoção dessa técnica de decisão, que eu dizia podermos adotar, neste caso de
mandado de injunção, por já haverem sucessivas advertências, sugestões, recomendações
ao Congresso no sentido de efetivar, concretizar, regular essa matéria
que tende de disciplina desde 1988.
Com todas as cautelas de estilo e com as que eventualmente o próprio órgão
judiciário competente pudesse acrescentar – fiz referência, no meu voto –,
que o órgão judiciário competente poderia fixar critérios mais rigorosos dos que
os previstos na legislação, tendo em vista as situações concretas – de novo vem
à mente, inevitavelmente, o exemplo recente da greve dos controladores –, é que
entendi de sustentar a necessidade de uma revisão da jurisprudência. Não se tratava
de uma revisão in genere de toda e qualquer orientação quanto ao mandado
de injunção, mas especialmente considerando esta situação concreta.
O quadro de anomia – como dizia eu –, na verdade, favorecia, de um lado,
a visão governamental de que não poderia haver greve no serviço público, o que
se tornou, depois, uma quimera. As greves passaram a ocorrer; são, inclusive,
privilegiadas, porque somente aqui há greve com o pagamento de salário – não
se conhece isso no serviço privado.

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R.T.J. — 207
A visão das entidades sindicais, eventualmente a dos trabalhadores, é no
sentido de saber que podem fazer greve sem nenhum controle judicial, jurídico.
Portanto, essas entidades se tornam soberanas, o que me parece absolutamente
inaceitável com qualquer premissa do Estado de Direito.
Por isso, entendo ser essa a fórmula adequada, com – claro – as eventuais
adaptações. Estamos aqui a fazer experimentos institucionais para arrostarmos
o difícil problema do mandado de injunção, agora aplicado ao direito de greve
dos servidores públicos.
Daí eu ter dito inclusive que:
Isto é, mesmo provisoriamente, há de se considerar, ao menos, idêntica conformação
legislativa quanto ao não-atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade que, se não atendidas, coloquem “em perigo iminente a sobrevivência,
a saúde ou a segurança da população” (Lei 7.783/89, parágrafo único, art. 11).
Faço essas ponderações, tendo em vista o voto do Ministro Ricardo
Lewandowski.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, se os colegas não se
importam, gostaria de tecer algumas ponderações.
Sou extremamente sensível às considerações feitas pelos Ministros Eros
Grau e Gilmar Mendes e, igualmente, à solução preconizada pelo Ministro
Ricardo Lewandowski. No entanto, sou também excessivamente preocupado
com o que poderíamos qualificar de “processo deliberativo de tomada de decisões
numa democracia saudável”.
O Congresso Nacional tem agendadas, para as duas próximas semanas,
audiências públicas para discutir precisamente esta questão da greve no serviço
público. Não caminhamos para dar um “by pass” no Congresso Nacional, que
é fórum competente para a decisão desta questão? Não estou adiantando o meu
ponto de vista.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: São passados dezoito anos da vigência da
Constituição.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Na realidade, já se passaram quase dezenove
anos desde a promulgação da Constituição de 1988 e, não obstante formalmente
notificado, em 1994 (MI 20/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de sua
inconstitucional omissão, o Congresso Nacional, mesmo assim, absteve-se de
disciplinar o que determina o inciso VII do art. 37 da Lei Fundamental.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não desconheço o fato.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Começamos a votar este
tema há vários meses.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator do MI 670): Estamos propondo
apenas uma disciplina provisória até que haja uma deliberação definitiva,
obviamente.

R.T.J. — 207 63
O Sr. Ministro Carlos Britto: Até que o Congresso Nacional saia da inércia.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Claro. É a essência da decisão no mandado
de injunção.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Em razão dessas reflexões, que faço de
maneira apressada, peço vista dos autos.
VOTO
(Antecipação)
O Sr. Ministro Celso de Mello: Este, Senhores Ministros – e aqui rememoro
frase do saudoso Ministro LUIZ GALLOTTI –, é um daqueles julgamentos
em que os Ministros desta Corte Suprema, sob o olhar atento da sociedade
brasileira, decidem questão impregnada do mais alto grau de relevo social e jurídico,
porque o Supremo Tribunal Federal deve definir, no exame desta causa,
a real natureza jurídica do mandado de injunção, em obséquio à necessidade
de respeito efetivo aos direitos, prerrogativas e liberdades que a Constituição
assegura aos cidadãos desta República, cabendo-lhe, ainda, resolver o delicado
tema pertinente ao exercício do direito de greve no serviço público.
Nesta sessão, tivemos a oportunidade de ouvir votos brilhantes, como
aquele magnificamente proferido, dentre outros, pelo eminente Ministro
GILMAR MENDES.
A greve, como todos sabemos, foi erigida, pela Constituição Federal promulgada
em 1988, como direito reconhecido aos servidores públicos civis. O
sistema de direito constitucional positivo conferiu, desse modo, legitimidade
jurídica à greve no seio da Administração Pública, dela apenas excluindo,
por razões de evidente interesse público, os militares das Forças Armadas e os
integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, aos
quais se proibiu, terminantemente, o exercício desse direito de ação coletiva
(CF, art. 42, § 5º).
Presentemente, é assegurado o direito de greve – ainda que em condições
diferenciadas – aos trabalhadores em geral (CF, art. 9º) e aos servidores públicos
civis (CF, art. 37, VII).
Cumpre destacar, no contexto em que se desenvolvem as relações coletivas
de trabalho no Brasil, que o preceito constitucional que garantiu o direito de
greve no setor privado da economia já se acha regulamentado pela Lei 7.783/89.
O legislador constituinte brasileiro, seguindo moderna tendência registrada
no plano do direito comparado, buscou positivar mecanismos destinados a
solucionar os conflitos coletivos instaurados entre os agentes estatais e a administração
pública, reconhecendo aos servidores civis – além da possibilidade da sindicalização
(CF, art. 37, VI) – a titularidade do direito de greve (CF, art. 37, VII).
Neste ponto, a Constituição do Brasil incorporou a recomendação constante
da Convenção 151 da OIT (art. 8º), que dispõe sobre a institucionalização

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R.T.J. — 207
de meios voltados à composição dos conflitos de natureza coletiva surgidos entre
o Poder Público e os seus servidores.
A importância do direito de greve, contudo, não pode prescindir da
necessária observância dos princípios da supremacia do interesse público e da
continuidade dos serviços desenvolvidos pela administração estatal, especialmente
daquelas atividades que, qualificadas pela nota da essencialidade, não
podem sofrer, em hipótese alguma, qualquer tipo de interrupção.
É por essa razão que documentos de caráter internacional – como o
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 8º, “c”
e “d”) – advertem que as leis concernentes ao exercício do direito de greve, especialmente
quando exercido no âmbito da administração pública, podem
e devem estipular restrições ou limitações “no interesse da segurança nacional
ou da ordem pública, ou para proteção dos direitos e liberdades de outrem”.
Não obstante restrições doutrinárias que censuram a utilização oficial,
por autoridades do Estado laico, de manifestações confessionais, entendo ser
adequado invocar, no caso – porque de pronunciamento religioso não se trata –,
o magistério que, em tema de índole eminentemente social, expendeu o próprio
Romano Pontífice na Encíclica “Laborem Exercens” (“Sobre o Trabalho
Humano”, p. 49, item n. 20, 1981, Loyola), publicada em 1981, em celebração
à promulgação, em 1891, pelo Papa Leão XIII, da Encíclica “Rerum Novarum”.
Após severa advertência de que as exigências sindicais “não podem transformar-se
numa espécie de egoísmo de grupo ou de classe”, salientou-se, nesse
documento pontifício, que a atividade desenvolvida pelas entidades representativas
dos prestadores de serviços deve ser entendida “como uma prudente
solicitude pelo bem comum”, valendo rememorar, ainda, que se procedeu, em
referida Carta Encíclica, a uma grave reflexão em torno dos limites que devem
condicionar, no plano social, o exercício legítimo do direito de greve:
Ao agirem em prol dos justos direitos dos seus membros, os sindicatos
lançam mão também do método da “greve”, ou seja, da suspensão do trabalho,
como de uma espécie de ‘ultimatum’ dirigido aos órgãos competentes e, sobretudo,
aos dadores de trabalho. É um modo de proceder que a doutrina social
católica reconhece como legítimo, observadas as devidas condições e nos justos
limites. Em relação a isto os trabalhadores deveriam ter assegurado o direito
à greve, sem terem de sofrer sanções penais pessoais por nela participarem.
Admitindo que se trata de um meio legítimo, deve simultaneamente relevar-se
que a greve continua a ser, num certo sentido, um meio extremo. Não se pode
abusar dele; e não se pode abusar dele especialmente para fazer o jogo da política.
Além disso, não se pode esquecer nunca que, quando se trata de serviços
essenciais para a vida da sociedade, estes devem ficar sempre assegurados, inclusive,
se isso for necessário, mediante apropriadas medidas legais. O abuso da
greve pode conduzir à paralisação da vida socioeconômica; ora, isto é contrário
às exigências do bem comum da sociedade, o qual também corresponde à natureza,
entendida retamente, do mesmo trabalho.
(Grifei.)

R.T.J. — 207 65
Cabe observar, de outro lado, neste ponto, Senhores Ministros, que, no
plano do direito comparado, como sabemos, delineiam-se pelo menos quatro
modelos normativos concernentes ao exercício do direito de greve no serviço
público, que assim podem ser caracterizados:
(1) Reconhecimento do direito de greve ao servidor público em condições
diferenciadas daquelas estabelecidas para os trabalhadores em geral;
(2) Reconhecimento do direito de greve ao servidor público em condições
idênticas às fixadas para os trabalhadores em geral;
(3) Reconhecimento tácito em favor dos servidores públicos do direito de
greve; e
(4) Vedação total do exercício do direito de greve no serviço público.
O eminente jurista ARION SAYÃO ROMITA (“Regime Jurídico dos
Servidores Públicos Civis - Aspectos Trabalhistas e Previdenciários”, p.
64/65, 1993, LTr), ao analisar o “status quaestionis” no plano do direito comparado,
observa:
O exame da legislação vigente em diferentes países permite identificar
quatro grupos: 1º – países que reconhecem expressamente o direito de greve dos
servidores públicos; 2º – países que não estabelecem diferença alguma entre as
greves do setor público e as dos demais setores da economia; 3º – países cuja legislação
não contém disposições relativas à licitude ou ilicitude dos movimentos
grevistas de servidores públicos, 4º – países que proíbem expressamente a greve
dos servidores públicos.
No primeiro grupo, alistam-se os países que consideram legal a greve
quando o conflito não é resolvido mediante consultas, negociações ou qualquer
outro procedimento existente. Esta é a situação de Alto Volta, Benin, Canadá,
Costa do Marfim, Espanha, Finlândia, França, Grécia, Guiné, Madagascar,
México, Níger, Noruega, Portugal, Senegal, Suécia, Zaire. O reconhecimento
do direito de greve se aplica, em princípio, aos funcionários em geral, mas há
certas categorias de servidores aos quais se nega o exercício do direito. Há também
restrições fundadas no tipo de conflitos, como por exemplo: na Noruega só é
permitida a greve em caso de conflito de interesses; na Suécia, só é autorizada a
greve que tiver origem em questões que possam constituir objeto de negociação.
No segundo grupo situam-se os países que reconhecem o direito de greve
de modo geral, embora sujeito a restrições em certos casos, e não existem disposições
especiais que neguem esse direito aos servidores públicos. É o que se passa
nos seguintes países: Camarões, Gana, Itália, Malásia, Malta, Maurício, Nigéria,
Serra Leoa, Singapura e Sri Lanka.
O terceiro grupo é composto por países cuja legislação silencia quanto à
legalidade ou ilegalidade do movimento grevista, o que suscita diferentes interpretações.
No Tchad, em Israel e no Reino Unido, há reconhecimento tácito do
direito de greve. Em contrapartida, a inexistência de disposições legislativas pode
ser interpretada como proibição tácita da greve na função pública. É o que ocorre
na Alemanha, quanto aos Beamte (os Angestellte e Arbeiter gozam do direito de
greve), no Irã, no Paquistão, na Argélia e no Gabão. O mesmo podia dizer-se dos
países socialistas antes das transformações operadas em 1989 e 1990, quando a
greve passou a ser expressamente autorizada por lei em diversos desses países.

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R.T.J. — 207
No quarto grupo enfileiram-se os países que expressamente negam aos funcionários
públicos o direito de greve. Em certos países, como Quênia, Trinidad e
Tobago, Uganda, as proibições se referem aos serviços essenciais. Em outros, há
proibição legal especificamente estabelecida para a greve no serviço público.
É o sistema vigente nos seguintes países: Austrália, Bolívia, Colômbia, Costa
Rica, Chile, Estados Unidos, Filipinas, Guatemala, Honduras, Japão, Coveite,
Líbano, Holanda (ferroviários e altos funcionários públicos), Ruanda, Síria, Suíça,
Tailândia, Trinidad e Tobago, Venezuela. A proibição assume características de
grande rigidez em países latinoamericanos, que a incluem no texto constitucional,
como é o caso de Colômbia, Costa Rica, República Dominicana, Guatemala,
Honduras, Panamá e Venezuela e era também o caso do Brasil antes de 1988.
Certos países não podem ser classificados em qualquer desses grupos,
porque não sendo a matéria prevista por lei, o problema da greve dos servidores
públicos continua sendo uma questão bastante controvertida, com opiniões
doutrinárias divergentes e decisões judiciais conflitantes. Esta é a situação da
Áustria, Bélgica, Dinamarca, Holanda, Uruguai.
(Grifei.)
Decorridos quase 19 (dezenove) anos da promulgação da vigente Carta
Política, ainda não se registrou – no que concerne à norma inscrita no art. 37,
VII, da Constituição – a necessária intervenção concretizadora do Congresso
Nacional, que se absteve de editar, até o presente momento, o ato legislativo
essencial ao desenvolvimento da plena eficácia jurídica do preceito constitucional
em questão, não obstante esta Suprema Corte, em 19-5-94 (há quase 13
anos, portanto), ao julgar o MI 20/DF, de que fui Relator, houvesse reconhecido
o estado de mora (inconstitucional) do Poder Legislativo da União, que
ainda subsiste, porque não editada, até agora, a lei disciplinadora do exercício
do direito de greve no serviço público.
Registra-se, portanto, quase decorrido o período de uma geração, clara
situação positivadora de omissão abusiva no adimplemento da prestação legislativa
imposta, pela Constituição da República, à União Federal.
Na realidade, o retardamento abusivo na regulamentação legislativa do
texto constitucional qualifica-se – presente o contexto temporal em causa –
como requisito autorizador do ajuizamento da ação de mandado de injunção,
pois, sem que se configurasse esse estado de mora legislativa – caracterizado
pela superação excessiva de prazo razoável –, não haveria como reconhecerse
ocorrente, na espécie, o próprio interesse de agir em sede injuncional, como
esta Suprema Corte tem advertido (RTJ 158/375, Rel. p/ o acórdão Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE) em sucessivas decisões:
MANDADO DE INJUNÇÃO. (...). PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS
DO MANDADO DE INJUNÇÃO (RTJ 131/963 – RTJ 186/20-21). DIREITO SUB-
JETIVO À LEGISLAÇÃO/DEVER ESTATAL DE LEGISLAR (RTJ 183/818-819).
NECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE MORA LEGISLATIVA (RTJ 180/442).
CRITÉRIO DE CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE INÉRCIA LEGIFERANTE:
SUPERAÇÃO EXCESSIVA DE PRAZO RAZOÁVEL (RTJ 158/375). (...).
(MI 715/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF 378,
de 2005.)

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O caso em exame, como precedentemente acentuado, revela – considerada
a superação irrazoável do lapso temporal já decorrido – um retardamento
abusivo do dever estatal de legislar sobre a espécie ora em análise.
Essa omissão inconstitucional da União Federal, derivada do inaceitável
inadimplemento do seu dever de emanar regramentos normativos – encargo
jurídico que foi imposto ao Congresso Nacional pela própria Constituição da
República – encontra, neste “writ” injuncional, um poderoso fator de neutralização
da inércia legiferante e da abstenção normatizadora do Estado.
O mandado de injunção, desse modo, deve traduzir significativa reação
jurisdicional, fundada e autorizada pelo texto da Carta Política que, nesse
“writ” processual, forjou o instrumento destinado a impedir o desprestígio da
própria Constituição, consideradas as graves conseqüências que decorrem do
desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja, como
no caso, por omissão – e prolongada inércia – do Poder Público.
Não obstante atribuísse, ao mandado de injunção, desde o meu ingresso
neste Supremo Tribunal, a relevantíssima função instrumental de superar,
concretamente, os efeitos lesivos decorrentes da inércia estatal – posição que
expressamente assumi, nesta Suprema Corte, no MI 164/SP, de que fui
Relator (DJU de 24-10-89) –, devo reconhecer que a jurisprudência firmada
na matéria pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal orientou-se, de modo claramente
restritivo, em sentido diverso.
A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir
do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11),
fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcançada pela via do
mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário,
da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao
órgão estatal inadimplente, para que este promova a integração normativa
do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado
pelo impetrante do “writ”.
Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer, sob pena de se
esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido,
pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado
como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em
sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se,
desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna
de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum.
Cabe verificar, portanto, neste ponto, se se revela admissível, ou não, na
espécie em exame, o remédio constitucional do mandado de injunção.
Como se sabe, o “writ” injuncional tem por função processual específica
viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas diretamente outorgados
pela própria Constituição da República, em ordem a impedir que
a inércia do legislador comum frustre a eficácia de situações subjetivas de vantagem
reconhecidas pelo texto constitucional.

68
R.T.J. — 207
Na verdade, o mandado de injunção busca neutralizar as conseqüências
lesivas decorrentes da ausência de regulamentação normativa de preceitos
constitucionais revestidos de eficácia limitada, cuja incidência – necessária ao
exercício efetivo de determinados direitos neles diretamente fundados – depende,
essencialmente, da intervenção concretizadora do legislador.
É preciso ter presente, pois, que o direito à legislação só pode ser invocado
pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta
pelo próprio texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar
normas legais. Isso significa, portanto, que o direito individual à atividade legislativa
do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o
desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação
constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao poder público,
consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (MI 633/
DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Desse modo, e para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do
mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça, tal como sucede na
espécie, a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar,
de um lado, e o conseqüente reconhecimento do direito público subjetivo à
legislação, de outro, de tal forma que, presente a obrigação jurídico-constitucional
de emanar provimentos legislativos, tornar-se-á possível não só imputar
comportamento moroso ao Estado (como já ocorreu, no caso, quando do
julgamento do MI 20/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), mas, o que é muito
mais importante ainda, pleitear, junto ao Poder Judiciário, que este dê expressão
concreta, que confira efetividade e que faça atuar a cláusula constitucional
tornada inoperante por um incompreensível estado de inércia governamental.
O exame dos elementos constantes deste processo evidencia que existe,
na espécie em análise, o necessário nexo de causalidade entre o direito subjetivo
à legislação, invocado pela parte impetrante, e o dever da União Federal
de editar a lei especial a que alude o art. 37, VII, da Carta da República, em
contexto que torna plenamente admissível a utilização do “writ” injuncional.
A hipótese versada nos presentes autos refere-se a uma típica situação
de desrespeito à Constituição da República, por inércia normativa
unicamente imputável ao Congresso Nacional (e, também, ao Presidente da
República), eis que – decorridos quase dezenove (19) anos da promulgação da
Carta Política – esta, no que concerne ao art. 37, VII, ainda não foi regulamentada,
frustrando-se, desse modo, mediante arbitrária omissão, o exercício,
pelos servidores públicos civis, do direito de greve.
Na análise da estrutura constitucional do mandado de injunção, impõe-se
reconhecer que um dos pressupostos essenciais de sua admissibilidade
consiste, precisamente, na “falta de norma regulamentadora”, cuja inexistência
atua como causa impeditiva do gozo e da prática de determinadas prerrogativas
asseguradas pela Carta Política.

R.T.J. — 207 69
Essa situação de lacuna técnica – “ou seja, da ausência de uma norma
imprescindível para que outra produza efeitos jurídicos” (MARIA HELENA
DINIZ, “Norma Constitucional e seus Efeitos”, p. 38, 1989, Saraiva; HANS
KELSEN, “Teoria Pura do Direito”, vol. 2/111-112, 1962, Coimbra) – constitui
requisito condicionante da própria impetrabilidade do mandado de injunção.
A ausência da legislação reclamada pelo texto constitucional efetivamente
inviabiliza o exercício, pelos servidores públicos civis, do seu direito de
exercer a greve no serviço público.
O dever jurídico de editar a lei em questão revela-se imputável, no caso,
ao Congresso Nacional e ao Presidente da República, destinatários específicos
da imposição legiferante inscrita no art. 37, VII, da Lei Fundamental, por
efeito do que dispõem o art. 48 e o art. 61, § 1º, II, “c”, da Constituição.
A análise da presente ação de mandado de injunção, Senhores Ministros,
impõe necessárias reflexões em torno do relevantíssimo problema suscitado
pela omissão do Estado, decorrente da inércia de suas instituições, quanto à
concretização das imposições legiferantes fundadas em cláusulas constitucionais
mandatórias, tal como sucede no caso ora em exame, consideradas as
próprias observações feitas pelo eminente Ministro GILMAR MENDES.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, consciente dos gravíssimos
efeitos jurídicos, políticos e sociais que derivam do desrespeito estatal à
Constituição da República, quaisquer que possam ser as modalidades de comportamentos
inconstitucionais em que haja incidido o poder público, teve o
ensejo – quando do julgamento da ADI 1.458-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO – de censurar o gesto daqueles, que, por ação ou, como no caso, por
omissão, transgridem a supremacia do estatuto constitucional:
DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPOR-
TAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
– O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal
quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade
pode derivar de um comportamento ativo do poder público, que age ou edita
normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os
preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que
importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
– Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta
dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e
exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que
a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional.
Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão,
que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial,
quando é insuficiente a medida efetivada pelo poder público.
(RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
Vê-se, pois, que, na tipologia das situações inconstitucionais, inclui-se,
também, aquela que deriva do descumprimento, por inércia estatal, de norma

70
R.T.J. — 207
impositiva de determinado comportamento atribuído ao poder público pela
própria Constituição.
Cumpre ter presente, bem por isso, a advertência de JORGE MIRANDA
(“Manual de Direito Constitucional”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra
Editora), que, ao versar o tema, observa:
Por omissão entende-se a falta de medidas legislativas necessárias, falta
esta que pode ser total ou parcial. A violação da Constituição, na verdade, provém
umas vezes da completa inércia do legislador e outras vezes da sua deficiente
actividade, competindo ao órgão de fiscalização pronunciar-se sobre a
adequação da norma legal à norma constitucional.
(...)
A inconstitucionalidade por omissão não surge apenas por carência de
medidas legislativas, surge também por deficiência delas.
(Grifei.)
A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão,
a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante
inércia, o poder público também desrespeita a Constituição, também ofende
direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência)
de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios
da Lei Fundamental.
É por essa razão que J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA
(“Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora),
analisando a força normativa da Constituição – e assinalando que a eficácia
preponderante e subordinante de suas cláusulas impede o reconhecimento de
situações inconstitucionais –, acentuam, na perspectiva da inquestionável preeminência
normativa da Carta Política, que:
(...) tanto se viola a Lei fundamental quando as acções estaduais não estão
em conformidade com as suas normas e princípios, como quando os preceitos constitucionais
não são “actuados”, dinamizados ou concretizados pelos órgãos que
constitucionalmente estão vinculados a fornecerem-lhes operatividade prática.
A Constituição impõe-se normativamente, não só quando há uma acção inconstitucional
(fazer o que ela proíbe), mas também quando existe uma omissão
inconstitucional (não fazer o que ela impõe que seja feito).
(Grifei.)
As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se
cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo poder
público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política –
refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do
Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança
da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do magistério
doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais
de Mudança da Constituição”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad):

R.T.J. — 207 71
A inércia caracteriza-se pela não aplicação intencional, provisória mas
prolongada, das disposições constitucionais pelos poderes incumbidos de lhes
dar cumprimento e execução.
Configura inegável processo de mudança constitucional; embora não
altere a letra constitucional, altera-lhe o alcance, na medida em que paralisa a
aplicação constitucional. Tal paralisação, não desejada ou prevista pelo constituinte,
é de ser tida como inconstitucional.
Afeta, também, o sentido da Constituição.
Destinada esta à aplicação efetiva, qualquer obstáculo que se lhe anteponha
desvirtua sua finalidade, resultando numa inconstitucionalidade (...). Por
outro lado, indiretamente, a inércia dá causa à ocorrência de outros processos
de mutação constitucional. O distanciamento, no tempo, entre a elaboração
constitucional e a sua efetiva aplicação, sofre, inexoravelmente, a influência das
transformações sociais diuturnas e constantes, de tal sorte que, após uma prolongada
dilatação na aplicação do texto, é provável que esta, quando se efetivar, dê
à Constituição sentido e significado diversos daqueles acolhidos no momento da
formação da norma fundamental.
Como modalidade de mutação constitucional, a inércia é processo pernicioso,
que acarreta conseqüências desastrosas à vida constitucional dos Estados.
De um lado, porque, ao contrário dos demais processos de mutação constitucional,
raramente busca adaptar a Constituição à realidade. Na maioria das
vezes, serve como instrumento exatamente para evitar tal adaptação.
De outro lado, porque a inércia arrasta consigo a descrença na
Constituição.
(Grifei.)
Desse modo, e ante a irrecusável supremacia da Carta Política, revela-se
essencial impedir o desprestígio da própria Constituição, seja por ação, seja
por omissão dos órgãos, instituições e autoridades da República.
Cabe referir, no ponto, em face de sua inquestionável atualidade, o autorizado
magistério de PONTES DE MIRANDA (“Comentários à Constituição
de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT), cuja
lição contém grave advertência, que, por ninguém, pode ser ignorada:
Nada mais perigoso do que fazer-se Constituição sem o propósito de cumpri-la.
Ou de só se cumprir nos princípios de que se precisa, ou se entende devam
ser cumpridos – o que é pior (...). No momento, sob a Constituição que, bem ou
mal, está feita, o que nos incumbe, a nós, dirigentes, juízes e intérpretes, é cumpri-la.
Só assim saberemos a que serviu e a que não serviu, nem serve. Se a nada
serviu em alguns pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto a nada
serve – que se corte nesse pedaço inútil. Se a algum bem público desserve, que
pronto se elimine. Mas, sem na cumprir, nada saberemos. Nada sabendo, nada
poderemos fazer que mereça crédito. Não a cumprir é estrangulá-la ao nascer.
(Grifei.)
É preciso proclamar que as Constituições consubstanciam ordens normativas
cuja eficácia, autoridade e valor não podem ser afetados ou inibidos
pela voluntária inação ou por ação insuficiente das instituições estatais. Não
se pode tolerar que os órgãos do poder público, descumprindo, por inércia e

72
R.T.J. — 207
omissão, o dever de emanação normativa que lhes foi imposto, infrinjam, com
esse comportamento negativo, a própria autoridade da Constituição e afetem,
em conseqüência, o conteúdo eficacial dos preceitos que compõem a estrutura
normativa da Lei Maior.
A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável
gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado, pois nada mais nocivo, perigoso
e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir
integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de
torná-la aplicável somente nos pontos que se revelarem convenientes aos desígnios
dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
O grande publicista do Império, JOSÉ ANTÔNIO PIMENTA BUENO,
Marquês de São Vicente – que compôs a primeira turma acadêmica que se
graduou na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (São Paulo), minha
“alma mater” – teve, já no século XIX, a exata percepção da gravidade
e das conseqüências lesivas, derivadas do gesto infiel do poder público que
transgride, por omissão ou por insatisfatória concretização de seu dever político-jurídico,
os encargos de que se tornou depositário, por efeito de expressa
determinação constitucional.
PIMENTA BUENO, em obra clássica de nossa literatura constitucional,
publicada em 1857 (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição
do Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958), ao cuidar do tema
referente ao desenvolvimento da Constituição e à realização dos compromissos
nela estabelecidos, assim se pronunciou:
Convém, e é justo contar sempre com a razão pública, desenvolver o sistema
constitucional, não parar na inação, promover a confecção das leis, das instituições,
dos melhoramentos necessários (...), isto é, deduzir as conseqüências lógicas
das promessas constitucionais, para que não permaneçam só em letras mortas.
(Grifei.)
Também ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ (“Processos Informais
de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad), em
precisa análise dos graves efeitos decorrentes da inércia do Estado, no plano
constitucional, adverte:
A Constituição, obra de um Poder mais alto, solenemente promulgada,
destina-se a ser efetivamente observada, cumprida e aplicada (...). E, com efeito,
se se aceita a Constituição como obra de compromisso posta pelos constituintes
no exercício do Poder Constituinte Originário, que lhes é conferido pelo povo, é
de se esperar que a Constituição escrita seja aplicada plenamente, em especial
pelos detentores dos poderes constituídos – Legislativo, Executivo e Judiciário –
que, em regra, são titulados, pelo Constituinte, guardiães da Constituição.
(Grifei.)
Perfilha o mesmo entendimento, de repulsa à “inatividade consciente
na aplicação da Constituição” (Anna Cândida da Cunha Ferraz, op. loc. cit.), o

R.T.J. — 207 73
ilustre Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, para quem não basta “ter uma
Constituição promulgada e formalmente vigente; impende atuá-la, completando-lhe
a eficácia, para que seja totalmente cumprida” (“Aplicabilidade das
Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros – Grifei).
O comportamento negativo dos poderes constituídos – que deixam de
editar normas regulamentadoras do texto constitucional, previstas, em cláusula
mandatória, na própria Constituição – torna inviável, numa típica e perversa
relação de causa e efeito, o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas assegurados,
às pessoas, pelo estatuto fundamental.
O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente
constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional,
pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais,
da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.
Essa constatação, feita por KARL LOEWENSTEIN (“Teoria de la
Constitución”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenômeno
da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito
do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da
Constituição escrita, como já ressaltado, por esta Suprema Corte, em diversos
julgamentos (ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), como resulta
da seguinte decisão, consubstanciada em acórdão assim ementado:
A TRANSGRESSÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL PODE CON-
SUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO (VIOLAÇÃO POSITIVA) OU MEDIANTE
OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA).
– O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal
quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade
pode derivar de um comportamento ativo do poder público, seja quando este
vem a fazer o que o estatuto constitucional não lhe permite, seja, ainda, quando
vem a editar normas em desacordo, formal ou material, com o que dispõe a
Constituição. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva),
gera a inconstitucionalidade por ação.
– Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização
concreta dos preceitos da Constituição, abstendo-se, em conseqüência, de
cumprir o dever de prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em
violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará
a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total (quando é nenhuma
a providência adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada
pelo poder público). Entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal: RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno).
– A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor
extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante
inércia, o poder público também desrespeita a Constituição, também ofende
direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência)
de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios
da Lei Fundamental.

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R.T.J. — 207
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFE-
RANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA.
– O poder público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente,
o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório
– infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei
Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da
erosão da consciência constitucional (ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO).
– A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável
gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo,
perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazêla
cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno
de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados
à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses
maiores dos cidadãos.
DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIO-
NAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE
NEXO DE CAUSALIDADE.
– O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando
também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – a
previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito
individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas
hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito
de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável
imposta ao Poder Público.
Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção,
revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição
constitucional de legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento
do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente
a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não
se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender
acesso legítimo à via injuncional. Precedentes. (...).
(RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)
Em suma, Senhores Ministros, as considerações que venho de fazer somente
podem levar-me ao reconhecimento de que não mais se pode tolerar,
sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada,
inaceitável, irrazoável e abusiva inércia da União Federal, cuja omissão, além
de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem se vem negando, arbitrariamente,
o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional
–, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade,
pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.
Daí a importância da solução preconizada pelo eminente Ministro
GILMAR MENDES (MI 670/ES), cuja abordagem do tema ora em exame
não só restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional,
mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora
ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis.

R.T.J. — 207 75
Por tais razões, peço vênia para acompanhar os doutos votos dos eminentes
Ministros GILMAR MENDES (MI 670/ES) e EROS GRAU (MI 712/
PA), em ordem a viabilizar, desde logo, nos termos e com as ressalvas e temperamentos
preconizados por Suas Excelências, o exercício, pelos servidores
públicos civis, do direito de greve, até que seja colmatada, pelo Congresso
Nacional, a lacuna normativa decorrente da inconstitucional falta de edição da
lei especial a que se refere o inciso VII do art. 37 da Constituição da República.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, manifesto que
dizer algo mais, depois do voto que acaba de pronunciar o Ministro Celso de
Mello, seria, além de imprudente, vergonhoso.
Por circunstâncias pessoais conhecidas, no entanto, não gostaria de ficar
omisso neste caso.
Pretendia rabiscar pobres anotações para o meu voto ouvindo o de todos
os colegas, entre eles o do Ministro Joaquim Barbosa. Mas não tenho certeza, a
essa altura, se terei oportunidade de ouvi-lo desta cadeira.
Deixo apenas assinalado que não recuo das objeções que pus, desde o
“leading case” do MI 107, ao que hoje o Ministro Gilmar Mendes chamava um
“protagonismo legislativo do Supremo Tribunal Federal” a utilizar-se, a mancheias,
do mandado de injunção para substituir-se ao Congresso. Muitas vezes
a demora do processo legislativo não é um problema de inércia, não é um problema
de falta de vontade de legislar; é a impossibilidade política de chegar-se a
uma fórmula aceita. E isso é do jogo democrático. E isso é, sobretudo, a grande
virtude do processo legislativo democrático.
Mas – ainda há pouco recordava o Ministro Celso de Mello ao rever os
anais da Casa – há inércia e inércia.
E esta é uma inércia, a meu ver, abusiva e geradora – demonstraram os
Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes – de uma anomia de relevo gritante: a disciplina
do direito de greve, quando determinada pela Constituição, é um exemplo
típico de um mandado de legislar que não pode ser abusivamente protraído.
Como anotei no voto vencido que proferi no MI 20 – quando pela primeira
vez se discutiu a questão no Tribunal – historicamente a greve nunca esperou
pela lei para realizar-se. E isso é o que temos assistido.
Algumas vezes, o papel do Supremo Tribunal, se não é de protagonismo
legislativo, é, no entanto, de acicatar aos poderes políticos para o dever de dar
efetividade à Constituição.
Não prossigo. Nada teria a dizer à notável conferência com que acaba de
nos brindar o eminente Ministro Celso de Mello, a propósito. Recordo apenas
como foi importante para a disciplina de um instrumento fundamental da investigação
criminal moderna uma decisão do Supremo Tribunal que pareceu

76
R.T.J. — 207
aterrorizar a Nação, num primeiro momento, a de dizer que, enquanto não houvesse
lei, toda escuta telefônica constituiria prova ilegítima, prova ilícita. Não
foram necessários mais que dois ou três meses para que o Congresso Nacional
editasse a lei reguladora.
Não desconheço riscos de rejeição na aplicação com temperamentos da
Lei 7.783 à greve dos servidores públicos. É da maior seriedade a ponderação
trazida pela Central Única dos Trabalhadores e outras numerosas entidades: a
inexistência, nas questões salariais relativas aos servidores públicos de mecanismos
institucionais de negociação coletiva.
Mas, ou nos conformamos com essa inércia que, digo, é abusiva – o que
seria demitirmo-nos da guarda da Constituição que nos foi confiada – ou, a
meu ver, a solução propugnada por ambos os relatores – Ministros Eros Grau e
Gilmar Mendes – me convencem que ela, no momento, é a mais razoável.
Para não adotá-la – pelas razões que expôs com muita ponderação –, o
eminente Ministro Ricardo Lewandowski acabou por chegar a uma solução
mais radical: reconhecer o direito à paralisação, proibindo o desconto de dias
parados, o que é risco inerente ao mecanismo da greve, o qual normalmente há
de resolver-se mediante negociação que existirá – não tenhamos dúvida –, haja
ou não mecanismos formais para tanto. Porque o risco da suspensão do pagamento
pelos dias de greve será um instrumento necessário à ponderação de interesses
em choque a fim chegar-se ao fim da paralisação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator MI 670): Ministro, peço a V.
Exa. fazer um aparte para lembrar que, nesse mesmo diapasão, foi a decisão do
Tribunal, no MI 283, a questão da anistia, o primeiro caso da relatoria de V. Exa.
E outro, da relatoria do Ministro Celso de Mello. Depois, veio a legislação, mas o
Tribunal assegurou a aplicação do art. 8º do ADCT naqueles termos propostos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Perfeito.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Gostaria também de fazer um breve
esclarecimento no sentido de que, realmente, eu garanto o serviço de greve,
desde que assegurada, por parte dos grevistas, a prestação dos serviços essenciais.
Há um condicionamento aí que, de certa maneira, limita o amplo exercício
do direito de greve.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Claro, V. Exa. sabe que, quanto à
continuidade do serviço público, não há dúvida de que seu voto se casa com as
nossas preocupações.
Mas, Senhora Presidente, renovando escusas ao Ministro Joaquim Barbosa,
também me somo ao voto dos eminentes Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, a Constituição, em tema
de direitos e liberdades constitucionais, se desejou pleno-operante, isto é, investiu
no chamado Princípio da Máxima Eficácia das Normas dela própria,

R.T.J. — 207 77
Constituição. É o que se infere da interpretação conjugada de dois dispositivos
emblemáticos da Carta de 1988. O primeiro é o § 1º do art. 5º, segundo o qual:
Art. 5º (...)
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
Aliás, esse dispositivo foi inspirado no art. 18, n. 1, da Constituição
Portuguesa de 1976.
O segundo dispositivo é o mandado de injunção – justamente ele, o mandado
de injunção –, no art. 5º, inciso LXXI, assim redigido:
Art. 5º (...)
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora
torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Quero dizer o seguinte: ou a Constituição é aplicada por conter um dispositivo
específico para um determinado direito ou liberdade, ou por merecimento
do mandado de injunção; ou a Constituição é plenamente eficaz à face de um
dispositivo para tanto aparelhado, apetrechado, ou, se for o caso de ausência
de norma regulamentadora de que dependa o efetivo gozo de um direito ou
liberdade constitucional, faz-se uso do mandado de injunção. Os dois dispositivos
hão de ser interpretados casadamente e não solteiramente, pois cumprem
a mesma função de tornar a Constituição plenamente eficaz nesse tema fundamental
dos direitos e liberdades constitucionais, e têm uma característica
comum: um e outro são redigidos de modo clarissimamente ultrapassante do
próprio conjunto normativo de que fazem parte, ou seja, têm a característica da
ultra-aplicabilidade topográfica ou capitular; extravasam os diques do capítulo
de que fazem parte para alcançar todo e qualquer direito constitucionalmente
assegurado e não apenas, como à primeira vista parece, um direito figurante do
capítulo intitulado “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.”
Nesse contexto, secundando o que disse o Ministro Celso de Mello no seu
antológico voto, o mandado de injunção, seja o individual, seja o coletivo, é uma
ação constitucional, mas uma ação que se inscreve no sistema de freios e contrapesos
para favorecer, justamente, o Poder Judiciário. O mandado de injunção
é um mecanismo extremamente prestigiador do Poder Judiciário, habilitando
este Poder a, heterodoxamente embora, atuar ali nos flancos, ali no espaço vago
deixado intencionalmente pelo Poder Legislativo. Por isso, diante desse vácuo
legislativo, dessa inércia legislativa, o Poder Judiciário fica autorizado a produzir
uma norma individual, ou seja, uma sentença, uma decisão naquela linha
Kelseniana: toda decisão judicial é uma norma, não geral, não impessoal, não
abstrata, mas individual, particular e concreta.
Com isso, o Poder Judiciário não estará legislando, absolutamente, não
estará decidindo erga omnes; estará se debruçando sobre direitos que lhe são
postulados em concreto e decidindo para o caso concreto, atento às especificidades
dele e renunciando a qualquer tentativa de incursão pelos domínios

78
R.T.J. — 207
da transcendência dos fundamentos ou dos motivos determinantes da decisão.
Nesse particular, penso que o Ministro Ricardo Lewandowski também cravou,
fincou o seu voto nessa perspectiva da validade da decisão não erga omnes, mas
exatamente para o caso em concreto. E, no particular, não vi nenhuma diferença
entre os votos proferidos pelo Ministro Ricardo Lewandowski e aqueles que trazem
a prestigiosa assinatura dos Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes.
Nesse caso, ao prestigiar, sobremodo, o Poder Judiciário, a Constituição
também dá uma resposta dura – como deve ser – à inércia, à inação do Poder
Legislativo. Uma inação grave porque opera de modo a paralisar a Constituição
naquilo em que a Constituição se deseja mais dinâmica: propiciar o efetivo
gozo dos direitos e liberdades constitucionais, ou seja, uma inação do Poder
Constituído que termina por paralisar a vontade objetiva do poder constituinte,
o que é absolutamente inadmissível. Ou seja, o Poder Constituído a esterilizar,
por inapetência legislativa, o Poder Constituinte, numa matéria emblemática,
numa matéria decisiva, de primeiríssima grandeza e estatura constitucional, que
é esse domínio dos direitos e liberdades fundamentais.
Concluo dizendo que essas palavras, mal alinhavadas, por certo, já as
proferi em conteúdo e substância em 1999, ao prefaciar o livro “Mandado de
Injunção”, do Professor Carlos Augusto Alcântara Machado – um belo livro,
uma bela monografia. Eu disse o seguinte:
Em verdade, o presente livro resgata a grandiosidade operacional do mandado
de injunção, instituto pelo qual a Magna Carta de Outubro colocou um providencial
contraponto na inércia do Estado quanto à produção de norma regulamentadora de
que dependa o efetivo gozo “dos direitos e liberdades constitucionais (...)
(...) o Texto Magno de 1988 assim saiu de uma era constritiva de direitos
subjetivos para uma era construtiva e não quis ficar na retórica: disse, em alto e
bom som, que certas situações jurídicas ativas de berço constitucional teriam no
Poder Judiciário a garantia de sua efetividade, via mandado de injunção, caso o
Estado optasse pelo cruzar de braços quanto à edição daquelas normas gerais que
se fizessem necessárias à viabilização do pleno exercício daquelas situações.
Assim prescrevendo, a nossa Lei Maior veio a positivar uma das mais importantes
regras de hermenêutica:” – hoje eu diria que a mais importante das
regras de hermenêutica – “a regra de que a Constituição deve ter o máximo de
eficácia por si mesma.” – essa é a regra das regras e a hermenêutica das hermenêuticas:
a Constituição deve ter o máximo de eficácia por si mesma – “Com o mérito
suplementar de não confundir o exercício da função jurisdicional com a legislativa,
pois o novo writ não significa jamais usurpação de competência legiferante.
O Judiciário apenas resolve uma questão inter partes (não erga omnes, como é
próprio da lei em sentido material) e por nenhuma forma inibe a verdadeira autoridade
legiferante de vir a ocupar o espaço normativo até então deixado in albis.
É ainda falar: o espaço de normatividade abstrata que é próprio de um poder não
jurisdicional permanece à espera desse poder não jurisdicional, a despeito do provimento
judicial do mandamus no caso concreto.”
Então, Senhor Presidente, como sabemos que somente cabe a propositura,
a impetração do mandado de injunção diante de uma norma constitucional de

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eficácia limitada, não faz sentido que a decisão judicial também seja de eficácia
limitada. Ora, a uma norma constitucional de eficácia limitada há de se seguir
uma decisão judicial de eficácia plena, senão a Constituição estaria lavrando na
inocuidade absoluta em tema tão fundamental.
Com a devida vênia, acompanho V. Exa.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, creio que, depois de
tudo o que foi dito aqui, há muito pouco a ser acrescentado. Antes, ressalto o
voto brilhantíssimo do Ministro Celso de Mello; não o relerei, ainda que sejam
poucas páginas, mas saliento a minha estima por todas as suas idéias.
Queria chamar a atenção para duas situações: primeiro, creio que, no
mandado de injunção, está superado o entendimento de que se precisa dar
efetividade à Constituição. Nesse sentido, perguntaria ao Ministro Ricardo
Lewandowski se o seu voto está, exatamente, no sentido de dotar de efetividade.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sem dúvida nenhuma. Penso que
conferi um avanço...
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Chamo a atenção por causa de uma observação
feita pelo Ministro Sepúlveda Pertence, de que a análise de V. Exa. poderia
deixar um espaço de menor cuidado normativo, ou de maior empenho, no sentido
de dar um direito sem limites. Isso foi posto aqui e eu gostaria de saber se V. Exa.
dissente em relação à efetividade da prestação jurisdicional, neste caso, para que
se garanta o direito de greve, porém com limites, como foi posto, de uma forma
muito específica, nos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sem dúvida. Penso que propiciei
um avanço com relação à jurisprudência mais tradicional da Casa que, conforme
disse, se vinha se alterando e progredindo. Num primeiro momento, simplesmente
declarava-se a mora do Congresso Nacional. Há uma corrente intermediária
a qual me filio, que dá concreção ao direito pleiteado, no caso concreto,
estabelecendo os contornos para o seu exercício. E há a terceira, que é aquela
que regula o caso concreto, adotando normas abstratas, até com efeito erga omnes,
corrente essa a qual não me associo, exatamente porque entendi, com todo o
respeito, que, em trilhando esse caminho, estaríamos, num certo sentido, avançando
sobre as competências do Poder Legislativo, o que me parece vedado.
Efetivamente, eminente Ministra Cármen Lúcia, dou concreção, no caso
vertente, ao direito de greve e estabeleço os limites, quais sejam: os grevistas
são obrigados a prestar os serviços essenciais à comunidade.
Fiquei preocupado porque, num dos casos, há uma decisão judicial estabelecendo
uma multa pecuniária diária, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
para a hipótese de paralisação. Evidentemente, é o obstáculo ao direito de greve
que a Constituição garante e que precisa ser removido.

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R.T.J. — 207
Confirmo o que V. Exa. me pergunta, e de certa maneira antecipa, no sentido
de que dou concreção ao direito de greve, mas estabeleço limitações.
A diferença entre os votos que me precederam e o meu está em que os
eminentes Ministros Eros Grau, Relator, e Gilmar Mendes, adotando a Lei de
Greve para o setor público, talvez estejam delimitando o direito, no caso concreto,
com mais minúcias do que eu. Eu simplesmente o garanto, até porque é
difícil dizer, no caso dos servidores do Judiciário do Pará, quais são os serviços
essenciais. Só as autoridades que os supervisionam dirão: se vão trabalhar nos
habeas corpus, nos mandados de segurança, em matéria de réus presos, etc.; e,
na polícia, se haverá plantão ou não, se a carceragem funcionará ou não, etc. Não
sei se podemos entrar nesses detalhes. Meu voto foi justamente nesse sentido.
Não ficou bem claro, no meu entendimento, se os votos que me precederam
dão efeito erga omnes à decisão ou não. Realmente, nesse sentido não concordo.
E creio que entre o meu voto e os que me precederam talvez a diferença
seja apenas uma questão de grau, de minúcias na regulamentação.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Posso esclarecer em relação
ao MI 712. Não entendi, e isso não vem ao caso, porque verifico que, afinal
de contas, V. Exa. não divergiu e votou no mesmo sentido básico dos votos do
Ministro Gilmar e do meu.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Delimitamos o direito de greve,
talvez, com mais ou menos minúcias.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Fiz uma observação, em
obiter dictum, pelo menos da experiência doutrinária – é claro que os casos concretos
poderão iluminar eventuais decisões, especialmente tendo em vista serviços
essenciais ou não-essenciais –, a respeito da possibilidade, exatamente em
serviços públicos, de tê-los como não-essenciais se olharmos a lista constante
nas hipóteses do art. 10 da Lei 7.783.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: V. Exa. me permite? Exatamente nessa linha,
acho que o Tribunal deve se propor a questão. Se vamos regular concretamente
o exercício do direito de greve, nestes mandados de injunção, ditando a regra
do caso, que fiquem claras as condições do exercício desse direito. Creio que o
Tribunal deveria dizer se a greve do serviço público permite, ou não – e aí a pertinência
da minha observação à manifestação de V. Exa. –, a distinção entre serviço
essencial e não-essencial, ou se deve considerar que todo o serviço público é essencial
e, portanto, jamais poderá ser ininterruptamente suspenso por força de greve.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Se V. Exa. me permitir, é
o caso da aplicação do princípio da continuidade do serviço público. Isso está
posto muito claramente em meu voto.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O Tribunal deve deixar bem explicitadas
as condições de exercício do direito de greve. Entre elas, preocupam-me duas:
primeiro, a de que não se permite essa distinção em relação ao serviço público,
porque não se pode imaginar serviço público que não seja essencial.

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A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ou, pelo menos, não é essencial para o
efeito de uma paralisação total, porque a característica do serviço público é a
continuidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não é possível imaginar situação em que o
serviço público possa, de forma absoluta, estar ininterruptamente paralisado ou
suspenso.
A segunda condição – essa já não tem pertinência com a observação de V.
Exa., mas, de qualquer modo, a avanço, porque, quando votar, quero manifestarme
com clareza – é a respeito do não-pagamento dos dias de greve.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Esse é o único ponto de divergência que
conseguimos observar.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): É o único ponto de divergência
do voto do Ministro Ricardo Lewandowski.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Em relação a isso, já deixei
inicialmente posto, em meu voto, que adoto a lei e deixo claro, a meu ver, que as
regras básicas seriam as dos arts. 10 e 11 da Lei de Greve, as quais, na verdade,
consagram a idéia da essencialidade dos serviços.
Se nós olharmos a lista – inclusive o Ministro Celso lembrava há pouco
o tão multicitado caso dos controladores, constante do inciso X, do controle
de tráfego aéreo, da Lei 7.783 –, também estão todos os outros: tratamento de
abastecimento de água; assistência médica, hospitalar; distribuição e comercialização
de medicamentos e alimentos; serviços funerários; transporte coletivo;
captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda, uso e
controle de substâncias radioativas; etc. Todos esses, na verdade, são serviços
públicos que, por definição, não podem comportar interrupção e podem ser
ameaçados de descontinuidade.
Em relação ao aspecto suscitado pelo Ministro Lewandowski, no meu
voto, referindo-me quanto ao aspecto da eficácia erga omnes, ressaltei que, a
rigor, os casos de omissão inconstitucional, quando resolvidos – isso é pacífico
numa parte da doutrina em Direito Comparado, pelo menos quando imaginamos
esse tipo de regra geral –, acabam por ser decididos, na verdade, com eficácia
erga omnes, seja no âmbito da ação direta por omissão, seja no âmbito do
próprio mandado de injunção. Estamos aqui a dizer, neste mandado de injunção,
que isso vai se aplicar aos demais casos. Tanto que não vamos, espero, nos pronunciar
sobre outros casos idênticos; não ficaremos a fazer regulações específicas,
porque essa decisão valerá, a meu ver, como eficácia erga omnes. No caso,
na verdade, a chamada “proteção subjetiva” se transmuda também num tipo de
proteção objetiva. Pelo menos foi essa a posição por mim assumida.
Inicialmente, apontei, inclusive, divergência com o voto do Ministro Eros
Grau, porque estaremos a emitir um tipo de juízo. Assim, o Tribunal decidiu,
por exemplo, no caso dos mandados de injunção aqui referidos, sobre a anistia.
Na verdade, não se esperava que o Tribunal ficasse todo dia a emitir juízo a

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R.T.J. — 207
respeito, tanto que reconheceu que aquelas regras seriam balizadas agora pelo
direito comum. Qualquer cidadão que se encontrasse na situação prevista no
art. 8º do ADCT poderia buscar a proteção judicial efetiva, segundo as regras
do direito comum. Parece-me que não estamos a inovar, tendo em vista a peculiaridade
da proteção dada em sede de omissão.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, se V. Exa. me
permite, faço duas observações.
Em primeiro lugar, parti do pressuposto de que, no mandado de injunção,
a decisão é caso a caso. Por isso me causa certa espécie conferir efeito erga
omnes a uma decisão que tomamos caso a caso. Conforme aludi no meu voto,
entendo que uma greve de professores primários apresenta diferenças enormes
em relação à greve de controladores de voo.
Quero também aproveitar o ensejo para esclarecer a questão do pagamento
dos dias parados.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Se V. Exa. me permite uma
interrupção, essas questões, na prática generalizada, são resolvidas no âmbito
da Justiça do Trabalho. Quer dizer, na sede do dissídio de greve, essa matéria é
resolvida. Não se espera, cada vez que se coloque uma pretensão de greve, que
o tema seja novamente alçado a esta Corte. Pelo menos assim não é desejável.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Para o caso do servidor público estatutário,
estabelecemos que não cabe o dissídio coletivo (ADI 492, Velloso,
RTJ 145/68).
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Exato. Ficou estabelecido que ele não vai
à Justiça do Trabalho.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sim, mas haverá o dissídio
de greve.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas isso não está previsto.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): O dissídio de greve será o juí -
zo competente para aferir a decisão sobre a greve.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O grevista, seja ele do setor privado
ou público, é hipossuficiente. No caso do servidor público, o que ele recebe são
verbas de caráter alimentar. Se, no caso concreto, removo o obstáculo para que
ele possa realizar o direito que, em tese, a Constituição lhe confere, mas não
lhe garanto o pagamento dos dias parados para que ele continue a exercer esse
direito, eu neutralizo esse direito. Dou com uma mão e tiro com a outra. Se
depois a greve for considerada abusiva; se for, inclusive, levada a efeito apenas
no que toca aos serviços essenciais, essas verbas, que porventura tenham sido
pagas indevidamente, serão descontadas, como sói acontecer normalmente no
serviço público.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, apresentei a questão
apenas para acentuar dois pontos.

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Primeiro, o Tribunal está, segundo me parece por todos os votos manifestados
até o momento, em perfeita consonância no sentido de que o mandado de
injunção há de ter eficácia plena no sentido de, para usar os termos expressos da
Constituição: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais”,
dotar de viabilidade ao direito posto como um daqueles protegidos por
essa garantia. Estamos todos de acordo quanto a isso.
Também estamos de acordo no sentido de que o limbo normativo, estabelecido
nessas cinco legislaturas subseqüentes à Constituição, constitui o que
chamo de abuso do poder de não legislar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O que exige, como pretendi deixar
claro na ressalva inicial do meu voto, um juízo de ponderação na situação concreta,
para decidir da abusividade da omissão legislativa.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Exatamente. Por isso chamo a atenção para
as cinco legislaturas subseqüentes à promulgação da Constituição.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Continuo a temer que – sobretudo ante
a solução constitucional de praticamente monopolizar a competência para o mandado
de injunção que importa no Supremo Tribunal Federal – tenhamos, em certos
casos, de nos transformar na revivescência da Junta de Conciliação e Julgamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Na verdade, creio que todos
os votos aqui proferidos – o Ministro Celso de Mello foi o que mais se estendeu
a respeito – partiram da premissa de esse caso específico configurar uma situação
singular.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Começa a facilitar por se tratar do direito
coletivo de uma categoria determinada.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Era uma situação peculiar em
que havia uma recalcitrância histórica. Não se trata de o Tribunal romper com a
doutrina de “self-restraint”.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Até porque o Tribunal já colocou em mora
o Congresso em outros mandados de injunção.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A meu juízo, isso ficaria sujeito a uma
precondição de relevância, ou repercussão geral – mais atualizada.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Por essa razão, fiz questão de chamar a
atenção para a circunstância de estarmos na quinta legislatura subseqüente
à promulgação da Constituição, que garante esse direito. Há treze anos, o
Supremo Tribunal Federal pronunciou-se e pôs em mora o Congresso Nacional.
Exatamente para o caso concreto, como o do mandado de injunção, penso
que se configura fraude à Constituição a não-legislação, de tal forma a se negar
eficácia ao que entrou em vigor para produzir efeitos no mundo jurídico.
Farei juntar o meu voto com observações, inclusive, referentes ao histórico
deste caso.

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Concluo para conhecer do mandado de injunção e conceder a ordem, nos
termos do voto do Ministro Eros Grau. Apenas chamo a atenção para a circunstância
de que eu não caracterizaria – conforme ressaltou o Ministro Carlos
Britto – no sentido de dar efeito erga omnes, nem de tangenciar essa matéria.
Creio que o mandado de injunção tem natureza integrativa, ou seja, de integrar
o ordenamento para o caso concreto diante dos Impetrantes.
Nesse sentido é o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, antes de manifestar meu
voto, peço escusas ao eminente Relator, e também a V. Exa., cujo voto, de certo
modo, integrou os termos do dispositivo do mandado de injunção, para perguntar:
quais seriam especificamente os dispositivos da Lei 7.783 aplicados a este
caso como condições do exercício do direito de greve?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator MI 712): Em primeiro lugar, ficou muito
claro no meu voto que não se fala em serviço essencial; todo serviço público é
atividade que não pode ser interrompida.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Então excluímos, desde logo, o disposto nos
arts. 10 e 11 da lei.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Direi a V. Exa. exatamente
o proposto originariamente no meu voto: a aplicação do disposto no art. 3º e
parágrafo único; art. 4º; parágrafo único do art. 7º; art. 9º e art. 14. Na verdade,
todos os outros preceitos não cabem na situação de greve no serviço público.
No meu voto ficou muito clara a distinção: a greve no setor privado é disputa
por lucro do patrão, por mais-valia; na greve no serviço público não se disputa
lucro, mas fundo público. Quem se encontra do outro lado não é o patrão,
mas a sociedade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Minha dúvida é quanto aos dispositivos. Por
que V. Exa. não aplica também o art. 5º, permitindo às entidades sindicais terem
representação perante a Justiça competente?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Considero razoável;
aliás, até mais que razoável. Eu havia evoluído no sentido de acompanhar o
escopo mais amplo proposto pelo Ministro Gilmar Mendes. Agora, estamos
especificando.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Na verdade, não quis descer
a esse detalhe, tendo em vista exatamente a dificuldade, por todos proposta, do
detalhamento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso não é dificuldade, mas o alcance prático
da nossa decisão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Assentei a aplicação da
Lei 7.783 e enfatizei especialmente as regras dos arts. 10 e 11, com todas as

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peculiaridades, claro, em relação a situações referentes, por exemplo, à própria
competência da Justiça, coisas que não estamos a definir desde logo.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Ministro Cezar Peluso,
cometi um equívoco, na verdade, a minha proposta é do art. 1º ao 9º, e não dos
arts. 1º e 9º. Então, efetivamente, o art. 5º está incluso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: V. Exa., então, não aplica os arts. 10, 11, 12
nem o 13.
Nesses termos, profiro meu voto exatamente a partir da premissa que o
voto de V. Exa. adota como condições do exercício do direito, mutatis mutandis,
todas as disposições dos arts. 1º ao 9º e do art. 14.
Mais do que ocioso, seria realmente enfadonho, depois de votos tão brilhantes
e exaustivos, como os proferidos antes do meu, fazer agora qualquer
incursão teórica a respeito das concepções relativas ao mandado de injunção.
No entanto, devo dizer e deixar claro que é tão velho quanto esta Constituição
o meu entendimento de a função do mandado de injunção ser a de tornar
viável o exercício de direito e de liberdade constitucionais, ou de prerrogativas
ligadas à soberania, cidadania e nacionalidade, que não possam ser exercidos
por falta de norma regulamentadora. Ou seja, a mim me parece não se tratar de
instituto destinado a fazer com que uma decisão judicial estimule o Poder Legislativo
a desempenhar a função de legislar.
Por isso, a mim não me importam as razões reais por que se dê omissão do
Legislativo, seja por dificuldades políticas de obtenção de um projeto de comum
acordo, seja por deliberada opção do legislador em não regulamentar, ou seja
por esquecimento. São dados absolutamente irrelevantes, porque não concebo
o mandado de injunção como expediente tendente a estimular o exercício da
competência legislativa.
O mandado de injunção tem, no texto constitucional, a meu sentir, a
função jurídico-processual de garantia de direito subjetivo, de liberdade constitucional,
ou de prerrogativa, no sentido de tornar viável, no caso concreto, o
exercício desse direito, liberdade, ou prerrogativa, independentemente do comportamento
futuro do legislador.
No caso, o mandado de injunção destina-se a assegurar o exercício de direito
que não pode ficar na dependência de demora legislativa. E é, também, meu
velho entendimento que a decisão do mandado de injunção significa edição de
uma regra singular e concreta, isto é, de uma regra para o caso e para as pessoas
vinculadas às relações desse caso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Os substituídos processuais em cada caso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Com essas premissas, julgo procedente o
mandado de injunção, para assegurar o exercício do direito de greve, mediante,
porém, as condições legais específicas referidas pelo eminente Ministro Relator,
mediante aplicação analógica.

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Não há como deixar de admitir que se trata da formulação de uma regra
singular e concreta, com fundamento mais longínquo no expediente da analogia.
Na verdade, compomos um mandamento concreto a partir da transladação de
normas que regulam relações de direito privado para o campo do direito público.
Deve, desse modo, ficar absolutamente claro que não se está a instituir um
modelo aberto cuja definição fique na dependência da atuação de outros magistrados.
Parece-me que isso frustraria o objetivo do mandado de injunção. Exigir
que, cada vez que se deva exercer o direito de greve, seja preciso recorrer ao
Judiciário para definir ou implementar-lhe outras condições, é inútil, além de
frustrar a oportunidade de exercício.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministro Cezar Peluso, não é
disso que se cuida, pelo menos quanto às minhas premissas.
A rigor, conforme sabemos, quando ocorrem todos os incidentes em torno
da greve, em geral há, no chamado dissídio coletivo, o dissídio de greve, aferição
da legalidade ou ilegalidade. Daí, inclusive, a existência das competências
específicas, no caso ou dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do próprio TST,
em se tratando de categorias de âmbito nacional.
Obviamente que, a despeito do poder regulatório que eventualmente venhamos
a imprimir a esta decisão, vamos ter certamente a intervenção do Poder
Judiciário.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ela só se transformará na medida provisória
judicial quando se converter em súmula vinculante.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sim. Então, esse quadro nós
teremos. Certamente haverá uma medida cautelar, e sabemos disso, pedindo que
se determine, por exemplo, o retorno, ou que se observe determinadas regras, e
é disso que se cuida. É inevitável, portanto, a participação de órgãos judiciários,
que não o Supremo Tribunal Federal, nesse processo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, quanto a isso, não faço tampouco objeção.
Meu voto também não pré-exclui essa intervenção do Poder Judiciário.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Não se trata de licença para
que se faça.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Preocupa-me, pura e simplesmente, que não
se emita aqui uma decisão cuja eficácia ainda fique dependendo, para exercício
do direito que se pretende assegurar, da implementação, ou, enfim, da formulação
de outras condições.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Não, não se trata de pedir licença
para fazer greve, muito menos autorização judicial.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: E, quanto às condições, eu gostaria de deixar
claras, peremptórias e taxativas estas duas que a mim me parecem fundamentais:
o serviço público não admite a distinção entre serviço essencial e não essencial;
todo serviço público é essencial. De modo que não se aplicam ao caso condições

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análogas às que constam dos arts. 10 e 11 da lei. E que, tampouco no serviço
público, e pelas mesmas razões, ou até por mais fortes razões, não é possível reconhecer
direito ao pagamento dos dias de greve, como relembrou aqui ao meu
lado o Ministro Marco Aurélio, com sua larguíssima experiência, entre outros
campos, no Direito do Trabalho. A própria lei prevê que, com o desencadeamento
da greve, fica suspenso o contrato de trabalho e, por via de conseqüência, suspensos
os direitos e as obrigações que dele se irradiam, entre os quais a de pagar.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu não subscrevo essa parte do voto de V.
Exa., com todas as vênias.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Peço vênia para discordar de V. Exa.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Vamos precisar de um segundo turno de
votação.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro Cezar Peluso, eu apenas
queria um esclarecimento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual é a parte? É a minha primeira parte?
É referência a mim, não?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, a suspensão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Quer impugnar.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro Cezar Peluso, apenas um
esclarecimento. Se todos os serviços são essenciais, eu gostaria de saber qual
seria o objeto, então, do direito de greve?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A mesma objeção que V. Exa. levanta quanto
ao serviço público, vale para o serviço privado. Se o não-pagamento dos dias
de greve fosse impedimento ao exercício de greve, sê-lo-ia tanto para o serviço
público quanto para o serviço privado.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Não é essa a questão, Ministro, é
apenas uma questão teórico-acadêmica.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O que estimula as partes a fazer cessar a
greve é exatamente a não-prestação do serviço.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas se todos os serviços públicos
são essenciais, então, eles não podem ser paralisados.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, não podem.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Então, não há direito de greve no
serviço público. Fazer o quê, então?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, mas o núcleo essencial de cada atividade
há de ser assegurado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): É o art. 11.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Quer dizer, o núcleo essencial tem de ser
assegurado.

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas aí, data venia, não estou
entendendo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Aí é a garantia do princípio da continuidade,
que o Ministro Eros Grau enfatizou.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): É o art. 11.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, porque, veja bem V. Exa.: como dizer-se
que determinado serviço público não seria essencial, podendo ficar indefinidamente
paralisado?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Não, mas, se tudo é essencial...
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, tudo no serviço público é essencial.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Também acho. Mesmo porque há o
princípio da continuidade do serviço público.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas não é a essencialidade do serviço que vai
impedir o direito de greve, lógico.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Claro que não. É para efeito das garantias da
continuidade. Estão previstos no art. 9º da lei.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): É o art. 11.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas, então, o servidor entra em
greve e continua o serviço, é isso?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Não, é como se ele fosse do
setor privado e fizesse a greve nos termos da lei.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Só as necessidades inadiáveis. O inadiável é
um plus em relação ao essencial.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Pois é, mas estamos num conjunto
mais abrangente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Nem tudo que é essencial é inadiável, embora
tudo que seja inadiável é essencial.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: A doutrina faz uma distinção entre
os serviços essenciais e não essenciais.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): É, por isso se precisa de uma
jurisdição.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Mas não há essa distinção
no serviço público. Eu disse isso no meu voto. Não há possibilidade de se superpor
uma coisa a outra.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acho que isso é fundamental.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Todo e qualquer serviço
público tem de ser mantido no mínimo da sua essencialidade. É isso.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas, então, V. Exa. entende que
existem serviços que não são essenciais. Se tem de ser mantido na sua essencialidade,
admite que há os que não são essenciais.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, no núcleo; ser interrompido de forma
absoluta.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): É uma questão de palavra.
Por isso digo que não há semelhança, não há superposição.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Nos mesmos termos em que, para o
setor privado, é essencial, por exemplo, o serviço hospitalar, mas não todo o
serviço hospitalar.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas eu concordo plenamente com isso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas é isso que eu gostaria ficasse claro.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Quer dizer, que fique claro: não
podemos afirmar aqui que, pela essencialidade dos serviços públicos, não é possível
a paralisação.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Até porque, se não fizermos essa distinção,
toda nossa discussão terá sido inútil. Nós estamos dizendo que se aplique integralmente
a Lei 7.783. Não há diferença nenhuma.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Cezar Peluso trouxe à discussão,
entre tantas outras contribuições, essa de deixar claro que todo serviço público
é essencial. Porém, a Constituição faz uma distinção, e não precisou da lei, ela
mesma fez isso no § 1º do art. 9º, entre essencial e inadiável.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Exatamente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E é preciso trabalhar com as duas categorias.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Os votos até agora proferidos trabalham isso?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sim, trabalham na medida
em que determinam a aplicação da lei, enfatizando a aplicação dos arts. 10 e 11.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: No meu voto, impeço a paralisação
dos serviços inadiáveis.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Inadiáveis.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O que é inadiável, para mim, é
muito claro, quer dizer, no âmbito dos servidores do Poder Judiciário: habeas
corpus, mandados de segurança, questões que envolvem de réu preso; também,
na Polícia Civil, há serviços claramente inadiáveis, essenciais e inadiáveis, e há
outros, tais como elaborar boletins de ocorrência e outras coisas que tais, que não
me parecem inadiáveis. Mas, no fundo, realmente, vejo que não estamos aplicando
in totum a lei de greve vigente no setor privado. É contra isso que eu me
insurgia. Estamos pinçando nela determinadas condições para delimitar, no caso
concreto, a greve. E nesse ponto, realmente, em essência, estamos de acordo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): A própria lei é, por definição,
genérica, tanto que fez a definição: “São considerados serviços ou atividades
essenciais:”. Claro que há até conceitos jurídicos aqui, com a vênia do Ministro
Eros Grau, indeterminados.

90
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É duvidoso, ante o disposto no art. 11,
que a relação seja exaustiva.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Que seja exaustiva, por definição.
Por isso, há uma jurisdição especializada para a discussão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por isso mesmo, penso que não devemos ordenar,
na decisão deste mandado de injunção, a aplicação estrita do art. 10, pois
se reconhece que todo serviço público é essencial. E, aí, vamos ver, nos casos
concretos – e isso a Justiça vai decidir quando necessário –, quais aqueles que,
em cada serviço público, é considerado atividade inadiável.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Já que decidimos legislar sobre o assunto,
não seria melhor exaurir?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ou nós fixamos as condições do exercício do
direito de greve, ou, pura e simplesmente, não emitimos decisão alguma.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Eu concordo com isso.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Claro que não é numerus
clausus, porque obviamente não retira a possibilidade de outros casos estarem
devidamente contemplados. Por isso, disse a jurisdição específica do dissídio.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: De qualquer maneira, a discussão está
mostrando que o Tribunal deve ser menos severo quando condenar a mora do
legislador. Legislar é muito difícil.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É isso que eu ia dizer. Nós estamos, na verdade,
justificando a mora do legislador.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Enfrentando as mesmas dificuldades.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: As dificuldades que o legislador enfrenta
para tentar solucionar essas questões.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E com desvantagem para nós do Judiciário.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Estamos tentando superar essas dificuldades.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E uma desvantagem para o Judiciário, Ministro
Cezar Peluso, porque não se pode obrigar o legislador a legislar, mas o Judiciário
é obrigado a julgar. Não podemos tangenciar, temos de dar uma resposta.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O Judiciário tem de, nos termos da Constituição,
assegurar o exercício do direito no caso concreto.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Pronto, exatamente.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Estou de acordo.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): V. Exa. me permite?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Pois não, com o maior prazer.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): É exatamente o que V. Exa.
disse: em qualquer serviço público, para que haja a greve, a categoria dos grevistas
há que assegurar a continuidade do serviço público.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Essenciais e inadiáveis.

R.T.J. — 207 91
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Essenciais são todos, Ministro; a questão é
saber só quais os inadiáveis.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: No meu voto, uso a expressão
inadiável.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator do MI 712): Estou tentando simplesmente
ajudar. Isso foi afirmado no meu voto e, se não me engano, também no
voto do Ministro Gilmar Mendes. Tanto ele quanto eu fizemos algumas distinções,
uma delas fundamental, entre o existencial e o essencial, para afirmar que
não se aplica o preceito do art. 10, porque, em relação a todo e qualquer serviço
público, a categoria há que prover no sentido de não interrompê-lo.
Então, é exatamente o que V. Exa. disse. Por essa razão, propus que não se
aplicasse o art. 10, porque ele supõe a possibilidade de haver algum serviço que
não seja essencial.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exato, e eu subscrevo integralmente. Estou
inteiramente de acordo. Fico feliz, porque, assim, o meu pensamento até ficou
mais claro.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Os neoliberais farão ressalva à observação
de V. Exa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: De modo que, nesses termos e com essas precisões,
acompanho integralmente o voto do eminente Relator.
EXTRATO DA ATA
MI 670/ES — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Impetrante: Sindicato
dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo – SINDPOL (Advoga
dos: Homero Junger Mafra e outro). Impetrado: Congresso Nacional.
Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que conhecia parcialmente do
mandado de injunção e reconhecia a mora do Congresso Nacional, e dos votos
dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Carlos
Britto, Cármen Lúcia e Cezar Peluso, que conheciam e julgavam procedente
o mandado de injunção, para determinar a aplicação da Lei 7.783, de 28 de
junho de 1989, e do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, julgando-a procedente
em parte, nos termos do voto proferido, pediu vista dos autos o Ministro
Joaquim Barbosa. Não participou da votação o Ministro Eros Grau por suceder
ao Ministro Maurício Corrêa. Ausente, ocasionalmente, na segunda parte da
sessão, a Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidência do Ministro Gilmar
Mendes (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso do Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e
Cármen Lúcia. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro
Gurgel Santos.
Brasília, 12 de abril de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

92
R.T.J. — 207
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, a esta altura do
julgamento acredito que seja desnecessário repisar as considerações históricas
e doutrinárias a respeito do mandado de injunção. Faço especial referência ao
voto do eminente decano, Ministro Celso de Mello, muito elogiado nas sessões
do Plenário de 12-4-07, que ficará nos anais da Corte.
Apenas para contextualizar as considerações que farei em meu voto é
que retomarei pontos fundamentais da discussão que se trava na Corte nesses
MI 670, MI 708 e MI 712.
Os votos nos MI 670, MI 708 e MI 712
O tema sob exame foi trazido ao plenário na sessão de 15-5-03 pelo
Ministro Maurício Corrêa, Relator do MI 670, que votou pela procedência parcial
do mandado, declarando a mora do legislador na regulamentação do art. 37,
VII, da Constituição Federal.
Pediu então vista o Ministro Gilmar Mendes e o julgamento prosseguiu na
sessão de 7-6-06, ocasião em que também o Ministro Eros Grau leu seu voto no
MI 712, de sua relatoria.
Com pequenas diferenças, ambos os Ministros concordaram sobre a solução
a ser dada à questão, incorporando ao conteúdo da decisão da Corte as disposições
aplicáveis da Lei 7.783 para viabilizar o exercício do direito de greve.
Destaca-se, nesse primeiro momento, ao que me pareceu, que a tônica
do voto do Ministro Gilmar Mendes se concentrava na limitação do direito de
greve pelo controle judicial nas instâncias apropriadas, ressaltando a abrangência
geral da decisão do STF em seus efeitos (erga omnes).
O Ministro Eros Grau, por sua vez, destacou e insistiu em que, para efeitos
da aplicação de disposições da Lei 7.783, todo serviço público é essencial, de modo
que não se deve transigir às expensas do princípio da continuidade do serviço.
Nessa oportunidade pediu vista o eminente Ministro Ricardo Lewandowski,
continuando o julgamento em 12-4-07, sessão em que se discutiu o essencial da
posição que parece ter se consolidado no Plenário.
O Ministro Lewandowski, em voto muito detalhado e atento às peculiaridades
do caso, propôs solução similar à dos votos proferidos pelos Ministros
Gilmar Mendes e Eros Grau, mas caracterizado pelas seguintes especificidades:
(i) suspensão dos efeitos da decisão que, no caso, obstava o exercício do direito
de greve; (ii) determinou em detalhe a observância de requisitos mínimos para
a legitimidade da greve; (iii) e se opôs à abrangência geral da decisão da Corte,
restringindo-a ao caso concreto.
Na seqüência, os Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Carlos
Britto, Carmen Lúcia e Peluso proferiram seus votos, na linha do voto do

R.T.J. — 207 93
Ministro Gilmar Mendes. Destaca-se, nesse ponto, a referência expressa dos
Ministros Carlos Britto e Carmen Lúcia, sobre a restrição dos efeitos ao caso
concreto. Pedi vista naquela sessão.
Pouco tempo após, na sessão de 24-5-07, o Ministro Gilmar Mendes
trouxe a julgamento o MI 708, reiterando as razões de seu voto no MI 670, acrescentando-lhe
apenas algumas considerações específicas sobre o processamento
do dissídio de greve, referindo-se à possibilidade de as instâncias ordinárias
aplicarem subsidiariamente as disposições da Lei 7.701 (sobre a especialização
de órgãos colegiados na justiça do trabalho). Pediu então vista o Ministro
Ricardo Lewandowski.
Nesse MI 708, continuando o julgamento em 19-9-07, o Ministro Ricardo
Lewandowski continuou na linha que seguia, indicando medidas detalhadas para
o exercício do direito de greve, sessão em que também votaram os Ministros
Menezes Direito, Carmen Lúcia, Celso de Mello e Carlos Britto. Naquela oportunidade,
o Ministro Direito sugeriu a indicação de prazo para que o Congresso
suprisse a omissão, sugestão que foi acolhida pelo Ministro Gilmar Mendes.
Também pedi vista desse feito.
Trago a julgamento em conjunto os MI 670 e MI 708.
Observo, porém, que, após meu pedido de vista no MI 712, neste foi apresentado
pedido de desistência, que foi indeferido na sessão plenária do último dia 15.
Acredito que seja esse o panorama completo da discussão, que tem sido
mais complexa do que registrado nas proclamações parciais.
Pois bem.
Sobre a omissão do Congresso Nacional
Quanto à omissão do Congresso Nacional na regulamentação do direito de
greve do servidor público até o presente momento, provavelmente ela se deu em
razão de dificuldades políticas muito concretas. É ilustrativo dessa dificuldade
o fato de que o próprio Congresso Nacional, em 1998, abandonou a exigência
de lei complementar, que exige maioria qualificada, e optou pela lei ordinária,
aprovada por maioria simples. Não obstante, o impasse persiste.
Creio que o Ministro Sepúlveda Pertence soube sintetizar bem essa preocupação
em seu voto.
Em relação ao próprio STF, acredito que a restrição inicial a que se entendesse
o mandado de injunção com a feição ora proposta também tinha como
ponto de partida as dificuldades, também muito concretas, de a Corte decidir
sobre a integração normativa para o exercício de determinados direitos constitucionalmente
assegurados.
Vê-se que a Corte enfrentou o problema aos poucos, como se tateasse os
limites de sua própria legitimidade nessa zona cinzenta da delicada relação entre
os poderes da União.

94
R.T.J. — 207
Dos precedentes da Corte já bastante citados, extraio não apenas a ampliação
progressiva do escopo do mandado de injunção, mas, principalmente,
o cuidado com que o Supremo Tribunal Federal sempre enfrentou o risco de
extrapolar seus poderes.
Acredito que, neste caso, o Tribunal está mantendo esse cuidado, e compartilho
das preocupações dos colegas. Adianto, assim, que concordo com
muito do que já se disse neste Plenário sobre a questão.
Minha divergência parcial deriva apenas da concepção particular que tenho
a respeito de judicial restraint.
(A) constitucionalidade da norma editada. Não se pode negar que a referência
da Corte à Lei 7.783/89 antecipa, em certa medida, o juízo sobre a constitucionalidade
da legislação vindoura pertinente à regulamentação do direito de
greve do servidor público.
Explico: ao admitir a aplicabilidade da referida lei às greves no serviço público,
o tribunal indicará que se o Congresso Nacional assim o desejar, poderá,
por exemplo, editar lei muito simples, determinando a aplicação da Lei 7.783/89.
Tenho ressalvas sobre a constitucionalidade desse entendimento, porque
a própria Constituição afirma a diferença essencial entre as greves no serviço
público e as greves no setor privado.
Se não bastasse a disciplina do art. 37, VII, da Constituição, restaria toda a
extensa e minudente regulação constitucional sobre o funcionamento do serviço
público, que, como bem destacado no voto do eminente Ministro Eros Grau, tem
natureza própria.
Assim, a referência desta Corte à Lei 7.783/89 induz, indiretamente, a sugerir
e mesmo a pautar o trabalho do Congresso Nacional. Noutras palavras, a
força de uma decisão dessa natureza, ainda que apenas potencialmente, pode ter
o efeito de restringir as opções do legislador.
(B) Redução do campo possível de regulamentação pelo Poder Le gisla
ti vo. Assim, constatada a mora legislativa, creio que se deve preservar ao máximo
a liberdade da atividade futura do legislador, que, por sua vez, obviamente
deve obediência à Constituição.
(C) Referência constitucional para a solução do impasse. Ao editar
norma nova, e determinar qual é o direito aplicável ao caso, o Supremo Tribunal
Federal necessariamente expedirá decisão de cunho mandamental. Nesse caso,
persistirá aberta a via da reclamação, por exemplo, para que se assegure que as
instâncias próprias respeitem essa decisão. O resultado disso é que, num momento
o STF definirá a aplicabilidade da Lei 7.783. Agora, já se propõe também
a aplicação da Lei 7.701, e tudo isso sem que se defina, no dispositivo da decisão,
as normas aplicáveis ao caso concreto.
E, por mais que nas sessões anteriores se tenha afirmado que a questão
será relegada aos tribunais inferiores, o que acontecerá na prática é que a
Corte será chamada paulatinamente a corrigir distorções, e por mais que queira

R.T.J. — 207 95
delegar, o espírito de responsabilidade que o STF sempre demonstrou o obrigará
ao contrário, isto é, a trazer para si mais responsabilidades do que as que realmente
deveria assumir.
Tenho em mente uma preocupação muito específica: o risco de o STF
suprir excepcionalmente a omissão legislativa, e essa disciplina excepcional
tornar-se a regra. Nessa hipótese, decisões seqüenciais se tornarão rotina.
Quanto aos efeitos da decisão que será tomada nesta assentada, comungo
das preocupações externadas pelo eminente Ministro Lewandowski, sobre a impossibilidade
de se conferir efeitos erga omnes. Isto sem ignorar, por outro lado,
a preocupação sobre a repetição de feitos semelhantes.
(D) Direito de greve e interesse legítimo sob a Constituição Federal.
O que contraponho à corrente já dominante neste caso é que a aplicação da Lei
7.783 causará a avaliação da legitimidade das atuais e futuras greves no setor
público pela perspectiva procedimental e negocial, apenas. A Lei 7.783 tem por
premissa fundamental a proteção de um direito social dos empregados frente
ao poder econômico do empregador e estipula as regras para que esse desnível
seja corrigido de modo a possibilitar a negociação – e essas circunstâncias estão
também muito bem demonstradas no voto do eminente Ministro Eros Grau.
No caso do serviço público, não basta que a greve tenha sido deflagrada
conforme as formalidades mínimas, o que se exige no setor privado – ela deve
ter também compromisso com a Constituição.
Também não basta que se viabilize a negociação, bastante ampla no setor
privado – é necessário que o próprio objeto da negociação seja compatível com
a Constituição.
O que proponho, é que o mandado de injunção não seja configurado como
mecanismo do desespero, para suprir o que o Congresso não faz, perpetuando e
dando suporte à patológica omissão legislativa. O que sugiro é que o mandado
de injunção seja apenas um instrumento para legitimar a abertura, nas instâncias
apropriadas, de um debate constitucional amplo, apenas retirando as amarras
da noção de eficácia contida do direito.
Explico: na situação das greves do setor público, o temor dos servidores
é de que o estatuto jurídico que lhes é aplicável seja aplicado estritamente, impedindo
a greve com o corte de ponto, por exemplo. Para esse efeito, entendo
que é essa a legislação que deve ser ordinariamente aplicável nesses casos. Se o
servidor falta ao trabalho, excetuadas as ausências admitidas em lei, faltou com
sua obrigação e, por via de conseqüências, deverá sofrer as sanções cabíveis.
Neste caso, o que o mandado de injunção deve viabilizar, única e exclusivamente,
é que os servidores organizados em movimento grevista demonstrem
à exaustão, perante as instâncias apropriadas, que exercem direito garantido e
limitado pela Constituição, estritamente nos termos desta.
A forma que escolherem para a greve, seja lá qual for, será julgada à luz do
texto constitucional como um todo. Não poderá ser violenta, não poderá tolher
a liberdade alheia.

96
R.T.J. — 207
Cito alguns exemplos ilustrativos do que seriam as repercussões concretas
desse entendimento.
Primeiro em relação às repercussões externas do movimento grevista, na
continuidade dos serviços:
A) Numa greve de servidores do Judiciário, por exemplo, deverão demonstrar
os servidores que em nenhum momento a greve resultará em interrupção da
garantia do habeas corpus (art. 5º, LXVIII).
B) Em repartições administrativas, em nenhum momento poderá ser negada certidão
a pretexto de interrupção dos serviços em decorrência de greve (art. 5º, XXXIII).
C) Numa greve do setor de saúde, em nenhum momento essa manifestação
poderá resultar em comprometimento do direito de todos à vida (art. 5º, caput).
Admito como conseqüência dessa orientação a possibilidade de virem a ser inviáveis,
por exemplo, greves que resultem em paralisação ou redução, no funcionamento
dos serviços públicos de saúde em locais em que nem o seu regular e pleno
funcionamento atenda ao mínimo exigido para se assegurar o direito à vida.
D) As greves no setor público não poderão sequer impedir ou interromper
os processos eleitorais.
É preciso também atentar, por exemplo, para o fato de que greves de servidores
da área da educação devem ser consentâneas com disposições específicas
da Constituição sobre a matéria, como o art. 208 da CF, que estipula as conseqüências
da ineficiência administrativa em matéria educacional:
§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público, ou sua
oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
Essas questões não me parecem suficientemente resolvidas pela aplicação
pura e simples, por similitude, das disposições da Lei 7.783/89, e na dúvida,
deve-se preferir a centralidade do texto constitucional, bastante rico na definição
de responsabilidades.
Daí a preocupação com a afirmação de um direito isolado de greve, com
base na Constituição, sem se colocar em relevo, e com o destaque devido, os
deveres inseparáveis desse direito.
Em relação à própria relação funcional entre o servidor e o Estado, parece-me
fundamental também que se defina a legitimidade da greve em função
da margem de negociação possível. Há no mundo modelos dessa espécie,
como indicado no voto do eminente Ministro Celso de Mello. E entendo que
na Constituição Federal temos indícios concretos de que esse modelo também
seja exigido aqui. Para tanto, basta mencionar as normas relativas à execução da
despesa pública e à responsabilidade fiscal.
Como admitir um movimento de greve quando se sabe de plano que a
pauta reivindicatória é impossível, e que a administração não terá como resultado
conceder determinado aumento sem ofender o disposto no art. 169 da
Constituição Federal? Ou ainda, mesmo com lei autorizadora, sem ofender
normas constitucionais e legais que impõem mínimo de despesas com saúde e

R.T.J. — 207 97
educação? E por outro lado, como recusar legitimidade a uma greve que reivindique
a aplicação desses mínimos constitucionais?
São questões que estão a merecer maior reflexão.
Assim, acredito que a tarefa desta Corte nestes mandados de injunção
deve ser mais simples. A meu sentir, a Corte deve apenas declarar que a
questão se resolve agora sob a lógica do ônus de demonstração de conformidade
constitucional do interesse pleiteado, e da forma de seu pleito.
É bem verdade que poderá surgir um certo grau de conflituosidade,
decorrente da complexidade da própria Constituição e das situações de fato.
Tenho ainda algumas considerações a fazer sobre problemas específicos
adicionais, observados a partir do que se debateu neste plenário:
Sobre a competência das instâncias inferiores
Concordo integralmente com o entendimento do Ministro Gilmar Mendes
sobre a definição da competência das instâncias apropriadas para decidir sobre
o dissídio de greve. Nesse ponto, nada tenho a acrescentar.
Sobre o efeito erga omnes
Mas tenho reservas sobre a natureza objetiva que se quer conferir ao mandado
de injunção. Nesse sentido, ponho-me de acordo com as restrições manifestadas
pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia, por exemplo.
Mas não se pode negar que os feitos se repetirão. Nos termos em que se forma a
maioria, o resultado prático de negar-se o efeito erga omnes é que a Corte repetirá
o julgamento, apenas para afirmar em diversas oportunidades o mesmo que
afirmou nessas últimas sessões. Mas, por outro lado, essa constatação prática
não me parece suficiente para alterar a natureza do mandado de injunção, que
é via vinculada ao interesse. Talvez fosse o caso, para resolver uma parte desse
problema de repetição de feitos, já que não há dúvidas sobre a omissão legislativa,
de editar-se uma súmula vinculante sobre a matéria, do seguinte teor:
Ofende o direito constitucional de greve dos servidores públicos decisão
judicial que julgue ilegal a grave e que tenha por único fundamento a inexistência
de lei específica a que se refere o art. 37, VII, da Constituição Federal.
Sobre a fixação de prazo para que o Congresso Nacional supra a omissão
Essa sugestão surgiu na sessão de 19-9-07. Entendo que esse tipo de prazo só
tem utilidade para casos como o da indenização prevista no art. 8º do ADCT. Aqui
já se reconheceu a mora, e julgou-se desnecessário vincular o exercício do direito
de greve ao decurso de prazo fixado pela Corte. E se não for para vincular o exercício
do direito ao decurso de prazo, é desnecessária sua fixação, que sequer efeito
pedagógico terá, pois sua inobservância pelo Congresso não terá qualquer efeito.

98
R.T.J. — 207
Sobre a decisão judicial já prolatada no caso
Observo que o Ministro Lewandowski suscitou a necessidade de se afastar
a decisão judicial que obsta o exercício do direito de greve. Porém, considerando
o delineamento desse direito, tal como indicam os votos proferidos e o meu próprio,
não há como se negar que as autoridades judiciárias em questão declaram
a ilegalidade das greves de forma legítima. Entendo que essas decisões deverão
ser impugnadas pelas vias próprias, como bem destacou o Ministro Marco
Aurélio. Ademais, a partir da fixação do entendimento pelo STF é que essas
questões passarão a ser decididas de forma adequada. No caso dos autos, o que
se vê é que não temos elementos para, desde logo, suspender essas decisões.
Assim, acompanhando o voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski,
inclusive no que diz respeito às 16 (dezesseis) exigências que S. Exa. estipula como
condições para o exercício do direito de greve no serviço público, eu conheço e
defiro em parte, e em termos específicos, o presente mandado de injunção, para:
(i) declarar a mora do Poder Legislativo da União na regulamentação do
direito de greve previsto no art. 37, VII, da Constituição Federal;
(ii) determinar que se observem as restrições constitucionais decorrentes
da natureza especialíssima do vínculo que une o servidor à administração pública,
tal como indiquei no meu voto;
(iii) restringir os efeitos desta decisão ao caso concreto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Valho-me do voto que proferi no MI 721-7/
DF, julgado em 30 de agosto de 2007, quando o Plenário conferiu, pela primeira
vez, a esse instrumental a concretude maior prevista na Constituição Federal:
A existência de disposições constitucionais dependentes de regulamentação
levou o constituinte de 1988, em passo dos mais salutares, a prever, no art. 5º da
Carta Federal, o mandado de injunção, fazendo-o mediante preceito a sinalizar a
eficácia da impetração, tendo em conta o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania:
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania.
Tratando-se de ato omissivo de autoridade ou órgão submetidos à jurisdição
do Supremo, a este cabe processar e julgar originariamente o mandado de injunção.
É o que decorre do teor da alínea q do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
(...)
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora
for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional,
da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas

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Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais
Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
(...)
A natureza da citada ação constitucional – mandado de injunção –, procedente
a causa de pedir versada na inicial, leva o pronunciamento a ganhar contornos
mandamentais, a ganhar eficácia maior, a ponto de viabilizar, consideradas as
balizas subjetivas da impetração, o exercício do direito, da liberdade constitucional
ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Eis que
surgiu, no cenário normativo-constitucional, o instrumento capaz de revelar a lei
fundamental como de concretude maior, abandonada visão simplesmente lírica.
E acrescentei:
Assento, por isso, a adequação, da medida intentada. Passados mais de
quinze anos da vigência da Carta, permanece-se com o direito latente, sem terse
base para o exercício. Cumpre, então, acolher o pedido formulado, pacífica
a situação da Impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da
República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a
vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado
constitucionalmente.
Assim está autorizado pela norma do art. 5º, inciso LXXI, da Constituição
Federal:
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania;
O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de reclamações, consideradas
as Constituições anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentação
não eram passíveis de ser acionados, tem natureza mandamental e não
simplesmente declaratória, no sentido da inércia legislativa. Revela-se próprio, ao
processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo confundi-lo com ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados é estrito e está na Carta
da República. Aliás, há de se conjugar o inciso LXXI do art. 5º da Constituição
Federal com o § 1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata.
Iniludivelmente, buscou-se, com a inserção do mandado de injunção no cenário
jurídico-constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos,
liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Não se há de confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com
atividade do Legislativo. Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica,
preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é
a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da liberdade
constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania. O
pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em
processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja,
ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.
É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance
do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia
entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura
inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória

100
R.T.J. — 207
do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação
jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição
Federal, ao cidadão. Impetra-se este mandado de injunção não para lograr-se
simples certidão da omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a
liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania
e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei
Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da
inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever
a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da
atuação dos tribunais do trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta
reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que, consoante prevê o § 2º do
art. 114 da Constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais
de proteção ao trabalho. Está-se diante de situação concreta em que o Diploma
Maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas do
caso vertente, a separação dos Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se
presente a frustração gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado
de injunção. Embora sejam tantos os preceitos da Constituição de 1988, apesar de
passados dezesseis anos, ainda na dependência de regulamentação, mesmo assim
não se chegou à casa do milhar na impetração dos mandados de injunção.
O caso referido envolvia a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º,
da Constituição Federal, ou seja, a decorrente de atividades exercidas exclusivamente
sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
definidas em lei complementar até hoje não editada.
O Supremo procedeu à entrega da prestação jurisdicional de forma completa,
determinando – conteúdo mandamental do pronunciamento – a observância
supletiva, quanto à Impetrante – servidora pública –, do disposto no art. 57
da Lei 8.213/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta
Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do
salário-de-benefício.
A decisão foi tomada à unanimidade de votos.
Nestes mandados de injunção, há o envolvimento de fenômeno irrefreável,
porque natural – considerados os que prestam serviços –, da greve no setor público,
da paralisação dos serviços como derradeira estratégia visando alcançar
certas condições de trabalho.
Em voto proferido na ADI 492-1/DF, no início da década de noventa,
ressaltei:
Um novo panorama constitucional surgiu com a Carta de 1988, considerada
a relação de forças no embate administração pública – servidores, a ponto de viabilizar
profícua dialética. Compreendeu-se a valia da atuação coletiva e, assim, foram

R.T.J. — 207 101
previstos dois direitos indispensáveis à verificação desta última – o da sindicalização
dos servidores e o de greve. A retrógrada visão de que o agrupamento sindical
colocava em risco o bem comum visado pelo Estado fez-se substituir pelo reconhecimento
de um direito que, desde muito cedo, desde a revolução industrial, mostrouse
salutar, contribuindo sobremaneira para a correção de desigualdades. No inciso
VI do art. 37 previu-se o direito à associação sindical e constata-se que a justificativa
socialmente aceitável para a existência das entidades sindicais está, justamente, na
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questões judiciais ou administrativas – inciso II do art. 8º. O frágil diálogo servidor,
individualmente considerado, e a administração pública cedeu lugar a outro em que
os mais fracos envolvidos na relação jurídica atuam em conjunto e, por isso, passam
a dispor de tom de voz mais audível. Por sua vez, o Estado conta hoje com interlocutor
autorizado. Ainda como elemento viabilizador de uma maior atenção por parte
do Estado, fixou-se, no inciso VII do citado artigo, o direito à greve, ou seja, de coletivamente
demonstrar-se insatisfação com as circunstâncias reinantes por meio da
paralisação dos serviços. Tal direito giza de forma mais nítida o abandono das idéias
pretéritas e é elemento revelador de postura democrática.
Pois bem, que valia terão os aludidos direitos se, a um só tempo, conclui-se
que todos podem negociar menos o majestático Estado?
Articulam os receosos do diálogo, aliás preconizado nas Convenções 151 e
154 da OIT, formalizadas em 1978 e 1991, com o fato de o Estado estar jungido,
na outorga de direitos e vantagens, a previsão legal – art. 169 da Constituição
Federal. O enfoque não fulmina a salutar negociação, no que visa ao afastamento
de um possível conflito coletivo de trabalho. A uma, porque a origem da regra do
art. 169 não está em paternalismo notado em rodadas de negociação coletiva com
os servidores, mas nas distorções que outrora correram à conta de inescrupulosos
administradores que, ao tratar com a coisa pública, faziam-no sem apego a princípios
elementares, apadrinhando aqueles mais chegados e em relação aos quais
buscavam, por isto ou por aquilo, agradar. A duas, porquanto a negociação coletiva
tem abrangência que extrapola a simples concessão de direitos, e exclui a de benesses.
Pode mostrar-se como meio hábil até mesmo ao encaminhamento de projeto de
lei contendo as condições de trabalho almejadas, como ocorreu, aliás, no período
anterior ao próprio envio ao Congresso Nacional do projeto que deu origem à Lei
8.112/90. Portanto, ainda que se diga que nem mesmo no campo coletivo, no qual
pouca influência têm os interesses individuais, o Estado não pode transigir objetivando
modificar as condições reinantes, tornando-se titular de direitos e detentor
de obrigações, isto em face às peias do art. 169, impossível é deixar de admitir que
a negociação coletiva pode visar ao afastamento do impasse, do conflito seguido de
greve, mediante a iniciativa, exclusiva do Executivo, de encaminhar projeto objetivando
a transformação em lei do que acordado na mesa de negociações. A três, de
vez que do Estado devem ser cobrados atos responsáveis, descabendo a adoção de
medidas como se merecedor fosse de tutela extravagante e obstaculizadora de um
entendimento em alto nível. A quatro, porquanto nem mesmo o Estado, do qual é
esperado procedimento exemplar, pode prescindir desse instrumento viabilizador
da paz social que é a negociação coletiva, no que, para a busca do entendimento
global, geralmente coloca em plano secundário interesses isolados e momentâneos.
O que se mostra paradoxal é a existência de norma constitucional expressa
prevendo a sindicalização e, mais do que isto, o direito à greve, para, a seguir,
em interpretação de preceito constitucional diverso, dizer-se que o Estado está

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R.T.J. — 207
protegido pela couraça da proibição de dialogar, ainda que objetivando o envio
de projeto ao Legislativo, para que este, na voz abalizada dos representantes dos
Estados – os Senadores – e do povo – os Deputados – diga da procedência do que
reivindicado e negociado, não só considerados os interesses coletivos dos servidores,
como também os da sociedade como um todo.
Entrementes, aponta-se que na referência à aplicabilidade aos servidores
de direitos pertinentes aos trabalhadores urbanos e rurais não se fez alusão ao
inciso do art. 7º da Carta que versa sobre o reconhecimento aos acordos e convenções
coletivos – o de número XXVI. Realmente, deu-se o silêncio. Todavia, há de
se indagar: o legislador ordinário está impossibilitado de avançar no campo social
e prever outros direitos além dos assegurados constitucionalmente? Em feliz
imagem, é dado dizer, como já o fizeram alguns doutrinadores, que em termos de
direitos sociais não se tem no ápice da pirâmide das normas jurídicas a de nível
constitucional, mas aquela mais favorável ao trabalhador e mostra-se descabido
dizer que os servidores públicos não o são. Por sinal, a própria Lei 8.112 contém a
outorga de direitos que não estão sequer no rol do art. 7º da Constituição Federal
e para exemplificar cito a licença para tratamento da própria saúde por até dois
anos e o prêmio por assiduidade. Se de um lado podemos ter como inviabilizada a
formalização de convenção coletiva de trabalho, visto que a ordem jurídica exclui
a formação de sindicatos de pessoas jurídicas – União, Estados e Municípios – de
outro não se pode deixar de reconhecer que estes últimos podem firmar acordos
coletivos, a menos que se queira alijar, no campo interpretativo, preceitos da
própria Carta, tomando-os, também, por inconstitucionais. É que, na remissão
contida no § 2º do art. 39 supramencionado, há indicação de dois incisos do art. 7º
que versam justamente sobre o instrumento que é o acordo coletivo. Refiro-me
aos incisos VI e XIII. O primeiro, após dispor sobre a irredutibilidade salarial,
afasta-a desde que em convenção ou acordo coletivo as partes ajustem a respeito.
O segundo indica como via idônea à adoção quer do regime de compensação de
horário, quer o de redução de jornada, o acordo coletivo.
Ora, difícil é conceber não só o enfoque limitativo da remissão, como também
a feitura de acordo coletivo que somente beneficie o Estado, a menos que se tenha o
sindicato da categoria profissional dos servidores como integrado por “pelegos”, vocábulo
outrora consagrado para designar aqueles que atuavam como dirigentes sindicais
sem independência, ou seja, presos à autoridade do Ministério do Trabalho.
Frise-se, por oportuno, que, no tocante ao inciso VI, a remissão contida no
§ 2º somente se justifica quanto à parte final, já que, em relação à regra básica nele
contida, ter-se-ia a superposição, pois o inciso XV do art. 37 da Carta dispõe especificamente
sobre a irredutibilidade de vencimentos.
A forma viável de o Estado chegar à redução dos salários, à compensação
da jornada ou à redução desta é, como está na Lei Máxima – incisos VI e XIII
do art. 7º, aplicável aos servidores por remissão inserta no § 2º do art. 39 – negociando
– e, como é óbvio, a negociação não é via de mão única, sob pena de
revelar-se unilateral e, portanto, uma verdadeira imposição.
Peço vênia ao nobre Relator para dele divergir. Entendo que a negociação
coletiva está assegurada pela própria Constituição Federal, quer implicitamente, ao
prever o direito à sindicalização e à greve, quer por meio de remissão expressa – incisos
VI e VII do art. 7º, no que dispõem que os salários e a jornada de trabalho podem
ser reduzidos, desde que isto ocorra mediante acordo coletivo – § 2º do art. 39.
De qualquer maneira, dentre as interpretações possíveis, deve ser agasalhada
a que conduza à compatibilidade do texto com a Carta. Impossível é

R.T.J. — 207 103
concluir pela inconstitucionalidade de um preceito de lei mediante presunção
discrepante da normalidade, sendo que do administrador somente pode esperar-se
procedimento harmônico com os princípios que norteiam os atos da administração
pública. Frente às limitações constitucionais, as negociações com os servidores
certamente não terão a amplitude daquelas ligadas ao setor privado, mas daí
excluí-las é olvidar o próprio texto constitucional além de retroagir-se a fase em
relação à qual não se deve guardar saudade.
Segui discorrendo acerca dos dissídios individuais e coletivos, bem como
sobre a competência da Justiça do Trabalho, hoje reforçada pela Emenda
Constitucional 45/04.
Continuo transcrevendo o voto – que não lerei, não precisam se assustar –
para efeito de documentação:
Do direito ao ajuizamento de dissídios individuais e coletivos perante a
Justiça do Trabalho
Até 5 de outubro de 1988, à Justiça do Trabalho competia conciliar e julgar
dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e, mediante lei,
outras controvérsias oriundas da relação de trabalho, sendo que o poder normativo
a ela atribuído estava vinculado à especificação de hipóteses mediante lei –
art. 142 da Carta de 1969.
Por sua vez, dispunha o art. 110 da Constituição Federal de 1969 competir
aos juízes federais, com recurso para o então Tribunal Federal de Recursos, julgar
litígios decorrentes das relações de trabalho dos servidores com a União, inclusive
as autarquias e as empresas públicas federais. Na época, em relação aos servidores,
descabia cogitar do exercício do poder normativo por órgão do Judiciário,
já que inexistente o direito à sindicalização. O deslocamento da competência da
Justiça do Trabalho para a Justiça Federal decorreu da Emenda Constitucional 1,
de 1969, de autoria da Junta Militar e, portanto, data de uma época de luminosidade
democrática duvidosa.
Com a Carta de 1988, introduziu-se sensível modificação. Em primeiro lugar,
abandonou-se a referência a dissídios individuais e coletivos entre empregados
e empregadores, substituindo-se o vocábulo empregados por trabalhadores, gênero
do qual aqueles – empregados – são espécies. Com isto, afastou-se a vinculação de
outrora, no que limitava a atuação da Justiça do Trabalho às controvérsias resultantes
do contrato individual de trabalho, a menos que a lei a estendesse a outras
controvérsias. Em segundo lugar, com a cláusula “(...) abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta, dos Municípios,
do Distrito Federal, dos Estados e da União (...)” inserida no corpo permanente da
Constituição e, sem que se fizesse repetir norma semelhante à do art. 110 da Lei
Básica anterior, estabeleceu-se a competência do Judiciário Trabalhista para as
controvérsias individuais e coletivas que viessem a envolver as citadas pessoas de
direito público e os respectivos servidores, pouco importando o regime jurídico
único que viesse a ser adotado. Em terceiro lugar, previu-se, como salientado no
item anterior, o direito dos servidores públicos à sindicalização e à greve.
Analiso primeiramente o ataque direcionado pelo Requerente desta ação
direta de inconstitucionalidade à referência contida no art. 240, letra e, da Lei
8.112/90, ao direito dos servidores públicos ao ajuizamento de dissídios coletivos.
O dispositivo repete a norma da primeira parte do art. 114 da Carta, na qual, após a

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R.T.J. — 207
alusão aos dissídios individuais e coletivos a envolver trabalhadores e empregadores,
visualizando-se a possibilidade de o regime único não ser o da Consolidação
das Leis do Trabalho e, portanto, de não se poder enquadrar o Estado como empregador
tal como definido nesta última, dispôs-se mediante preceito específico,
tornando-se estreme de dúvidas a competência da Justiça do Trabalho para julgar
os citados dissídios, ainda que propostos contra pessoas jurídicas de direito público
interno. Desprezando-se a referência aos empregadores, aludiu-se aos entes de direito
público como abrangidos pela norma, ou seja, como sujeitos nas relações mantidas
com os servidores, inegavelmente compreendidos no gênero “trabalhadores”.
Ainda que pudesse pesar alguma dúvida sobre o alcance do dispositivo, a
Lei 8.112/90 tem enquadramento na parte final do artigo, ou seja, na previsão de
que o legislador ordinário pode incluir, no âmbito de competência da Justiça do
Trabalho, outras controvérsias oriundas da relação de trabalho, o que, sob a inspiração
de idêntica regra da Carta anterior, já havia ocorrido em relação aos avulsos
e aos pequenos empreiteiros.
Também não procede a articulada impropriedade do exercício do poder
normativo quanto a entes de direito público. A norma do art. 169 da Constituição
Federal está dirigida de modo a obstaculizar a atuação direta do administrador,
não sendo aplicável ao próprio Estado no que, mediante a ação do Judiciário, é
chamado a dirimir um conflito de interesses. Portanto, sofre ela temperamento por
preceito da própria Carta, valendo notar, relativamente ao orçamento, que nesta
restou prevista a abertura de crédito suplementar ou especial. De qualquer modo,
o ajuizamento do dissídio coletivo não visa apenas ao aumento do que percebido
pela prestação dos serviços, mas múltiplos aspectos relativos à forma pela qual
esta ocorre. Cabe ainda ter presente que o poder normativo assegurado com exclusividade,
na órbita do Judiciário, à Justiça do Trabalho, não é absoluto e sofre as
limitações decorrentes de normas constitucionais, sendo certo que o inciso IX do
art. 49 revela caber ao Congresso Nacional zelar pela preservação da respectiva
atividade precípua – legislativa – isto em face da atribuição normativa dos outros
Poderes, ou seja, do Executivo e do Judiciário.
O que não transparece crível é que a Constituição Federal encerre preceitos
conflitantes. A não se admitir a possibilidade de ajuizamento de dissídio coletivo,
quer pelo sindicato dos servidores, quer pela própria União perante a única Justiça
que possui poder para julgá-los – o normativo – estar-se-á esvaziando por completo
a previsão relativa à sindicalização e à greve, ambas inerentes a movimentos
coletivos, e, o que é pior, criando campo propício à perpetuação dos conflitos, sem
que se assegure a uma das partes – à categoria profissional ou à União, ou mesmo
ao Ministério Público – o ingresso no Judiciário objetivando colher prestação jurisdicional
que os dirima.
No campo dos dissídios individuais, às razões supra soma-se outra. A concluir-se
que à Justiça do Trabalho não compete julgar as controvérsias oriundas do
chamado regime único, o preceito do art. 114 da Constituição Federal tornar-se-á
de natureza transitória, muito embora compreendido no corpo permanente da
Carta, ficando limitado às demandas ajuizadas após 1988 que digam respeito a
relações jurídicas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, ainda que nele
não se tenha mais a alusão a empregados e empregadores. Por sua vez, os conflitos
concernentes à observância da Lei 8.112/90 ficarão fora do crivo do Judiciário,
pois também não podem ser tidos como compreendidos na definição da competência
dos juízes federais, isto tendo em vista a circunstância de o inciso I do art. 109
da Carta conter exclusão explícita não só das causas ligadas à falência, como

R.T.J. — 207 105
também a acidentes de trabalho e aquelas sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho. Aliás, cabe mesmo indagar a razão de ser da referência às causas sujeitas
à Justiça do Trabalho, porquanto, excluídas aquelas relativas ao regime único e
que, portanto, envolvam servidores e União, não vejo outras que possam ser tidas
como sujeitas à competência da Jurisdição Federal civil e especializada, de direito
e de eqüidade, que é a do Trabalho.
Frise-se, por oportuno, que não procede a singular explicação contida
no parecer para a parte final do art. 114 da Constituição Federal, no que dispõe
sobre a possibilidade de o legislador ordinário vir a elastecer a competência da
Justiça do Trabalho, o que, aliás, está contido, também, no art. 113. Tratando-se
de preceito tomado de empréstimo de Cartas anteriores, sempre foi interpretado
como viabilizador da inclusão de outras demandas, não consideradas as normas
procedimentais, mas os envolvidos em relação de trabalho. Daí jamais haver sido
argüida a pecha quanto a atos normativos que dispuseram sobre a matéria, como
ocorreu em relação aos avulsos e aos pequenos empreiteiros. Na expressão “controvérsia”
sempre se teve como incluídos os mais diversos procedimentos. Por outro
lado, dizer-se que a Justiça do Trabalho, cujos órgãos vêm sendo aumentados
em grande número para fazer frente à nova carga de processos – foram criadas
quase quatro centenas de novas Juntas, vários Tribunais e aumentados outros, não
tem competência para julgar demandas que envolvam as pessoas jurídicas de direito
público interno é restringir o preceito do art. 114 apenas às controvérsias que
envolvam organismos e Estados estrangeiros é de todo paradoxal.
Inegavelmente, a Constituição de 1988 alargou a competência da Justiça do
Trabalho, aproximando o Estado, quanto ao tratamento jurisdicional, dos demais
tomadores de serviços, o que se harmoniza com os melhores ideais democráticos.
No art. 27, § 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias apenas foram
ressalvadas as ações já em andamento na Justiça Federal.
É tempo de avançar-se, de experimentar-se novos dias, e concluir-se, a esta
altura, quer pela inconstitucionalidade da negociação coletiva que o Congresso
Nacional em boa hora restabeleceu mediante derrubada de veto, quer dos dispositivos
relativos à competência da Justiça, também Federal, do Trabalho, discrepa
da Carta de 1988, tornando inócuos preceitos nela contidos.
Por tudo, peço vênia ao ilustre Relator para julgar improcedente o pedido
formulado nesta ação direta de inconstitucionalidade. Tenho como constitucionais
os dispositivos acatados, ou seja, as alíneas d e e do art. 240 da Lei 8.112/90.
Então, mais confortado, presente a nova óptica do Supremo – e sempre é
tempo de abandonar o misoneísmo, a aversão a tudo que é novo, e de evoluir
acompanhando a sempre ilustrada maioria já formada –, fixo as seguintes condições,
temporárias e considerados os envolvidos nos mandados de injunção, para
o exercício do direito constitucional de greve:
Art. 1º É assegurado o direito de greve aos servidores públicos policiais civis
do Estado do Espírito Santo, competindo-lhes decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
Art. 2º Considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva,
temporária, pacífica e parcial de prestação pessoal de serviços ao Estado
do Espírito Santo.
Art. 3º Caberá ao Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito
Santo convocar, na forma do estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações
da categoria e deliberará sobre a paralisação parcial da prestação de serviços.

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R.T.J. — 207
Art. 4º As deliberações aprovadas em assembléia-geral, com indicativo de
greve, serão notificadas ao poder público para que se manifeste no prazo de trinta
dias, acolhendo as reivindicações, apresentando proposta conciliatória ou fundamentando
a impossibilidade de seu atendimento.
§ 1º Ante a omissão do poder público ou a frustração da tentativa conciliatória
no prazo previsto neste artigo, os servidores decidirão pela paralisação dos
serviços em assembléia-geral específica.
§ 2º Decidindo a assembléia-geral pela paralisação de serviço ou atividade
pública, caberá à entidade representativa comunicar tal fato ao poder público com
antecedência mínima de dez dias.
§ 3º No prazo estabelecido no § 2º deste artigo, a entidade representativa deverá
informar à comunidade sobre as reivindicações apresentadas ao poder público.
Art. 5º A entidade sindical representará os interesses dos trabalhadores nas
negociações ou perante a Justiça do Trabalho.
Art. 6º São assegurados aos grevistas, entre outros direitos:
I – o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os servidores
a aderirem à greve;
II – a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.
§ 1º Os meios adotados por servidores e poder público não poderão implicar violação
ou constrangimento considerados direitos e garantias fundamentais de outrem.
§ 2º É vedado ao poder público adotar meios capazes de constranger o servidor
ao comparecimento ao trabalho ou de frustrar a divulgação do movimento.
§ 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não
poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade
ou pessoa.
Art. 7º Observadas as condições previstas nesta regulamentação, a participação
em greve não suspende o vínculo existente, devendo as relações obrigacionais,
durante o período, ser regidas por acordo, convenção ou sentença normativa
da Justiça do Trabalho, visando a elidir enriquecimento ilícito.
Parágrafo único. É vedada a demissão de servidor público efetivo durante
a greve, exceto na ocorrência das hipóteses previstas no artigo 10 ou a pedido do
próprio interessado.
Art. 8º O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por iniciativa de
qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência,
total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo publicar,
de imediato, o respectivo acórdão.
§ 1º A ameaça concreta de deflagração de greve autoriza o poder público a
ingressar em juízo postulando a declaração de ilegalidade do movimento.
§ 2º Sob pena de indeferimento, a petição inicial da ação a que se refere a cabeça
deste artigo será obrigatoriamente instruída com os documentos necessários
ao pronto julgamento da causa, requisito também exigido quanto à contestação.
§ 3º As manifestações do Ministério Público do Trabalho serão formalizadas
no prazo improrrogável de dez dias.
§ 4º A decisão relativa a pedido de liminar é impugnável mediante agravo,
a ser julgado na sessão seguinte à interposição, independentemente da concessão
de efeito suspensivo ao recurso.
§ 5º Da decisão que julgar o agravo caberá pedido de suspensão ao Pre si den te
do Tribunal competente para julgar eventual recurso contra a decisão definitiva.
§ 6º O processo prosseguirá até decisão final sobre a legalidade ou ilegalidade
da greve, independentemente do encerramento do movimento de paralisação.

R.T.J. — 207 107
§ 7º Os processos referidos neste regulamento terão prioridade sobre todos
os atos judiciais, salvo habeas corpus e mandado de segurança.
§ 8º É vedada, até decisão final sobre a legalidade ou ilegalidade da greve, a
suspensão do pagamento de vencimento dos servidores.
Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante
acordo com o poder público, manterá em atividade percentual mínimo de 30% dos
servidores, com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do
serviço público.
Parágrafo único. O poder público poderá postular a fixação liminar de
percentual de servidores em atividade, superior ao definido, quando, por necessidade
comprovada, for imprescindível para o atendimento de serviços inadiáveis
à comunidade.
Art. 10. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas
contidas na presente regulamentação, em especial o comprometimento da regular
continuidade na prestação do serviço público, bem como a manutenção da paralisação
após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.
Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa,
não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:
I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;
II – seja motivada pela superveniência de fato novo ou acontecimento imprevisto
que modifique substancialmente a relação estabelecida.
Art. 11. A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos,
no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista,
administrativa, civil ou penal.
Esclareço que essas condições dizem respeito ao MI 670-9/ES. Nos demais,
assim procedo, com as seguintes peculiaridades:
a) MI 708-0/DF – fica assegurado o direito de greve aos servidores públicos
que trabalhem na área de educação do Município de João Pessoa. Incumbirá
ao Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa a
representação dos servidores. A competência para decidir sobre a procedência,
total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, ressalvados eventuais
recursos, caberá ao Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, com sede em
João Pessoa e jurisdição no Estado da Paraíba.
b) MI 712-8/PA – é assegurado o direito de greve aos servidores públicos
do Poder Judiciário do Estado do Pará. Incumbirá ao Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará a representação dos servidores.
A competência para decidir sobre a procedência, total ou parcial, ou
improcedência das reivindicações, ressalvados eventuais recursos, caberá ao
Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, com sede em Belém e jurisdição
naquela Unidade da Federação e no Estado do Amapá.
Quanto à fixação de prazo para o Congresso legislar, a interpretação sistemática
da Constituição Federal não a autoriza. Nem mesmo no processo objetivo,
na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, isso é possível, o que
se dirá em mandado de injunção, a revelar relação subjetiva.
Há de se aguardar a opção político-normativa da Casa competente.
É como voto.

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R.T.J. — 207
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, saliento que não podemos
simplesmente adotar, quanto ao serviço público, as regras que dizem
respeito à prestação de serviço no campo privado.
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, peço a palavra
apenas para também aderir a esse ponto de vista do eminente Ministro Marco
Aurélio – art. 102, § 3º –, acrescentando o seguinte argumento que me ocorreu:
esta Suprema Corte, em reiteradas decisões, consignou, e continua consignando,
que a iniciativa em matéria de greve, que trata do Regime Jurídico de
servidor público, é do Executivo.
Portanto, data venia, seria inócuo assinalarmos um prazo ao Congresso
Nacional, porque isso feriria até o entendimento nosso no sentido de que a iniciativa
legislativa é do Executivo.
Pesquisei várias ações diretas de inconstitucionalidade. Há uma do eminente
Ministro Moreira Alves, e, há duas ou três semanas, assentamos nesse
sentido a respeito de uma lei estadual oriunda do Legislativo, que tratava de
abono de faltas e reposição de horas. Entendemos que era inconstitucional, do
ponto de vista formal, porque a iniciativa era privativa do Executivo.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Quando se trata de abono, é diferente,
porque é de iniciativa do Executivo. Não é matéria de greve.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Matéria de greve é outra coisa.
DEBATE
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, parto da Constituição,
mas vislumbro também uma resistência no que o Supremo – e aí haveria a quebra
da harmonia entre os Poderes – viesse a determinar uma atividade precípua
de outro Poder, e esse não a cumprisse, principalmente o Legislativo, já que sabemos
que todo diploma decorre, como consignei em voto, de uma opção política
dos representantes dos Estados e do povo, que são os senadores e deputados.
Penso até que é um passo muito largo impor-se ao Congresso prazo para
legislar, quando, antes, não fixávamos, nem mesmo no mandado de injunção, as
condições para o exercício do direito.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Até porque isso apenas se dá, salvo
melhor juízo, com base no art. 103, § 2º, da Constituição, quando se trata de ação
direta de inconstitucionalidade por omissão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: De qualquer modo, apenas cientificamos.

R.T.J. — 207 109
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Se V. Exa. fizer uma pesquisa, verá que
sou coerente. Devo ter ficado vencido porque não fixo o prazo. E não o faço
porquanto, se descumprido o prazo, para não haver o descrédito do Supremo,
teremos que contar com instrumental próprio à suplantação do ato omissivo.
Se vier uma reclamação pelo descumprimento da decisão, do pronunciamento
do Supremo, julgaremos procedente o pedido? Qual será a conseqüência?
Substituiremos os deputados e senadores? Aí está o problema.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Senhores Ministros, o último
voto é o meu.
A matéria foi, realmente, brilhantemente abordada. Apenas peço vênia aos
colegas que estabeleceram condições específicas, para acompanhar, em toda a sua
extensão, o voto inicialmente proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, no MI 708.
Somo, portanto, o meu voto à corrente majoritária.
EXTRATO DA ATA
MI 670/ES — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Relator para o acórdão:
Ministro Gilmar Mendes. Impetrante: Sindicato dos Servidores Policiais Civis
do Estado do Espírito Santo – SINDPOL (Advogados: Homero Junger Mafra e
outro). Impetrado: Congresso Nacional.
Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injunção e
propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei 7.783, de 28
de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o Ministro Maurício Corrêa
(Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e
os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam
a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições
específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra
Ellen Gracie. Lavrará o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Não votaram os
Ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos
Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa, que proferiram voto anteriomente.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, com voto proferido
em assentada anterior.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Celso do Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Menezes Direito. Vice-
Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 25 de outubro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

110
R.T.J. — 207
EXTRADIÇÃO 1.115 — REPÚBLICA PORTUGUESA
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Governo de Portugal — Extraditando: João Belo Caldeira ou
João Belo Vilela Caldeira ou João Caldeira
Extradição. Passiva. Pedido formulado pelo Governo da
República Portuguesa. Ordem de prisão. Mandado de detenção
internacional. Expedição por Procurador da República do
Departamento Central de Investigações e Acção Penal, autorizado
pelo Procurador-Geral da República. Autoridade competente
segundo a lei portuguesa. Não pertinência ao Poder
Judiciário. Irrelevância. Legalidade reconhecida. Pedido deferido.
Inteligência do art. 80, caput, da Lei 6.815/80. Precedentes. Para
fins de extradição, o ordenamento jurídico brasileiro não exige
que a ordem de prisão do extraditando haja sido expedida por autoridade
integrante do Poder Judiciário, senão apenas que tenha
competência para fazê-lo nos termos da lei do Estado requerente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deferir o pedido de extradição.
Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie, o Ministro Joaquim
Barbosa e a Ministra Cármen Lúcia.
Brasília, 18 de setembro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de pedido de extradição do nacional
português João Belo Caldeira ou João Belo Vilela Caldeira ou João
Caldeira, formalizado pelo Governo de Portugal, com fundamento em Tratado
específico, firmado em 7-5-91 e promulgado pelo Decreto 1.325, de 2-12-94.
O pleito baseia-se em mandado de detenção internacional expedido, em
10-1-08, pelo Procurador da República do Departamento Central de Investigação
e Acção Penal, pela prática dos crimes de tráfico de estupefacientes (arts. 21,
n. 1, e 24º, alínea c, do Decreto-Lei 15/93, de 22-1, com alteração introduzida
pela Lei 45/96, de 3-9).
Mediante o Aviso 219/MJ, de 12 de fevereiro de 2008, o Ministro de
Estado da Justiça juntou aos autos a documentação recebida da Embaixada de
Portugal, por vias diplomáticas, e que instruiu a nota verbal n. 20, verbis:
A Embaixada de Portugal apresenta os seus atenciosos cumprimentos ao
Ministério das Relações Exteriores e tem a honra de junto remeter a documentação

R.T.J. — 207 111
que constitui o pedido dirigido pelo Governo Português ao Governo Brasileiro
para extradição do cidadão português “João Belo Caldeira”, natural de Benquerenças,
nascido em 17 de Junho de 1948, filho de Manuel Vilela Caldeira e de
Maria da Ressurreição Belo. O referido cidadão português encontra-se preso na
Superintendência da Polícia Federal do Estado do Maranhão.
A pessoa reclamada não será extraditada para terceiro Estado, nem detida
para o exercício da acção penal, cumprimento de pena ou outro fim, por factos
diversos daqueles que fundamentam o presente pedido e lhe sejam anteriores ou
contemporâneos.
O presente pedido de extradição é apresentado sob compromisso formal,
por parte do Governo Português, de respeito pelo princípio da reciprocidade.
A embaixada muito agradeceria ao Ministério das Relações Exteriores que
se dignasse encaminhar o referido pedido às competentes autoridades brasileiras.
O Governo Português assume os compromissos formais previstos no
Art. 91 da Lei nº 6.815/80, alterada pela lei nº 6.964/81.
A embaixada de Portugal aproveita a oportunidade para reiterar ao Ministério
das Relações Exteriores os protestos da sua elevada consideração.
(Fl. 4.)
Vieram aos autos cópias dos preceitos penais portugueses aplicáveis ao
caso (fls. 83-112), bem como cópias dos documentos exigidos pelo Estatuto do
Estrangeiro, 1 com indicações sobre o local, a data, a natureza e as circunstâncias
dos fatos delituosos imputados ao Extraditando.
Preenchidos os requisitos previstos no art. 82 da Lei 6.815, de 19 de agosto
de 1980, foi decretada a prisão preventiva do extraditando em 15 de fevereiro
de 2008, expedindo-se, para tanto, o respectivo mandado. Em 18 de fevereiro
p.p., o Extraditando foi preso e encaminhado à Central de Custódia de Presos de
Justiça de Pedrinhas, localizada em São Luís/MA.
O Extraditando foi devidamente interrogado perante a Justiça Federal no
Estado do Maranhão (art. 211 do RISTF) 2 , oportunidade em que negou a autoria
dos delitos (fls. 143-145).
Nomeado defensor dativo, para apresentação da defesa escrita (fl. 154),
este se manifestou pela concessão do pedido extradicional, razão pela qual declarei
o ora extraditando indefeso, determinando a imediata remessa dos autos à
Defensoria Pública da União (fls. 191-192).
1
“Art. 80. A extradição será requerida por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do
Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo ser o pedido instruído com
cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória, da de pronúncia ou da que decretar a prisão
preventiva, proferida por juiz ou autoridade competente. Esse documento ou qualquer outro
que se juntar ao pedido conterá indicações precisas sobre o local, data, natureza e circunstâncias
do fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cópia dos textos legais sobre o crime, a
pena e sua prescrição.”
2
“Art. 211. É facultado ao Relator delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde
estiver preso.
Parágrafo único. Para o fim deste artigo, serão os autos remetidos ao juiz delegado, que os devolverá
uma vez apresentada a defesa ou exaurido o prazo.”

112
R.T.J. — 207
Aduz a defesa, em síntese, que “existem fundadas razões para considerar
que o extraditando será sujeito a processo que não ofereça garantias de um procedimento
criminal que respeite as condições internacionais reconhecidas como
indispensáveis à salvaguarda dos Direitos do Homem” (fl. 220).
Requer ainda seja indeferido o pedido de extradição, sob argumento de
que o Governo requerente não teria prestado formal compromisso de efetuar a
detração penal, “computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi cumprido por
força da extradição” (fl. 220).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo deferimento do pedido
extradicional (fls. 230-235).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. O pedido de extradição passiva
formulado pela República Portuguesa, fundamentado em tratado específico firmado
com a República Federativa do Brasil (Decreto 1.325, de 2 de dezembro
de 1994), e com a observância das ressalvas impostas pela Lei 6.815/80, está em
harmonia com a ordem jurídica brasileira.
O Estado requerente dispõe de competência jurisdicional para processar e
julgar o Extraditando, que é nacional português, natural de Benquerenças, e em
Portugal cometera o ilícito penal por que foi condenado.
É possível atender a pleito extradicional, não apenas naqueles casos onde
já exista sentença condenatória com pena privativa de liberdade, mas também
quando a solicitação tenha por fim julgar o Réu, perante órgão do Poder Ju di ciário
competente, pela prática do crime que lhe é imputado. Nesses termos distingue-se
extradição para fins executórios e instrutórios de ação penal estrangeira.
Presente, outrossim, uma das duas hipóteses que autorizam a concessão
da extradição segundo a Lei 6.815/80, e que é a decretação da prisão do extraditando
por juiz, tribunal ou autoridade competente, no Estado requerente (inciso
II do art. 78).
Observe-se que o mandado de detenção internacional, validamente expedido
no Estado requerente, é subscrito por Procurador da República do
Departamento Central de Investigações e Acção Penal, e devidamente autorizado
pelo Procurador-Geral da República. E não há se falar em ilegalidade,
como pretende a defesa.
É que “o ordenamento positivo brasileiro, no que concerne aos processos
extradicionais, não exige que a ordem de prisão contra o extraditando tenha
emanado, necessariamente, de autoridade estrangeira integrante do Poder
Judiciário. Basta que se cuide de autoridade investida, nos termos da legislação
do próprio Estado requerente, de atribuição para decretar a prisão” (cf. Ext 744,
Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-2-00).

Tiro do voto do Relator:
R.T.J. — 207 113
Não se alegue, de outro lado, que a ordem de prisão expedida contra o ora
extraditando, por haver emanado do Ministério Público búlgaro, em Sofia, não se
revestiria de validade ante o ordenamento constitucional brasileiro, que somente
admite a decretação da prisão mediante ordem judicial.
Devo reconhecer que o pedido de extradição acha-se instruído com a ordem
de prisão emanada de autoridade que, nos termos da legislação do Estado
requerente, dispõe de competência para decretar, naquele País, a privação cautelar
da liberdade individual de pessoas que figurem como indiciadas ou acusadas em
procedimentos de caráter penal-persecutório.
O mandado de prisão em causa foi expedido pelo Ministério Público em
Sofia, com fundamento em norma de competência que atribui, ao representante
dessa Instituição, o poder de ordenar a privação cautelar da liberdade individual
dos supostos autores de ilícitos penais.
O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre os documentos que devem obrigatoriamente
instruir o pedido extradicional, refere-se, dentre eles, à cópia da
decisão “que decretar a prisão preventiva, proferida por juiz ou autoridade competente”
(Lei 6.815/80, art. 80, caput).
Constata-se, pois, que o ordenamento positivo brasileiro, no que concerne
aos processos extradicionais, não exige que a ordem de prisão tenha emanado, necessariamente,
de autoridade estrangeira integrante do Poder Judiciário.
Basta que se cuide, como no caso, de autoridade investida, nos termos da
legislação do próprio Estado requerente, de atribuição para decretar a prisão cautelar
do extraditando.
Em tema de direito extradicional, portanto, não se pode impor ao Estado requerente,
na definição da autoridade competente para ordenar a prisão cautelar de
alguém, o modelo jurídico consagrado pelo sistema normativo vigente no Brasil,
que – com a só exceção de algumas hipóteses taxativamente discriminadas em
sede constitucional (CF/88, art. 5º, LXI, in fine, e art. 136, § 3º, I) – atribui, aos
órgãos do Poder Judiciário (e a estes, somente), a prerrogativa extraordinária de
decretarem a privação da liberdade individual.
O pedido de extradição formalizado pelo Governo da República Portuguesa,
ademais, está instruído com os documentos mencionados no art. 80 do
Estatuto do Estrangeiro (fls. 6-112).
2. É também requisito da extradição que o fato motivador do pedido seja
considerado crime assim no Brasil, como no Estado requerente (inciso II do
art. 77 da Lei 6.815/80). Ora, o delito previsto no art. 21, n. 1 e no art. 24, alínea
c, ambos do Decreto-Lei 15/93, ajusta-se ao modelo normativo consolidado
no tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Está, pois, caracterizada
a dupla tipicidade, necessária ao deferimento do pleito de extradição.
Mister avaliar se as penas em abstrato são de magnitude tal que autorizem
a extradição.
É que o Tratado incidente prevê que a extradição só será admissível diante
de fatos puníveis “com pena privativa da liberdade de duração máxima superior
a um ano” (art. II, n. 1).

114
R.T.J. — 207
Dúvida não há de que, na legislação penal de ambas as partes, as penas
máximas abstratamente cominadas aos delitos são superiores a um ano de reclusão.
Confira-se a legislação penal portuguesa: “crime de tráfico de estupefacientes,
p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, alínea co D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro
(na redacção da Lei 45/96 de 3 de Setembro), a que corresponde, em abstracto, a
pena de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão” (fl. 5).
E não é diferente em relação ao crime correspondente no direito positivo
nacional, cuja pena, em abstrato, prevista para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.
Pelos fatos narrados no pleito extradicional, o delito ter-se-ia consumado
em dezembro de 2007, verbis:
Durante os dias 28 e 29nov07, João Belo Caldeira e a argüida Fernanda
Ramos, realizaram diligências a fim de recolher junto da DHL a documentação
referente ao contentor contendo cocaína, cuja chegada era eminente, a Lisboa.
Efectivamente, a 29nov07, estes dois suspeitos dirigiram-se às instalações
da DHL em Lisboa, tendo o João Belo Caldeira recolhido a documentação expedida
da Venezuela, com destino à empresa “Isidoro Gag”, a qual se encontrava no
interior de um envelope amarelo.
O contentor importado, com o nº HLXU 6767157, contendo carga declarada
de polvo congelado, cujo desalfandegamento foi providenciado nos termos
supra descritos, exportado da Venezuela com destino a Portugal e à referida firma
“Isidoro Gago”, veio a ser descarregado no porto de Lisboa no dia 22dez07.
Nessa mesma data procedeu-se à abertura do mesmo e, após busca efectuada
à carga, foi detectado produto suspeito de ser estupefaciente, o qual sujeito
a exame preliminar pelo Laboratório de Policia Cientifica acusou a presença
de Cocaína. Foi o seu conteúdo apreendido e esta diligência validada pela autoridade
judiciária competente, apurando-se que, pelo menos 200 caixas, continham
Cocaína no seu interior, com o peso bruto estimado de cerca de 5.000
quilogramas.
(Fl. 11.)
Perante a legislação da República Portuguesa, a prescrição dá-se em 15
anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo
for superior dez anos (art. 118, n. 1, alínea a do Código Penal Português), o
que se aplica ao crime de tráfico de estupefacientes. Tal delito, como dito, teria
ocorrido em dezembro de 2007 (fl. 11).
Já nos termos do inciso I do art. 109 do Código Penal pátrio, o prazo da
prescrição da pretensão punitiva, contado do dia da consumação do delito, é de
20 anos. Daí, não se ter operado essa causa de extinção de punibilidade, seja em
face da legislação portuguesa, seja da brasileira.
3. Requer, por fim, a defesa seja o pedido julgado improcedente, haja vista
que o Estado Requerente não teria formalizado o compromisso de efetuar a detração
penal.
Não lhe assiste razão.

R.T.J. — 207 115
É que a Nota Verbal 20/08 (fl. 4), expressamente, dispõe: “O Governo
Português assume os compromissos formais previstos no Artigo 91, da Lei nº
6.815, alterada pela Lei nº 6.964/81” 3 , dentre os quais o de computar o tempo de
prisão que, no Brasil, foi imposta ao ora Extraditando por força do pedido extradicional
(inciso II).
4. Observados, portanto, os requisitos legais enumerados no Estatuto do
Estrangeiro e em face do Tratado de Extradição firmado entre o Governo da
República Portuguesa e o Governo da República Federativa do Brasil, ressalvado
o disposto no inciso II do art. 91 da Lei 6.815/80, defiro a extradição do nacional
português João Belo Caldeira ou João Belo Vilela Caldeira ou João Caldeira.
EXTRATO DA ATA
Ext 1.115/República Portuguesa — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente:
Governo de Portugal. Extraditando: João Belo Caldeira ou João Belo
Vilela Caldeira ou João Caldeira (Advogado dativo: Richardson Wagner Silva
Leite) (Advogada: Defensoria Pública da União).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
deferiu o pedido de extradição. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen
Gracie, o Ministro Joaquim Barbosa e a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento
o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo
Lewandowski, Eros Grau e Menezes Direito. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 18 de setembro de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
3
“Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso:
II – de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição.”

116
R.T.J. — 207
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.351 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Requerentes: Partido Comunista do Brasil – PC do B e outros e Partido
Democrático Trabalhista – PDT — Requeridos: Presidente da República e
Congresso Nacional — Interessado: Partido Popular Socialista
Partido político – Funcionamento parlamentar – Propaganda
partidária gratuita – Fundo partidário. Surge conflitante
com a Constituição Federal lei que, em face da gradação de votos
obtidos por partido político, afasta o funcionamento parlamentar
e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidária
gratuita e a participação no rateio do Fundo Partidário.
Normatização – Inconstitucionalidade – Vácuo. Ante a declaração
de inconstitucionalidade de leis, incumbe atentar para
a inconveniência do vácuo normativo, projetando-se, no tempo,
a vigência de preceito transitório, isso visando a aguardar nova
atuação das Casas do Congresso Nacional.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade, julgar procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade
dos seguintes dispositivos da Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995: art. 13;
a expressão “obedecendo aos seguintes critérios”, contida na cabeça do art. 41;
incisos I e II do mesmo art. 41; art. 48; a expressão “que atenda ao disposto no
art. 13”, contida na cabeça do art. 49, com redução de texto; cabeça dos arts. 56
e 57, com interpretação que elimina de tais dispositivos as limitações temporais
neles constantes, até que sobrevenha disposição legislativa a respeito; e a
expressão “no art. 13”, constante no inciso II do art. 57. Também por unanimidade,
em julgar improcedente a ação no que se refere ao inciso II do art. 56. Votou
a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Ministro
Joaquim Barbosa.
Brasília, 7 de dezembro de 2006 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Inicialmente, consigno que o relatório e o vo-
to referem-se à ADI 1.351-3/DF e à ADI 1.354-8/DF, estando esta apensa àquela.
No julgamento da medida cautelar na segunda ação, o Ministro Maurício
Corrêa formalizou o relatório de fls. 115 a 120, o qual adoto parcialmente, contendo
o seguinte teor:

R.T.J. — 207 117
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: O Partido Social Cristão (PSC) ajuíza a
presente ação direta de inconstitucionalidade do art. 13, bem como das expressões
que fazem remissões, contidas no inciso II do art. 41 do caput dos arts. 48 e 49 e
ainda no inciso II do art. 57, todos da Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995, que
“dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts. 17 e 14, § 3º, inciso V, da
Constituição Federal”.
(...)
Eis o teor do primeiro dos dispositivos impugnados:
“Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas
Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em
cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo,
cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos,
distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois
por cento do total de cada um deles.”
O Autor entende que esse dispositivo é incompatível com o art. 5º, caput e
seu inciso XXXVI, da Carta Magna, assim fundamentado:
“O art. 17, da Constituição Federal, consagra a liberdade para a criação
dos partidos políticos. O seu § 1º, assegura-lhes autonomia para definir
sua estrutura interna, organização e funcionamento, entre outras atribuições.
Em nenhum momento a Letra Constitucional estabelece partidos de
1ª e 2ª categorias. Ao contrário, determina em seu art. 5º, que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Portanto, quando
o legislador infra-constitucional cria normas díspares para iguais perante a
lei, ele fere frontalmente a Lei Maior, com a agravante de ser em benefício
próprio e de seus partidos políticos, com manifesto desrespeito às minorias
e flagrante intenção de se eternizarem no poder.
O registro definitivo dos partidos políticos perante o Colendo Tribunal
Superior Eleitoral, coloca-os em igualdade de condições perante a lei,
assegurando-lhes o direito adquirido através de ato jurídico perfeito, com a
obtenção de seu registro definitivo na Justiça Eleitoral.”
A impugnação a determinadas expressões insertas no inciso II do
art. 41, nos arts. 48 e 49 e no inciso II do art. 57 da Lei nº 9.096/95, é conseqüência
da inquinada inconstitucionalidade do art. 13, a saber:
a) a expressão “que tenham preenchido as condições do art. 13”, contida
no inciso II do art. 41, que tem a seguinte redação:
“Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias,
a contar da data do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior,
fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo
aos seguintes critérios:
I – (omissis)
II – noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão
distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do
art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a
Câmara dos Deputados.”
b) a expressão “que não atenda ao disposto no art. 13”, constante da
seguinte redação do caput do art. 48:
“Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral,
que não atenda ao disposto no art. 13, tem assegurada a realização de

118
R.T.J. — 207
um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração
de dois minutos.”
c) a expressão “que atenda ao disposto no art. 13”, incluída na redação
do caput do art. 49:
“Art. 49. O Partido que atenda ao disposto no art. 13 tem
assegurado:
I – (omissis)
II – (omissis)
d) a expressão “que cumpram o disposto no art. 13 ou no inciso anterior”,
contida no inciso II do art. 57, assim disposto:
“Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e
a proclamação dos resultados da segunda eleição geral subseqüente
para a Câmara dos Deputados, será observado o seguinte:
I – (omissis)
II – vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado
para distribuição, aos Partidos que cumpram o disposto no art. 13 ou
no inciso anterior, na proporção dos votos obtidos na última eleição
geral para a Câmara dos Deputados.”
Coube-me a distribuição do presente feito por ser o relator da ADI nº 1.351-
3, proposta por outros oito partidos políticos, que também ataca o art. 13, partes do
inciso II do art. 41, do art. 48, e do art. 49 e do inciso II do art. 57, da mesma Lei
ora impugnada. [Os processos foram apensados no despacho de fl. 14].
Solicitadas as informações, prestou-as o Senhor Presidente da República,
louvando-se na manifestação da Advocacia-Geral da União, que, ao sustentar a
inexistência de incompatibilidade do citado art. 13 com a liberdade de criação dos
partidos contida no art. 17 da Constituição, acrescenta:
“10. E não se diga que a verificação do caráter nacional, no art. 13,
era desnecessária porque já teria sido feita de acordo com o § 1º do art. 7º
da mesma lei. Não. Embora ambos os artigos tenham a mesma finalidade,
a verificação se dá em momentos diferentes. A comprovação prevista no
art. 7º, § 1º, se faz necessária para que o partido possa registrar-se no Tribunal
Superior Eleitoral. Mas, para cumprir o mandamento constitucional há de o
partido comprovar que é nacional no ato de registrar seus estatutos e continua
nacional ao longo de sua existência. A exigência do art. 13 serve precisamente
a isso. É verificação periódica e automática do cumprimento do dispositivo
constitucional. Portanto, não apenas ele é pleno de constitucionalidade como
ainda exerce papel verificador da observância de preceito constitucional.
11. Uma das razões de insurgência do requerente contra o art. 13 consiste
em que, na sua visão, a norma estaria em confronto com o caput do
art. 17, que dispõe sobre a liberdade de criação dos partidos. Equivoca-se
o PSC. A norma só versa, propriamente, sobre o funcionamento parlamentar.
Só indiretamente, com propiciar a verificação do ‘caráter nacional’ do
partido, evidencia a incidência do inc. I do art. 17 da Constituição que, esse
sim, limita a criação de partidos que não tenham âmbito nacional. Portanto,
a vedação de criação de mini-partidos não está no art. 13 da lei, mas no
art. 17, I, da Constituição.
12. Entende ainda o requerente, que as disposições impugnadas ferem
o § 1º do art. 17 da Lei Magna. É outro equívoco. Esse dispositivo constitucional
assegura ‘aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organização e funcionamento’. Ora, nenhuma das normas tidas por

R.T.J. — 207 119
inconstitucionais sequer de leve toca nessas matérias. A alegação é, pois,
destituída de qualquer fundamento.
13. A igualdade de todos perante a lei – outra das increpações do PSC
contra as normas assinaladas – supõe, necessariamente, certas igualdades de
fato. Não vá o pequeno partido, com apoio nessa garantia constitucional, pretender
dispor, por exemplo, do mesmo tempo diante dos meios de comunicação
de massa que os grandes partidos. E, assim, podem multiplicar-se aos milhares
os exemplos de desigualdades que não atentam contra a Carta Magna.”
Por sua vez, o Congresso Nacional também prestou as informações que lhe
foram solicitadas, argüindo a constitucionalidade dos dispositivos impugnados
e acostando documentação relativa à tramitação do respectivo projeto de lei nas
duas Casas do Legislativo (fls. 32/113).
Naquela assentada, o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o pedido de
medida cautelar.
O Advogado-Geral da União manifestou-se, à fl. 147 à 153 da ADI 1.354-8/
DF, pela improcedência do pedido. Aponta que, do exame dos dispositivos atacados,
depreende-se que a análise da constitucionalidade restringe-se ao art. 13 da
Lei 9.096/95, tendo em conta a referência a este nas demais normas impugnadas.
Busca demonstrar que a não-inclusão da matéria na Constituição de 1988, embora
contida nas Cartas anteriores, não veda o legislador ordinário a adotá-la novamente
sob a égide da ordem atual. A limitação aos partidos políticos estaria em
consonância com a adequação da lei ordinária para disciplinar o “caráter nacional”
previsto no inciso I do art. 17 do texto constitucional. O legislador apenas fixou
critérios para evitar a criação e a atuação de partidos excessivamente pequenos,
não dotados de expressiva representatividade. Refuta o argumento segundo o qual
o caráter nacional está totalmente conceituado pelo § 1º do art. 7º da mesma lei,
asseverando aludir cada dispositivo a um momento distinto de verificação de regularidade,
sendo este a do registro e a do art. 13, de natureza periódica. Menciona a
doutrina sobre o tema e o que decidido no julgamento da medida cautelar.
Vieram-me, então, os processos em razão de o Relator ter ascendido à
Presidência do Tribunal, conforme peça de fl. 154.
O Procurador-Geral da República, no parecer de fls. 158 a 160 – da ação de
n. 1.354-8/DF –, também consigna resumir-se a questão ao exame da constitucionalidade
do art. 13. Ante a óptica externada, a organização dos partidos políticos,
apesar de livre, não é limitada, tendo em vista o requisito do “caráter nacional”
contido no inciso I do art. 17 da Carta Federal. Afirma caber a determinação
deste conceito à lei ordinária. Esta, restringindo a atuação parlamentar, guarda
relação lógica com o fundamento constitucional. Considera observado o princípio
da isonomia, levando em conta atribuírem as normas questionadas tempo nos
meios de comunicação de massa e valor no rateio do fundo partidário conforme
a proporção do partido. A discriminação de forma diversa seria inconstitucional.
Cita a doutrina autorizada e pugna pela improcedência do pedido.
Na ADI 1.351-3/DF, cuja inicial não encerrou pedido de suspensão de preceitos,
mas implicou pleito de abrangência maior, são impugnados os arts. 13,

120
R.T.J. — 207
56, inciso II – todo ele – e 57 – na integralidade – e ainda as expressões “(...) que
tenham preenchido as condições do art. 13 (...)”, do inciso II do art. 41, e “(...)
que atenda ao disposto no art. 13 (...)”, do art. 49, também da Lei 9.096, de 19 de
setembro de 1995.
Relativamente ao inciso II do art. 56, prevendo que “a Mesa Diretora da
Câmara dos Deputados disporá sobre o funcionamento da representação partidária
conferida, nesse período, ao partido que possua representação eleita ou
filiada em número inferior ao disposto no inciso anterior”, a razão de ser está na
restrição decorrente do art. 13, logo, a glosa a este último o alcança.
O art. 57 tem o seguinte teor:
Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação
dos resultados da segunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos
Deputados, será observado o seguinte:
I – direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo
de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral até a data da publicação
desta Lei que, a partir de sua fundação tenha concorrido ou venha a
concorrer às eleições gerais para a Câmara dos Deputados, elegendo representante
em duas eleições consecutivas:
a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante
em, no mínimo, cinco Estados e obtiver um por cento dos votos apurados
no País, não computados os brancos e os nulos;
b) nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores,
toda vez que, atendida a exigência do inciso anterior, eleger representante
para a respectiva Casa e obtiver um total de um por cento
dos votos apurados na Circunscrição, não computados os brancos e
os nulos;
II – vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado para
distribuição, aos Partidos que cumpram o disposto no art. 13 ou no inciso
anterior, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a
Câmara dos Deputados;
III – é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas,
no que couber, as disposições do Título IV:
a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração
de dez minutos por semestre;
b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre
em inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais
e de igual tempo nas emissoras dos Estados onde hajam atendido ao
disposto no inciso I, b.
Ante as peculiaridades apresentadas, o Advogado-Geral da União, à fl. 231 à
239 da ADI 1.351-3/DF, defende que o princípio da plenitude partidária resguarda
somente a existência de partidos autênticos, assim entendidos aqueles que se amparam
em parcela razoável da população, e não numa individualidade forte, capaz
de obter a adesão de apenas alguns seguidores. Diz não versar o art. 13 sob análise
a liberdade de criação de partidos, mas o funcionamento parlamentar, apenas
evidenciando, indiretamente, a incidência do inciso I do art. 17 da Constituição da
República. Logo, o óbice à criação de partidos pequenos estaria neste dispositivo

R.T.J. — 207 121
constitucional, não no questionado. Aduz, alfim, inexistir ofensa ao princípio da
igualdade, tendo em conta justamente o tratamento desigual dispensado aos partidos
relevantes e pequenos, limitando a atuação destes últimos.
O Procurador-Geral da República, às fls. 241 e 242 da segunda ação,
pronuncia-se contrariamente ao pleito dos requerentes, ratificando os termos da
manifestação exarada na primeira, mediante a oferta de cópia do parecer.
Na ADI 1.351-3/DF, neguei seguimento, nas fls. 227 e 258, aos pedidos
formulados na inicial quanto aos Requerentes Partido Liberal (PL), Partido
Social Democrático (PSD), Partido Popular Socialista (PPS) e Partido dos
Trabalhadores (PT), ante o não-atendimento à regularização processual referente
aos instrumentos de mandato com finalidade específica para a propositura
de ação direta.
Às fls. 284 e 285, também da Ação 1.351-3/DF, acolhi o pleito de intervenção,
no processo, do Partido Popular Socialista (PPS), condicionando a admissão
do Partido Verde (PV), do Partido Socialista Brasileiro (PSB) e do Partido
Socialismo e Liberdade (PSOL) ao saneamento da representação processual,
sendo que só este último atendeu à determinação (fl. 291).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Compõem a relação processual,
na ADI 1.351-3/DF, o Partido Comunista do Brasil (PC do B), o Partido
Democrático Trabalhista (PDT), o Partido Socialista Brasileiro (PSB) e o Partido
Verde (PV), e, na ADI 1.354-8/DF, o Partido Social Cristão (PSC), havendo sido
admitidos naquela como terceiros o Partido Popular Socialista (PPS) e o Partido
Socialismo e Liberdade (PSOL). Friso que não está em mesa para julgamento a
ADI 2.677-1/DF, ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), pelo Partido
Popular Socialista (PPS) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT).
A discussão básica estampada nos processos em apreciação diz respeito à
harmonia ou não do art. 13 da Lei dos Partidos Políticos – Lei 9.096, de 19 de
setembro de 1995 – com a Constituição Federal. Os demais dispositivos atacados,
consideradas expressões a remeterem ao citado artigo – nos incisos II do art. 41 e
II do art. 56, na cabeça dos arts. 48 e 49 e na cabeça e incisos do art. 57 –, são alcançados
pelo critério da conseqüência, por arrastamento. Eis o preceito em jogo:
Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas
para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para
a Câmara dos Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos
apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um
terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.
Vê-se que o art. 13 em questão, relativamente ao funcionamento parlamentar
nas Casas Legislativas, prevê que o partido político deve preencher dois
requisitos. O primeiro deles refere-se à quantidade dos votos válidos atinentes

122
R.T.J. — 207
às cadeiras da Câmara dos Deputados. Então, há de se ter o mínimo de cinco
por cento da totalidade dos votos apurados, não computados os brancos e os
nulos. Atendida essa condição, surge novo obstáculo a ser ultrapassado. É preciso
que os cinco por cento dos votos estejam distribuídos em nove Unidades da
Federação, exigida ainda a quantidade mínima de dois por cento em cada uma
delas. Eis, então, os pressupostos para que o partido político, em verdadeira corrida
de obstáculos, alcance o funcionamento parlamentar:
a) obtenção de cinco por cento dos votos válidos para a Câmara dos
Deputados, considerada a votação em todo o território nacional, afastados os
brancos e os nulos;
b) distribuição desse percentual mínimo, em pelo menos um terço dos
Estados brasileiros;
c) conquista, em cada um dos nove Estados, da percentagem mínima de
dois por cento.
A exigência, além de estar ligada ao funcionamento parlamentar, repercute,
ainda, no fundo partidário e no tempo disponível para a propaganda partidária.
Sob o ângulo econômico-financeiro, ante o disposto no art. 41 do diploma
analisado, a divisão do fundo, no tocante aos partidos que lograram votação
mínima e aos demais, há de se fazer mediante equações extremadas:
a) noventa e nove por cento do fundo partidário devem ser rateados entre
os partidos que atenderam às condições previstas no art. 13 em comento;
b) a percentagem ínfima de um por cento será distribuída entre todos os
partidos que tenham estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral.
Vale dizer: os partidos que atendam ao disposto no citado art. 13 participam
do rateio de cem por cento do fundo partidário, enquanto os que não atinjam
os patamares versados concorrem em partes iguais e juntamente com os
primeiros – friso –, à divisão do valor resultante do percentual de um por cento
do fundo partidário.
A outra restrição corre à conta do denominado programa partidário.
Conforme estabelece o art. 48 da Lei 9.096/95, aos partidos que não preencheram
os requisitos do art. 13 reservar-se-á, em cada semestre, espaço de dois minutos
para a propaganda eleitoral, limitado à cadeia nacional. Já os demais partidos,
aqueles que conseguiram cumprir as exigências do art. 13, poderão realizar um
programa em rede nacional e outro em rede estadual, em cada semestre, com
duração dez vezes maior, ou seja, de vinte minutos cada qual, gozando ainda
do direito a inserções de trinta segundos ou um minuto, em âmbito nacional e
estadual, perfazendo, por semestre, quarenta minutos – art. 49 da Lei 9.096/95.
Tem-se a plena procedência do que apontado como extremos quer sob o
ângulo do funcionamento parlamentar, excluído no que não alcançados os patamares
do art. 13, quer quanto à participação no fundo partidário, praticamente
neutralizada em face das percentagens de noventa e nove por cento e de um por
cento para rateio geral, quer em relação à propaganda partidária, tendo certos

R.T.J. — 207 123
partidos o direito de veiculá-la apenas em cadeia nacional e por dois minutos
em cada semestre, dispondo outros, para tanto, em rede nacional e estadual, de
tempo dez vezes maior, além de contarem com as inserções a totalizarem, por
semestre, também nos dois âmbitos, quarenta minutos em cada qual.
Explicando melhor, ante a qualificação dos partidos considerados os votos
obtidos – o que resulta em dualidade toda imprópria – em majoritários e
minoritários, cabe aos primeiros – assim entendidos os de votação a atender ao
disposto na lei –, para difundir o programa partidário, transmitir mensagens
aos filiados sobre a execução do programa partidário, dos eventos com este
relacionados e das atividades congressuais do partido e divulgar a respectiva
posição quanto a temas político-comunitários, vinte minutos corridos em cada
semestre, para transmissões em cadeia nacional e estadual, e quarenta minutos
semestrais, com inserções de trinta segundos ou um minuto nas redes nacional
e estadual. Os partidos minoritários, para as mesmas finalidades, têm direito a
somente dois minutos por semestre e apenas em cadeia nacional, não contando
com tempo algum para inserções.
As regras de repercussão avassaladora quanto à sobrevivência e ao crescimento
dos partidos políticos tiveram a eficácia projetada no tempo, presentes os
arts. 56 e 57 das Disposições Finais e Transitórias da Lei 9.096/95 e a mitigação
das exigências previstas, também minimizadas as conseqüências. Em outras palavras,
a plena eficácia dos artigos atacados nestas ações far-se-á a partir da legislatura
que terá início em 2007, consideradas as eleições gerais ocorridas neste ano.
São vinte e nove os partidos registrados no Tribunal Superior Eleitoral, a
saber: Partido Republicano Brasileiro (PRB), n. 10; Partido Progressista (PP),
n. 11; Partido Democrático Trabalhista (PDT), n. 12; Partido dos Trabalhadores
(PT), n. 13; Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), n. 14; Partido do Movimento
Democrático Brasileiro (PMDB), n. 15; Partido Socialista dos Trabalhadores
Unificado (PSTU), n. 16; Partido Social Liberal (PSL), n. 17; Partido Trabalhista
Nacional (PTN), n. 19; Partido Social Cristão (PSC), n. 20; Partido Comunista
Brasileiro (PCB), n. 21; Partido Liberal (PL), n. 22; Partido Popular Socialista
(PPS), n. 23; Partido da Frente Liberal (PFL), n. 25; Partido dos Aposentados da
Nação (PAN), n. 26; Partido Social Democrata Cristão (PSDC), n. 27; Partido
Renovador Trabalhista Brasileiro (PRTB), n. 28; Partido da Causa Operária
(PCO), n. 29; Partido Humanista da Solidariedade (PHS), n. 31; Partido da
Mobilização Nacional (PMN), n. 33; Partido Trabalhista Cristão (PTC), n. 36;
Partido Socialista Brasileiro (PSB), n. 40; Partido Verde (PV), n. 43; Partido
Republicano Progressista (PRP), n. 44; Partido da Social Democracia Brasileira
(PSDB), n. 45; Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), n. 50; Partido de
Reedificação da Ordem Nacional (PRONA), n. 56; Partido Comunista do Brasil
(PC do B), n. 65, e, por fim, Partido Trabalhista do Brasil (PT do B), n. 70. Sem
normas e fatos não há julgamento. Pois bem, qual foi o desempenho desses partidos,
considerada a votação para preenchimento das cadeiras da Câmara dos
Deputados, nas eleições últimas? Dos vinte e nove partidos existentes, apenas
sete alcançaram e suplantaram o patamar de cinco por cento dos votos para a

124
R.T.J. — 207
Câmara dos Deputados em todo o território nacional, distribuídos de tal forma a
perfazer pelo menos dois por cento em cada qual de nove Estados. Ante a ordem
de classificação, se é que desta podemos cogitar, eis os partidos que lograram
atender aos ditames legais:
a) Partido dos Trabalhadores (PT), com 14,94% dos votos, totalizando
treze milhões, novecentos e oitenta e nove mil, oitocentos e cinqüenta e nove
votos, cobrindo, presente a percentagem mínima de dois por cento, todas as unidades
da Federação, elegendo 83 deputados federais;
b) Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), com 14,51%
dos votos, totalizando treze milhões, quinhentos e oitenta mil, quinhentos e dezessete
votos, abrangendo, com relação ao patamar de dois por cento, todos os
Estados, elegendo 89 deputados federais;
c) Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), com 13,76% dos votos,
totalizando doze milhões, oitocentos e oitenta e três mil, cento e quarenta e sete
votos, não alcançando a percentagem de dois por cento no Rio Grande do Norte
e no Amazonas, elegendo 66 deputados federais;
d) Partido da Frente Liberal (PFL), com 10,88% dos votos, totalizando dez
milhões, cento e oitenta e dois mil, trezentos e oito votos, deixando de atingir a
percentagem de dois por cento no Ceará, no Espírito Santo, em Rondônia e no
Acre, elegendo 65 deputados federais;
e) Partido Progressista (PP), com 7,11% dos votos, totalizando seis milhões,
seiscentos e sessenta mil, novecentos e cinqüenta e um votos, não chegando
à percentagem de dois por cento apenas no Distrito Federal, elegendo 41
deputados federais;
f) Partido Socialista Brasileiro (PSB), com 6,21% dos votos, totalizando
cinco milhões, oitocentos e treze mil, quatrocentos e noventa e quatro votos, não
obtendo o patamar de dois por cento em Goiás, no Pará, no Paraná e em Mato
Grosso do Sul, elegendo 27 deputados federais;
g) Partido Democrático Trabalhista (PDT), que, passando rente à trave, logrou
5,19% dos votos no País, totalizando quatro milhões, oitocentos e sessenta
e dois mil e setenta e quatro votos, deixando de alcançar a percentagem mínima
de dois por cento em Goiás, no Rio Grande do Norte, em Mato Grosso, no
Distrito Federal, no Amazonas e em Sergipe, elegendo 24 deputados federais;
Em síntese, a prevalecer, sob o ângulo da constitucionalidade, o disposto
no art. 13 da Lei 9.096/95, somente esses partidos terão funcionamento parlamentar,
participarão do rateio de cem por cento do saldo do fundo partidário,
gozarão, em cada semestre e em cadeias nacional e estadual, de espaço de vinte
minutos para a propaganda eleitoral e desfrutarão de inserções, por semestre
e também em redes nacional e estadual, de trinta segundos ou um minuto, totalizando
oitenta minutos no ano. Os demais ficarão à míngua, vale dizer, não
contarão com o funcionamento parlamentar, dividirão, com todos os demais
partidos registrados junto ao Tribunal Superior Eleitoral, a percentagem de um

R.T.J. — 207 125
por cento do fundo partidário e, no tocante à propaganda partidária, terão, por
semestre, apenas dois minutos restritos à cadeia nacional.
Eis a quantidade de votos obtidos por esses partidos:
a) Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), com 4,72% dos votos, alcançando
quatro milhões, quatrocentos e dezesseis mil, quinhentos e sessenta e seis votos,
deixando de atingir o patamar de dois por cento em nove Estados – Mato
Grosso, Santa Catarina, Bahia, Paraíba, Amapá, Rio Grande do Norte, Mato
Grosso do Sul, Tocantins e Acre, elegendo 22 deputados;
b) Partido Liberal (PL), com 4,35 % dos votos, alcançando quatro milhões,
setenta e quatro mil, trezentos e noventa e três votos, não logrando a percentagem
de dois por cento em cinco Estados – Maranhão, Rio Grande do Sul, Piauí,
Mato Grosso do Sul e Tocantins, elegendo 23 deputados;
c) Partido Popular Socialista (PPS), com 3,99% dos votos, iguais a três
milhões, setecentos e quarenta mil e cinco votos, não conseguindo os dois por
cento em onze Estados – Pará, Espírito Santo, Rio Grande do Sul, Sergipe,
Tocantins, Amazonas, Goiás, Ceará, Maranhão, Rio Grande do Norte e Piauí,
elegendo 22 deputados;
d) Partido Verde (PV), com 3,65 % dos votos, significando três milhões,
quatrocentos e vinte e um mil e sete votos, alcançando a meta de dois por cento
apenas em oito Estados – Minas Gerais, São Paulo, Maranhão, Rondônia,
Roraima, Rio de Janeiro, Alagoas e Paraná, elegendo 13 deputados;
e) Partido Comunista do Brasil (PC do B), com 2,12% dos votos, significando
um milhão, novecentos e oitenta e dois mil, trezentos e vinte e três votos,
obtendo os dois por cento apenas em nove Estados – Acre, Amazonas, Piauí,
Rio Grande do Sul, Ceará, Maranhão, Amapá, Bahia e Pernambuco, elegendo
13 deputados;
f) Partido Social Cristão (PSC), com 1,86% dos votos, percentagem a revelar
um milhão, setecentos e quarenta e cinco mil, cento e trinta e dois votos,
ultrapassando os dois por cento em sete Estados – Sergipe, Rio de Janeiro, Pará,
Espírito Santo, Amapá, São Paulo e Maranhão, elegendo 9 deputados;
g) Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), com 1,23% dos votos, a revelar
um milhão, cento e quarenta e nove mil, seiscentos e dezenove votos, tendo
alcançado os dois por cento em quatro Estados – Rio Grande do Sul, Rio de
Janeiro, Ceará e Distrito Federal, elegendo 3 deputados;
h) Partido da Reedificação da Ordem Nacional (PRONA), com 0,97% dos
votos, ou seja, novecentos e seis mil, trezentos e quarenta e sete votos, ultrapassando
a meta de dois por cento em cinco Estados – Amazonas, Distrito Federal,
Rio de Janeiro, São Paulo e Alagoas, elegendo 2 deputados;
i) Partido da Mobilização Nacional (PMN), com 0,94% dos votos, logrando
oitocentos e setenta e cinco mil, seiscentos e dezesseis votos, chegando
aos dois por cento em quatro Estados – Rio Grande do Norte, Acre, Alagoas e
Amazonas, elegendo 3 deputados;

126
R.T.J. — 207
j) Partido Trabalhista Cristão (PTC), com 0,86% dos votos, isto é, oitocentos
e quatro mil, duzentos e vinte e seis votos, alcançando os dois por cento nos
Estados de Roraima e São Paulo, elegendo 3 deputados;
l) Partido Humanista da Solidariedade (PHS), com 0,46% dos votos, ou
seja, quatrocentos e trinta e cinco mil e dezenove votos, não logrando os dois
por cento em nenhum dos Estados, elegendo 2 deputados;
m) Partido Social Democrata Cristão (PSDC), com 0,38% dos votos, logrando
trezentos e cinqüenta e cinco mil e vinte e um votos, não obtendo os dois por cento
em nenhum dos Estados, não elegendo, ante o quociente eleitoral, deputado;
n) Partido Trabalhista do Brasil (PT do B), com 0,32% dos votos, alcançando,
assim, trezentos e dois mil, quinhentos e vinte votos, conseguindo os
dois por cento somente no Estado do Rio de Janeiro, elegendo 1 deputado;
o) Partido dos Aposentados da Nação (PAN), com 0,32% dos votos, perfazendo
trezentos e um mil, duzentos e sessenta e seis votos, ultrapassando os dois
por cento no Estado do Maranhão, elegendo 1 deputado;
p) Partido Republicano Brasileiro (PRB), com 0,25 % dos votos, tendo com
isso duzentos e trinta e dois mil e novecentos e setenta e sete votos, não logrando
os dois por cento em nenhum dos Estados, elegendo 1 deputado;
q) Partido Republicano Progressista (PRP), com 0,25 % dos votos, logrando
duzentos e trinta e um mil, cento e sessenta e um votos, não obtendo dois por
cento em nenhum Estado, não elegendo, ante o quociente eleitoral, deputado;
r) Partido Social Liberal (PSL), com 0,20% dos votos, alcançando cento e
oitenta e sete mil, trezentos e quarenta votos, não logrando dois por cento em
nenhum dos Estados, não elegendo, ante o quociente eleitoral, deputado;
s) Partido Renovador Trabalhista Brasileiro (PRTB), com 0,18% dos votos, isto
é, cento e setenta mil, quatrocentos e trinta e seis votos, não chegando aos dois por
cento em nenhum dos Estados, não elegendo, ante o quociente eleitoral, deputado;
t) Partido Trabalhista Nacional (PTN), com 0,16% dos votos, ou seja, cento
e cinqüenta e um mil, duzentos e noventa e dois votos, conseguindo dois por
cento em dois Estados: Rondônia e Roraima, não elegendo, ante o quociente
eleitoral, deputado;
u) Partido Socialista dos Trabalhadores Unificado (PSTU), com 0,11% dos votos,
significando cem mil, quinhentos e setenta e quatro votos, não logrando dois por
cento em nenhum dos Estados, não elegendo, ante o quociente eleitoral, deputado;
v) Partido Comunista Brasileiro (PCB), com 0,05 % dos votos, percentual
igual a quarenta e três mil, setecentos e dezenove votos, não obtendo dois por
cento em nenhum dos Estados, não elegendo, ante o quociente eleitoral, deputado;
x) Partido da Causa Operária (PCO), com 0,03% do total, significando vinte
e seis mil e novecentos e quarenta e nove votos, não logrando dois por cento em
nenhum dos Estados, não elegendo, ante o quociente eleitoral, deputado;
O registro desses dados servirá ao exame da razoabilidade das exigências legais.

R.T.J. — 207 127
Sob o aspecto constitucional, somente a Carta outorgada de 1967 versou a
matéria alusiva à cláusula de barreira. Fê-lo não quanto ao funcionamento parlamentar
em si, a existência de partido cerceado no tocante a prerrogativas normalmente
existentes, mas relativamente à extinção. O art. 149 da Constituição
Federal de 1967, ao dispor sobre a organização, o funcionamento e a extinção dos
partidos políticos, além de remeter a lei federal, assentou como princípio a necessidade
de as agremiações haverem obtido, na última eleição geral para a Câmara
dos Deputados, dez por cento do eleitorado – atualmente cinco –, distribuídos
pelo menos em sete Estados – e não em nove como agora – com um mínimo de
sete por cento – hoje dois – em cada um deles. Eis o preceito regedor da matéria:
Art. 149. A organização, o funcionamento e a extinção dos Partidos Políticos
serão regulados em lei federal, observados os seguintes princípios:
I – (...)
(...)
VII – exigência de dez por cento do eleitorado que haja votado na última eleição
geral para a Câmara dos Deputados, distribuídos em dois terços dos Estados,
com o mínimo de sete por cento em cada um deles, bem assim dez por cento de
Deputados, em, pelo menos, um terço dos Estados, e dez por cento de Senadores;
(...)
A Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, também dispôs
sobre o tema, flexibilizando a exigência anterior. Esta a disciplina verificada:
Art. 152. A organização, o funcionamento e a extinção dos partidos políticos
serão regulados em lei federal observados os seguintes princípios:
I – (...)
(...)
VII – exigência de cinco por cento do eleitorado que haja votado na última
eleição geral para a Câmara dos Deputados, distribuídos, pelo menos, em sete
Estados, com o mínimo de sete por cento em cada um deles; e
(...)
A Emenda Constitucional 11, de 13 de outubro de 1978, ao dar nova redação
ao art. 152 mencionado, modificou a previsão:
Art. 152. A organização e o funcionamento dos partidos políticos, de acordo
com o disposto neste artigo, serão regulados em lei federal.
§ 1º (...)
(...)
§ 2º (...)
(...)
II – apoio, expresso em votos, de 5 % (cinco por cento) do eleitorado que haja
votado na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, distribuídos, pelo
menos, por nove Estados, com o mínimo de 3% (três por cento) em cada um deles;
(...)
Com a promulgação da Emenda Constitucional 25, de 15 de maio de 1985,
houve nova alteração do art. 152 em análise. O § 1º do citado artigo ganhou a
seguinte redação:

128
R.T.J. — 207
§ 1º Não terá direito a representação no Senado Federal e na Câmara dos
Deputados o partido que não obtiver o apoio, expresso em votos, de 3% (três por
cento) do eleitorado, apurados em eleição geral para a Câmara dos Deputados e
distribuídos em, pelo menos, 5 (cinco) Estados com o mínimo de 2% (dois por
cento) do eleitorado de cada um deles.
Então, é dado concluir que, sob a regência da Carta de 1967, tanto na redação
primitiva, quanto nas resultantes das Emendas Constitucionais 1/69 e 11/78,
as exigências ligadas à representatividade de partido político alcançaram, com
gradação maior, constitucional, a própria organização, funcionamento e extinção
das agremiações. Com a Emenda Constitucional 25/85, dispôs-se de forma
precisa quanto às conseqüências de não ter o partido atingido os patamares fixados,
versando o novo § 2º do aludido art. 152 sobre a conseqüência de não ser
alcançada a votação exigida, considerados os mandatos políticos:
§ 2º Os eleitos por Partidos que não obtiverem os percentuais exigidos pelo
parágrafo anterior terão seus mandatos preservados, desde que optem, no prazo de
60 (sessenta dias), por qualquer dos Partidos remanescentes.
O § 3º do mesmo dispositivo cuidou da problemática da criação, fusão, incorporação,
extinção e fiscalização financeira dos partidos políticos, remetendo
a lei federal, guardados, é certo, os princípios constitucionais.
Conclui-se, portanto, que, anteriormente, a matéria tinha disciplina cons -
titucional.
Sob o ângulo da votação obtida, a própria Carta dispunha não só sobre
a representação nas Casas Legislativas como também sobre a vida ou a morte
civil do partido político.
O que aconteceu, considerados os novos ares constitucionais, os benfazejos
ares democráticos, ao menos assim se quer e se proclama a todos os ventos, consagrados
na Lei Fundamental de 1988? O art. 1º revela como um dos fundamentos
da própria República o pluralismo político – inciso V. Já o parágrafo único do
citado artigo estabelece que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos do Diploma Maior. Este, ao
fixar as condições de elegibilidade, menciona a necessária filiação partidária, ou
seja, não existe a possibilidade de o cidadão, sem respaldo de partido político,
lograr mandato eletivo, presente o sufrágio universal, o voto direto e secreto.
O Capítulo V de Título compreendido em parte básica da Constituição Federal
– o II, porque trata dos direitos e garantias fundamentais – encerra como
medula a liberdade dos partidos políticos, predicado inafastável quanto a essas
pessoas jurídicas de direito privado. Pedagogicamente consigna a liberdade na
criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, revelando a necessidade
de se resguardar a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo
e os direitos fundamentais da pessoa humana. Vê-se o relevo maior
atribuído à multiplicidade política. Relembrem: como fundamento da República,
versou-se o pluralismo político e, quanto aos partidos políticos, previu-se a livre

R.T.J. — 207 129
criação, fazendo-se referência, de maneira clara, ao pluripartidarismo. Tratouse
do caráter nacional das entidades para, a seguir, dispor-se que os partidos
adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil, devendo ter os estatutos
registrados no Tribunal Superior Eleitoral. O que se contém no art. 17 da Carta
Federal diz respeito a todo e qualquer partido político legitimamente constituído,
não encerrando a norma maior a possibilidade de haver partidos de primeira e
segunda classes, partidos de sonhos inimagináveis em termos de fortalecimento
e partidos fadados a morrer de inanição, quer sob o ângulo da atividade concreta
no Parlamento, sem a qual é injustificável a existência jurídica, quer da necessária
difusão do perfil junto ao eleitorado em geral, dado indispensável ao desenvolvimento
relativo à adesão quando do sufrágio, quer visando, via fundo partidário,
a recursos para fazer frente à impiedosa vida econômico-financeira. Em síntese,
tudo quanto venha à balha em conflito com os ditames maiores, os constitucionais,
há de merecer a excomunhão maior, o rechaço por aqueles comprometidos
com a ordem constitucional, com a busca do aprimoramento cultural. Transcrevo,
para efeito de documentação, a íntegra do citado artigo:
Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos,
resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo,
os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I – caráter nacional;
II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo
estrangeiros ou de subordinação a estes;
III – prestação de contas à Justiça Eleitoral;
IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e
o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as
candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus
estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.
§ 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma
da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso
gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.
§ 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.
Ainda sob o ângulo do pluripartidarismo, da representatividade dos diversos
segmentos nacionais, é dado perceber a ênfase atribuída pela Carta Federal
às minorias. No tocante às comissões permanentes e temporárias da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, o § 1º do art. 58 do Diploma Maior assegura
sem distinguir, considerada a votação obtida, o número de eleitos, a representação
proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam
da respectiva Casa. Aliás, na cabeça do artigo, há a remessa aos regimentos
internos do Congresso bem como das duas Casas, e versa o preceito algo compreendido
no gênero funcionamento parlamentar, disciplina em sintonia com a
independência dos Poderes. No processo legislativo, no aperfeiçoamento da lei
em sentido formal e material, nesse ato complexo, atua, ao término da linha, o

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R.T.J. — 207
Executivo, sancionando ou vetando o que aprovado pelas Casas Legislativas.
Fica no ar: existentes partidos com deputados eleitos, é dado a Poder diverso – o
Executivo – compor e balizar o funcionamento interno, embora de forma conjunta
com Senado e Câmara? Di-lo que não o jurista e ex-Ministro Célio Borja.
Endosso a óptica por S. Exa. externada. Da mesma forma que ao Judiciário
cumpre reger órgãos internos – art. 96, inciso I, alínea a, da Constituição
Federal – via regimento interno, tem-se, preservado o sistema como único,
idêntico enfoque quanto à vida interna de cada Casa Legislativa – arts. 51, incisos
III e IV, 52, incisos XII e XIII, e 58 da Carta da República. Vale repetir o
que consignado pelo parecista em peça elaborada a pedido da Mesa da Câmara
dos Deputados, considerada transcrição contida em memorial:
Da independência do órgão colegiado do Poder Legislativo e da inviolabilidade
dos seus membros, no exercício do mandato, resulta a impossibilidade de
lhes regular a conduta parlamentar por lei formal, dado que assim facultar-se-ia
a intromissão de outra Casa e do Presidente da República em assunto entregue à
autonomia de cada uma das Câmaras.
(...)
As bancadas são instituições de direito parlamentar exclusivamente. Constituem-se,
nos corpos legislativos, pela reunião dos representantes que se identificam
pela unidade de propósito e pela uniformidade da atuação. Agrupam-se sob
a liderança que designam.
Sim, presentes deputados necessariamente vinculados a certo partido, cuja
existência civil e registro no Tribunal Superior Eleitoral sejam incontestáveis, a
eles são aplicáveis, em termos de atividade parlamentar, as normas constantes
do Regimento Interno. Fora isso é menosprezar a independência funcional da
Casa Legislativa.
Estabelece o § 3º do mesmo art. 58 que a criação de comissão parlamentar
de inquérito se faz mediante requerimento de um terço dos membros da Câmara
dos Deputados ou do Senado Federal ou, se comissão mista, de ambas as Casas.
A Constituição Federal atribui ainda legitimidade aos partidos políticos para provocarem
a jurisdição constitucional concentrada, sendo suficiente, contar, para
tanto, com um único representante em qualquer das Casas do Congresso. Em
última análise, as previsões constitucionais encerram a neutralização da ditadura
da maioria, afastando do cenário nacional óptica hegemônica e, portanto, totalitária.
Concretizam, em termos de garantias, o pluralismo político tão inerente
ao sistema proporcional, sendo com elas incompatível regramento estritamente
legal a resultar em condições de exercício e gozo a partir da gradação dos votos
obtidos. Aliás, surge incongruente admitir que partido sem funcionamento parlamentar
seja, a um só tempo, legitimado para a propositura das ações direta de
inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, não tendo atuação
na Casa Legislativa, mas agindo via credenciamento popular no âmbito do Judiciário,
tudo acontecendo – repito – sem que existente a restrição constitucional.
Vê-se que a Lei Básica de 1988 não manteve a vinculação surgida com a
Constituição de 1967, para o desenvolvimento da atividade política pelo partido,

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aos votos obtidos em determinado certame. Nem se diga que o inciso IV do
art. 17 remete o funcionamento parlamentar à disciplina mediante lei, podendo
esta última dispor sobre algo de fundamental relevância, ou seja, sobre a criação
de partidos políticos de primeira e segunda categorias, considerado o desempenho
nas urnas. A previsão quanto à competência do legislador ordinário
para tratar do funcionamento parlamentar há de ser tomada sem esvaziar-se os
princípios constitucionais, destacando-se com real importância o revelador do
pluripartidarismo. Vale dizer que se deixaram à disciplina legal os parâmetros
do funcionamento parlamentar sem, no entanto, viabilizar que norma estritamente
legal determinasse a vida soberba de alguns partidos políticos e a morte
humilhante de outros. Verificada a existência jurídica do partido, a participação
em certas eleições, o êxito quanto a mandatos políticos em disputa, não há como
afastar do cenário a vontade dos cidadãos que elegeram candidatos, que vieram
a preencher cadeiras em Casas Legislativas, desvinculando-os, em quase um
passe de funesta mágica, do próprio partido que respaldou a candidatura. Surge
incongruente assentar a necessidade de o candidato ter, em um primeiro passo, o
aval de certo partido e, a seguir eleito, olvidar a agremiação na vida parlamentar.
O casamento não é passível desse divórcio.
Aliás, para aqueles preocupados com a proliferação dos partidos políticos,
há de levar-se em conta que o enxugamento do rol é automático, presente
a vontade do povo, de quem emana o poder. Se o partido político não eleger representante,
é óbvio que não se poderá cogitar de funcionamento parlamentar.
Considerada a ordem natural das coisas, cuja força é insuplantável, a conveniente
representatividade dos partidos políticos no parlamento fica jungida tão-somente
ao êxito verificado nas urnas, entendendo como tanto haver sido atingido o quociente
eleitoral, elegendo candidatos, pouco importando o número destes. Só
assim ter-se-á como atendido o fundamento da República, ou seja, o pluralismo
político, valendo notar que o verdadeiro equilíbrio decorre do somatório de forças
que revelem a visão dos diversos segmentos que perfazem a sociedade. Em
síntese, não elegendo candidato, o partido fica automaticamente fora do contexto
parlamentar. Estão enquadrados nessa situação, porquanto não alcançaram o
coeficiente eleitoral, os seguintes partidos: Partido Socialista dos Trabalhadores
Unificado (PSTU), Partido Social Liberal (PSL), Partido Trabalhista Nacional
(PTN), Partido Comunista Brasileiro (PCB), Partido Social Democrata Cristão
(PSDC), Partido Renovador Trabalhista Brasileiro (PRTB), Partido da Causa
Operária (PCO) e Partido Republicano Progressista (PRP).
Resumindo, surge com extravagância maior interpretar-se os preceitos
constitucionais a ponto de esvaziar-se o pluripartidarismo, cerceando, por meio
de atos que se mostram pobres em razoabilidade e exorbitantes em concepção
de forças, a atuação deste ou daquele partido político.
Tenham presente que a necessidade do trato constitucional da matéria, conforme
a tradição, conforme a assegurada liberdade de criação dos partidos, foi
percebida quando dos trabalhos de revisão da Carta de 1988. O então Relator da
revisão, Deputado Nelson Jobim, apresentou, em 1994, substitutivo ao Parecer
36. Neste ressaltou que a chamada “cláusula de barreira” não teria sido tratada

132
R.T.J. — 207
na Constituição, aspecto que vinha dando margem a “perplexidades interpretativas
por parte do legislador”. O substitutivo acrescentava, ao § 2º do art. 17
da Constituição Federal, relativizando-o, a necessidade de o partido político
comprovar o apoiamento de eleitores exigido em lei. Acrescentava os § 5º e § 6º
ao citado artigo e revogava o inciso IV nele contido, a versar sobre a remessa, à
lei, do funcionamento parlamentar. Eis o teor dos preceitos que, caso aprovada a
emenda constitucional de revisão, estariam hoje em vigor, afastando a celeuma
que deu margem a este julgamento pelo Supremo, guarda maior da Constituição:
§ 5º Somente terá direito a representação na Câmara dos Deputados o partido
que obtiver o apoio mínimo de cinco por cento dos votos válidos, excluídos
os brancos e os nulos, apurados em eleição geral e distribuídos em pelo menos um
terço dos Estados, atingindo dois por cento em cada um deles.
§ 6º Somente o partido que cumprir o disposto no parágrafo anterior poderá
registrar candidato a Presidente da República.
O substitutivo data de 1994. Não houve o consenso indispensável à aprovação
da emenda em que pesem aos parâmetros flexibilizados, para alterar-se a
Carta da República, previstos no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias – voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em
sessão unicameral. Pois bem, após histórico e disciplina a revelarem a necessidade
do trato da matéria com envergadura maior – constitucional –, o legislador
comum veio a aprovar o texto do que seria o § 5º do art. 17 da Constituição
Federal, olvidando a natureza rígida desse diploma. A Carta acabou alterada
mediante lei ordinária! Transportou-se – sem o advérbio “somente”, é certo –,
para o estatuto dos partidos políticos aprovado no ano seguinte, as regras submetidas
ao Congresso Nacional e rejeitadas para inserção no Documento Maior
da República. Não houve sequer alteração quanto às percentagens. Está-se a ver
que o disposto no art. 13 da Lei 9.096/95 veio a mitigar o que garantido aos partidos
políticos pela Constituição Federal, asfixiando-os sobremaneira, a ponto
de alijá-los do campo político, com isso ferindo de morte, sob o ângulo políticoideológico,
certos segmentos, certa parcela de brasileiros. E tudo ocorreu a partir
da óptica da sempre ilustrada maioria.
Sob o ângulo da razoabilidade, distancia-se do instituto diploma legal que,
apesar da liberdade de criação de partidos políticos prevista na Constituição
Federal, admite a existência respectiva e, em passo seguinte, inviabiliza o crescimento
em termos de representação. A exigência de cinco por cento dos votos
válidos para a Câmara dos Deputados implica, considerados os dados da última
eleição, a necessidade de o partido haver alcançado quatro milhões, seiscentos e
oitenta e um mil, duzentos e noventa e três votos em um universo de noventa e
três milhões, seiscentos e vinte e cinco mil, oitocentos e cinqüenta e oito votos.
Aliás, assentada, em relação a todos os partidos hoje registrados no Tribunal
Superior Eleitoral, a necessidade de alcançar cinco por cento dos votos, ter-se-ia
que contar não com cem por cento correspondentes à totalidade dos sufrágios,
mas com cento e quarenta e cinco por cento!

R.T.J. — 207 133
Ainda no tocante à razoabilidade, mostra-se imprópria a existência de
partidos políticos com deputados eleitos e sem o desempenho parlamentar cabível,
cumprindo ter presente que, a persistirem partidos e parlamentares a eles
integrados, haverá, em termos de funcionamento parlamentar, o esvaziamento
da atuação das minorias.
A cláusula constitucional a remeter o funcionamento parlamentar, as balizas
deste, a preceito legal – o que, no entendimento do Ministro Célio Borja, constante
de parecer, leva à disciplina mediante regimento interno – não pode ser tomada
a ponto de admitir-se que a lei inviabilize, por completo, o dito funcionamento,
acabando com as bancadas dos partidos minoritários e impedindo os respectivos
deputados de comporem a Mesa Diretiva e as comissões, em flagrante contrariedade
à disposição do § 1º do art. 58 da Constituição Federal, no que sinaliza, em
bom vernáculo, a necessidade de ambas – Mesa e comissões – serem integradas,
se houver possibilidade física, de forma proporcional, pelos partidos e blocos parlamentares
existentes na Casa, vale dizer, que tenham deputados eleitos.
Nos dias de hoje, tem-se exemplo marcante da extravagância da disciplina
legal. O histórico e fidedigno Partido Comunista do Brasil logrou obter 2,12% da
totalidade dos votos para a Câmara dos Deputados, significando esta percentagem
substancial votação – um milhão, novecentos e oitenta e dois mil, trezentos
e vinte e três votos em noventa e três milhões, seiscentos e vinte e cinco mil, oitocentos
e cinqüenta e oito votos –, perfazendo a percentagem de dois por cento
dos votos em nove Estados – Acre, Amazonas, Piauí, Rio Grande do Sul, Ceará,
Maranhão, Bahia, Pernambuco e Amapá – e elegendo 13 deputados. Conta hoje
com integrante a presidir a Câmara dos Deputados – o Deputado Aldo Rebelo.
Pois bem, ante a incidência do art. 13, na próxima legislatura, de duas, uma: ou o
Deputado Aldo Rebelo migra para outro partido, em condenável polivalência político–ideológica,
ou terá que desistir de concorrer à reeleição, esta última admitida
pelo Supremo desde que se trate de nova legislatura – muito embora o § 4º do
art. 57 da Carta contenha cláusula vedando “a recondução para o mesmo cargo
na eleição imediatamente subseqüente”. Mais ainda: o atual Vice-Presidente da
República, José Alencar, é do Partido Republicano Brasileiro (PRB). Foi reeleito.
O Partido não veio a atender às exigências legais nas últimas eleições, elegendo 1
deputado. Contará com integrante Vice-Presidente da República, mas com deputado
órfão, sem endosso partidário, na Câmara dos Deputados.
Quanto ao rateio do fundo partidário, a circunstância de ter-se a divisão
inicial considerados os percentuais de noventa e nove por cento e de um por
cento, concorrendo ao primeiro os partidos ditos, sob o ângulo da representação,
majoritários – com aumento da fatia de cada qual – e, à percentagem ínfima de
um por cento, todos os 29 partidos registrados no Tribunal Superior Eleitoral,
haverá situações concretas em que a redução de valor a ser recebido alcançará
percentagem superior a noventa e nove por cento.
Levem em conta a situação do Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), que
elegeu 22 deputados e obteve quatro milhões, quatrocentos e dezesseis mil, quinhentos
e sessenta e seis votos, o que, a toda evidência, não é pouco em termos

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de representatividade. Considerada a eleição de 2002, teve jus, em 2006, à cota
de seis milhões, setecentos e quarenta e seis mil, cento e vinte e cinco reais,
sessenta e quatro centavos. Com a nova disciplina, repetido em 2007 o valor
arrecadado em 2006 para o Fundo Partidário, o PTB ficará com a quota de quarenta
mil, seiscentos e quarenta e seis reais e setenta centavos, verificada assim
diminuição de 99,40%. O mesmo se diga em relação ao Partido Liberal (PL),
cujos votos chegaram a quatro milhões, setenta e quatro mil, trezentos e noventa
e três, elegendo 23 deputados. Ante a eleição de 2002 e considerado o Fundo
Partidário relativo a 2006, alcançou seis milhões, setecentos e oito mil, noventa
e três reais e treze centavos. Incidentes as novas regras e mantida a arrecadação
de 2006 relativamente a 2007, caberá a ele quarenta mil, seiscentos e quarenta e
seis reais e setenta centavos, ocorrendo decréscimo de 99,39%. Enquanto isso,
todos os sete partidos que lograram atender às exigências legais, com cinco por
cento dos votos nacionais distribuídos em nove Estados, obtendo em cada qual
dois por cento dos votos, terão majoração, a saber: Partido Progressista (PP),
de 0,54%; Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), de 17,08%; Partido
do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), de 34,29%; Partido da Frente
Liberal (PFL), de 1,59%; Partido dos Trabalhadores (PT), de 12,68%; Partido
Socialista Brasileiro (PSB), de 43,53%; e Partido Democrático Trabalhista
(PDT) de 25,25 %. Ocorrendo alteração positiva e sendo alcançados valores que
vão de 8.408.598,08 a 24.158.085,91. Não é aceitável, sob o ângulo da razoabilidade,
tal equação, dividindo entre sete partidos o grande bolo de 99% do que vier
a ser arrecadado para o Fundo Partidário e os vinte e nove partidos registrados
no Tribunal Superior Eleitoral, inclusive esses sete, um por cento. O mesmo enfoque
é dado verificar em termos de horário reservado à propaganda partidária.
Os sete partidos que conseguiram atender aos requisitos legais terão, por semestre,
cada qual, vinte minutos em rede nacional e vinte minutos em rede estadual
bem como inserções nas duas cadeias, a totalizarem, em relação a cada uma, por
semestre, quarenta minutos. Já os vinte e dois partidos de representação menor,
aquém das rigorosas exigências legais, terão, cada qual, dois minutos por semestre
e unicamente em rede nacional, não contando com o tempo para inserções.
Esta Corte é chamada a pronunciar-se sobre a matéria a partir da Constituição
Federal. Descabe empunhar a bandeira leiga da condenação dos chamados
partidos de aluguel, o preconceito, mesmo porque não se pode ter como a revelálos
partidos, para exemplificar, como o Partido Popular Socialista (PPS), o Partido
Comunista do Brasil (PC do B), o Partido Verde (PV) e o Partido Socialismo
e Liberdade (PSOL), sendo que este último, aliás, é condenado a não subsistir
sem que tenha experimentado espaço de tempo indispensável a lograr grau de
acatamento maior frente ao eleitorado. Se, impossibilitado de figurar junto à Casa
para a qual elegeu deputados, tendo substancialmente mitigada a participação
no fundo partidário e no horário de propaganda eleitoral, não deixará jamais a
situação embrionária, própria ao surgimento de uma nova sigla. Permanecerá,
se tanto, em plano secundário, inviabilizado o acesso eficaz a eleitores, o que
somente ocorre em virtude da atuação parlamentar e da divulgação de metas
partidárias. A dose é cavalar, implicando a potencialização do objeto visado

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em detrimento de princípios constitucionais. Possíveis circunstâncias reinantes,
possíveis desvios de finalidade hão de ser combatidos de forma razoável, sem a
colocação em segundo plano de valores inerentes à democracia, a um Estado Democrático
de Direito. Levem em conta ainda que o funcionamento parlamentar
não o é apenas nas Assembléias e Câmaras, alcançando o Senado da República e
neste os seguintes partidos, da ala excluída, elegeram nas últimas eleições senadores
– sem contar aqueles que se encontram em meio ao mandato: Partido Trabalhista
Brasileiro (PTB), 3 senadores; Partido Comunista do Brasil (PC do B),
1 senador; Partido Renovador Trabalhista Brasileiro (PRTB), 1 senador; Partido
Popular Socialista (PPS), 1 senador; e Partido Liberal (PL), 1 senador.
Indaga-se: ter-se-á dois pesos e duas medidas com funcionamento parlamentar
no Senado e ausência nas demais Casas Legislativas? Se positiva a resposta,
o sistema estará capenga, distinguindo-se onde o legislador não distinguiu.
Que fique ressaltado, em verdadeira profissão de fé, em verdadeiro alerta
a desavisados, encontrar-se subjacente a toda esta discussão o ponto nevrálgico
concernente à proteção dos direitos individuais e das minorias, que não se
contrapõe aos princípios que regem o governo da maioria – cuja finalidade é o
alcance do bem-estar público, a partir da vontade da maioria, desde que respeitados
os direitos dos setores minoritários, não se constituindo, de forma alguma,
em via de opressão destes últimos.
No Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria, organizada em
torno de qualquer ideário ou finalidade – por mais louvável que se mostre –, é
dado tirar ou restringir os direitos e liberdades fundamentais dos grupos minoritários
dentre os quais estão a liberdade de se expressar, de se organizar, de
denunciar, de discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos
destinos da sociedade como um todo, enfim, de participar plenamente da vida
pública, inclusive fiscalizando os atos determinados pela maioria. Ao reverso,
dos governos democráticos espera-se que resguardem as prerrogativas e a identidade
própria daqueles que, até numericamente em desvantagem, porventura
requeiram mais da força do Estado como anteparo para que lhe esteja preservada
a identidade cultural ou, no limite, para que continue existindo.
Aliás, a diversidade deve ser entendida não como ameaça, mas como fator
de crescimento, como vantagem adicional para qualquer comunidade que tende
a enriquecer-se com essas diferenças. O desafio do Estado moderno, de organização
das mais complexas, não é elidir as minorias, mas reconhecê-las e, assim
o fazendo, viabilizar meios para assegurar-lhes os direitos constitucionais. Para
tanto, entre outros procedimentos, há de fomentar diuturnamente o aprendizado
da tolerância como valor maior, de modo a possibilitar a convivência harmônica
entre desiguais. Nesse aspecto, é importante sublinhar, o Brasil se afigura como
exemplo para o mundo.
Democracia que não legitima esse convívio não merece tal status, pois, na
verdade, revela a face despótica da inflexibilidade, da intransigência, atributos
que, normalmente afetos a regimes autoritários, acabam conduzindo à escravidão
da minoria pela maioria.

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R.T.J. — 207
Alfim, no Estado Democrático de Direito, paradoxal é não admitir e não
acolher a desigualdade, o direito de ser diferente, de não formar com a maioria.
Mais: o Estado Democrático de Direito constitui-se, em si mesmo – e, sob certo
ponto de vista, principalmente –, instrumento de defesa das minorias. Esse foi
o entendimento adotado, levando o Supremo a garantir a criação de Comissão
Parlamentar de Inquérito pela vontade de um terço – e não da maioria – dos parlamentares,
no julgamento do MS 24.831-9/DF, relatado pelo Ministro Celso de
Mello e cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 4 de agosto de 2006.
É de repetir até a exaustão, se preciso for: Democracia não é a ditadura
da maioria! De tão óbvio, pode haver o risco de passar despercebido o fato de
não subsistir o regime democrático sem a manutenção das minorias, sem a garantia
da existência destas, preservados os direitos fundamentais assegurados
constitucionalmente.
Então, encerro este voto, no julgamento conjunto das Ações 1.351-3/DF e
1.354-8/DF, acolhendo os pedidos formulados – exceto quanto ao inciso II do
art. 56 – e, com isso, declarando a inconstitucionalidade na Lei 9.096/95:
a) do art. 13;
b) da expressão “obedecendo aos seguintes critérios”, na cabeça do art. 41,
e dos incisos I e II do mesmo preceito;
c) do art. 48;
d) da expressão “que atenda ao disposto no artigo 13”, no art. 49;
e) da expressão “no artigo 13” do inciso II do art. 57.
É o voto.
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhora Presidente, reputo este
julgamento histórico, tendo em conta o próprio Estado Democrático de Direito,
a transferência de poder pelo povo a mandatários, a transferência de poder pelo
povo a representantes. Por isso – não sou de me estender muito em votos –, peço
a paciência dos colegas e também da assistência para o que tenho a assinalar e
deixar registrado nos anais do Supremo.
DEBATE
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, tenho uma preocupação,
porque o art. 48 estabelece que:
Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda
ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional,
em cada semestre, com a duração de dois minutos.

R.T.J. — 207 137
Essa questão já foi amplamente discutida pelos requerentes e, agora, no
voto do Relator. Salvo engano, está-se declarando a expressão “que não atenda
ao disposto no art. 13”, não é Ministro Marco Aurélio?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): De início, das expressões “que
não atenda ao disposto no art. 13” e “com a duração de dois minutos”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Se V. Exa. vai eliminar esses dois
minutos, então fica o dispositivo todo; fica sem sentido; pois iria conceder mais
dois minutos a todos os partidos.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: E fica pior, prejudica, não ajuda.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Estou falando do art. 48 da Lei 9.096.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sim: “(...) que não atenda ao disposto no
artigo (...) em cada semestre, com a duração de dois minutos”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A única dúvida que poderíamos
ter, sob o ângulo da extensão, diz respeito à vinculação ao pedido formulado, ao
objeto da própria ação direta de inconstitucionalidade, porque a impugnação se
fez nesse sentido. Concordo com o Ministro Sepúlveda Pertence no que S. Exa.
afirma que, retiradas as expressões “que não atenda ao disposto no art. 13” e
também “com a duração de dois minutos”, o artigo perde conteúdo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Realmente, aí, o dispositivo é inconstitucional
por arrastamento. Ele perde o sentido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Se for o pensamento do Colegiado,
adiro à declaração, na totalidade, da pecha de inconstitucional do art. 48.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O art. 57, III.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Não, o art. 57 só tem dois incisos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministro Gilmar Mendes, na
ADI 1.354-8/DF, esse dispositivo foi atacado, o inciso II.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso é quanto ao fundo, mas a minha observação
é quanto ao tempo de TV. A minha pergunta é: assente a inconstitucionalidade
do art. 48 – para ficar ainda na questão da distribuição do tempo de TV –,
não se deveria manter, quer dizer, deixar explicita a aplicação do art. 57, III?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Art. 57, III?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Precisaríamos retocar – e, talvez,
atuássemos como legisladores positivos – a cabeça do artigo, porque o que nele
previsto o foi para viger por período determinado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Isso não é um problema de declaração.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas pelo menos uma cláusula provisória
até que o Congresso delibere sobre isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Há uma saída.

138
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vai ficar uma lacuna, e ela pode ser preenchida
pelo 57.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Essa é a proposta.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É uma declaração de inconstitucionalidade,
ao mesmo tempo, com um tipo de interpretação conforme.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E se ataca o artigo como um todo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: No final, V. Exa., em tese, está tendendo
a propor a preservação da disciplina transitória até que o legislador edite
uma legislação que atenda aos princípios constitucionais.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Há uma forma aceita pelo Tribunal,
que é a procedência parcial da pecha de inconstitucionalidade quanto
ao art. 57. Afastaríamos do cenário normativo apenas a limitação constante da
cabeça do dispositivo, porque, nela, o que temos? Um balizamento de vigência:
Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação
dos resultados da segunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos
Deputados, será observado o seguinte (...)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse é um dispositivo que, a rigor, já teria
perdido a eficácia. Nós estamos tentando revitalizá-lo, tendo em vista a lacuna
que se vislumbra.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É uma forma de declaração de inconstitucionalidade
evitando cair num vazio normativo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Houve, ao término do diploma, a
revogação explícita, e não tácita. Se fosse a revogação tácita, ocorreria o restabelecimento
da redação anterior.
VOTO
(Retificação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhora Presidente, evoluo para
acolher a ponderação feita pelo Ministro Gilmar Mendes. Assento, então, que,
no tocante ao art. 57, a interpretação é para preencher o que seria o vácuo normativo
mediante o afastamento desses limites, dessas balizas temporais que
estão na cabeça do artigo.
Conseqüência prática: com isso, restabelecemos o que se mostrou de início
norma transitória, até que o legislador venha e atue.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E que regulou essa situação transitória
durante todo este período: dez anos de vigência da lei.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Então, no art. 57, Ministro
Marco Aurélio, será observado o seguinte: tiramos a baliza temporal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não é uma declaração de inconstitucionalidade
do art. 57. É declarar inconstitucional o art. 13 e suas repercussões,

R.T.J. — 207 139
de acordo com o voto do Relator e com outros fundamentos que venham a ser
aventados, mas declarando que, enquanto o legislador não edite norma que
atenda ao princípio do pluralismo, da liberdade de criação de partidos etc., continua
em vigor a disposição transitória do art. 57, para evitar o vazio normativo.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Sem as limitações temporais
que são fixadas no art. 57.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sem as limitações.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque, em relação ao fundo partidário,
que é outra questão, tenho a impressão de que a declaração de inconstitucionalidade
parcial resolveu integralmente o problema.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): É só no tocante à expressão contida
no inciso II do art. 57: “que cumpram o disposto no artigo 13”.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tenham preenchido as condições do art. 13:
II – (...) na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para (...)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: “(...) que cumpram o disposto no (...)
inciso anterior (...)”.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Esse é o art. 49?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Evoluo para restringir o voto,
quanto à inconstitucionalidade do art. 57, à expressão contida no inciso II do
art. 57: “o disposto no art. 13”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E fica: “que cumpram o disposto”;
tira-se: “no art. 13 ou”, e continua: “no inciso anterior”.
O que se declara inconstitucional é a referência ao art. 13, permanecendo
essa discriminação, que é razoável e não é impugnada.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): No regime anterior, o que tínhamos
em relação ao fundo partidário? Vinte por cento eram rateados em partes
iguais, e os outros oitenta por cento, consoante a representação do partido na
Câmara. Não podemos ter como restabelecido o quadro normativo anterior, porque
houve revogação expressa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Só uma pergunta: esta era uma cláusula
transitória, o inciso II do art. 57. No contexto atual, o art. 41, com a declaração
pro forma...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas, segundo o ponto de vista
externado, ela deixaria de ser transitória.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, ela voltaria a ser transitória.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vejamos o art. 41:
Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data
do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva distribuição
aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critérios.

140
Esta é a regra permanente.
R.T.J. — 207
I – um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega,
em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no
Tribunal Superior Eleitoral.
Portanto, estariam abrangidos todos esses partidos. E:
II – noventa e nove por cento do total do Fundo (...)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Esse fica sem sentido; sem o art. 13,
que é o fator diferenciador, a totalidade deste artigo fica sem sentido.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Porque, sem o art. 13, não tem base.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sem o fator do discriminum, teria que sair.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Deveria sair, acompanhando,
por arrastamento do art. 13.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Esse regula uma distinção entre os
que atenderam, os que alcançaram ou não o patamar do art. 13. Ora, declarado
inconstitucional o art. 13, toda essa disciplina do tratamento diferencial entre
os que tenham alcançado e não alcançaram os patamares dele cai por terra; aí
revitaliza-se o art. 57, no que reserva aos partidos de melhor desempenho: vinte
e nove por cento do Fundo.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Porque o art. 13 apresentava o fator de discriminação
que deixou de acontecer.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Até porque o art. 57 deixou de operar no pressuposto
da operacionalidade do art. 13; como o art. 13 já não opera, volta o art. 57.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Muito embora não haja pleito
quanto ao inciso I do art. 41, ele cai por arrastamento.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Não tem sentido também.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eu acho, porque ele regulamenta o
tratamento diferenciado conforme um critério que estamos a declarar inconstitucional;
logo, não sobra nada dele.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É. Por arrastamento, nada sobra.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E a regência fica a do art. 57.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Por interpretação e com apelo ao legislador,
adotamos a fórmula positiva que existe, e vem funcionando, que é a do art. 57.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Que era a fórmula transitória.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Esperemos que o legislador seja
sensível ao apelo do Supremo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Aí, ao invés da reserva de noventa e
nove por cento para os partidos de melhor desempenho, ficam vinte e nove por
cento. E isso, ninguém impugna.

R.T.J. — 207 141
O Sr. Ministro Carlos Britto: Como vigorou por dez anos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mesmo porque se observou que,
na 1.354-8/DF, não houve nenhum ataque sob esse ângulo. Ocorreu impugnação
mais abrangente, mais linear, na 1.351-3/DF, o que demonstra que essa norma,
para os partidos em geral, é palatável.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Então, no art. 41, tanto o inciso I
quanto o inciso II declaram-se inconstitucionais? O próprio caput? Mas ele define
um prazo de cinco dias. Acho que isso permanece.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É, Fundo Partidário. “(...) fará a respectiva
distribuição aos órgãos nacionais dos partidos (...)”. O que cai são os critérios.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Permanece o caput.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Mas, do caput, cai a seguinte expressão:
“obedecendo aos seguintes critérios”. O artigo termina aqui: “partidos”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim. Até “órgãos nacionais dos
partidos”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A expressão “obedecendo aos
seguintes critérios” é que cai.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A expressão sucumbe.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E, por interpretação do Tribunal, ressurge
provisoriamente o art. 57.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É, revitaliza, ressurge. Na verdade, é uma
repristinação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Até o advento de nova disciplina...
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Aqueles critérios do art. 57.
Muito bem. Quanto ao art. 48 e 49, não há dúvida?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Aí não temos mais dúvidas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E o art. 57 não é objeto da argüição,
salvo naquela referência ao art. 13.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: No art. 57, só a expressão: “no art. 13 ou”.
Só isso que cai.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhora Presidente, apenas para
facilitar depois a redação do acórdão, consigno que retifico o meu voto. Faço-o
para, no tocante ao art. 41, declarar a inconstitucionalidade, na cabeça do artigo,
da expressão “obedecendo aos seguintes critérios”, e também para declarar a inconstitucionalidade
dos dois incisos. Relativamente ao art. 57, inciso II, restrinjo
a declaração de inconstitucionalidade, objetivando tão-somente evitar o vácuo
normativo, à expressão “o disposto no artigo 13”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, “o disposto” fica.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ministro, “o disposto” ficaria, não é?

142
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): No art. 13?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: “o disposto no art. 13 ou”. Ou V. Exa.
quer manter?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: “No art. 13 ou”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E deixo o “ou” apenas para documentar
que houve corte.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Além disso, Ministro Marco
Aurélio, no caput do art. 57, Vossa Excelência também não elimina a delimitação
temporal?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Na verdade, estamos fazendo uma interpretação
conforme, autorizando que essa norma seja aplicada provisoriamente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Isso não é um objeto do dispositivo da
decisão, senão nesse sentido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não chego a isso justamente para
evitar o vácuo, porque o Tribunal Superior Eleitoral tem pela frente o problema
da distribuição do fundo já agora em janeiro.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Aí o TSE tem que regular isso. Ele
rearrumará esse problema, com base no art. 57.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não precisaríamos sequer de um
novo programa nos computadores, porque já vínhamos observando isso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O art. 13 nunca se aplicou porque não
estava eficaz.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Como ficou o art. 49? Suprime-se a expressão
“que atenda ao disposto no art. 13”?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, só a expressão “que atenda ao disposto
no art.13”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Creio que suprime tudo, porque o artigo
também regula a situação de uma categoria de partidos, que estamos declarando
inconstitucionais.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É tudo também por conta da cláusula.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): O art. 49 na íntegra.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A razão de ser do art. 49 era a vigência do
art. 13. Então, o pressuposto lógico cai também.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Relativamente ao que se contém
no art. 49, considerado o critério do arrastamento, porque não há pedido abrangente,
também declaro a inconstitucionalidade total.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Tanto quanto o art. 48?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Em relação ao art. 56, inciso II,
vejamos se há algum ajuste a fazer.

R.T.J. — 207 143
Não se atacou o art. 56.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Havia uma redução do tempo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O art. 56 não está sendo atacado.
Então, ele também tem que entrar nessa declaração interpretativa.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Por causa do prazo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Em que sentido, Ministro
Sepúlveda Pertence?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: No sentido de que continua aplicável,
em termos, não só o art. 56 como o art. 57.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Pelo vínculo funcional com o art. 13.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O inciso I do art. 56, que não
foi atacado, limita o funcionamento parlamentar, exigindo que o partido tenha
eleito deputados.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Estabelece: “três representantes de diferentes
Estados”. Essa diferenciação gradativa não foi atacada. Ela permanece.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Então permanece o art. 56 apenas
sem a limitação temporal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Permanece o programa, em cadeia
nacional, com dez minutos de duração.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E deixamos o inciso II. Julgamos
improcedente quanto ao inciso II, para que a Câmara, então...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque era objeto da argüição de inconstitucionalidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Inciso II de qual artigo?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Inciso II do art. 56.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas o art. 56 não foi atacado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O inciso II do art. 56 foi atacado.
E o mais interessante é que, se o fulminássemos, não teríamos a disciplina
quanto ao inciso I.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mantém-se o inciso I e elimina-se o
inciso II...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Esse é o problema. Creio que temos
de deixar o inciso II.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Temos que deixar o art. 56.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Só com essa interpretação
conforme.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Retifico, no particular, o voto para
julgar improcedente o pedido quanto ao inciso II do art. 56.

144
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não há referência ao art. 13. É essa a
distinção. Mantém a legislação e isso deve corresponder às resoluções do TSE
nesse período de vacância.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Nesse período, agora, ajustando a essa decisão
as resoluções do TSE.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Realmente ele não altera, porque estamos
tirando as referências ao art. 13. Essa nunca foi aplicada pelo TSE, até
agora, porque, até aqui, se aplicaram as disposições transitórias.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vejo uma impropriedade no
ataque formalizado. Surge o problema: o inciso I do art. 56, a rigor, limita o
funcionamento parlamentar porquanto a norma exige, para que ocorra esse funcionamento
parlamentar, a eleição, pelo partido, no mínimo, de três representantes,
considerados diferentes Estados e, portanto, três Estados.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Veja V. Exa. que, se atendermos a
impugnação e subtrairmos o inciso II, só terão funcionamento parlamentar os
partidos do inciso I.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A minha preocupação não é essa.
A premissa de meu voto se mostrou como sendo a impossibilidade de cercear o
funcionamento parlamentar relativamente a partido que logrou eleger candidato.
Aqui a exigência é maior, porque, em meu voto, contento-me com a eleição de
um único deputado, e aqui se exigem três e que não podem ter sido eleitos no
mesmo Estado. Não posso ir além do pedido.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O problema é a subtração do inciso II.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Quanto ao inciso II, julgo improcedente
o pedido e paro aqui. Não o adentro mais.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Dispensada a exigência fixada no inciso I,
a, do art. 57.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas isso não entra.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não posso, porque não há o pedido.
E aqui não seria por arrastamento. Devemos aguardar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Estabelece o inciso I do art. 56:
I – fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Câmara dos
Deputados ao partido que tenha elegido e mantenha filiados, no mínimo, três representantes
de diferentes Estados;
Fica a questão da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. Se a Mesa, ao
regular isso, infringir os princípios constitucionais em que está fundamentado,
o voto de Vossa Excelência será outro problema.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Julgo improcedente, portanto, o
pedido formulado quanto ao inciso II do art. 56, tout court.
Não vou adiante.

R.T.J. — 207 145
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, já me havia manifestado
inicialmente no sentido da concordância com o voto do eminente Ministro Relator.
Gostaria apenas de destacar dois aspectos que me parecem decisivos – e
vou fazer juntada de voto. Na verdade, a discussão que se colocou aqui é a possibilidade,
ou não, de se estabelecer o que se tem chamado entre nós, num certo
eufemismo, de “cláusula de barreira” ou “cláusula de desempenho”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: No caso, mais propriamente cláusula
de desempenho. Não mata: deixa morrer.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Essa disposição encontrou base no Texto
Constitucional, no próprio art. 17, que tratou do funcionamento parlamentar nos
termos da lei. Isso fica evidente e, a partir daí, também o legislador tirou outras
conseqüências no que concerne aos programas de televisão e ao acesso ao fundo
partidário, reduzindo, significativamente, esse acesso para os tais partidos que
não lograrem preencher ou satisfazer essa cláusula de barreira.
Como sabemos, essa fórmula tem paradigmas no Direito Comparado. No
Direito alemão, consagra-se que o partido político que não obtiver 5 % (cinco
por cento) dos votos, na votação proporcional, não obterá mandato algum, ou,
pelo menos, três mandatos diretos, também na eleição, portanto, para o chamado
“primeiro voto”. E, nesse caso, despreza-se a votação dada ao partido.
Todavia, nunca se atribuiu conseqüência no que concerne àquilo que chamamos
de “igualdade de oportunidades” ou “igualdade de chances”. A legislação
até tentou estabelecer um limite de 2,5 % (dois e meio por cento) dos votos, para
fazer aquilo que, no modelo alemão, é o financiamento público das campanhas.
Mas a Corte Constitucional entendeu que essa cláusula era, sim, violadora do
princípio da igualdade de oportunidades, porque impedia que o partido político
com uma pequena expressão conseguisse um melhor desempenho, exatamente
porque ele não teria nem acesso à televisão, muito menos acesso aos recursos
públicos. Daí a legislação ter fixado esse percentual em 0,5 % dos votos para o
pagamento dessa indenização pelo desempenho dos partidos nas eleições.
Tenho para mim que, entre nós, tivesse o legislador encontrado uma fórmula
para fixar de fato uma cláusula de barreira semelhante, ainda que em patamares
inferiores, talvez não estivéssemos tendo essa discussão. Acredito que
se trataria de uma fórmula constitucional. É possível, sim, ao legislador – não
precisaria elevar a questão para o patamar da legislação constitucional – estabelecer
uma cláusula de barreira.
De certa forma, o modelo proporcional já dá ensejo a alguma limitação
quando estabelece o quociente eleitoral, a distribuição dos mandatos pela
sobra – cláusula específica dizendo que só aquele que consegue o quociente
eleitoral obtém a disputa dos mandatos pelos restos ou sobras –; portanto, já há
cláusula semelhante na regulação, na concretização do modelo proporcional.
Então, parece-me que isso é possível de se fazer entre nós.

146
R.T.J. — 207
Todavia, a via eleita pelo legislador parece extremamente delicada, como
já demonstrado no voto do Relator, por duas razões. A primeira razão é que se
compromete o chamado funcionamento parlamentar in totum, uma violação
claríssima do próprio princípio da proporcionalidade. Não se deixou qualquer
espaço, não se fez qualquer mitigação, mas, simplesmente, negou-se o funcionamento
parlamentar das instituições ou agremiações partidárias que, como vimos,
obtiveram um expressivo cabedal de votos. Portanto, aqui, há um sacrifício
radical da minoria. Isso realmente parece comprometer o próprio art. 17.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Com eleição de duas dezenas de
deputados.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Realmente, a fórmula, ainda que compartilhemos
do pensamento político, da teleologia quanto à necessidade de
governabilidade – esse é um dos pensamentos, um “leitmotiv”, desse tipo de
fórmula –, é evidente que aqui há um comprometimento da própria cláusula
democrática. Não tenho, portanto, nenhuma dúvida quanto à inconstitucionalidade
dessa chamada cláusula de barreira à brasileira.
Outro dado que realmente preocupa é a questão da igualdade de oportunidade
e o seu reflexo, tanto no que diz respeito ao fundo partidário como no
que concerne ao modelo da distribuição do horário de TV e Rádio – questão já
antiga, o Ministro Sepúlveda Pertence e eu discutíamos isso na Procuradoria-
Geral da República nos anos 86/87, consagrando e deixando claro que, embora
não explicitado no nosso ordenamento constitucional, na verdade, essa cláusula
integra, sim, o nosso sistema jurídico-constitucional-partidário. Inclusive, a
partir daquela decisão do TSE, a própria legislação passou a albergar um espaço
maior para as minorias partidárias, porque reconhecer a autonomia e liberdade
partidária e não permitir acesso ao fundo, e não permitir acesso ao Rádio e a
Televisão, é fazer algo...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O que essa lei fez foi garantir um outro
direito: o direito de acesso ao que o professor Marcelo Cerqueira chama de
“corredor da morte”.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É verdade, porque ao garantir 1% do fundo
partidário para essas agremiações e dois minutos para divulgação dos seus
programas, na verdade, o modelo acabou por comprometer aqui o princípio da
igualdade de chances ou da igualdade de oportunidades, que entendo presente
na legislação brasileira.
É claro, como também já disse o Relator, que as preocupações do legislador
são legítimas. O nosso sistema proporcional, consagrado a partir de 1932, vem
dando sinais de alguma exaustão. A crise política que aí está bem o demonstra.
E acredito que nós aqui estamos inclusive desafiados a repensar esse modelo a
partir da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – e vou um pouco
além da questão posta neste voto, neste caso: talvez estejamos desafiados a
pensar inclusive sobre a conseqüência da mudança de legenda por aqueles que
obtiveram o mandato no sistema proporcional. É um segredo de carochinha que

R.T.J. — 207 147
todos dependem da legenda para obter o mandato. E depois começa esse festival
de trocas já anunciadas. Uma clara violação à vontade do eleitor.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): V. Exa. me permite?
No voto, pelo menos sinalizo, quando me refiro que o casamento não admite
divórcio, a fidelidade, que, para mim, é fidelidade a propósitos.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É verdade. É preciso, portanto, pensar isso,
tendo em vista esta institucionalidade complexa dos partidos políticos. Já vimos
aqui que os partidos políticos são esses entes ambivalentes, um pouco ente público,
um pouco ente privado, um pouco ente da própria sociedade, fazendo essa
mediação entre o eleitor e o poder. É preciso pensar isso com seriedade. Se olharmos,
então, essa questão nessa perspectiva, tenho a impressão de que vai chegar
o momento e talvez, ainda nessa legislatura, devêssemos rever aquela jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que consagrou o entendimento segundo o
qual a infidelidade partidária não teria repercussão sobre o mandato exercido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): De quando é essa jurisprudência,
Ministro Gilmar Mendes?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É de 1991, MS 20.297.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O Ministro Paulo Brossard, com a elegância
que o caracteriza, defendeu com imensa bravura e eloqüência a perda do
mandato do parlamentar que abandonasse o partido. Agora, isso é difícil de se
conciliar com uma legislação como a nossa, que admite, por outro lado, a coligação
nas eleições proporcionais.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Aí o mandato seria imperativo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não quanto a mandato imperativo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Veja bem. A perda do mandato de um
deputado eleito por determinada coligação traria ao exercício do mandato não
necessariamente um filiado àquele partido do qual se afastou, mas um aliado,
que pode ser de um partido absolutamente diverso, como é da nossa experiência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): V. Exa. me permite?
Creio que não prejudica o instituto da fidelidade. Por que não prejudica?
Porque a coligação é para a reunião de forças, mas, posteriormente, a distribuição
das cadeiras se faz segundo a sigla dos candidatos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, mas a suplência, não. Para a ordem
de suplência permanece a da coligação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas sendo a suplência um acessório,
segue a sorte do principal. Se, em relação ao principal, há vinculação a
predominar a sigla, evidentemente, quanto à suplência, também se deve observar
o mesmo critério.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O Ministro Eros Grau está inquieto
com o “seminário”.
O Sr. Ministro Eros Grau: Acho que nós estamos saindo do assunto.

148
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Estamos, sim.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Estamos saindo conscientemente, neste
caso, por conta da discussão que se coloca. Qual foi o móvel dessa legislação?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mesmo porque se avizinha – e
vamos ver se agora ela vem – uma reforma política.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E encerro, Senhora Presidente, dizendo o
seguinte:
Se consideramos a exigência da filiação partidária como condição de elegibilidade
e a participação do voto de legenda na eleição do candidato, tendo em
vista o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleições parlamentares,
essa orientação que admite não haver reflexo no mandato quanto à opção por
uma nova agremiação partidária afigura-se amplamente questionável. Assim,
ressalvadas as situações específicas decorrentes de ruptura de compromissos
programáticos por parte da agremiação ou outra situação de igual significado, a
meu ver, o abandono de legenda deveria dar ensejo à perda de mandato.
Na verdade, embora haja participação especial do candidato na obtenção
de votos com o objetivo de posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que a eleição
proporcional se realiza em razão da votação atribuída à legenda. Como se sabe,
com raras exceções, a maioria dos reeleitos sequer logra obter o quociente eleitoral,
dependendo a sua eleição dos votos obtidos pela agremiação. Nas atuais eleições,
tivemos a notícia nos jornais de que apenas trinta e quatro parlamentares
lograram autonomamente preencher o quociente eleitoral com a votação obtida.
Nessa perspectiva, não parece fazer qualquer sentido do prisma jurídico e
político que o eventual eleito possa simplesmente desvencilhar-se dos vínculos
partidários originalmente estabelecidos, carregando um mandato obtido em um
sistema no qual se destaca o voto atribuído à agremiação partidária a que está
afiliado para outra legenda. Essa é uma obiter dictum, apenas tendo em vista o
móvel que determinou essa cláusula do art. 13.
Mas, tal como já observado – e vou fazer a juntada do voto –, acompanho
o voto do eminente Relator, saudando o magnífico voto por ele proferido.
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, trago também
um voto escrito relativamente alentado, mas como terei de me retirar, peço vênia
para fazer um breve resumo.
Em linhas gerais, concordo com o que foi dito pelo Relator. O meu voto
segue na linha dos argumentos do eminente Ministro Marco Aurélio e também
do eminente Ministro Gilmar Mendes.
No meu voto faço uma resenha histórica da cláusula de barreira, de exclusão
ou de desempenho, dizendo que ela surgiu na Alemanha no pós-guerra. Foi

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adotada pela primeira vez, ou melhor, tentou-se adotar essa cláusula no Brasil
nos anos 50 por meio de legislação infraconstitucional. Mas, antes que entrasse
efetivamente em vigor, ela foi revogada. Somente a partir do regime autoritário,
como aqui foi bem lembrado, na Constituição de 67, depois na Emenda
Constitucional de 69 e, mais tarde, em outras emendas constitucionais, inclusive
na Emenda Constitucional 25, editada antes ainda da Constituição de 1988, mas
dentro de um quadro eminentemente bipartidário, é que essa cláusula passou a
ter status constitucional.
Quando veio a Constituição de 1988, restabeleceu-se a cláusula de barreira,
mas, em contrapartida, previu-se, com todas as letras, no art. 17 da Carta
Magna, a mais ampla e irrestrita liberdade de organização dos partidos políticos,
de um lado. E, de outro, nesse mesmo art. 17, consagrou-se, como um dos valores
fundamentais da organização partidária, o pluripartidarismo. Agora, nota-se, a
matéria é tratada no plano infraconstitucional, quer dizer, no art. 13 da Lei 9.096.
Em meu voto, teço algumas considerações – antes de ingressar no aspecto
efetivamente constitucional – de natureza político-institucional. Digo que a criação
pura e simples de uma cláusula de barreira sem que se desenvolva reflexões
dentro de um quadro mais amplo, ou seja, sem que se tenha como pano de fundo
a chamada reforma política, notadamente no que diz respeito à fidelidade partidária,
à votação em listas, ao voto distrital puro ou misto, à questão da verticalização,
à quebra da simultaneidade das eleições para os parlamentos estadual
e federal, e ao fim da representação desproporcional dos Estados e do Distrito
Federal na Câmara dos Deputados, não levará aos resultados desejados. Se não
se discutir essa questão dentro de um contexto mais amplo, insisto, acabaremos
sempre privilegiando os partidos maiores, melhor estruturados materialmente,
em detrimento dos partidos menores e ideológicos.
Acompanho, nesses termos, o voto do eminente Ministro Marco Aurélio.
Além das considerações que expendi, o faço basicamente por dois motivos.
Primeiro, porque entendo que a matéria, tratada num plano infraconstitucional,
fere de morte o princípio agasalhado no inciso V do art. 1º da Constituição, qual
seja, o pluralismo político, fundamento do Estado democrático de direito.
Depois, porque, como foi dito, a cláusula de barreira, tal como posta,
atinge profundamente a garantia essencial, inerente a uma democracia representativa,
que é a garantia de que as minorias encontrem efetiva expressão no plano
político, sob pena de instaurar-se uma ditadura da maioria, sobretudo quando se
estabelece, como no caso, restrições draconianas, irrazoáveis, desproporcionais
para o acesso ao fundo partidário e ao tempo no rádio e na televisão.
Finalmente, faço a seguinte consideração para rebater as objeções que
foram apresentadas às ações de inconstitucionalidade ora ajuizadas: o requisito
“caráter nacional”, estabelecido no art. 17, § 1º, da Constituição, a previsão de
funcionamento parlamentar de acordo com a lei, a que se refere o seu inciso IV,
e até mesmo o preceito contido no § 3º desse artigo, segundo o qual o direito aos
recursos do fundo partidário e o acesso gratuito ao rádio e à televisão far-se-ão
na forma da lei, devem ser interpretados cum grano salis, porque não se pode

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R.T.J. — 207
dar a esses dispositivos constitucionais um elastério muito amplo, de maneira a
afastar os valores maiores que se encontram ínsitos no princípio republicano e
no princípio democrático, em especial o pluralismo político e a garantia de expressão
das minorias.
Por essas e outras razões que já foram explicitadas com muito mais brilho,
também julgo procedentes ambas as ações, adotando as ressalvas feitas pelo
eminente Relator.
É como voto.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, também tenho voto
escrito e vou anexá-lo.
Quero apenas deixar registrado, também com muita rapidez, meus cumprimentos
aos trabalhos sempre brilhantes do Ministro Marco Aurélio, cujo
voto, hoje, tão alentado, tão profundo, vou, evidentemente, seguir, com as achegas
para o final.
Também não posso deixar de cumprimentar os senhores advogados, que
assomam à Tribuna e ajudam muito com suas ponderações, com a forma como
trazem os argumentos. Isso faz com que a jurisdição seja prestada de forma
sempre muito melhor e realiza o verdadeiro pluralismo da comunidade jurídica.
Não vou repetir tudo o que foi dito, até porque está escrito e farei anexar
voto. Quero apenas fazer minhas ponderações no sentido de que, em primeiro
lugar, quando se fala em ditadura da maioria, não tenho tanta preocupação com
o fato de que estamos enaltecendo minorias. A minoria de hoje tem de ter espaço
para ser a maioria de amanhã. Se não for assim, a cidadania se perde.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A proteção decorre do fato de o
Supremo ter as portas abertas.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Claro, e de termos uma Constituição –
como foi tantas vezes repetido – que faz isso. Em um país plural como o nosso,
temos de ter pluralismo.
Não sou capaz ainda de entender, Senhora Presidente, por mais que se tenha
dito – como bem ponderou o Ministro Gilmar Mendes que é preciso tomar
cuidado com questões ético-partidárias –, os partidos que se prestam a aluguel,
que não são sempre nem necessariamente apenas pequenos, e a história da humanidade
bem demonstra isso. É preciso que se saiba que estamos tentando
construir uma sociedade inclusiva.
Esta cláusula, que, às vezes, é também chamada de “exclusão”, para mim,
já peca, democraticamente, pelo nome, porque o nome acaba virando verdade, o
pensamento e, depois, a experiência de cada pessoa. Não gosto da expressão. Não
gosto até da expressão “exclusão”, porque parece que queremos incluir para vir
para o nosso lado o outro, mas, realmente, esse apelido, por exemplo, não é bom.
Um outro dado que creio não ter sido tão enfatizado aqui – todos os outros
já o foram – é que chamamos muita atenção para o fato de que, tal como posto na

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Lei 9.096, sempre se chama atenção para o inciso V do art. 1º: o pluralismo. O pluralismo
podia não ensejar o multipartidarismo, como até chegou a ser ponderado.
Chamo mais atenção para o art. 14 da Constituição da República, quando diz:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos (...)
Quer dizer, isto chegou a ser comentado também: talvez nós, brasileiros,
tenhamos de interpretar a Constituição no sentido de que voto não é depósito em
urna. O voto começa na urna e continua quando eleito candidato. Aí, sim, dá-se
cumprimento ao art. 17, quando chama atenção para o funcionamento parlamentar
– algo sobre o qual os constitucionalistas, aliás, não se debruçaram tanto –,
para saber se esse funcionamento parlamentar, na forma da lei, é o exercício de
funções parlamentares ou se é o preenchimento dos cargos de função – função
no sentido de cargo.
O que se quer é que tudo isso possa acontecer; que o partido que consiga chegar
a ter eleitores chegue aos cargos postulados; e que o Parlamento funcione com
todos os representantes do povo, já que o povo não tem candidatura avulsa, e, portanto,
o partido, necessariamente, haverá de ser o caminho pelo qual se chega lá.
Concordo, quanto ao demais, que o princípio da proporcionalidade e o
princípio da oportunidade foram agredidos.
Por tudo quanto posto aqui – não vou, realmente, me alongar –, acho que
essa cláusula fere enormemente a Constituição, não apenas no art. 1º; fere no
caput do art. 1º: o Estado não é democrático quando eu voto, e o meu eleito já
entra sabendo não poder ter a participação que eu queria que ele tivesse.
Acompanho o Relator, com as modificações finais, e vou entregar o voto
por escrito.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Da cláusula de barreira diz Marcello Cerqueira,
em exposição proferida em congresso de Direito Constitucional realizado no
mês de novembro que passou:
Essa cláusula (barreira, exclusão, desempenho), abolida com a redemocratização,
em 1985, agora retorna (aparentemente agravada) na Lei 9.096/95 (...)
Introduz-se, no Direito Constitucional, norma de exceção em face da qual está
previamente censurada a liberdade partidária, a possibilidade de expressão de
correntes e pensamentos políticos que não se enquadrem na “propalada” regra
iníqua que implica negar seu aperfeiçoamento em uma sociedade complexa e diferenciada.
É como um jardineiro que impede que flores novas desabrochem e se
poupe de apenas regar antigas ervas, que podem ser daninhas.
2. Essa cláusula, designa-a o eminente professor como “corredor da morte
das minorias políticas”.
3. A Constituição do Brasil afirma como um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil o pluralismo político (art. 1º, V).

152
R.T.J. — 207
Por outro lado, os partidos políticos com representação no Congresso
Nacional são titulares de legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança
coletivo e ação direta de inconstitucionalidade (arts. 5º, LXX, e 103, VIII).
Todos os partidos políticos, todos eles, sem distinção de nenhuma ordem, desde
que estejam representados no Congresso Nacional.
4. Essa lei na ação direta de inconstitucionalidade impugnada faz porém
distinções entre os partidos, tratando-os de modo diferenciado. Isso de modo a
entrar em testilhas com o disposto no art. 17 e parágrafos da Constituição. De
sorte a agravar mesmo o direito de associação, objeto de garantias estipuladas
nos incisos XVII, XVIII e XIX do art. 5º da Constituição.
5. A lei, de modo oblíquo, reduz a representatividade dos deputados eleitos
por determinados partidos, como que cassando não apenas parcela de seus
deveres de representação, mas ainda – o que é mais grave – parcela dos direitos
políticos dos cidadãos e das cidadãs que os elegeram. Para ela, o voto direto a
que respeita o art. 14 da Constituição do Brasil não tem valor igual para todos.
Uma lei com sabor de totalitarismo. Bem ao gosto dos que apoiaram a cassação
de mandatos e de registro de partido político; bem ao gosto dos que, ao tempo
da ditadura, contra ela não assumiram nenhum gesto senão o de apontar com o
dedo. Não apenas silenciaram, delataram...
6. Uma lei tão adversa à totalidade que a Constituição é, tão adversa a esta
totalidade que o mesmo partido político pelo qual poderá ter sido eleito o Chefe
do Poder Executivo será, sob a incidência de suas regras, menos representativo
do que os demais partidos no âmbito interno do Parlamento.
7. Múltipla e desabridamente inconstitucional, essa lei afronta o princípio
da igualdade de chances ou oportunidades, corolário do princípio da igualdade.
Pois é evidente que seria inútil assegurar-se a igualdade de condições na disputa
eleitoral se não se assegurasse a igualdade de condições no exercício de seus
mandatos pelos eleitos.
8. Discorrendo sobre as maiorias e o despotismo da maioria, sobre o absurdo
de uma maioria fixada meramente por via matemática e estatística, Carl
Schmitt 1 afirma a necessidade de pressupor-se, sempre, um princípio de justiça
material, se não quisermos ver desmoronar de uma só feita todo o sistema da
legalidade. Esse princípio é o da igualdade de “chance” para alcançar aquela
maioria, aberta a todas as opiniões, a todas as tendências e a todos os movimentos
concebíveis. Sem esse princípio, a matemática das maiorias seria um jogo
grotesco, um insolente escárnio. Quem obtivesse a primeira maioria a deteria
para sempre – seu poder seria permanente.
9. Quase à mesma época Herman Heller 2 afirmava, significativamente,
que o parlamentarismo descansa de modo muito especial em um conteúdo
comum de vontade que integra todas as oposições. Pois essa unidade política
1
Legalidad y legitimidad, trad. Jose Diaz Garcia, Aguilar, Madrid, 1971, p. 43-44.
2
Europa y el fascismo, trad. de Francisco J. Conde, Editorial España, Madrid, 1931, p. 14.

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deve realizar-se, como sua essência requer, em condições da maior liberdade e
igualdade de possibilidades de atuação política para todos os grupos.
10. Anoto ainda aqui, parenteticamente, que há vinte anos sobre esse
mesmo princípio escreveu o Ministro Gilmar Mendes, em artigo publicado na
RDP número 82, então discorrendo sobre a jurisprudência constitucional alemã.
11. A igualdade de chance em verdade não acresce sentido inovador à
igualdade. Antes, pelo contrário, desdobra-se da sua própria raiz. Igualdade significando
isonomia não apenas entre partidos, porém, sobretudo, entre eleitores.
Isonomia com a qual a Lei 9.096/95 é de todo incompatível.
Julgo procedente a ação direta de inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, este é um tema grandioso,
que, sem dúvida interfere no curso da vida e plasma o perfil da sociedade
brasileira. Sobre ele tenho lido ultimamente muita coisa de excelente qualidade:
um artigo do Professor Dalmo Dallari; esse do Marcelo Cerqueira, tão citado
aqui, com todos os elogios merecidos; hoje, um primoroso artigo de Agnello
Queiroz no Correio Braziliense; ontem, na Folha de São Paulo, um comentário
também muito lúcido, muito bem posto, de Fernando Rodrigues; o parecer da
Advocacia-Geral da União, sem dúvida, uma peça de fino lavor jurídico. Em
suma, isso é próprio de uma constituição densamente axiológica. Como a nossa
Constituição consagra muitos valores, alguns deles se antagonizam, na prática,
levando-nos a um tipo difícil de opção – já tenho falado sobre isso –: se optamos
de um jeito, prestigiamos a Constituição; se optamos de outro, prestigiamos
igualmente a Constituição. E fica uma estranha opção interpretativa entre o
certo e o certo, já que todas as opções têm lastro constitucional. É aquele tipo
de questão que lembra Sócrates, em um dilema famoso, quando perguntado por
um discípulo: Mestre, o homem deve casar ou permanecer solteiro? E Sócrates
respondeu: Seja qual for a decisão, virá o arrependimento.
Mas aí nos socorre, graças a Deus, o chamado princípio da proporcionalidade
em sentido estrito, ou seja: entre o certo e o certo, qual a opção que menos
ofende os outros valores da Constituição? Dizendo de modo reverso: qual a opção
mais afirmativa dos demais valores da Constituição?
Aí entendo que o eminente Relator se houve muito bem. Fez um tipo de
opção, em seu magnífico voto, que prestigia os partidos políticos e o princípio
da liberdade associativa.
É sabido que partido político é uma modalidade de associação que a
Constituição tratou em apartado, a partir do art. 17, não para desprestigiar, mas
para prestigiar. Isolou a matéria para demonstrar por ela o seu especial apreço.
O Ministro Relator, também no seu voto, prestou tributo ao princípio da
igualdade: a igualdade do eleitor, que, no art. 14 da Constituição, emite um voto
de expressão da soberania popular, com valor igual para todos, ou seja, um voto

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R.T.J. — 207
que deve ter o mesmo peso político; igualdade entre os eleitos – afinal de contas,
diz o art.1º, parágrafo único, da Constituição:
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Então, igualdade quanto aos eleitos, que poderão, em condições equânimes,
escolher suas lideranças, participar de suas bancadas, atuar em blocos,
participar de comissões, inclusive de formação das diversas Mesas dirigentes
do Poder Legislativo.
S. Exa. também colocou em pé de igualdade os partidos políticos. E foi
além: prestigiou também o pluralismo – já foi referido –, que é mencionado
desde o preâmbulo da Constituição, num plano social genérico, o pluralismo
cultural, e, no inciso V do art.1º, de modo específico, o pluralismo enquanto
opção político-partidária, sabido que partido outra coisa não é senão que parte,
fração, parcela de opinião pública, no sentido ideológico mesmo, uma mundividência,
um modo diferenciado de conceber a estruturação e o funcionamento
tanto do Estado quanto do Governo.
De maneira, Presidente, que S. Exa. ainda, com o seu voto, prestigiou esse
mecanismo de freios e contrapesos que opera não apenas entre os Poderes de um
para o outro, mas no interior do próprio Parlamento, conferindo especial espaço
de atuação às minorias parlamentares, visto que há um vínculo lógico entre minorias
parlamentares e minorias partidárias.
Toda a Constituição é um estatuto das minorias para que se faça uma oposição
aos eventuais governantes, minorias tuteladas pela Constituição, para que
elas possam fazer um tipo de oposição altiva, independente, corajosa – e por que
não dizer? –, patriótica.
O Ministro Marco Aurélio faz-me passar em revista os diversos valores da
Constituição e chegar à serena conclusão de que o julgamento por S. Exa. exarado
foi uma clara opção por valores constitucionais que, no seu conjunto, contraindicam
os dispositivos impugnados a partir do art. 13, um artigo que – ouvi isso
ainda há pouco do Ministro Celso de Mello – tende a, mais do que exprimir um
percalço, uma dificuldade, um embaraço, uma verdadeira exclusão dos partidos
no âmbito do que a Constituição chamou de funcionamento parlamentar.
Chego a pensar – não faço uma afirmação muito categórica, muito peremptória
(tenho um encontro marcado comigo mesmo), no plano de uma melhor
interpretação desse inciso IV do art. 17 “funcionamento parlamentar de acordo
com a lei”, como no plano do § 3º do art. 17 “Os partidos políticos têm direito a
recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão” –, pelo menos
neste momento, que o funcionamento parlamentar é um direito. Não estamos
diante de uma regra constitucional rigorosamente do tipo de eficácia limitada.
Quero crer que o chamamento à lei, a convocação ao legislador ordinário se
faz aqui no plano instrumental, no plano do modus operandi, no plano funcional.

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O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não quero que o nosso entusiasmo
pelo pluralismo nos leve a uma condenação antecipada de qualquer modulação
dos direitos, das prerrogativas dos partidos conforme o único sistema conhecido
no Direito Comparado, o do desempenho eleitoral.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sem dúvida que cláusula de barreira – já
disse ontem muito bem Fernando Rodrigues – melhor se chamaria cláusula de
desempenho, cláusula de “performance”. Por isso, não quero fazer uma afirmação
categórica.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Essa afirmação incondicionada de
igualdade e de paridade poderia levar a tanto.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Impressiona-me, Excelência, esse tipo de
mensagem constitucional.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Apenas o que se fez não foi uma diferenciação.
A meu ver, foi – volto a Marcelo Cerqueira – um direito de acesso ao
corredor da morte.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Foi, um garroteamento.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mais cruel a fórmula do que a da
Alemanha, porque a da Alemanha mata de logo o partido, negando-lhe a investidura
dos representantes. A nossa condena à morte por inanição.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sem dúvida. Mais do que uma cláusula de
barreira é uma cláusula de caveira, ou seja, cava o abismo, o fosso de qualquer
possibilidade, impedindo o acesso dos partidos a essas fontes de sobrevivência,
financeira ou de comunicação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): É como retirar do enfermo os tubos
que o mantêm vivo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sem dúvida.
Para encerrar, Presidente, impressiona-me muito essa expressão que aqui,
sim, me parece categórica:
Art. 17. (...)
§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso
gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.
A fórmula complementar, na forma da lei, acho que deve ser interpretada
com muito temperamento e cuidado para que a lei não cumpra uma função substancial
tão densa a ponto de nulificar o comando constitucional, o que seria uma
contradição, nos termos de a lei levar a Constituição a cumprir uma finalidade
diametralmente oposta àquela certamente concebida pelo legislador constituinte.
Em suma, louvo o voto de S. Exa. o Ministro Marco Aurélio, dizendo que
se tratou de um dos grandes votos proferidos pelo grande Magistrado, levando
esta Casa de Justiça – esta nossa Casa de fazer destino – a contribuir para o aperfeiçoamento
da democracia representativa.

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R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, não trouxe voto escrito
até porque, depois de tantos votos escritos que serão juntados, seria inútil juntar
mais um. Duvido pudesse trazer alguma novidade a respeito, depois do brilho
que, com certeza, esses votos escritos contêm.
Também acho que dar opinião sobre certos assuntos ficaria mais próprio
para seminários. De qualquer maneira, só para marcar posição, quero dizer que
a mim não me repugna e – na minha visão – não repugna tampouco ao sistema
jurídico-constitucional vigente, um tratamento normativo que, embora prestigiando
o pluralismo, evite o que os autores costumam chamar de “multipartidarismo”,
essa pulverização, fragmentação, que, – a meu ver –, com o devido
respeito, não serve propriamente à proteção de minorias, como tais, suscetíveis
de múltiplas configurações, mas serve, antes, a expressar, em termos de representação,
idéias e concepções políticas – no sentido mais amplo da palavra,
de convivência na pólis, como projeto de convivência ética – que componham
corpo organizado dentro da sociedade. Duvido muito que dentro dessa sociedade,
qualquer que ela seja, possa encontrar-se, nesses termos, “corpus” organizado
de idéias ou de visão do mundo que ultrapasse a duas ou três dezenas,
quando qualquer sistema poderia admitir pluralidade tal de partidos que comportaria,
por exemplo, o “Partido de Produtores de Banana do Vale do Ribeira”.
Acho que não é essa a função do sistema partidário, até porque a tutela e a
proteção de minorias podem ser objeto de programas partidários. As minorias
podem ser tuteladas, podem ser protegidas por qualquer partido, cujo programa
as contemple. Mas isso é mais próprio para um seminário.
Tampouco vou deter-me em relação às outras normas que restringem os
direitos constitucionais assegurados no § 3º do art. 17, porque, evidentemente,
não resistem ao postulado da proibição de excessos, pois reconhecem um direito
e, em seguida, aniquilam o núcleo substantivo desse direito. A expressão “corredor
da morte” mostra bem a incongruência ou contraditoriedade da legislação
infraconstitucional na regulamentação do acesso ao rádio e à televisão e aos
recursos do fundo partidário.
Quero ater-me, apenas, só para expressar ponto de vista pessoal, ao
art. 13 – é o que me parece ter mais densidade em termos de discussão. Além de
ofender textualmente o art. 17, caput, o art. 1º e vários outros, também dificilmente
escapa ao teste do postulado da igualdade. Toda desigualdade se funda
em algum critério. A idade, por exemplo, é critério de desigualação. É um critério
legal e constitucional, quando, por exemplo, seja caso de medir a capacidade
civil das pessoas. Nesse caso, o critério da idade tem toda a adequação para
estabelecer diferenças de tratamento. O uso do critério tem de ser examinado à
luz da sua finalidade.
O que temos no caso? Temos um critério de desigualdade baseado no número
de votos atribuídos ou imputáveis aos partidos políticos como tais, isto
é, qualidade atribuída aos partidos políticos nas razões da sua existência e, em

R.T.J. — 207 157
particular, na razão da sua capacidade jurídica específica de apresentar e eleger
candidatos.
Portanto, se esse critério fosse usado com a finalidade de restringir a existência
ou essa capacidade dos partidos, eu não teria nenhuma dúvida em aceitálo,
porque vejo aí uma conexão lógico-jurídica entre o critério e a conseqüência.
O que sucede aqui? Usa-se esse critério para finalidade diferente: restringir
a atuação parlamentar, decotando prerrogativas próprias do partido que a
ordem jurídica reconhece como existentes e inerentes à existência desse mesmo
partido. Vejo nisso uma contradição insuperável com a ordem constitucional.
Essa a razão, Presidente, por que também estou de inteiro acordo com todas
as brilhantes razões e fundamentações de todos os votos, em particular o do
eminente Relator. E, mais do que isso, não vejo, sequer do ponto de vista prático,
qual a conveniência em manter as restrições que levariam – como têm levado,
segundo dizem – a fusões de heterogeneidades. O que fará um deputado filiado
ao Partido Verde em partido que não guarde espaço nenhum para preocupações
ambientais, ecológicas etc.? Ou, então, que lugar poderia ocupar o candidato de
um partido socialista ou o candidato de um partido comunista em partido que
não tem a mesma ligação ideológica – pode ter até aversão e, provavelmente, reconheça
que são partidos de idéias obsoletas etc.? É exatamente a fusão desses
heterogêneos que não constrói nada para a democracia. Só alimenta um jogo
falso da vida parlamentar que, depois, conduz a desvios graves.
O Sr. Ministro Carlos Britto: V. Exa. me permite? Na linha do seu lúcido
pensamento, estas duas ações diretas de inconstitucionalidade são um atestado
eloqüente de que determinados partidos brasileiros, com muita dificuldade para
alcançarem a cláusula de barreira, não querem partir para fusões ou incorporações
desnaturadoras deles; querem persistir com fidedignidade.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Recentes experiências de fusões me
fazem indagar se não são piores do que a atomização partidária.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeitamente, se não é pior do que a atomização.
Então, para preservar sua identidade é que esses partidos propõem
as presentes ações diretas de inconstitucionalidade, sinalizando que eles são
eminentemente orgânicos; são partidos que fazem, do ponto de vista ideológico,
viagem de verticalidade; não são partidos simplesmente lineares ou figurativos.
Quer dizer, há que se elogiar, também, esse tipo de disposição para vir a esta
Casa persistir naquilo que estamos a exaltar: fidelidade partidária, fidedignidade
aos seus propósitos institucionais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Louvo, em particular, a iniciativa desses
partidos, aos quais acho que o regime democrático e a Constituição brasileira
teriam até de reconhecer o direito de se extinguirem fiéis às suas idéias.
São as razões breves por que acompanho integralmente o voto do eminente
Relator.

158
R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes:
I – Introdução
O Ministro Marco Aurélio, Relator, submete à apreciação deste Plenário as
ADI 1.351-3 e ADI 1.354-8, propostas, respectivamente, pelo Partido Comunista
do Brasil (PC do B) e outro (PDT) e pelo Partido Social Cristão (PSC), nas quais
são impugnados o art. 13; expressão contida no art. 41, inciso II; o art. 48; expressão
contida no caput do art. 49; e os arts. 56 e 57, todos da Lei 9.096, de 19
de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Políticos).
Este é o teor dos dispositivos normativos impugnados:
Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Le gis lati
vas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para
a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos
apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um
terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.
Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data
do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva distribuição
aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critérios:
II – noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos
aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13, na proporção dos votos
obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.
Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda
ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional,
em cada semestre, com a duração de dois minutos.
Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:
I – a realização de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em
cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte minutos cada;
II – a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções
de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo
nas emissoras estaduais.
Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da próxima
legislatura, será observado o seguinte:
I – fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Câmara dos
Deputados ao partido que tenha elegido e mantenha filiados, no mínimo, três representantes
de diferentes Estados;
II – a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados disporá sobre o funcionamento
da representação partidária conferida, nesse período, ao partido que possua
representação eleita ou filiada em número inferior ao disposto no inciso anterior;
III – ao partido que preencher as condições do inciso I é assegurada a realização
anual de um programa, em cadeia nacional, com a duração de dez minutos;
IV – ao partido com representante na Câmara dos Deputados desde o início
da Sessão Legislativa de 1995, fica assegurada a realização de um programa em
cadeia nacional em cada semestre, com a duração de cinco minutos, não cumulativos
com o tempo previsto no inciso III;
V – vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado para distribuição
a todos os partidos com estatutos registrados no Tribunal Superior

R.T.J. — 207 159
Eleitoral, na proporção da representação parlamentar filiada no início da Sessão
Legislativa de 1995.
Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação
dos resultados da segunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos
Deputados, será observado o seguinte:
I – direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo de
seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral até a data da publicação desta Lei que, a
partir de sua fundação tenha concorrido ou venha a concorrer às eleições gerais para
a Câmara dos Deputados, elegendo representante em duas eleições consecutivas:
a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em, no mínimo,
cinco Estados e obtiver um por cento dos votos apurados no País, não computados
os brancos e os nulos;
b) nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores, toda vez
que, atendida a exigência do inciso anterior, eleger representante para a respectiva
Casa e obtiver um total de um por cento dos votos apurados na Circunscrição, não
computados os brancos e os nulos;
II – vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado para distribuição,
aos Partidos que cumpram o disposto no art. 13 ou no inciso anterior, na
proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados;
III – é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas, no que
couber, as disposições do Título IV:
a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração de dez
minutos por semestre;
b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre em inserções de
trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras
dos Estados onde hajam atendido ao disposto no inciso I, b.
Como se pode constatar, o art. 13 da Lei 9.096/95 cria o que se tem denominado
de “cláusula de barreira” ou “de desempenho” – um certo eufemismo –
como requisito para o pleno funcionamento parlamentar dos partidos políticos.
A regra possui fundamento no art. 17, inciso IV, da Constituição, que assegura
aos partidos políticos o funcionamento parlamentar, de acordo com a lei.
A Lei 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos) estabelece que “o partido político
funciona, nas Casas Legislativas, por intermédio de uma bancada, que deve
constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido, as disposições
regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei” (art. 12).
O art. 13 da Lei dos Partidos Políticos (dispositivo normativo atacado) dispõe
que somente “tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas
Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada
eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por
cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos
em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do
total de cada um deles”.
Assim, o partido político que não obtiver tais percentuais de votação não
terá direito ao funcionamento parlamentar, o que significa a não-formação de
bancadas e de suas lideranças, com todas as repercussões que isso pode causar,
como a não-participação em comissões parlamentares e o não-exercício

160
R.T.J. — 207
de cargos e funções nas casas legislativas. Além disso, o partido somente terá
direito a (a) receber 1% (um por cento) do Fundo Partidário (art. 41, I); e (b) à realização
de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração
de apenas 2 (dois) minutos (art. 48).
Esses são os contornos normativos da denominada cláusula de barreira
instituída pelo art. 13 da Lei 9.096/95.
Observe-se, nesse ponto, que, diversamente dos modelos adotados no direito
comparado – cito, como referência, o sistema alemão – a fórmula adotada
pela legislação brasileira restringe o funcionamento parlamentar do partido,
mas não afeta a própria eleição do representante. Não há aqui, pois, repercussão
direta sobre mandatos dos representantes obtidos para a agremiação que não
satisfaça à referida cláusula de funcionamento parlamentar.
Nos termos de disposição transitória (art. 57), essa norma do art. 13 somente
entrará em vigor para a legislatura a iniciar-se no ano de 2007. Daí a
premente necessidade do posicionamento desta Corte sobre a matéria, diante da
proximidade do início do dia 1º de fevereiro de 2007.
Tenho como relevante questionar se o legislador, além de definir as regras
e, portanto, os contornos legais do sistema proporcional, fixando o quociente
eleitoral e o quociente partidário, pode restringir de tal forma o funcionamento
parlamentar dos partidos políticos, com repercussão direta sobre o regime de
igualdade de chances que deve existir entre as agremiações partidárias.
A abordagem dessa problemática tangencia temas de inegável importância
para o desenvolvimento de nosso sistema político-eleitoral, como a natureza e
função dos partidos políticos no regime democrático, a conformação legislativa
do sistema proporcional, o princípio da igualdade de chances e o tormentoso
problema da fidelidade partidária, que estão a cobrar novas reflexões tendo em
vista a necessária reforma política para o aperfeiçoamento de nossa democracia.
Esses temas serão objeto de uma análise mais detida nos tópicos seguintes.
II – Natureza e função dos partidos políticos na democracia
A Constituição de 1988 atribuiu relevo ímpar à participação dos partidos
no processo eleitoral, estabelecendo como condição de elegibilidade a filiação
partidária (CF, art. 17).
Assegura-se a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de partidos
políticos, resguardados determinados princípios.
Os partidos políticos são importantes instituições na formação da vontade
política. A ação política realiza-se de maneira formal e organizada pela atuação
dos partidos políticos. Eles exercem uma função de mediação entre o povo
e Estado no processo de formação da vontade política, especialmente no que
concerne ao processo eleitoral 3 . Mas não somente durante essa fase ou período.
3 GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-
Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, Berlim/Nova York, 1995, p. 599 (p. 606).

R.T.J. — 207 161
O processo de formação de vontade política transcende o momento eleitoral
e se projeta para além desse período. Enquanto instituições permanentes de
participação política, os partidos desempenham função singular na complexa
relação entre o Estado e a sociedade. Como nota Grimm, se os partidos políticos
estabelecem a mediação entre o povo e o Estado, na medida em que apresentam
lideranças pessoais e programas para a eleição e procuram organizar as decisões
do Estado consoante as exigências e as opiniões da sociedade, não há dúvida de
que eles atuam nos dois âmbitos.
Assim, a questão não mais é de saber se eles integram a sociedade ou o
Estado, mas em que medida eles estão integrados em um e outro âmbito 4 .
É certo, ademais, como se tem referido, que, na democracia partidária,
tem-se um Estado partidariamente ocupado, o que coloca em confronto os partidos
que ocupam funções e cargos no governo e aqueles que atuam apenas junto
ao povo 5 . Afigura-se inevitável, igualmente, que para a agremiação partidária
no poder se coloque o dilema de atuar exclusivamente no âmbito do Estado,
enquanto partido do Governo, ou se deverá atuar também como organização
partidária no âmbito da sociedade.
III – A conformação legislativa do sistema eleitoral proporcional e as
restrições impostas aos partidos políticos
O art. 45 da Constituição brasileira estabelece o sistema proporcional para
as eleições dos representantes parlamentares do povo. A legislação brasileira
preservou o sistema proporcional de listas abertas e votação nominal, que corresponde
à nossa prática desde 1932 6 .
Trata-se de um modelo proporcional peculiar e diferenciado do modelo
proporcional tradicional, que se assenta em listas apresentadas pelos partidos
políticos. A lista aberta de candidatos existente no Brasil faz com que o mandato
parlamentar, que resulta desse sistema, afigure-se também fruto do desempenho
e do esforço do candidato. Trata-se, como destacado por Scott Mainwaring,
de sistema que, com essa característica, somente se desenvolveu no Brasil e na
Finlândia 7 . Em verdade, tal como anota Giusti Tavares, semelhante modelo é
adotado também no Chile 8 .
4
Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 599 (613).
5
Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 636.
6
A rigor, tal como anota Walter Costa Porto em palestra recente perante o IX Congresso
Brasiliense de Direito Constitucional (1011.2006), o sistema adotado em 1932 era ainda um sistema
misto, pois ele acabava por contemplar a eleição, em segundo turno, dos mais votados que não alcançaram
o quociente eleitoral. Somente em 1935 foi adotado um modelo puramente proporcional.
7
MAINWARING, Scott. Políticos, Partidos e Sistemas Eleitorais. In: Estudos Eleitorais, TSE n.
2, maio/ago. 1997, p. 335 (343).
8
Cf. TAVARES, Giusti José Antonio. Sistemas Eleitorais nas Democracias Contemporâneas.
Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994, p. 126-127.

162
R.T.J. — 207
No sentido da originalidade do sistema, anota Walter Costa Porto que o
tema acabou não merecendo estudo adequado por parte dos estudiosos brasileiros,
tendo despertado o interesse de pesquisadores estrangeiros, como Jean
Blondel. Registrem-se as observações de Walter Costa Porto 9 :
Tal peculiaridade foi pouco examinada pelos nossos analistas. E foi um estrangeiro
que lhe deu atenção: Jean Blondel, nascido em Toulon, França, professor
das universidades inglesas de Manchester e Essex, e autor, entre outros livros, de
Introduction to Comparative Government, Thinking Politicaly and Voters, Parties
and Leaders. Em introdução a uma pesquisa que realizou, em 1957, no Estado da
Paraíba, escreveu Blondel:
“A lei eleitoral brasileira é original e merece seja descrita minuciosamente.
É, com efeito, uma mistura de escrutínio uninominal e de representação
proporcional, da qual há poucos exemplos através do mundo (...)
Quanto aos postos do Executivo (...) é sempre utilizado o sistema majoritário
simples (...) Mas, para a Câmara Federal, para as Câmaras dos Estados
e para as Câmaras Municipais, o sistema é muito mais complexo. O princípio
de base é que cada eleitor vote somente num candidato, mesmo que a
circunscrição comporte vários postos a prover; não se vota nunca por lista.
Nisto o sistema é uninominal. No entanto, ao mesmo tempo cada partido
apresenta vários candidatos, tantos quantos são os lugares de deputados, em
geral, menos se estes são pequenos partidos. De algum modo, os candidatos
de um mesmo partido estão relacionados, pois a divisão de cadeiras se faz
por representação proporcional, pelo número de votos obtidos por todos os
candidatos de um mesmo partido (...) Votando num candidato, de fato o eleitor
indica, de uma vez, uma preferência e um partido. Seu voto parece dizer:
‘Desejo ser representado por um tal partido e mais especificamente pelo Sr.
Fulano. Se este não for eleito, ou for de sobra, que disso aproveite todo o
partido. O sistema é, pois, uma forma de voto preferencial, mas condições
técnicas são tais que este modo de escrutínio é uma grande melhora sobre o
sistema preferencial tal qual existe na França’ ”.
No sistema eleitoral adotado no Brasil, impõe-se precisar (1) o número de
votos válidos, (2) o quociente eleitoral, (3) o quociente partidário, (4) a técnica
de distribuição de restos ou sobras, e (5) o critério a ser adotado na falta de
obtenção do quociente eleitoral.
Os votos válidos são os votos conferidos à legenda partidária e ao candidato.
Não são computados os votos nulos e os votos em branco.
O quociente eleitoral, que traduz o índice de votos a ser obtido para a
distribuição das vagas, obtém-se mediante a divisão do número de votos válidos
pelos lugares a preencher na Câmara dos Deputados, nas Assembléias
Legislativas ou nas Câmaras de Vereadores.
O quociente partidário indica o número de vagas alcançado pelos partidos
e é calculado pela divisão do número de votos conferidos ao partido, diretamente,
ou a seus candidatos pelo quociente eleitoral, desprezando-se a fração.
9 Cf. COSTA PORTO, Walter, Sistema Eleitoral Brasileiro, Palestra proferida no IX Congresso
Brasiliense de Direito Constitucional, Brasília 10-11-06, p. 8-9; Cf. também COSTA PORTO,
Walter, Essa mentirosa urna, 2004, p. 163 et seq.

R.T.J. — 207 163
A distribuição de restos ou sobras decorre do fato de, após a distribuição inicial,
haver vagas a serem preenchidas sem que os partidos tenham votos suficientes
para atingir o quociente eleitoral. Podem-se adotar diferentes critérios, como a
distribuição pela maior sobra ou pela maior média 10 . O Código Eleitoral adotou o
critério da maior média, estabelecendo que para obtê-la “adiciona-se mais um lugar
aos que já foram obtidos por cada um dos partidos; depois, toma-se o número de votos
válidos atribuídos a cada partido e divide-se por aquela soma; o primeiro lugar a
preencher caberá ao partido que obtiver a maior média; repita-se a mesma operação
tantas vezes quantos forem os lugares restantes que devam ser preenchidos, até sua
total distribuição entre os diversos partidos” (Código Eleitoral, art. 109).
Se nenhum partido atingir o quociente eleitoral, o Código Eleitoral determina
que hão de ser considerados eleitos os candidatos mais votados, independentemente
de qualquer critério de proporcionalidade (Código Eleitoral,
art. 111). A solução parece questionável, como anota José Afonso da Silva, pois
a Constituição prescreve, no caso, a adoção do sistema eleitoral proporcional 11 .
Vê-se, assim, que, também no sistema proporcional, tendo em vista razões
de ordem prática, os votos dos partidos que não atingiram o quociente eleitoral
e os votos constantes das sobras podem não ter qualquer aproveitamento, não
havendo como conferir-lhes significado quanto ao resultado.
Interessante notar que esse sistema permite que um candidato sem nenhum
voto nominal seja eleito. Tal como registra Walter Costa Porto, nas eleições de
2 dezembro de 1945 o Partido Social Democrático apresentou dois candidatos a
deputado federal, no Território do Acre: Hugo Ribeiro Carneiro e Hermelindo
de Gusmão Castelo Branco Filho. O primeiro candidato obteve 3.775 votos; o
segundo nenhum voto nominal, pois ficara no Rio de Janeiro. Não obstante, o
partido alcançou uma vez o quociente eleitoral e mais uma sobra de 1.077 votos.
O critério do “maior número de votos” do partido, em caso de sobra, acabou por
conferir mandato a candidato que não obtivera sequer um voto 12 .
Mencione-se que pode ocorrer até mesmo que o candidato mais votado no
pleito eleitoral não logre obter o assento em razão de a agremiação partidária
não ter obtido o quociente eleitoral. Foi o que se verificou em vários casos expressivos,
entre os quais se destaca o de Dante de Oliveira, que, candidato pelo
PDT a uma vaga para Câmara dos Deputados, pelo Estado de Mato Grosso,
nas eleições de 1990, obteve a maior votação (49.886 votos) e não foi eleito em
razão de seu partido não ter obtido quociente. À época, postulou a revisão do
resultado com a alegação de que a inclusão dos votos brancos para obtenção
do quociente eleitoral revelava-se inconstitucional (Código Eleitoral, art. 106,
parágrafo único). O Tribunal Superior Eleitoral rejeitou essa alegação com o
argumento de que os votos brancos eram manifestações válidas e somente não
10
Cf. TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 525.
11
Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 376.
12
COSTA PORTO, Essa mentirosa urna, cit., p. 157.

164
R.T.J. — 207
seriam computáveis para as eleições majoritárias por força de normas constitucionais
expressas (CF, arts. 28, 29, II, e 77, § 2º) 13 . Também o recurso extraordinário
interposto contra essa decisão não foi acolhido tendo em vista as mesmas
razões 14 . O art. 106, parágrafo único, do Código Eleitoral foi revogado pela Lei
9.504/97 15 . Desde então, não se tem mais dúvida de que o voto em branco não
deve ser contemplado para os fins de cálculo do quociente eleitoral.
Outra questão relevante coloca-se tendo em vista a cláusula contida no
art. 109, § 2º, do Código Eleitoral, segundo a qual “só poderão concorrer à distribuição
dos lugares os partidos ou coligações que tiverem obtido quociente
eleitoral”. Explicita-se aqui outra relativização da efetividade do voto, uma vez
que somente serão contemplados os votos dos partidos que lograram obter o
quociente eleitoral. Nas eleições de 2002, José Carlos Fonseca obteve 92.727
votos para deputado federal no Estado do Espírito Santo. O quociente eleitoral
foi de 165.284. A sua coligação obteve 145.271 votos ou 8,78 % dos votos conferidos.
Preenchidas sete vagas, cuidou-se da distribuição dos restos ou sobras.
O Tribunal Regional Eleitoral recusou-se a contemplar a coligação à qual estava
vinculado José Carlos Fonseca no cálculo das sobras em razão do disposto no
art. 109, § 2º, do Código Eleitoral. Contra essa decisão foi impetrado mandado de
segurança, forte no argumento da desproporcionalidade do critério ou da adoção
de um critério legal que transmudava o sistema proporcional em sistema majoritário.
Enquanto a coligação que obtivera 8,78 % dos votos não seria contemplada
com um mandato parlamentar, as demais estariam assim representadas:
Coligações Votos Cadeiras
Coligação Espírito Santo Forte 39.36 % 50 %
Frente Competência para Mudar 12.74 % 10 %
Frente Mudança para Valer 17,37 % 20 %
Frente Trabalhista 21,07 % 25 %
O TSE rejeitou a ação, assentando-se que a expressão sistema proporcional
contida no art. 45 da Constituição encontraria no Código Eleitoral critérios
precisos e definidos. A discussão sobre a adequação dos critérios utilizados pelo
legislador resvalava para controvérsia de lege ferenda sem reflexo no plano da
legitimidade da fórmula 16 .
13
Cf. Recurso Especial-TSE 9.277, Relator Vilas Boas, DJ 23-4-91.; Cf. sobre o assunto também
COSTA PORTO, Walter, Essa mentirosa urna, São Paulo, 2004, p. 171-173.
14
RE 140.386, Relator Carlos Velloso, DJ de 20-4-01.
15
Cf. Estudos de Xavier de Albuquerque, Leitão de Abreu, Paulo Bonavides e Tito Costa. In:
Estudos Eleitorais, TSE n. 2, maio/ago. 1997, p. 79-137.
16
Mandado de Segurança TSE 3.109-ES, Relator: Sálvio de Figueiredo; Cf. também COSTA
PORTO, Essa mentirosa urna, cit., p. 178-181.

R.T.J. — 207 165
Convém assinalar que o modelo proporcional de listas abertas adotado
entre nós contribui acentuadamente para a personalização da eleição, o que faz
com que as legendas dependam, em grande medida, do desempenho de candidatos
específicos. Daí o destaque que se confere às candidaturas de personalidades
dos diversos setores da sociedade ou de representantes de corporação. Essa personalização
do voto acaba por acentuar a dependência do partido e a determinar
a sua fragilidade programática.
Assim, esse modelo de listas abertas tem conseqüência sobre a disciplina interna
das legendas, que se tornam, quase inevitavelmente, reféns dos personalismos
dos candidatos que as integram. Mainwaring chega a afirmar que vários aspectos
da legislação eleitoral brasileira não têm – ou têm pouco – paralelo no mundo, e nenhuma
outra democracia dá aos políticos tanta autonomia vis-à-vis seus partidos 17 .
IV – A cláusula de barreira e o princípio da proporcionalidade
A legislação brasileira estabeleceu uma forma peculiar de “cláusula de
barreira” ou “de desempenho” (art. 13 da Lei 9.096/95), ao determinar que “tem
direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as
quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara
de Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados,
não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um
terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles”.
De acordo com a regra de transição contida no art. 57, essa norma do art. 13 somente
entrará em vigor para a legislatura a iniciar-se no ano de 2007.
Assim, além de definir as regras e, portanto, os contornos legais do sistema
proporcional, fixando o quociente eleitoral e o quociente partidário, o
sistema de distribuição de mandatos por restos ou sobras etc., o legislador criou
mais essa limitação ao funcionamento da agremiação partidária.
A questão que aqui se discute é a possibilidade ou não de a lei estabelecer
uma cláusula de barreira que repercuta sobre o funcionamento parlamentar dos
partidos políticos, tal como o fez o legislador brasileiro.
Como se vê, trata-se de uma restrição absoluta ao próprio funcionamento
parlamentar do partido, sem qualquer repercussão sobre os mandatos de seus
representantes. Não se estabelece qualquer tipo de mitigação, mas simplesmente
veda-se o funcionamento parlamentar ao partido, com as conseqüências que
isso pode gerar, como o não-recebimento dos recursos provenientes do fundo
partidário, ou o seu recebimento em percentuais ínfimos, e a vedação do acesso
ao rádio e à televisão.
Por isso, o modelo aqui adotado diferencia-se substancialmente de outros
sistemas políticos-eleitorais do direito comparado.
Na realidade do direito alemão, consagra-se que o partido político que
não obtiver 5 % (cinco por cento) dos votos na votação proporcional, ou pelo
17
MAINWARING, Scott. Políticos, Partidos e Sistemas Eleitorais, in: Estudos Eleitorais, TSE
n. 2, maio/ago. 1997, p. 335 (337).

166
R.T.J. — 207
menos três mandatos diretos, não obterá mandato algum, também na eleição
para o chamado primeiro voto. Nesse caso, despreza-se a votação dada ao
partido. Todavia, nunca se atribuiu conseqüência no que concerne àquilo que
nós chamamos de “igualdade de oportunidades” ou “igualdade de chances”.
A legislação alemã tentou estabelecer um limite mais elevado para efetivar o
financiamento público das campanhas 18 . Mas a Corte Constitucional entendeu
que essa cláusula era sim violadora do principio da igualdade de oportunidades
(Chancengleicheit), porque impedia que os partidos políticos com pequena
expressão conseguissem um melhor desempenho, tendo em vista que eles não
teriam acesso à televisão, muito menos aos recursos públicos. Daí a legislação
ter fixado percentual de 0,5 % dos votos para o pagamento de indenização pelo
desempenho dos partidos nas eleições.
O modelo confeccionado pelo legislador brasileiro, no entanto, não deixou
qualquer espaço para a atuação partidária, mas simplesmente negou, in
totum, o funcionamento parlamentar, o que evidencia, a meu ver, uma clara
violação ao princípio da proporcionalidade, na qualidade de princípio da reserva
legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes).
O fato é que – e isso foi bem demonstrado no voto do relator –, como observado
no último pleito eleitoral, agremiações partidárias que obtiveram um
expressivo cabedal de votos não teriam, na próxima legislatura, direito a qualquer
funcionamento parlamentar, por força dessa “cláusula de barreira à brasileira”.
Há, aqui, a meu ver, um sacrifício radical das minorias!
Como analisado, a Constituição brasileira definiu que as eleições dos deputados
federais, dos deputados estaduais e dos vereadores efetivar-se-ão pelo
critério proporcional (CF, arts. 27, § 1º, e 45). E nada mais disse! É certo, por
isso, que o legislador dispõe de alguma discricionariedade na concretização do
sistema proporcional, inclusive o sistema de lista partidária fechada ou o sistema
de lista com mobilidade.
Essa margem de ação conferida ao legislador também abrange a limitação
do funcionamento parlamentar, tendo em vista que, como anunciado, a
Constituição, em seu art. 17, inciso IV, assegura aos partidos políticos o funcionamento
parlamentar, de acordo com a lei.
18 Talvez o modelo mais conhecido e difundido de financiamento público dos partidos seja
aquele instituído pela legislação alemã. Inicialmente, consagrou-se apenas a possibilidade de
uma compensação aos partidos pelos gastos de campanha eleitoral consistente no pagamento de
uma quantia por voto obtido, desde que o partido lograsse um percentual não inferior a 0,5 % dos
votos válidos para as eleições parlamentares federais. Esse piso é considerado compatível com a
Constituição e afigura-se importante para evitar abusos. A fixação de um percentual mais elevado,
porém, poderia impedir o natural desenvolvimento do processo político e sua renovação. Daí ter a
Corte Constitucional alemã declarado, inicialmente, a inconstitucionalidade de lei que fixava em
5 % o percentual de votos para que o partido pudesse gozar do benefício referido. A jurisprudência
constitucional avançou, posteriormente, para admitir o financiamento estatal diretamente ao partido
(BVerfGE 85, 264). Quanto ao benefício fiscal para doações privadas, admite-se até o limite
6600 Euros. Tal benefício aplica-se, porém, apenas às pessoas físicas (DEGENHART, Christoph.
Staatsrecht I. 21. ed. Heidelberg: Muller, 2005, p. 36).

R.T.J. — 207 167
Não se deve esquecer, todavia, que se tem, também neste caso, uma reserva
legal proporcional, que limita a própria atividade do legislador na conformação
e limitação do funcionamento parlamentar dos partidos políticos.
Estou certo de que se o legislador brasileiro tivesse conformado um
modelo semelhante ao adotado no direito alemão, por exemplo, tal como
explicado anteriormente, talvez não estaríamos aqui a discutir esse tema.
É possível, sim, ao legislador pátrio, o estabelecimento de uma cláusula de
barreira ou de desempenho que impeça a atribuição de mandatos à agremiação
que não obtiver um dado percentual de votos.
A via eleita pelo legislador brasileiro, no entanto, parece-me extremamente
delicada. A regra do art. 13 da Lei dos Partidos Políticos não deixa qualquer espaço,
não realiza qualquer mitigação, mas simplesmente nega o funcionamento
parlamentar à agremiação partidária. Como ressaltado pelo Ministro Pertence,
“a cláusula de barreira não mata, mas deixa morrer”. Há aqui, portanto, uma
clara violação ao princípio da proporcionalidade.
V – A cláusula de barreira em face do princípio da igualdade de chances
(Chancengleicheit)
A questão constitucional debatida nestas ações também gira em torno do
significado do princípio da igualdade de chances (Chancengleicheit) para o processo
eleitoral democrático.
Como analisado, o partido que não obtiver os percentuais de votação previstos
pelo art. 13 da Lei 9.096/95, ou seja, que não ultrapassar a denominada
cláusula de barreira, somente terá direito a (a) receber 1% (um por cento) do
Fundo Partidário (art. 41, I); e (b) à realização de um programa em cadeia nacional,
em cada semestre, com a duração de apenas 2 (dois) minutos (art. 48).
Por outro lado, os partidos que cumprirem os requisitos do art. 13 compartilharão
os restantes 99% (noventa e nove por cento) do total do Fundo
Partidário na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara
dos Deputados (art. 41, II). Ademais, o partido que atenda ao disposto no art. 13
também tem assegurada: a) a realização de um programa, em cadeia nacional e
de um programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte
minutos cada; b) a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre,
para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual
tempo nas emissoras estaduais (art. 49).
O fator e a proporção desse discrímen legalmente estabelecido entre os
partidos políticos detentores de mandatos eletivos devem ser analisados desde a
perspectiva do princípio da igualdade de chances ou de oportunidades.
O princípio da igualdade entre os partidos políticos é fundamental para
a adequada atuação dessas instituições no complexo processo democrático.
Impõe-se, por isso, uma neutralidade do Estado em face das instituições partidárias,
exigência essa que se revela tão importante quanto difícil de ser implementada
19 . A importância do princípio da igualdade está em que sem a sua
19 Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 599 (626).

168
R.T.J. — 207
observância não haverá possibilidade de estabelecer uma concorrência livre e
equilibrada entre os partícipes da vida política, o que acabará por comprometer
a essência do próprio processo democrático. A dificuldade está nos aspectos
jurídicos e fáticos. Quanto aos aspectos jurídicos, ela reside na diferenciação
acentuada do objeto envolvido como conseqüência das próprias diferenças de
uma sociedade livre e aberta. Daí afirmar Dieter Grimm que a neutralidade estatal
deve ser entendida como não-influência da desigualdade, o que lhe confere
caráter de igualdade formal 20 . Quanto aos aspectos fáticos, afigura-se inegável
que o Estado, que há de conduzir-se com neutralidade em relação aos partidos,
é também um Estado partidariamente ocupado 21 .
O princípio da Chancengleicheit parece ter encontrado sua formulação
inicial na República de Weimar, com as obras de Herman Heller (Probleme
der Demokratie, I und II, 1931, e Europa und der Faschismus, 1929) e de Carl
Schmitt (Der Hüter der Verfassung, 1931, e Legalität und Legitimität, 1932).
Na concepção de Heller, “o Estado de Direito Democrático atual encontra
seu fundamento, principalmente, na liberdade e igualdade da propaganda política,
devendo assegurar-se a todas as agremiações e partidos igual possibilidade
jurídica de lutar pela prevalência de suas idéias e interesses”. 22 O notável publicista
acrescentava que a fórmula técnica para preservar a unidade da formação
democrática assenta-se na livre submissão da minoria à vontade majoritária,
isto é, na renúncia das frações minoritárias a uma superação da maioria, mediante
o uso da violência. Isso pressupõe a renúncia à opressão da minoria e
exige a preservação das perspectivas dela vir a se tornar maioria 23 .
Por seu turno, advertia Carl Schmitt que um procedimento neutro e indiferente
da democracia parlamentar poderia dar ensejo à fixação de uma maioria
por via da matemática ou da estatística, causando, dessa forma, o próprio esfacelamento
do sistema de legalidade. Tal situação somente haveria de ser evitada
com a adoção de um princípio consagrador de igualdade de chances para alcançar
a maioria, aberto a todas as tendências e movimentos 24 . E, enfaticamente,
asseverava Carl Schmitt:
Sin este principio, las matemáticas de las mayorías, con su indiferencia
frente al contenido del resultado, no solo serían un juego grotesco y un insolente
escarnio de toda justicia, sino que, a causa del concepto de legalidad derivado de
dichas matemáticas, estas acabarían también con el sistema mismo, desde el instante
en que se ganara la primera mayoría, pues esta primera mayoría se instituiría
enseguida legalmente como poder permanente. La igualdad de chance abierta
a todos no puede separarse mentalmente del Estado legislativo parlamentario.
20
GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 599 (626).
21
GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 599 (627).
22
HELLER, Herman. Europa und der Faschismus. Berlin/Leipzig, 1929, p. 95 et seq.
23
HELLER, Herman. Europa und der Faschismus, cit., p. 9.
24
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad. Trad. esp. Madri: Aguilar, 1971, p. 43-44.

R.T.J. — 207 169
Dicha igualdad permanece como el principio de justicia y como una condición
vital para la autoconservación 25 .
Com impecável lógica, consignava o eminente publicista que a legalidade do
poder estatal conduz à negação e à derrogação do direito de resistência enquanto
Direito, 26 uma vez que ao poder legal, conceitualmente, não é dado cometer injustiças,
podendo, para isso, converter em “ilegalidade” toda resistência e revolta
contra a injustiça e antijuridicidade 27 . E o eminente mestre acrescentava que:
Si la mayoría puede fijar a su arbitrio la legalidad y la ilegalidad, también
puede declarar ilegales a sus adversarios políticos internos, es decir, puede declararlos
hors-la-loi, excluyéndolos así de la homogeneidad democrática del pueblo.
Quien domine el 51 por 100 podría ilegalizar, de modo legal, al 49 por 100
restante. Podría cerrar tras sí, de modo legal, la puerta de la legalidad por la que
ha entrado y tratar como a un delincuente común al partido político contrario,
que tal vez golpeaba con sus botas la puerta que se le tenía cerrada 28 .
Destarte, a adoção do princípio de igualdade de chances constitui condição
indispensável ao exercício legal do poder, uma vez que a minoria somente
há de renunciar ao direito de resistência se ficar assegurada a possibilidade de
vir a se tornar maioria. 29 Vale registrar, ainda nesse particular, o seu magistério:
El Estado legislativo parlamentario de hoy, basado en la dominación de
las mayorías del momento, solo puede entregar el monopolio del ejercicio legal
del poder al partido momentáneamente mayoritario, y solo puede exigir a la minoría
que renuncie al derecho de resistencia mientras permanezca efectivamente
abierta a todos la igualdad de chance para la obtención de la mayoría y mientras
presente visos de verdad este presupuesto de su principio de justicia 30 .
Na vigência da Lei Fundamental de Bonn (1949), a discussão sobre a
“igualdade de chances” entre os partidos foi introduzida por Forsthoff, que
assentou os seus fundamentos nas disposições que consagram a liberdade de
criação das agremiações políticas (art. 21, I, 2) e asseguram a igualdade de condições
na disputa eleitoral (art. 38 e 28) 31 .
Também Gerhard Leibholz considerou inerente ao modelo constitucional
o princípio de “igualdade de chances”, derivando-o, porém, diretamente, do
preceito que consagra a ordem liberal-democrática (freiheitlich demokratischen
Grundordnung) 32 .
25
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 44.
26
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 44.
27
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 46.
28
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 46.
29
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 47.
30
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 47.
31
FORSTHOFF, Ernst. Die politischen Parteien im Verfassungsrecht. Tübingen, 1950, p. 6 e 12.
32
LEIBHOLZ, Gerhard. Verfassungsrechtliche Stellung und innere Ordnung der Parteien. DJT, p. C. 2.

170
R.T.J. — 207
Mais tarde, após os primeiros pronunciamentos do Tribunal Federal
Constitucional, passou Leibholz a considerar que o postulado da igualdade de
chances encontrava assento no princípio da liberdade e pluralidade partidárias
(arts. 21, I, e 38, I) e no princípio geral de igualdade (art. 3º, l).
Tais elementos serviram de base para o desenvolvimento da construção
jurisprudencial iniciada pelo Bundesverfassungsgericht em 1952. Observe-se
que, nos primeiros tempos, a jurisprudência da Corte Constitucional parecia
identificar o princípio de igualdade de chances com o direito de igualdade eleitoral
– Wahlrechtsgleicheit – (Lei Fundamental, art. 38, l). As controvérsias
sobre o financiamento dos partidos e a distribuição de horários para transmissões
radiofônicas e televisivas ensejaram o estabelecimento da distinção entre
o princípio da igualdade de chances, propriamente dito, e o direito de igualdade
eleitoral. Os preceitos constitucionais atinentes à liberdade partidária (art. 21, l)
e ao postulado geral da isonomia (art. 3º, I) passaram a ser invocados como fundamento
do direito de igualdade de chances dos partidos políticos 33 .
Converteu-se, assim, a “igualdade de chances” em princípio constitucional
autônomo, um autêntico direito fundamental dos partidos, assegurando-se
às agremiações tratamento igualitário por parte do poder público
e dos seus delegados 34 .
Inicialmente, perfilhou o Tribunal Constitucional orientação que preconizava
aplicação estritamente formal do princípio de “igualdade de chances”.
Todavia, ao apreciar controvérsia sobre a distribuição de horário para transmissão
radiofônica, introduziu o 2º Senado da Corte Constitucional o conceito de
“igualdade de chances gradual” – abgestufte Chancengleicheit, de acordo com
a “significação do Partido” 35 .
Considerou-se, entre outros aspectos, que o tratamento absolutamente
igualitário levaria a uma completa distorção da concorrência, configurando a
equiparação legal das diferentes possibilidades (faktische Chancen) manifesta
afronta ao princípio da neutralidade que deveria ser observado pelo poder público
em relação a todos os partidos políticos 36 .
A Lei dos Partidos de 1967 veio consagrar, no § 5º, o princípio da igualdade
de chances tal como concebido pela jurisprudência da Corte Constitucional,
estabelecendo a seguinte disposição: “(1) Se um delegado do Poder Público
coloca suas instalações ou serviços à disposição dos partidos, há de se dar
igual tratamento às demais agremiações partidárias. A amplitude da garantia
33
BATTIS, Ulrich. Einführung in das Öffentliche Recht. Fernuniversität Hagen, 1981, un. 2,
p. 22-23.
34
TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der politischen Ordnung. Fernuniversität
Hagen, un. 3, p. 23; TSATSOS, MOHR, MORLOK e WENZEL. Deutsches Staatsrecht,
Fernuniversität Hagen, 1981, un. 2, p. 42; BATTIS, Ulrich. Einführung in das Öffentliche Recht,
cit., p. 22-23.
35
BVerfGE 14, 121; LIPPHARDT, op. cit., p. 691-692 et seq.
36 LIPPHARDT op. cit., p. 442.

R.T.J. — 207 171
pode ser atribuída, gradualmente, de acordo com a “significação do partido”,
assegurando-se, porém, um mínimo razoável à consecução dos objetivos partidários.
A significação do partido é aferida, em especial, pelos resultados obtidos
nas últimas eleições para a Câmara de Representantes. Ao partido com
representação no Parlamento há de se assegurar uma participação não inferior à
metade daquela reconhecida a qualquer outro partido”.
Como se constata, o § 5º da Lei dos Partidos consagrou a gradação da
“igualdade de chances” (abgestufte Chancengleicheit), estabelecendo inequívoca
“cláusula de diferenciação” (Differenzierungsklausel). 37 É evidente
que uma interpretação literal do dispositivo poderia converter o postulado da
“igualdade de chances” numa garantia do status quo, consolidando-se a posição
dos partidos estabelecidos (etablierte Parteien) 38 .
Tal possibilidade já havia sido enunciada por Carl Schmitt, ao reconhecer
que os partidos no governo desfrutam de inevitável vantagem, configurandose
uma autêntica e supralegal “mais-valia política” decorrente do exercício do
poder 39 . Após asseverar que a detenção do poder outorga ao partido dominante
a forma de poder político que supera de muito o simples valor das normas, observa
Carl Schmitt:
El partido dominante dispone de toda la preponderancia que lleva consigo,
en un Estado donde impera esta clase de legalidad, la mera posesión de los medios
legales del poder. La mayoría deja repentinamente de ser un partido; es el
Estado mismo. Por mas estrictas y delimitadas que sean las normas a las que se
sujeta el’Estado legislativo en la ejecución de la ley, resalta ‘siempre lo ilimitado
que está detrás’, como dijo una vez Otto Mayer. En consecuencia, por encima
de toda normatividad, la mera posesión del poder estatal produce una plusvalía
política adicional, que viene a añadirse al poder puramente legal y normativista,
una prima superlegal a la posesión legal del poder legal y al logro de la mayoría 40 .
Não se pode negar, pois, que os partidos estabelecidos gozam de evidente
primazia em relação aos newcomers, decorrente sobretudo de sua posição consolidada
na ordem política. 41 Por outro lado, a realização de eleições com o propósito
de formar um Parlamento capaz de tomar decisões respaldado por uma
nítida maioria enseja, não raras vezes, modificações legítimas nas condições de
igualdade. Disso pode resultar, à evidência, um congelamento (Erstarrung) do
sistema partidário 42 .
37
LIPPHARDT. op. cit., p. 699.
38
LIPPHARDT. op. cit., p. 700; TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der
politischen Ordnung, cit., p. 30-31.
39
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 49.
40
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit., p. 49.
41
TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 30.
42
HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland.
Heidelberg, 1982, p. 69.

172
R.T.J. — 207
Todavia, há de se observar que o direito de “igualdade de chances” não
se compadece com a ampliação ou a consolidação dos partidos estabelecidos.
Eventual supremacia há de ser obtida e renovada em processo eleitoral justo
(fairer Wettbewerb) e abrangente da totalidade da composição partidária 43 .
Como já ressaltado, a gradação da igualdade de chances, tal como desenvolvida
pelo Tribunal Constitucional e assente na Lei dos Partidos (§ 5), há de levar
em conta a “significação do partido”. Esta deve corresponder à sua participação na
formação da vontade política (... Anteil den sie an der politischen Willensbildung
des Volkes hat). 44 E o critério fundamental para aferição do grau de influência na
vontade política é fornecido, basicamente, pelo desempenho eleitoral 45 .
Não há dúvida de que a gradação da “igualdade de chances” deve realizarse
cum grano salis, de modo a assegurar razoável e adequada eficácia a todo e
qualquer esforço partidário. 46 Até porque o abandono da orientação que consagra
a igualdade formal entre os partidos não pode ensejar, em hipótese alguma,
a nulificação do tratamento igualitário que lhes deve ser assegurado pelo poder
público. Eventual gradação do direito de igualdade de chances há de se efetivar
com a observância de critério capaz de preservar a própria seriedade do sistema
democrático e pluripartidário 47 .
Tal constatação mostra-se particularmente problemática no que concerne
à distribuição dos horários para as transmissões radiofônicas e televisivas. Uma
radical gradação do direito de igualdade de chances acabaria por converter-se
em autêntica garantia do status quo. Daí ter-se consolidado na jurisprudência
constitucional alemã orientação que assegura a todos os partícipes do prélio
eleitoral, pelo menos, uma “adequada e eficaz propaganda” (angemessene und
wirksame Wahlpropaganda). 48 Considera-se, assim, que um Sendezeitminimum
(“tempo mínimo de transmissão”) deve ser assegurado a todos os concorrentes,
independentemente de sua “significação” 49 .
Ainda assim, verificam-se na doutrina sérias reservas à gradação do direito
de igualdade de chances, no tocante às “transmissões eleitorais”. É que tal
oportunidade assume relevância extraordinária para os pequenos partidos e as
novas agremiações, que, diversamente dos etablierten Parteien, não dispõem de
meios adequados para difundir a sua plataforma eleitoral 50 . Também Tsatsos e
43
LIPPHARDT. op. cit., p. 700.
44
BVerfGE 24, 344; LIPPHARDT, op. cit., p. 446.
45
LIPPHARDT, op. cit., p. 446; TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der
politischen Ordnung, cit., p. 25.
46
LIPPHARDT, op. cit., p. 700-701 e 438-439; TSATSOS, Deutsches Staatsrecht, op. cit., p. 43;
BATTIS, op. cit., p. 22-25.
47
BATTIS, Ulrich. Einführung in das Öffentliche Recht, cit., p. 21-22; cf. também BVerfGE, 24, 300.
48
LIPPHARDT, op. cit., p. 438-439.
49
LIPPHARDT, op. cit., p. 438-439.
50
Cf. GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 346-347.

R.T.J. — 207 173
Morlok sustentam, nesse particular, que a igualdade formal de todos os que participam
do processo eleitoral deve ser decididamente afirmada. Entendem que,
“em uma democracia, não constitui tarefa de um Poder onisciente e interventivo
tomar providências que indiquem aos eleitores a imagem ‘correta’ dos partidos.
Ao revés, com a escolha prévia dos partidos, arroga-se o Estado um direito que
apenas é de se reconhecer à cidadania na sua manifestação eleitoral”. 51 .
Digna de relevo é a problemática relativa ao financiamento dos partidos.
Em 1958, declarou o Bundesverfassungsgericht a inconstitucionalidade de lei
que facultava a subvenção aos partidos mediante desconto de imposto, ao fundamento
de que tal prática não era compatível com o princípio de “igualdade
de chances”. 52 Posteriormente, declarou-se a inconstitucionalidade de disposição
contida na lei de orçamento, que assegurava aos partidos representados no
Parlamento significativa soma de recursos, entendendo que o funcionamento permanente
das organizações partidárias através de recursos públicos não era compatível
com a liberdade e abertura do processo de formação da vontade popular 53 .
Calcado na orientação consagrada pelo Tribunal, que considerava legítima
apenas a alocação de recursos públicos para fazer face aos elevados custos da
campanha 54 , estabeleceu o legislador disposição que concedia aos partidos políticos
que obtivessem o mínimo de 2,5 % dos votos válidos apurados em cada
região eleitoral uma subvenção a título de “reembolso de despesas eleitorais”
(Erstattung vom Wahlkampfkosten), (Lei dos Partidos, § 18).
A Corte Constitucional declarou, todavia, a nulidade do preceito, pelos
fundamentos seguintes: “No que concerne ao ‘reembolso das despesas
eleitorais’, hão de ser contempladas todas as agremiações que participaram
do prélio eleitoral, não sendo possível estabelecer uma votação mínima
(Mindesstimmenanteil) com a justificativa de que as eleições devam criar um
parlamento com poder de decisão. Ao revés, tal exigência somente pode ser
estabelecida como pressuposto indispensável de aferição da seriedade das
propostas e programas apresentados pelos partidos, isto é, a sua avaliação
pelos eleitores traduzida pelo resultado das eleições. No tocante ao ‘reembolso
das despesas eleitorais’, há de se reconhecer o perigo de alguns grupos
fragmentários tomarem parte do pleito tão-somente em virtude da subvenção
pública. A votação mínima que legitima a concessão do “reembolso das despesas
eleitorais” somente há de ser fixada tendo em vista as relações concretas
fornecidas pelas eleições parlamentares. O número de eleitores correspondia,
naquelas eleições, a cerca de 38 milhões; o número de votantes, 33,4 milhões.
Nessas condições, se se considerar a média de participação nas eleições, um
51
TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 32.
52
BVerfGE 8/51; Vide TSATSOS, Deutsches Staatsrecht, op. cit., p. 49; LIPPHARDT, op. cit., p.
258-264.
53
BVerfGE, 20, 56 ff – 19-7-66 – TSATSOS, Deutsches Staatsrecht, op. cit., p. 49-50; BATTIS,
Ulrich. Einführung in das Öffentliche Recht, cit. p. 27-28.
54
BVerfGE, 20, 56.

174
R.T.J. — 207
partido deveria obter cerca de 835.000 votos para atingir o percentual de 2,5 %
legalmente exigido. Tal exigência, como prova de seriedade dos esforços eleitorais,
não parece razoável. Uma votação mínima de 0,5 % dos votos apurados
significaria que um partido deveria somar cerca de 167.000 votos. Um partido
que logrou tantos sufrágios não pode ter contestada a seriedade de seu esforço
eleitoral” (BVerfGE 24, 300) 55 . Em face da referida decisão, não restou ao legislador
outra alternativa senão a de fixar em 0,5 % o aludido percentual mínimo
(Lei dos Partidos, § 18, 2).
Tais considerações estão a demonstrar que, não obstante eventuais percalços
de ordem jurídica ou fática, a “igualdade de chances”, concebida como
princípio constitucional autônomo, constitui expressão jurídica da neutralidade
do Estado em relação aos diversos concorrentes 56 . O seu fundamento não se assenta
única e exclusivamente no postulado geral da “igualdade de chances” (Lei
Fundamental, art. 3º, I). Ao revés, a igualdade de chances é considerada como
derivação direta dos preceitos constitucionais que consagram o regime democrático
(art. 20, I) e pluripartidário (art. 21, I) 57 .
Não tenho dúvida de que a “igualdade de chances” é princípio integrante
da ordem constitucional brasileira.
Considere-se, de imediato, que o postulado geral de igualdade tem ampla
aplicação entre nós, não se afigurando possível limitar o seu alcance, em princípio,
às pessoas naturais, ou restringir a sua utilização a determinadas situações ou atividades.
Nesse sentido, já observara Seabra Fagundes que “tão vital se afigura o princípio
ao perfeito estruturamento do Estado democrático, e tal é a sua importância
como uma das liberdades públicas, para usar a clássica terminologia de inspiração
francesa, que, não obstante expresso como garantia conferida a ‘brasileiros e estrangeiros
residentes no País’, o que denota, à primeira vista, ter tido em mira apenas
as pessoas físicas, se tornou pacífico alcançar, também, as pessoas jurídicas” 58 .
Em virtude, a chamada “força irradiante do princípio da igualdade” parece
espraiar-se por todo o ordenamento jurídico, contemplando, de forma ampla, todos
os direitos e situações. Daí ter asseverado Francisco Campos:
A cláusula relativa à igualdade diante da lei vem em primeiro lugar, na lista
dos direitos e garantias que a Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País. Não foi por acaso ou arbitrariamente que o legislador constituinte
iniciou com o direito à igualdade a enumeração dos direitos indivi duais.
55 Cf. BATTIS, Ulrich. Einführung in das Öffentliche Recht, cit., p. 29-30.
56 GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 344-345.
57 LIPPHARDT, op. cit., p. 92-93; GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst;
MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band
1, cit., p. 344; TSATSOS, Dimitris Th.; MORLOK, Martin. Die Parteien in der politischen
Ordnung, cit., p. 22.
58 FAGUNDES, Miguel Seabra. O princípio constitucional de igualdade perante a lei e o Poder
Legislativo. RF 161/78; cf. também, CAMPOS, Francisco. Parecer. RDA 72/403.

R.T.J. — 207 175
Dando-lhe o primeiro lugar na enumeração, quis significar expressivamente,
embora de maneira tácita, que o princípio de igualdade rege todos os direitos em
seguida a ele enumerados. É como se o art. 141 da Constituição estivesse assim
redigido: “A Constituição assegura com ‘igualdade os direitos concernentes à vida,
à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)’ ”. 59
Explicitando esse pensamento, acrescenta o insigne jurista que o princípio
de igualdade tem por escopo a proteção da livre concorrência entre os homens
em todos os âmbitos de atividade. Registre-se o seu magistério:
O alcance do princípio de igualdade perante a lei há de ser, portanto, interpretado
na maior latitude dos seus termos, ou como envolvendo não só a hipótese
de que, embora não havendo existido, venha, entretanto, a se criar no País o regime
de classes, como toda e qualquer situação, a que, embora casualmente ou episodicamente,
sem caráter sistemático, ou de modo puramente singular, se deixe de aplicar
o critério ou a medida geral prevista para casos ou situações da mesma espécie, e
se lhes aplique critério ou medida de exceção. O princípio não tem, portanto, como
foco de incidência, um ponto preciso e definido. Ele se difunde por todo o tecido
das relações humanas que possam constituir objeto de regulamentação jurídica ou
sejam suscetíveis de configurar-se em conteúdo de um ato ou de um comando da autoridade
pública. Não é princípio adstrito a um aspecto ou a uma forma de organização
social; é um postulado de ordem geral, destinado a reger o comércio jurídico em
todas as modalidades, de modo a assegurar, particularmente sob as constituições
liberais e democráticas, o regime da concorrência, que é a categoria sob a qual elas
concebem não somente a ordem social, como a ordem política, a ordem econômica
e a ordem jurídica. O princípio de igualdade tem por principal função proteger e
garantir a livre concorrência entre os homens, seja quando a sua atividade tem por
objeto o poder, seja quando o pólo de seu interesse são os bens materiais ou imateriais,
cujo gozo exclusivo lhes é assegurado pelo direito de propriedade 60 .
De resto, a concorrência é imanente ao regime liberal e democrático, tendo
como pressuposto essencial e inafastável a neutralidade do Estado.
É o que se constata na seguinte passagem do preclaro magistério de
Francisco Campos:
O regime liberal e democrático postula a concorrência não apenas como
categoria histórica, mas como a categoria ideal da convivência humana. Ora, a
concorrência pressupõe, como condição essencial, necessária ou imprescindível,
que o Estado não favoreça a qualquer dos concorrentes, devendo, ao contrário,
assegurar a todos um tratamento absolutamente igual, a nenhum deles podendo
atribuir prioridade ou privilégio, que possa colocá-lo em situação especialmente
vantajosa em relação aos demais. Esta, no mundo moderno, a significação do princípio
da igualdade perante a lei. Por ele, todos ficarão certos de que na concorrência,
tomada esta expressão no seu sentido mais amplo, o Estado mantém-se neutro
ou não procurará intervir senão para manter entre os concorrentes as liberdades
ou as vantagens a que cada um deles já tinha direito ou que venha a adquirir, mediante
os processos normais da concorrência. O princípio de igualdade tem hoje,
59
CAMPOS, Francisco. Parecer, de 19 de maio de 1947. RF 116/396.
60
CAMPOS, Francisco. Parecer, de 19 de maio de 1947. RF 116/397.

176
R.T.J. — 207
como se vê, um campo mais vasto de aplicação do que nos tempos que se seguiram
imediatamente às suas primeiras declarações 61 .
Afigura-se, pois, dispensável ressaltar a importância do princípio da isonomia
no âmbito das relações estatais. Como a ninguém é dado recusar a integração
a uma determinada ordem estatal, faz-se mister reconhecer o direito de
participação igualitária como correlato necessário da inevitável submissão a
esse poder de império. E o direito de participação igualitária na vida da comunidade
estatal e na formação da vontade do Estado não se restringe à igualdade
eleitoral, ao acesso aos cargos públicos, ao direito de informação e de manifestação
de opinião, abrangendo a própria participação nos partidos políticos e
associações como forma de exercer influência na formação da vontade política 62 .
Vê-se, pois, que o princípio de igualdade entre os partidos políticos constitui
elementar exigência do modelo democrático e pluripartidário.
No entanto, não se pode ignorar que, tal como apontado, a aplicação do
princípio de “igualdade de chances” encontra dificuldades de ordem jurídica e
fática. Do prisma jurídico, não há dúvida de que o postulado da igualdade de
chances incide sobre uma variedade significativa de objetos. E, do ponto de vista
fático, impende constatar que o Estado, que deve conduzir-se de forma neutra, é,
ao mesmo tempo, partidariamente ocupado 63 .
Aludidas dificuldades não devem ensejar, à evidência, o estabelecimento
de quaisquer discriminações entre os partidos estabelecidos e os newcomers,
porquanto eventual distinção haveria de resultar, inevitavelmente, no próprio
falseamento do processo de livre concorrência.
Não se afirma, outrossim, que ao legislador seria dado estabelecer distinções
entre os concorrentes com base em critérios objetivos. Desde que tais distinções
impliquem alteração das condições mínimas de concorrência, evidente
se afigura sua incompatibilidade com a ordem constitucional calcada no postulado
de isonomia. Mais uma vez é de se invocar a lição de Francisco Campos:
Se o princípio deve reger apenas a aplicação da lei, é claro que ao legislador
ficaria devassada a imensidade de um arbítrio sem fronteiras, podendo alterar,
à sua discrição, por via de medidas concretas ou individuais, as condições
da concorrência, de maneira a favorecer, na corrida, a um dos concorrentes, em
detrimento dos demais. O que garante, efetivamente, a concorrência não é tão-só
o princípio da legalidade, entendido como a exigência que os atos da justiça e da
administração possam ser referidos ou imputados à lei. Desde que ficasse assegurada
ao legislador a faculdade de alterar a posição de neutralidade do Estado
em face dos concorrentes, tomando o partido de uns contra outros, a ordem da
concorrência não poderia ter a posição central e dominante que lhe cabe, incontestavelmente,
no ciclo histórico que se abriu com a revolução industrial do Século
61
CAMPOS, Francisco. Parecer, de 19 de maio de 1947. RF 116/398.
62
LARENZ, Karl. Richtiges Recht. München: C. H. Beck, 1979, p. 126-127.
63
GRIMM, Dieter. Politische Parteien. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL,
Hans-Jochen (Hrsg). Handbuch des Verfassungsrechts. Band 1, cit., p. 344; cf., também,
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad, cit. p. 49.

R.T.J. — 207 177
passado e que ainda não se pode dar como encerrado no mundo ocidental. O caráter
de norma obrigatória para o legislador, para ele especialmente, resulta da natureza
e da extensão do princípio de igualdade perante a lei. Seria, de outra maneira,
um princípio supérfluo ou destituído de qualquer significação. 64
Não parece subsistir dúvida, portanto, de que o princípio da isonomia
tem aplicação à atividade político-partidária, fixando os limites e contornos
do poder de regular a concorrência entre os partidos.
Ademais, como já observado, faz-se mister notar que o princípio da igualdade
de chances entre os partidos políticos parece encontrar fundamento,
igualmente, nos preceitos constitucionais que instituem o regime democrático,
representativo e pluripartidário (CF, art. 1º, V, e parágrafo único). Tal modelo
realiza-se, efetivamente, através da atuação dos partidos, que são, por isso,
elevados à condição de autênticos e peculiares órgãos públicos ainda que não
estatais, com relevantes e indispensáveis funções atinentes à formação da vontade
política, à criação de legitimidade e ao processo contínuo de mediação
(Vermittlung) entre povo e Estado (Lei 5.682/71, art. 2º). 65
Esta mediação tem seu ponto de culminância na realização de eleições,
com a livre concorrência das diversas agremiações partidárias.
E a disputa eleitoral é condição indispensável do próprio modelo representativo,
como assinala Rezek:
O regime representativo pressupõe disputa eleitoral cuja racionalidade deriva
da livre concorrência entre os partidos, cada um deles empenhado na reunião
da vontade popular em torno de seu programa político. Não merece o nome de
partido político, visto que não lhe tem a essência, o chamado “partido único”: aqui
se trata, antes, de um grande departamento político do Estado, fundado na presunção
de que seu ideário representa a vontade geral a ponto de alcançar o foro da incontestabilidade.
As eleições, no Estado unipartidário, não traduzem o confronto
de teses programas, mas a mera expedição popular, em favor dos eleitos, de um
atestado de habilitação ao cumprimento do programa que de antemão se erigira
em dogma. A pluralidade de partidos não é, dessa forma, uma opção. Sem ela não
há que falar, senão por abusiva metáfora, em partido político de espécie alguma. 66
Portanto, não se afigura necessário despender maior esforço de argumentação
para que se possa afirmar que a concorrência entre os partidos,
inerente ao próprio modelo democrático e representativo, tem como pressuposto
inarredável o princípio de “igualdade de chances”.
O Tribunal Superior Eleitoral teve oportunidade de discutir a aplicação do
princípio de “igualdade chances” a propósito da distribuição de tempo entre os
partidos no rádio e na televisão.
64
CAMPOS, Francisco. Parecer, de 19 de maio de 1947. RF 116/398.
65
Ver, a propósito, LEIBHOLZ, Gerhard. Verfassungstaat-Verfassungsrecht. Stuttgart, 1973,
p. 81; DENNINGER, Erhard. Staatsrecht. Hamburg, 1973, p. 71-74.
66
REZEK, Francisco. Organização Política do Brasil — Estudos de Problemas Brasileiros (texto
de aula). Brasília: Universidade de Brasília, 1981. p. 34.

178
R.T.J. — 207
Cuidava-se de discussão sobre a constitucionalidade da Lei 7.508, de
1986, que regulamentava propaganda eleitoral para as eleições nacionais e estaduais
(inclusive para a Assembléia Nacional Constituinte). Referida Lei não
assegurava qualquer fração de tempo para propaganda eleitoral no Rádio e na
Televisão aos partidos que não contassem com representante no Congresso
Nacional ou nas Assembléias Legislativas (art. 1º, II).
O Procurador-Geral da República, hoje Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Sepúlveda Pertence, manifestou-se, com base em estudo por nós elaborado
67 , pela inconstitucionalidade parcial da referida lei. Todavia, por maioria de
votos (quatro a três), o Tribunal Superior Eleitoral rejeitou a argüição de inconstitucionalidade
formulada. Acentuou, porém, o Ministro Néri da Silveira, então
Presidente do Tribunal, que a argumentação desenvolvida nos votos vencidos e
na manifestação do Procurador-Geral eram considerações valiosas que haveriam
de ser consideradas nas novas leis sobre a matéria 68 .
A legislação que tratou do tema a partir da referida decisão não mais deixou
de contemplar os partidos políticos sem representação parlamentar na distribuição
do tempo para divulgação da campanha eleitoral.
Assinale-se, porém, que, tal como observado, o princípio da “igualdade
de chances” entre os partidos políticos abrange todo o processo de concorrência
entre os partidos, não estando, por isso, adstrito a um segmento específico. É
fundamental, portanto, que a legislação que disciplina o sistema eleitoral, a atividade
dos partidos políticos e dos candidatos, o seu financiamento, o acesso aos
meios de comunicação, o uso de propaganda governamental, entre outras, não
negligencie a idéia de igualdade de chances sob pena de a concorrência entre
agremiações e candidatos se tornar algo ficcional, com grave comprometimento
do próprio processo democrático.
Atualmente, o Tribunal Superior Eleitoral está a apreciar, no Recurso
Especial 21.334, Relator o Ministro Peçanha Martins, controvérsia constitucional
sobre o direito de determinado partido político, no âmbito estadual, veicular
programa político partidário sem ter elegido representantes para a Assembléia
Legislativa. Em voto que proferi nesse recurso, quando integrante daquela
Corte Eleitoral, ressaltei que o critério adotado pelo legislador, na distribuição
dos horários de propaganda eleitoral, impossibilitou o acesso ao rádio e à televisão
dos partidos políticos habilitados que não contam com representantes na
Assembléia Legislativa Estadual. Ainda que se possa considerar razoável a sistemática
estabelecida pelo legislador no tocante à distribuição dos horários, de
acordo com a representação parlamentar, afigura-se inevitável reconhecer que
a negação, ainda que limitada, do direito de acesso ao rádio e à televisão, não
67
TSE-Acórdão 8.444, de 4.11.1986, Relator Aldir Passarinho. MENDES, Gilmar Ferreira.
Propaganda Eleitoral. Horário Gratuito. Distribuição Eqüitativa. Revista de Direito Público, v. 20,
n. 82, p. 100-110, abr./jun. 1987.
68
MS-TSE 754, Relator Roberto Rosas, DJ 11-4-90; MS-TSE 746, Relator Roberto Rosas,
DJ 11-4-90; RMS 785, Relator Aldir Passarinho, DJ 2-10-87.

R.T.J. — 207 179
se compadece com o postulado da “igualdade de chances”. O Ministro Cezar
Peluso pediu vista do recurso para melhor analisar a matéria (em 4-4-06).
No presente caso, não tenho dúvida de que as restrições impostas pela Lei
9.096/95 ao acesso gratuito pelos partidos políticos ao rádio e à televisão, assim
como aos recursos do fundo partidário, afrontam o princípio da “igualdade
de chances”.
Destarte, a Lei dos Partidos Políticos estabeleceu as seguintes regras:
a) Quanto ao acesso dos partidos políticos aos recursos do fundo
partidário:
a.1) o partido que não obtiver os percentuais de votação previstos pelo
art. 13, ou seja, que não ultrapassar a denominada “cláusula de barreira”,
somente terá direito a receber 1% (um por cento) do Fundo Partidário
(art. 41, I);
a.2) os partidos que cumprirem os requisitos do art. 13 compartilharão
os restantes 99% (noventa e nove por cento) do total do Fundo
Partidário na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a
Câmara dos Deputados (art. 41, II).
b) Quanto ao acesso dos partidos políticos ao rádio e à televisão:
b.1) o partido que não obtiver os percentuais de votação previstos
pelo art. 13 terá direito à realização de um programa em cadeia nacional, em
cada semestre, com a duração de apenas 2 (dois) minutos (art. 48);
b.2) o partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada: 1) a
realização de um programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia
estadual, em cada semestre, com a duração de vinte minutos cada; 2) a utilização
do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções
de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas
emissoras estaduais (art. 49).
Como se vê, essa regra torna inviável a própria sobrevivência dos partidos
que não ultrapassem a “cláusula de barreira”, na medida em que destina a todos
eles apenas 1% (um por cento) dos recursos do Fundo Partidário, permanecendo
os outros 99% (noventa e nove por cento) restantes com os demais partidos.
O significado do Fundo Partidário para os partidos políticos pode ser devidamente
apreendido na Tabela abaixo a propósito dos recursos financeiros auferidos
pelas agremiações partidárias no exercício financeiro de 2005.
Par-
tido
Recursos
F. P. *
Receitas auferidas pelas direções nacionais
dos partidos exercício financeiro – 2005
%
Recursos
** % Total %
próprios
PT 24.690.181,55 69,36% 10.907.790,47 30,64% 35.597.972,02 100%
PSDB 19.239.678,07 99,45 % 106.786,40 0,55 % 19.346.464,47 100%

180
Par-
tido
Recursos
F. P. *
%
R.T.J. — 207
Recursos
** % Total %
próprios
PMDB 17.949.068,71 95,72% 801.965,17 4,28% 18.751.033,88 100%
PFL 17.800.148,30 99,07% 166.904,47 0,93% 17.967.052,77 100%
PP 10.518.884,51 97,54% 265.531,18 2,46% 10.784.415,69 100%
PSB 7.114.067,31 88,05% 965.557,98 11,95 % 8.079.625,29 100%
PTB 6.941.278,19 99,89% 7.384,51 0,11% 6.948.662,70 100%
PDT 6.908.638,95 98,95% 73.587,57 1,05 % 6.982.226,52 100%
PL 6.900.799,97 91,50% 640.858,22 8,50% 7.541.658,19 100%
PPS 1.181.644,31 65,98% 609.384,99 34,02% 1.791.029,30 100%
PV 1.151.497,31 93,57% 79.118,39 6,43% 1.230.615,70 100%
PC
do B
878.655,93 33,20% 1.767.710,52 66,80% 2.646.366,45 100%
Prona 44.190,71 15,74% 236.617,44 84,26% 280.808,15 100%
PSC 44.190,71 47,45 % 48.937,18 52,55 % 93.127,89 100%
PSDC 44.190,71 41,64% 61.943,32 58,36% 106.134,03 100%
PHS 44.190,71 58,17% 31.782,86 41,83% 75.973,57 100%
PSTU 39.937,04 4,19% 912.262,44 95,81% 952.199,48 100%
PCO 29.198,22 100%
Não
informado
0,00% 29.198,22 100%
PMN 24.435,09 4,86% 478.547,72 95,14% 502.982,81 100%
PRTB 23.944,55 19,48% 98.945,98 80,52% 122.890,53 100%
PMR/
PRB
PTC/
PRN
12.102,83 52,78% 10.827,78 47,22% 22.930,61 100%
8.442,60 15,57% 45.784,61 84,43% 54.227,21 100%
P-SOL 8.442,60 54,03% 7.183,37 45,97% 15.625,97 100%
PAN 5.256,79 40,55% 7.706,31 59,45 % 12.963,10 100%
PCB 2.523,11 11,20% 20.000,00 88,80% 22.523,11 100%
PRP 2.523,11 2,21% 111.554,19 97,79% 114.077,30 100%

Par-
tido
Recursos
F. P. *
%
R.T.J. — 207 181
Recursos
** % Total %
próprios
PSL - - 111.425,41 100% 111.425,41 100%
PT
do B
PTN - -
- - 55.820,00 100% 55.820,00 100%
Não
informado
- - -
* Os valores provenientes do Fundo Partidário tiveram como base os relatórios emitidos
pelo Siafi.
** Os valores correspondentes aos Recursos Próprios podem sofrer alterações.
Tem-se, portanto, um modelo legal do Fundo Partidário assaz restritivo para
com os partidos menores e, especialmente, com as agremiações em formação.
Em outros termos, o art. 41 da Lei 9.096/99 condena as agremiações minoritárias
a uma morte lenta e segura, ao lhes retirar as condições mínimas para concorrer
no prélio eleitoral subseqüente em regime de igualdade com as demais agremiações.
Não bastasse isso, a lei restringe em demasia o acesso ao rádio e à televisão
dos partidos que não alcancem os percentuais estabelecidos pelo art. 13, na
medida em que lhes assegura a realização de um programa em cadeia nacional,
em cada semestre, com a duração de apenas 2 (dois) minutos.
Levando-se em conta que, atualmente, a disputa eleitoral é travada prioritariamente
no âmbito do rádio e, principalmente, da televisão, parece não haver
dúvida de que tal regra, em verdade, torna praticamente impossível às agremiações
minoritárias o desenvolvimento da campanha em regime de “igualdade de
chances” com os demais partidos, os quais têm assegurada a realização de um
programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia estadual, em cada semestre,
com a duração de vinte minutos cada, assim como a utilização do tempo
total de quarenta minutos, por semestre, para inserções de trinta segundos ou
um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.
Todos sabem que há muito as eleições deixaram de ser resolvidas nos palanques
eleitorais. Na era da comunicação, o rádio e a televisão tornam-se poderosos
meios postos à disposição dos partidos para a divulgação de seus conteúdos
programáticos e de suas propostas de governo. Na medida em que permitem o
contato direto e simultâneo entre candidatos/partidos e eleitores, constituem ferramentas
indispensáveis à própria sobrevivência das agremiações partidárias.
Dessa forma, uma limitação legal assaz restritiva do acesso a esses recursos de
comunicação tem o condão de inviabilizar a participação dos partidos políticos
nas eleições e, com isso, a sua própria subsistência no regime democrático.
É preciso ressaltar, por outro lado, que a adoção de critério fundado no
desempenho eleitoral dos partidos não é, por si só, abusiva. Em verdade, tal
como expressamente reconhecido pela Corte Constitucional alemã, não viola o

182
R.T.J. — 207
princípio de igualdade a adoção pela lei do fator de desempenho eleitoral para
os fins de definir o grau ou a dimensão de determinadas prerrogativas das agremiações
partidárias.
Não pode, porém, o legislador adotar critério que congele o quadro partidário
ou que bloqueie a constituição e desenvolvimento de novas forças políticas.
A regra da “cláusula de barreira”, tal como foi instituída pela Lei
9.096/95, limitando drasticamente o acesso dos partidos políticos ao rádio e
à televisão e aos recursos do fundo partidário, constitui uma clara violação
ao princípio da “igualdade de chances”.
VI – A crise do sistema eleitoral proporcional no Brasil: novas reflexões
sobre a fidelidade partidária na jurisprudência do STF
É preciso deixar enfatizado, não obstante, que as preocupações do legislador
são, de fato, legítimas. A criação de uma “cláusula de barreira” para o pleno
funcionamento parlamentar dos partidos políticos tem o claro intuito de antecipar
alguns pontos de uma reforma política mais ampla.
Hoje, parece inegável que o sistema eleitoral de feição proporcional, que
corresponde à nossa prática política brasileira desde 1932, vem apresentando
significativos déficits e emitindo sinais de exaustão.
Recentemente, o país mergulhou numa das maiores crises éticas e políticas
de sua história republicana, crise esta que revelou algumas das graves
mazelas do sistema político-partidário brasileiro, e que torna imperiosa a sua
imediata revisão.
De tudo que foi revelado, tem-se como extremamente grave o aparelhamento
das estruturas estatais para fins político-partidários e a apropriação de
recursos públicos para o financiamento de partidos políticos.
A crise tornou, porém, evidente, para todos, a necessidade de que sejam
revistas as atuais regras quanto à fidelidade partidária.
Em outros termos, estamos desafiados a repensar o atual modelo a partir
da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Devemos refletir,
inclusive, sobre a conseqüência da mudança de legenda por aqueles que obtiveram
o mandato no sistema proporcional, o que constitui, sem sombra de
dúvidas, uma clara violação à vontade do eleitor e um falseamento grotesco do
modelo de representação popular pela via da democracia de partidos!
Com efeito, é assegurada aos partidos políticos autonomia para fixar, em
seus programas, seus objetivos políticos e para definir sua estrutura interna e
funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina
partidárias 69 (CF, art. 17 e § 1º).
69 O art. 3º da Lei 9.096/95 diz que “é assegurada, ao partido político, autonomia para definir sua
estrutura interna, organização e funcionamento”. O art. 14 da mesma lei diz que “o partido é livre
para fixar, em seu programa, seus objetivos políticos e para estabelecer, em seu estatuto, a sua estrutura
interna, organização e funcionamento”.

R.T.J. — 207 183
Nesse aspecto, tem sido até aqui pacífica a orientação no Supremo Tribunal
Federal e no Tribunal Superior Eleitoral de que a infidelidade partidária não terá
repercussão sobre o mandato exercido 70 . A maior sanção que a agremiação partidária
poderia impor ao filiado infiel é a exclusão de seus quadros.
Se consideramos a exigência de filiação partidária como condição de elegibilidade
e a participação do voto de legenda na eleição do candidato, tendo em
vista o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleições parlamentares,
essa orientação afigura-se amplamente questionável.
Assim, ressalvadas situações específicas decorrentes de ruptura de compromissos
programáticos por parte da agremiação ou outra situação de igual
significado, o abandono da legenda, a meu ver, deve dar ensejo à perda do
mandato. Na verdade, embora haja participação especial do candidato na obtenção
de votos com o objetivo de posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que
a eleição proporcional se realiza em razão de votação atribuída à legenda. Como
se sabe, com raras exceções, a maioria dos eleitos sequer logram obter o quociente
eleitoral, dependendo a sua eleição dos votos obtidos pela agremiação.
Nessa perspectiva, não parece fazer qualquer sentido, do prisma jurídico
e político, que o eventual eleito possa, simplesmente, desvencilhar-se
dos vínculos partidários originalmente estabelecidos, carregando o mandato
obtido em um sistema no qual se destaca o voto atribuído à agremiação
partidária a que estava filiado para outra legenda.
Daí a necessidade imperiosa de revisão da jurisprudência do STF acima
referida.
VII – A necessidade de uma solução diferenciada: a interpretação das
disposições transitórias (art. 57) com efeitos aditivos
O Ministro Marco Aurélio, Relator, votou no sentido da declaração de
inconstitucionalidade/nulidade total dos dispositivos impugnados: o art. 13;
expressão contida no art. 41, inciso II; o art. 48; expressão contida no caput do
art. 49; e os arts. 56 e 57, todos da Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos
Partidos Políticos).
Essa conclusão me preocupa, pois temos, no caso, os arts. 56 e 57, que
trazem normas de transição e que regeram o tema desde a publicação da lei, em
20-9-95. A declaração de nulidade total dessas normas, com eficácia ex tunc,
resultará, invariavelmente, num vácuo legislativo.
Por isso, o Tribunal deve encontrar uma solução que, ao declarar a inconstitucionalidade
da regra do art. 13 e do sistema normativo dele decorrente,
preserve as normas de transição do art. 57 que regem a questão atualmente, pelo
menos até que o legislador elabore novas regras para disciplinarem a matéria.
Nesse sentido, a técnica da interpretação conforme à Constituição pode
oferecer uma alternativa viável.
70
MS 20.297, Relator Moreira Alves, julgado em 18-12-81. Acórdão-TSE 11.075, Relator Célio de
Oliveira Borja, DJ de 15-5-90).

184
R.T.J. — 207
Há muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretação conforme
à Constituição 71 . Consoante a prática vigente, limita-se o Tribunal a declarar a
legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com
a Constituição 72 . O resultado da interpretação, normalmente, é incorporado, de
forma resumida, na parte dispositiva da decisão 73 .
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, porém, a interpretação
conforme à Constituição conhece limites. Eles resultam tanto da
expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação
conforme à Constituição é, por isso, apenas admissível se não configurar
violência contra a expressão literal do texto 74 e não alterar o significado do texto
normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador 75 .
Assim, a prática demonstra que o Tribunal não confere maior significado à
chamada intenção do legislador, ou evita investigá-la, se a interpretação conforme
à Constituição se mostra possível dentro dos limites da expressão literal do texto 76 .
Muitas vezes, porém, esses limites não se apresentam claros e são difíceis
de definir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente
padecem de certa indeterminação semântica, sendo passíveis de múltiplas
interpretações. Assim, é possível entender, como o faz Rui Medeiros, que “a
problemática dos limites da interpretação conforme à Constituição está indissociavelmente
ligada ao tema dos limites da interpretação em geral” 77 .
A eliminação ou fixação, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos
do texto, quase sempre tem o condão de alterar, ainda que minimamente, o
sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes a
interpretação conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa
decisão modificativa dos sentidos originais do texto.
A experiência das Cortes Constitucionais européias – destacando-se, nesse
sentido, a Corte Costituzionale italiana 78 – bem demonstra que, em certos casos,
o recurso às decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos
71
Rp 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 82:55-6; Rp 1.100, RTJ 115:993 et seq.
72
Cf., a propósito, Rp 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 125:997.
73
Cf., a propósito, Rp 1.389, Rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ 126:514; Rp 1.454, Rel. Min. Octavio
Gallotti, RTJ 125:997; Rp 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 9-9-88.
74
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
75
ADI 2.405/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 17-2-06; ADI 1.344/ES, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ de 19-4-06; Rp 1.417/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15-4-88; ADI 3.046/SP, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28-5-04.
76
Rp 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 125:997; Rp 1.389, Rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ
126:514; Rp 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 9-9-88.
77
MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Os autores, o conteúdo e os efeitos da
decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica, 1999. p. 301.
78
Cf. MARTÍN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.

R.T.J. — 207 185
da norma constitui a única solução viável para que a Corte Constitucional enfrente
a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a
subterfúgios indesejáveis e soluções simplistas como a declaração de inconstitucionalidade
total ou, no caso de esta trazer conseqüências drásticas para a segurança
jurídica e o interesse social, a opção pelo mero não-conhecimento da ação.
Sobre o tema, é digno de nota o estudo de Joaquín Brage Camazano 79 , do
qual cito a seguir alguns trechos:
La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias
de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable,
con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier
órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción,
en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero
hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de “legislador
negativo”. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores
negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico
‘arsenal’ sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la
Ley, más allá del planteamiento demasiado simple “constitucionalidad/ inconstitucionalidad”,
es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve
hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, “la praxis de
los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección” de la
superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, “certificando
[así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.”
Certas modalidades atípicas de decisão no controle de constitucionalidade
decorrem, portanto, de uma necessidade prática comum a qualquer jurisdição
constitucional.
Assim, o recurso a técnicas inovadoras de controle da constitucionalidade
das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez mais comum
na realidade do direito comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos
às soluções ortodoxas da declaração de nulidade total ou de mera decisão de
improcedência da ação com a conseqüente declaração de constitucionalidade.
Além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme à Constituição,
declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou da declaração
de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da “lei ainda
constitucional” e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas
de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração
de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro
momento que venha a ser determinado pelo tribunal.
Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído
significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei
9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos
79 CAMAZANO, Joaquín Brage. Interpretación constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad
y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias “atípicas”). en Eduardo
Ferrer Macgregor (ed.), La interpretación constitucional, Porrúa, México, 2005, en prensa.

186
R.T.J. — 207
da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas
técnicas de decisão têm guarida também no âmbito do controle difuso de
constitucionalidade 80 .
Uma breve análise retrospectiva da prática dos Tribunais Constitucionais
e de nosso Supremo Tribunal Federal bem demonstra que a ampla utilização
dessas decisões, comumente denominadas “atípicas”, as converteram em modalidades
“típicas” de decisão no controle de constitucionalidade, de forma que o
debate atual não deve mais estar centrado na admissibilidade de tais decisões,
mas nos limites que elas devem respeitar.
O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbuído do dogma kelseniano
do legislador negativo, costuma adotar uma posição de self-restraint ao se deparar
com situações em que a interpretação conforme possa descambar para uma
decisão interpretativa corretiva da lei 81 .
Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal, no entanto, é
possível verificar que, em muitos casos, a Corte não se atenta para os limites,
sempre imprecisos, entre a interpretação conforme delimitada negativamente
pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretativa modificativa desses
sentidos originais postos pelo legislador 82 .
No recente julgamento conjunto das ADI 1.105 e ADI 1.127, ambas de relatoria
do Ministro Marco Aurélio, o Tribunal, ao conferir interpretação conforme
à Constituição a vários dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94),
acabou adicionando-lhes novo conteúdo normativo, convolando a decisão em
verdadeira interpretação corretiva da lei 83 .
Em outros vários casos mais antigos 84 , também é possível verificar que o
Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme à Constituição a determinados
dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada
na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas
de efeitos aditivos 85 .
80
RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7-5-04.
81
ADI 2.405/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 17-2-06; ADI 1.344/ES, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ de 19-4-96; Rp 1.417/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15-4-88.
82
ADI 3.324, ADI 3.046, ADI 2.652, ADI 1.946, ADI 2.209, ADI 2.596, ADI 2.332, ADI 2.084,
ADI 1.797, ADI 2.087, ADI 1.668, ADI 1.344, ADI 2.405, ADI 1.105, ADI 1.127.
83
ADI 1.105/DF e ADI 1.127/DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo
Lewandowski.
84
ADI 3.324, ADI 3.046, ADI 2.652, ADI 1.946, ADI 2.209, ADI 2.596, ADI 2.332, ADI 2.084,
ADI 1.797, ADI 2.087, ADI 1.668, ADI 1.344, ADI 2.405, ADI 1.105, ADI 1.127.
85
Sobre a difusa terminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional.
Tomo II. O contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema
de reenvio. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 238 et seq. MARTÍN DE LA VEGA, Augusto. La
sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.
DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional.
Valladolid: Lex Nova; 2001. LÓPEZ BOFILL, Héctor. Decisiones interpretativas en el control de
constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

R.T.J. — 207 187
Sobre a evolução da Jurisdição Constitucional brasileira em tema de decisões
manipulativas, o constitucionalista português Blanco de Morais fez a
seguinte análise:
(...) o fato é que a Justiça Constitucional brasileira deu, onze anos volvidos
sobre a aprovação da Constituição de 1988, um importante passo no plano
da suavização do regime típico da nulidade com efeitos absolutos, através do
alargamento dos efeitos manipulativos das decisões de inconstitucionalidade.
Sensivelmente, desde 2004 parecem também ter começado a emergir com maior
pragnância decisões jurisdicionais com efeitos aditivos.
Tal parece ter sido o caso de uma acção directa de inconstitucionalidade, a
ADIn 3105, a qual se afigura como uma sentença demolitória com efeitos aditivos.
Esta eliminou, com fundamento na violação do princípio da igualdade, uma
norma restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator, reduziria arbitrariamente
para algumas pessoas pertencentes à classe dos servidores públicos,
o alcance de um regime de imunidade tributária que a todos aproveitaria. Dessa
eliminação resultou automaticamente a aplicação, aos referidos trabalhadores
inactivos, de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias
de servidores públicos.
Em futuro próximo, o Tribunal voltará a se deparar com o problema no julgamento
da ADPF 54, Relator o Ministro Marco Aurélio, que discute a constitucionalidade
da criminalização dos abortos de fetos anencéfalos. Caso o Tribunal
decida pela procedência da ação, dando interpretação conforme aos arts. 124 a
128 do Código Penal, invariavelmente proferirá uma típica decisão manipulativa
com eficácia aditiva.
Ao rejeitar a questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República,
o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mérito da ADPF 54,
atuar como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excludente
de punibilidade – no caso do feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto.
Portanto, é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se
livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha
jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas
pelas principais Cortes Constitucionais européias. A assunção de uma atuação
criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas
relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causa
entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo
texto constitucional.
O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance
nesse sentido. O vazio jurídico a ser produzido por uma decisão simples de
declaração de inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos normativos impugnados
– principalmente as normas de transição contidas no art. 57 – torna
necessária uma solução diferenciada, uma decisão que exerça uma “função
reparadora” ou, como esclarece Blanco de Morais, “de restauração corretiva da
ordem jurídica afetada pela decisão de inconstitucionalidade” 86 .
86 Segundo Blanco de Morais, “às clássicas funções de valoração (declaração do valor negativo
do acto inconstitucional), pacificação (força de caso julgado da decisão de inconstitucionalidade) e

188
R.T.J. — 207
Entendo que as normas de transição contidas no artigo 57, que disciplinaram
a matéria desde o advento da Lei dos Partidos Políticos, de 1995, devam
continuar em vigor até que o legislador edite nova lei que dê nova regulamentação
ao tema.
Dessa forma, proponho ao Tribunal que o art. 57 da Lei 9.096/95 seja
interpretado no sentido de que as normas de transição nele contidas continuem
em vigor até que o legislador discipline novamente a matéria, dentro
dos limites esclarecidos pelo Tribunal neste julgamento.
VIII – Conclusão
Por todos esses motivos, não tenho nenhuma dúvida sobre a inconstitucionalidade
dessa “cláusula de barreira à brasileira”.
A inconstitucionalidade não reside na natureza desse tipo de restrição à
atividade dos partidos políticos, mas na forma e, portanto, na proporção estabelecida
pelo legislador brasileiro. Não se deixou qualquer espaço para a atuação
parlamentar das agremiações partidárias que não atingiram os percentuais exigidos
pelo art. 13 da Lei 9.096/95 e que, contraditoriamente, podem eleger um
cabedal expressivo de representantes. O modelo é patológico na medida em que
impede o funcionamento parlamentar do partido, mas não afeta a própria eleição
do representante.
Na prática, a subsistência de um modelo como esse tem o condão de produzir,
a curto prazo, dois principais efeitos indesejados. O primeiro é o de anular
a efetividade da atuação do partido como bancada específica, o que se afigura
decisivo para que se encontre uma solução que supere esta inevitável “situação
de isolamento”, mediante a fusão com outras agremiações partidárias que
consigam atingir os percentuais de votação exigidos pela lei. O segundo, como
conseqüência, é a acentuação do desvirtuamento da fidelidade partidária,
com a integração dos parlamentares eleitos a partidos detentores do direito de
funcionamento parlamentar, sem qualquer respeito ou preocupação com as intenções
programáticas de cada agremiação.
Portanto, a cláusula de barreira estabelecida pela Lei 9.096/95 não representa
nenhum avanço, mas sim um patente retrocesso em termos de reforma política,
na medida em que intensifica as deformidades de nosso singular sistema
eleitoral proporcional, que atualmente apresenta visíveis sinais de exaustão.
Deixo enfatizado, não obstante, que o legislador pode estabelecer uma
cláusula de desempenho que fixe, de forma proporcional, certo percentual
de votação como requisito para que o partido político tenha direito não só ao
funcionamento parlamentar, mas à própria eleição de representantes, ficando,
ordenação (força erga omnes da decisão de inconstitucionalidade) juntar-se-ia, também, a função
de reparação, ou de restauração corretiva da ordem jurídica afectada pela decisão de inconstitucionalidade”.
MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional
português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra
Editora, 2005. p. 262-263.

R.T.J. — 207 189
porém, assegurado a todos os partidos, com observância do princípio da igualdade
de chances, o acesso aos meios e recursos necessários para competir no
prélio eleitoral seguinte, incluídos, nesse sentido, o acesso ao rádio e à televisão
e aos recursos do fundo partidário.
Até que o legislador brasileiro edite novas regras com essa conformação, as
normas de transição do art. 57 devem permanecer em vigor, regulando a matéria.
Em conclusão, voto pela declaração de inconstitucionalidade dos seguintes
dispositivos da Lei 9.096/95: do art. 13; da expressão “obedecendo aos seguintes
critérios” contida no art. 41, assim como dos incisos I e II deste artigo;
do art. 48; da expressão “que atenda ao disposto no art. 13” contida no art. 49;
e da expressão “no art. 13 ou” contida no inciso II do art. 57. Ademais, o art. 57
da Lei 9.096/95 deve ser interpretado no sentido de que as normas de transição
nele contidas continuem em vigor até que o legislador discipline novamente a
matéria, dentro dos limites esclarecidos pelo Tribunal neste julgamento.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, manifesto o propósito
de ser breve. Se não o for, não será por brilho ou substância do voto, mas
por desorganização dele.
Começo por lembrar que participei da decisão unânime que deferiu a
medida cautelar em uma das ações diretas em pauta, a ADI 1.354, em decisão
de que Relator o eminente Ministro Maurício Corrêa. Hoje, só nos mantemos
teimosamente na bancada, partícipes daquela decisão, os Ministros Celso de
Mello, Marco Aurélio e eu mesmo.
Na breve fundamentação do voto que então proferi para acompanhar
o Relator, dois aspectos me impressionaram naquela decisão liminar: a primeira,
o cotejo com uma decisão anterior do Tribunal, a da ADI 958, quando
declaramos inconstitucional um dispositivo da Lei 8.713/93, que vedava aos
partidos que não tivessem obtido nas eleições anteriores determinado desempenho
a apresentação de candidatos às eleições majoritárias, a começar pela de
Presidente da República. Então, o argumento predominante nesta ADI 958 foi o
que se chamou de ofensa ao “substantive due process of law”, porque se fundava
a diferenciação entre os partidos em dados concretos já conhecidos. A inconstitucionalidade
era, então, chapada.
Menos evidente nos pareceu a da Lei 9.096, particularmente o seu art. 13,
que estamos hoje a examinar, porque essa, a exemplo de vários exemplos do
Direito Comparado, regula a diferenciação dos partidos a partir de um desempenho
futuro.
Por outro lado, não havia, ao tempo de julgamento liminar, sequer rastro
de periculum in mora, dada a longa vacatio legis a que se submeteu a eficácia
desta cláusula de barreira ou cláusula de desempenho do art. 13 da atual Lei dos
Partidos Políticos.

190
R.T.J. — 207
O certo é que a reflexão a que fui levado nos últimos dias, particularmente
pela leitura dos magníficos trabalhos – tanto o dos partidos requerentes como o
do memorial, em sentido contrário, do eminente Advogado-Geral da União –,
levou-me à convicção que hoje traduzo numa adesão integral ao magnífico voto
do Relator, o eminente Ministro Marco Aurélio.
Também acompanho todos os votos que aqui foram proferidos – até os
“clandestinos”, como os dos Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Ricardo
Lewandowski, cuja íntegra só conheceremos com a publicação do acórdão. Com
um deles, o do Ministro Gilmar Mendes, estou preso até por uma solidariedade
biográfica: foi calçado em um primoroso parecer do então Procurador da
República Gilmar Mendes, cuja parte nuclear está transcrita no memorial dos partidos
requerentes, que, em 1986 – lá se vão vinte anos –, às vésperas das eleições
para a Assembléia Nacional Constituinte, como Procurador-Geral, formulei representação
ao Tribunal Superior Eleitoral, lá acolhida, suscitando a inconstitucionalidade
de dispositivo da lei regente daquele pleito que eliminava, simplesmente,
da distribuição do tempo da chamada propaganda eleitoral gratuita, os partidos
sem representação no Congresso Nacional, embora admitidos à apresentação de
candidatos. Reporto-me, então, menos as observações que fiz, secundárias, mas
ao excelente trabalho de Gilmar Mendes sobre a relativa – e friso relativa – igualdade
de chances, que há de entender-se contida no próprio princípio fundamental
do pluralismo político e no da liberdade de criação de partidos políticos. 87
No mais, não ousaria enfear o acórdão que se prenuncia, com os votos
proferidos e com os anunciados – aliás, entre os “clandestinos”, o do Ministro
Celso de Mello também –, não ousaria tentar um tratamento sistemático – a esta
altura, absolutamente ocioso – de todos os argumentos aqui expendidos.
Impressionou-me, particularmente, o princípio fundamental do pluralismo
partidário ínsito, menos no princípio fundamental do pluralismo político
do que na regra de liberdade de criação partidária – aí, é pluralismo partidário,
e não pluralismo ideológico ou cultural –, no qual, repito, insiro esta relativa
igualdade de chances: repetidamente já se disse aqui que democracia não se faz
apenas como governo da maioria, mas como um governo da maioria em que a
minoria pode aspirar a transformar-se em maioria.
Uma interpretação pedestre e míope do art. 17, IV, da Constituição Federal
diria tratar-se de norma de eficácia limitada. Cabe à lei regular o funcionamento
parlamentar que ali se assegura aos partidos políticos. Entendo, aqui, data venia,
não se tratar de uma reserva absoluta de regimento interno, pois, mal ou
bem, a Constituição a confiou à lei, e se estabeleceu, não tenho dúvida, uma
competência legislativa explícita para modular o funcionamento partidário. O
critério universal básico será, realmente, a diferenciação pelo desempenho e
representatividade de cada partido no conjunto do eleitorado.
87
Pareceres do Procurador-Geral da República (1985/1987), 1988, p. 360 – Pertence – e
p. 372 – Gilmar.

R.T.J. — 207 191
Mas, nessa competência para modular, que há de ser exercida – já se disse,
aqui, salvo engano, o Ministro Carlos Britto – com extrema circunspecção,
não está, evidentemente, o poder de destruir o funcionamento parlamentar que
acaba envolvendo uma diferenciação substancial entre os mandatos na mesma
Casa Legislativa, conforme os partidos a que se filiam os mandatários.
Também já se observou aqui que, diversamente da fórmula da República
Federal da Alemanha, a nossa cláusula de exclusão não extingue o partido político,
não lhes decreta a morte, mas é mais cruel porque condena os partidos que
não tenham atingido o patamar legal à morte fatal por inanição.
A desproporção entre a distribuição do acesso aos veículos de comunicação
de massa – reduzida a esses risíveis dois minutos anuais – e a participação,
com os grandes partidos, no rateio de 1% do fundo partidário são fórmulas que,
mais do que arbitrárias, são risíveis, se não valem por confessar que, efetivamente,
se visou à eliminação desses partidos.
Não desconheço, com todas as vênias da eloqüência dos eminentes Colegas,
existir, sim, um problema concreto na exagerada proliferação de partidos
sem nenhuma significação social ou ideológica – esse é um problema concreto
do regime político e, particularmente, do regime brasileiro –, mas ele não autoriza
essa solução – mais cruel do que a alemã – de condenação à morte de partidos
que, embora pequenos, obtiveram representação no Congresso.
Também me impressionou muito a acirrada argumentação dos requerentes
de que não é admissível – já aí não em nome dos partidos, mas em nome do próprio
conceito de representação popular e de representação dos Estados nas duas Casas
do Congresso Nacional – haver mandatos com prerrogativas diversas, se a investidura,
dos eleitos, malgrado baixo desempenho do partido, é admitida pela lei.
Aliás, no que diz respeito ao Senado Federal, esta fórmula da Lei 9.096
traz implicações sérias até com o federalismo. Basta recordar que, em tempos
de constituições menos “mineralógicas”, conhecíamos duas cláusulas pétreas na
primeira Constituição da República: a própria República e, a exemplo do modelo
americano, a igualdade de representação dos Estados no Senado. Será essa
igualdade compatível com duas classes de senadores, conforme o desempenho
dos partidos que os hajam lançado candidatos a uma eleição majoritária?
Reafirmo não proscrever toda forma de tratamento diferenciado de partidos
políticos conforme o seu desempenho, que tem exemplos no Direito
Comparado e, no Brasil – recordou o Ministro Gilmar Mendes –, começa pela
própria disciplina, cuja constitucionalidade jamais se questionou, do nosso sistema
de representação proporcional, que elimina, quer na primeira distribuição
das cadeiras, quer na distribuição das sobras, os partidos que, na circunscrição,
não hajam alcançado o quociente eleitoral.
Essas breves observações, Senhora Presidente, eu as faço apenas em homenagem
à discussão, ao empenho dos advogados dos partidos requerentes,
particularmente dos dois ilustres advogados que hoje ascenderam à tribuna, e
aos magníficos votos aqui proferidos a partir do voto do eminente Relator.

192
R.T.J. — 207
A preocupação que me causara do vácuo normativo ficou, a meu ver,
bem resolvida com a aceitação, pelo eminente Relator, da sugestão do Ministro
Gilmar Mendes de, com o apelo ao legislador para editar norma compatível com
os princípios – até que o faça –, aplicar-se o direito transitório estabelecido na
própria Lei 9.096, que se vem praticando – já são quatro eleições, se não me engano
– sem maior questionamento.
Há uma diferenciação razoável no que diz respeito ao fundo partidário: o
percentual de 99% reservado aos partidos de melhor desempenho no dispositivo
permanente cai para 29%, conforme o art. 57 da Lei.
Senhora Presidente, acompanho o eminente Relator para julgar procedentes
as ações diretas.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Com toda brevidade, porque
tudo que devia ser dito já o foi, e acompanhando as cautelas com que se manifestaram
os Colegas relativamente à possibilidade efetiva de se estabelecerem
eventuais e proporcionais restrições, entendo, também, que a igualdade de
oportunidade de difusão de propostas partidárias foi o que este Tribunal hoje
consagrou. A proposta da Lei, nos termos em que foi posta, por excessivamente
draconianos, evidentemente não pode prevalecer.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.351/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Requerentes: Partido
Comunista do Brasil – PC do B e outros (Advogados: Paulo Machado Guimarães
e outros) e Partido Democrático Trabalhista – PDT (Advogados: Ronaldo Jorge
Araujo Vieira Junior e outro). Requeridos: Presidente da República e Congresso
Nacional. Interessado: Partido Popular Socialista. (Advogados: Cesar Silvestri
Filho e outro).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta
para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.096,
de 19 de setembro de 1995: art. 13; a expressão “obedecendo aos seguintes critérios”,
contida no caput do art. 41; incisos I e II do mesmo art. 41; art. 48; a
expressão “que atenda ao disposto no art. 13”, contida no caput do art. 49, com
redução de texto; caput dos arts. 56 e 57, com interpretação que elimina de tais
dispositivos as limitações temporais neles constantes, até que sobrevenha disposição
legislativa a respeito; e a expressão “no art. 13”, constante no inciso II do
art. 57. Também por unanimidade, julgou improcedente a ação no que se refere
ao inciso II do art. 56. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente,
o Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelos requerentes, Partido
Comunista do Brasil (PC do B) e outros, o Dr. Paulo Machado Guimarães e, pelo
Partido Socialista Brasileiro (PSB), o Dr. José Antônio Figueiredo de Almeida.

R.T.J. — 207 193
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 7 de dezembro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

194
R.T.J. — 207
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.642 — MG
(ADI 1.642-MC na RTJ 181/871)
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Governador do Estado de Minas Gerais — Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado de Minas Gerais
Ação direta de inconstitucionalidade. Alínea d do inciso
XXIII do art. 62 da Constituição do Estado de Minas Gerais.
Aprovação do provimento, pelo Executivo, dos cargos de
presidente das entidades da administração pública indireta
estadual pela Assembléia Legislativa. Alegação de violação do
disposto no art. 173, da Constituição do Brasil. Distinção entre
empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais
que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito.
Regime jurídico estrutural e regime jurídico funcional das empresas
estatais. Inconstitucionalidade parcial. Interpretação
conforme à Constituição.
1. Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a
aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos Presidentes das
entidades da administração pública indireta restringe-se às autarquias
e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de
economia mista e as empresas públicas. Precedentes.
2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas
que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas,
nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do
Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço
público e empresas estatais que empreendem atividade econômica
em sentido estrito.
4. O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica
às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades
(estatais) que prestam serviço público.
5. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento
das diretorias das empresas estatais colide com o princípio
da harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha
dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do
regime estrutural de cada uma delas.
6. Pedido julgado parcialmente procedente para dar interpretação
conforme à Constituição à alínea d do inciso XXIII do
art. 62 da Constituição do Estado de Minas Gerais, para restringir
sua aplicação às autarquias e fundações públicas, dela excluídas
as empresas estatais, todas elas.

R.T.J. — 207 195
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgar parcialmente procedente
a ação direta.
Brasília, 3 de abril de 2008 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Governador do Estado de Minas Gerais propõe
ação direta, com pedido de medida cautelar, na qual questiona a constitucionalidade
da alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição mineira, com a redação
que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional 26 1 , de 10 de julho de 1997:
1
Art. 62 – Compete privativamente à Assembléia Legislativa:
[...]
XXIII – aprovar, previamente, por voto secreto, após argüição pública, a
escolha:
a) dos Conselheiros do Tribunal de Contas indicados pelo Governador do
Estado;
b) dos membros do Conselho de Governo indicados pelo Governador do
Estado, do Conselho Estadual de Educação e do Conselho de Defesa Social;
c) de interventor em município;
d) dos Presidentes das entidades da administração pública indireta, dos
Presidentes e dos Diretores do sistema financeiro estadual;
[...].
“Emenda à Constituição 26/1997
Dá nova redação ao inciso XXIII do art. 62 da Constituição do Estado.
Art. 1º O inciso XXIII do art. 62 da Constituição do Estado passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 62. (...)
XXIII – aprovar, previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha:
a) dos Conselheiros do Tribunal de Contas indicados pelo Governador do Estado;
b) dos membros do Conselho de Governo indicados pelo Governador do Estado, do Conselho
Estadual de Educação e do Conselho de Defesa Social;
c) de interventor em município;
d) dos Presidentes das entidades da administração pública indireta, dos Presidentes e dos
Diretores do sistema financeiro estadual;
e) de titular de cargo, quando a lei o determinar.’
Art. 2º Esta emenda à Constituição entra em vigor na data de sua publicação.”
Redação anterior:
“Art. 62. (...)
XXIII – aprovar, previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha:
a) dos Conselheiros e Auditores do Tribunal de Contas indicados pelo Governador;
b) dos membros do Conselho de Governo indicados pelo Governador, do Conselho Estadual de
Educação e do Conselho de Defesa Social;
c) de Interventor em Município;
d) de titular de cargo, quando a lei o determinar.”

196
R.T.J. — 207
2. O Requerente sustenta que, ao acrescentar a alínea d ao inciso XXIII
do art. 62, a Emenda Constitucional 26 transportou para o rol de competências
do Poder Legislativo atribuição inerente à autonomia do Poder Executivo. Alega
que o texto normativo resultante da emenda colide com o “princípio da separação
dos poderes” – arts. 2º e 60, § 4º, inciso III, da Constituição do Brasil.
Acentua caber ao Chefe do Poder Executivo, encarregado constitucionalmente
de exercer a administração pública e de definir a sua direção, eleger, privativamente,
aqueles que proverão os cargos das entidades que a compõem.
3. A Assembléia Legislativa observa que o texto legal não retirou do
Executivo a prerrogativa de escolher os dirigentes das entidades da administração
indireta, que continua sendo da competência do Governador do Estado,
devendo o Legislativo apenas aprová-la (fls. 18/43).
4. A medida cautelar foi deferida (acórdão de fls. 74/80).
5. O Advogado-Geral da União, aderindo aos argumentos expendidos pela
Assembléia Legislativa, pugna pela improcedência do pedido, acrescentando
que não é vedado às Assembléias Legislativas dispor a respeito de temas que
entendam de importância à consecução de seus objetivos, conforme as particularidades
e interesses das unidades da federação (fls. 52/67).
6. O Procurador-Geral da República às fls. 69/72 opina pela parcial procedência
do pedido, para que seja dada interpretação conforme a Constituição à
alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição mineira, de modo que reste
limitada a aplicação do preceito às autarquias e fundações públicas.
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores
Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O Requerente pretende ver declarada
a inconstitucionalidade da alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição
mineira, que inclui entre as atribuições da Assembléia Legislativa a aprovação,
por voto secreto, da escolha, pelo Poder Executivo, dos presidentes das entidades
da administração indireta estadual.
2. A matéria foi amplamente debatida quando do exame da pretensão cautelar.
3. Esta Corte analisou a questão em outras oportunidades. Considerando
os precedentes invocados no voto do então relator, Ministro Nelson Jobim,
assentou que o preceito impugnado deveria receber interpretação conforme à
Constituição, restringindo-se sua aplicação tão-somente às autarquias e fundações
públicas. De sua incidência restaram excluídas as sociedades de economia
mista e as empresas públicas.
4. Lê-se no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil que as sociedades de
economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido
estrito estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. O preceito
questionado nesta ação direta de inconstitucionalidade não alcança empresas

R.T.J. — 207 197
estatais prestadoras de serviço público. Daí por que se impõe distinguirmos umas
das outras, as empresas estatais que prestam serviço público das empresas estatais
que empreendem atividade econômica em sentido estrito. Isso permitirá possamos
indagar da incidência, sobre elas, dos efeitos do preceito veiculado por esse § 1º. 2
5. A expressão atividade econômica conota, no contexto do art. 173 e
seu § 1º, atividade econômica em sentido estrito. O art. 173, caput, enuncia
as hipóteses nas quais é permitida ao Estado a exploração direta de atividade
econômica. Trata-se, aqui, de atuação do Estado – isto é, da União, do Estadomembro,
do Distrito Federal e do Município – como agente econômico, em área
da titularidade do setor privado. Atividade econômica em sentido amplo é território
dividido em dois campos: o do serviço público e o da atividade econômica
em sentido estrito. As hipóteses indicadas no art. 173 do texto constitucional
são aquelas nas quais é permitida a atuação da União, dos Estados-membros,
do Distrito Federal e dos Municípios neste segundo campo. O preceito não alcança
empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais)
que prestam serviço público. Lembro que há precedentes desta Corte sobre a
distinção entre empresa estatal que exerce atividade econômica em sentido estrito
e empresa estatal prestadora de serviço público, a ADI 83 e os RE 220.906,
RE 225.011, RE 229.696 e RE 354.897. Sobre o regime aplicável às empresas
estatais que prestam serviço público e a impenhorabilidade dos seus bens, vejase,
da nossa jurisprudência, além dos acórdãos acima indicados, os RE 220.906,
RE 225.011, RE 229.696, RE 220.099 e RE 230.161-AgR e a AC 669. No que
concerne às empresas estatais e entidades estatais que exploram atividade econômica
em sentido estrito, a ADI 83.
6. Dir-se-ia então que, a regra desse parágrafo não se aplicando às empresas
estatais que prestam serviço público, o preceito atacado nesta ação não conteria,
quanto a elas, afronta ao texto constitucional. Ocorre que o § 1º do art. 173
da Constituição do Brasil respeita ao regime jurídico funcional das empresas
estatais de que se cuida, ao passo que o inciso XXIII do art. 62 da Constituição
mineira, com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional 26/97
diz com o regime jurídico estrutural dessas mesmas empresas 3 . A regra do § 1º
do art. 173 alcança as empresas estatais que exploram atividade econômica em
sentido estrito no seu relacionamento com terceiros, plano do seu regime funcional.
A escolha dos dirigentes das empresas estatais, todas elas, é matéria inserida
no âmbito do regime estrutural de cada uma delas.
7. Por isso a exclusão das empresas públicas e das sociedades de economia
mista que prestam serviço público ao disposto no art. 173 e parágrafos da
Constituição não é, no caso, relevante. Essa circunstância bem vincada, reporto-me
a reiteradas decisões desta Corte, no sentido de que se há de ter como
2
Veja-se meu A ordem econômica na Constituição de 1988, 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
p. 119 et seq.
3
Da diferença entre tais regimes tratei em outras oportunidades; veja-se meu A ordem econômica
na Constituição de 1988, cit., p. 122 et seq.

198
R.T.J. — 207
ilegítima a intervenção parlamentar no processo de provimento da direção das
empresas públicas ou sociedades de economia mista da administração indireta
dos Estados, sejam quais forem as suas atividades (ADI 2.225-MC, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 29-9-00; ADI 862, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de
3-9-03; ADI 2.167, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1º-9-00; ADI 1.281-MC, Rel.
Min. Maurício Corrêa, DJ de 23-6-95; entre outros julgados).
8. Embora as sociedades de economia mista e as empresas públicas prestadoras
de serviço público não estejam alcançadas pelo disposto no art. 173 e parágrafos
da Constituição do Brasil, a intromissão do Poder Legislativo no processo
de provimento de suas diretorias entra em testilhas com o princípio da harmonia
e interdependência entre os poderes, na vulgata referido como “separação” de
poderes. Reporto-me, quanto a este ponto, ao voto que proferi na ADI 3.367.
Julgo parcialmente procedente a ação para dar interpretação conforme à
Constituição à alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição do Estado de
Minas Gerais, restringindo sua aplicação às autarquias e fundações públicas,
dela excluídas as empresas estatais, todas elas.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, estou de acordo, mas não
posso deixar passar em branco essa oportunidade de louvar o estudo que subjaz
a esse voto do Ministro Eros Grau, um estudo carregado de precisão técnica.
A Constituição, de fato, deixa claro – e o Ministro bem observou – que a
atividade própria do Estado, em todo o capítulo da ordem econômico-social, é
a prestação de serviços públicos. Diz o art. 175 que incumbe ao Estado a prestação
de serviços públicos, não a exploração de atividade econômica. Quando
o Estado explora a atividade econômica, atua em campo alheio, em campo que
a Constituição reservou – parágrafo único do art. 170 – à iniciativa privada.
Quando o Estado atua enquanto empresário, explorando atividade tipicamente
econômica, o faz em caráter excepcional, criando suas empresas públicas, sociedades
de economia mista, com regime próprio, com estatuto próprio para
cada qual delas – o Ministro deixou bem vincado isso –, art. 173, § 1º, o que
não impede o Estado também de prestar serviço público mediante sociedades
de economia mista e empresas públicas. As empresas estatais tanto operam no
campo da prestação dos serviços públicos quanto operam no campo da exploração
de atividade econômica. Mas, em uma e em outra situação – acho que
também o Ministro Eros Grau deixou tudo isso muito bem claro –, é a partir de
estatuto próprio, de modo a situar essas atividades no campo da administração
pública ou no campo do Poder Executivo, com exclusividade. De maneira que
qualquer interferência do Poder Legislativo nesse campo realmente caracteriza
uma usurpação de competência, uma invasão do princípio que a Constituição
literalmente chama de separação dos Poderes.
Eu também acolho toda a tessitura do raciocínio de S. Exa., sem discrepar
minimamente que seja da conclusão a que chegou.

R.T.J. — 207 199
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, da mesma maneira
que o Relator, penso que a expressão “administração pública indireta” alcança
não apenas as sociedades de economia mista e empresas públicas, pessoas jurídicas
de direito privado, mas também autarquias. E vejo que a alínea d do
inciso XXIII do art. 62 da Carta mineira submete à necessária aprovação da
Assembléia os nomes dos indicados para a presidência das entidades da administração
pública indireta e, também, dos presidentes e dos diretores do sistema
financeiro estadual.
Tanto quanto possível, considerada a atuação dos Poderes, observo a simetria,
ou seja, o trato no âmbito federal. Reconheço que há, no inciso III do art. 52
da Constituição Federal – depois de se prever os cargos que ficam submetidos
à aprovação pelo Senado dos nomes para ocupá-los –, uma verdadeira carta em
branco ao legislador ordinário. Refiro-me à cláusula segundo a qual compete
ao Senado aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha
– e aí mencionam-se os cargos – de titulares de outros cargos que a lei
determinar. Mas não imagino que se possa dar a esse dispositivo alcance maior
a ponto, até mesmo, de ter-se disciplina em Unidade da Federação, ainda que
mediante preceito do Diploma Maior da Unidade da Federação, que não encontre
alguma sintonia com a existente no campo federal.
Daí concluir que, não estando os presidentes das autarquias e fundações
públicas federais submetidos à aprovação do Senado, não tenho como placitar
essa submissão à Assembléia do Estado, considerada autarquia estadual ou fundação
pública estadual.
Peço vênia ao Relator para entender inconstitucional, portanto, a expressão
contida na alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição do Estado de
Minas Gerais: “dos Presidentes das entidades da administração pública indireta”.
Não o faço quanto à parte final – submissão dos nomes que devam preencher
cargos de “Presidente e dos Diretores de sistema financeiro estadual”. Por
que não o faço? Porque, quanto à autarquia federal Banco Central, há preceito
expresso – e tendo-se a simetria – na Constituição Federal de 1988. Refiro-me à
alínea d do inciso III do art. 52 da Carta em vigor.
Julgo parcialmente procedente o pedido formulado, portanto, para declarar
a inconstitucionalidade apenas da expressão “dos Presidentes das entidades
da administração pública indireta”, contida na alínea d do inciso XXIII do
art. 62 da Constituição mineira.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.642/MG — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Governador
do Estado de Minas Gerais (Advogado: PGE/MG – Arésio A. de Almeida
Dâmaso e Silva). Requerido: Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais
(Advogados: Julio Cesar dos Santos Esteves e outros).

200
R.T.J. — 207
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
julgou parcialmente procedente a ação direta, consignando-se o voto do Minis
tro Marco Aurélio, que também a julgava parcialmente procedente, porém,
em maior extensão, para excluir a expressão “dos Presidentes das entidades
de administração pública indireta”. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie.
Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, a
Ministra Cármen Lúcia.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 3 de abril de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 207 201
INQUÉRITO 2.008 — MG
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Autor: Ministério Público Federal — Indiciados: Jaime Martins Filho e
outros
Inquérito policial. Parlamentar. Deputado federal. Crime
eleitoral. Corrupção eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral. Não
ocorrência de abordagem direta a eleitores, com o objetivo de lhes
obter promessa de voto a candidato do indiciado. Falta de prova
de dolo específico. Atipicidade reconhecida pelo Procurador-
Geral da República. Arquivamento determinado. Determina-se
arquivamento de inquérito policial para apuração do delito de
corrupção eleitoral, quando não há prova de abordagem direta de
eleitores, com o objetivo de lhes obter promessa de voto a candidato
do indiciado, cujo dolo específico tampouco se provou.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade, determinar o arquivamento do inquérito em relação ao Deputado
Federal Jaime Martins Filho, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Brasília, 16 de agosto de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de investigação judicial eleitoral
instaurada, mediante representação, pela Vara da Justiça Eleitoral de Nova
Serrana/MG, contra componentes da coligação “Unidos por Nova Serrana”,
para apurar suposta prática da conduta descrita no art. 240 do Código Eleitoral.
O que sucedeu é que, no decorrer das investigações, teriam sido apurados
indícios de participação do Deputado Federal Jaime Martins Filho no suposto
delito, motivo pelo qual foram os autos remetidos a esta Corte.
O então Ministro Carlos Velloso determinou vista dos autos à PGR, que
opinou nos seguintes termos: “Assim, havendo identidade de fatos delituosos e
de partes, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo apensamento dos presentes
autos ao Inquérito 1811-2/140” (fls. 181-182).
Deferido o pedido, em 5-9-03, os autos foram apensados ao Inq 1.811.
É o relatório.

202
R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. A eficácia preclusiva da decisão de
arquivamento de inquérito depende da razão jurídica que, fundamentando-a, não admita
desarquivamento nem pesquisa de novos elementos de informação, o que se dá
quando reconhecida atipicidade da conduta ou pronunciada extinção da punibilidade.
É que, nesses casos, o ato de arquivamento do inquérito se reveste da autoridade
de coisa julgada material, donde a necessidade de ser objeto de decisão
do órgão judicial competente.
O Plenário desta Corte, no julgamento da Pet 3.197, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ de 31-3-05, decidiu:
Ementa: I – Arquivamento de notícia criminal requerido com base na atipicidade
do fato: exigência de decisão jurisdicional a respeito, dada a eficácia de coisa
julgada material que, nessa hipótese, cobre a decisão de arquivamento: precedentes.
II – Crime contra a honra: ausência patente de criminalidade dos fatos
impu tados aos requeridos.
Colhe-se do voto condutor:
(...) diversamente do que sucede no arquivamento requerido com a anuência
do Procurador-Geral da República, com fundamento na ausência de elementos
informativo para a denúncia – cujo atendimento é compulsório pelo Tribunal –,
aquele que se lastreia na atipicidade do fato (v.g., HC 59.764, Muñoz, RTJ 103/590;
HC 66.625, Primeira Turma, Gallotti, RT 670/357; HC 80.560, 20-2-01, Pertence)
ou na extinção da sua punibilidade – dados os seus efeitos de coisa julgada material
– há de ser objeto de decisão jurisdicional do órgão judicial competente.
2. A conduta imputada ao parlamentar não se amolda ao delito de corrupção
eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral), que exige “abordagem direta ao eleitor,
com o objetivo de dele obter a promessa de que o voto será dado ou de que
haverá abstenção em decorrência da oferta feita, não sendo suficiente o mero
pedido de voto realizado de forma genérica” (REE 15.326, Rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ de 20-8-99).
Nesse sentido, o parecer da Procuradoria-Geral da República:
1. Apura-se através do presente inquérito a suposta prática de crime eleitoral,
pelo Deputado Jaime Martins Filho, consistente no oferecimento de vantagem
a eleitores em troca de votos ao então candidato a prefeito da cidade de Nova
Serrana, Sr. Joel Martins. Segundo consta, às vésperas do pleito, o Investigado
teria promovido uma reunião fechada com moradores do Bairro Maria José do
Amaral, em Nova Serrana, e prometido a regularização de terrenos doados sem
escritura, caso votassem no candidato a prefeito do seu partido, o PFL.
2. No curso da investigação foram ouvidas várias pessoas presentes ao
evento, tendo todas confirmado a realização da reunião com o Investigado, no galpão
da Fábrica Lyon, divergindo os depoimentos, no entanto, com relação ao assunto
tratado entre os presentes, especificamente quanto ao fato de o Investigado
ter oferecido vantagem aos eleitores em troca de votos.

R.T.J. — 207 203
3. Na verdade, apenas dois depoentes afirmaram que o Investigado teria pedido
votos ao seu candidato a Prefeito, afirmando que a eleição do mesmo tornaria mais
fácil a regularização dos terrenos. Cumpre transcrevê-los, na parte que interessa:
Depoimento de Jair Bueno de Souza:
“(...) que nesta reunião o depoente presenciou o Deputado Jaiminho
dizendo que se as pessoas ali presentes votassem no candidato a prefeito
Joel Martins, bem como os moradores do bairro Maria José do Amaral, seria
mais fácil de ganhar a escritura de suas casas;” (fls. 38)
Depoimento de Márcia Figueiredo Santos:
“(...) que no decorrer da reunião o Deputado Federal Jaiminho discursou
sobre o problema do loteamento no bairro Maria José do Amaral, onde
diversas pessoas moram e não têm escritura de seus lotes de terreno, doados
pela Prefeitura Municipal; que o Deputado Federal Jaiminho disse que se o
candidato a Prefeito Joel Martins fosse eleito, ficaria mais fácil resolver este
problema das escrituras, deixando claro que era uma briga política, e sendo
o candidato Joel do mesmo partido, as dissidências seriam mais fáceis de
serem resolvidas;” (fls. 44)
4. Os demais depoentes presentes à reunião negaram a existência de propaganda
eleitoral ou nada esclareceram sobre os fatos investigados.
5. A jurisprudência, notadamente do Tribunal Superior Eleitoral, é pacífica
no sentido de que, para a configuração do crime descrito no art. 299 do Código
Eleitoral, é imprescindível a “abordagem direta ao eleitor, com o objetivo de dele
obter a promessa de que o voto será dado ou de que haverá abstenção em decorrência
da promessa feita, não sendo suficiente o mero pedido de voto realizado de
forma genérica” (Recurso Especial Eleitoral nº 15.326, Rel. Min. Maurício Corrêa,
DJ de 20.8.99).
6. No mesmo sentido: “A prática do crime capitulado no art. 299 do código
Eleitoral pode ser cometida inclusive por quem não seja candidato, uma vez que
basta, para a configuração do tipo penal, que a vantagem oferecida esteja vinculada
à obtenção de votos” (RHC nº 65, Rel. Min. Fernando Neves, grifei). Ademais,
“Sendo elemento integrante do tipo em questão a finalidade de ‘obter ou dar voto
ou prometer abstenção’ não é suficiente para a sua configuração a mera distribuição
de bens. A abordagem deve ser direta ao eleitor, com o objetivo de dele obter a promessa
de que o voto será obtido ou dado ou haverá abstenção em decorrência do recebimento
da dádiva” (HC nº 463, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ de 3.10.03, grifei).
7. No presente caso, muito embora seja discutível a existência da reunião e
que nela o Investigado tratou do tema relativo à regularização dos lotes, não há
nada que aponte tenha o mesmo efeito a abordagem direta aos eleitores presentes
no sentido de obter a promessa do voto ao seu candidato a prefeito.
8. Os depoimentos de fls. 45/46 e 47/48 são esclarecedores a esse respeito:
“(...) que em hora alguma o Deputado Jaime Martins mencionou o
nome do candidato a prefeito Joel Martins, mas falou que com a atual administração
na Prefeitura, seria difícil para ele (o Deputado Jaime Martins)
fazer um acordo, já que a área desapropriada e onde está atualmente o bairro
Maria José do Amaral, era de propriedade de seu falecido pai; que não foi
pedido, pelo Deputado Jaime Martins, votos a quem quer que seja, a
troco de escrituras (...)” (depoimento de Ademir Luiz da Silva, fls. 45/46)
“(...) que o Deputado Federal Jaime Martins disse, nesta reunião,
que se o partido político dele, o PFL, ganhasse, seria mais fácil resolver o
problema das escrituras dos lotes doados no bairro Maria José do Amaral;
que o depoente não pode afirmar se o Deputado federal Jaime Martins

204
R.T.J. — 207
mencionou, em alguma hora, o nome do candidato a prefeito, nominado
Joel Martins, e se pediu votos para este ou candidatos a vereadores de
seu partido, em troca das escrituras dos lotes, porque as pessoas que estavam
na reunião, em torno de 80, falavam muito alto (...); que não lhe
foi pedido (ao depoente), por quem quer que seja, votos para nenhum
dos concorrentes das eleições municipais de 01/10/2000, e tampouco
havia panfletos, faixas ou pinturas com nomes de candidatos e números
respectivos (...)” (depoimento de Edílson Pego de Oliveira, fls. 47/48).
9. As simples alegações alusivas à existência de dissidências políticas relacionadas
à regularização dos títulos de propriedade na região, apesar de manifestadas
às vésperas do pleito eleitoral, sem a comprovação do dolo específico, não
têm o condão de caracterizar a prática de algum dos núcleos do tipo penal previsto
no artigo 299 do Código Eleitoral – delito de corrupção eleitoral.
10. Assim, por não vislumbrar a prática de ilícito penal pelo parlamentar
investigado, requer o Ministério Público Federal o arquivamento do feito.
(Fls. 208-211.)
O tratamento penal dispensado à corrupção eleitoral atende ao fato de que,
nela, há de se evidenciar o dolo específico de obter voto mediante oferecimento
de vantagem indevida. O pedido de forma genérica ou meramente implícito não
se subsume à conduta descrita no art. 299 do Código Eleitoral.
E dos depoimentos colhidos durante a persecução penal, não se extrai nenhuma
abordagem do parlamentar investigado, com o fim de obter sufrágio dos eleitores.
Não há, no caso, como atribuir ao parlamentar conduta típica que se acomode
ao tipo penal.
3. Assim, acolho o parecer da Procuradoria-Geral da República e determino
o arquivamento dos Inquéritos Penais 1.811 e 2.008 em relação ao
Deputado Federal Jaime Martins Filho.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
Inq 2.008/MG — Relator: Ministro Cezar Peluso. Autor: Ministério
Público Federal. Indiciados: Jaime Martins Filho e outros.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, determinou o arquivamento do
inquérito em relação ao Deputado Federal Jaime Martins Filho, nos termos do
voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros
Grau. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e
Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros
e Silva de Souza.
Brasília, 16 de agosto de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 207 205
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA
RECLAMAÇÃO 2.121 — DF
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Agravante: Fundação Universidade de Brasília — Agravado: Juiz da 9ª
Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal — Interessada: Companhia
Energética de Brasília – CEB
Reclamação. Extinção do feito. Reclamação proposta visando
a garantir a autoridade da decisão proferida na ADI 1.104.
Perda do objeto da ação direta de inconstitucionalidade e por
conseqüência perda do objeto da reclamação. Prejuízo dos agravos
regimentais interpostos. Perda superveniente do objeto da
ação. Reclamação prejudicada.
1. Tendo sido extinta a ação direta de inconstitucionalidade,
dá-se a perda de objeto também da reclamação e, logo, dos agravos
regimentais.
2. Reclamação julgada prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria de votos, julgar prejudicada a reclamação, nos termos do voto, reformulado,
do Relator.
Brasília, 13 de fevereiro de 2008 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de agravo regimental interposto contra
decisão que negou seguimento à reclamação.
2. A Fundação Universidade de Brasília ajuizou esta reclamação, bem
como a de n. 2.165, em apenso, impugnando as decisões proferidas pelo Juízo
da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal nos autos de ações
cautelares e de cobrança movidas em seu desfavor. Sustenta que essas decisões
afrontam a autoridade de pronunciamento desta Corte, que indeferiu medida
liminar nos autos da ADI 1.104. Nesta ação direta discute-se a constitucionalidade
da Lei 464/93 do Distrito Federal, que isentou as entidades assistenciais
e beneficentes, declaradas de utilidade pública, das taxas e tarifas referentes ao
fornecimento de água e energia elétrica.
3. O juízo reclamado alegou que as decisões atacadas foram proferidas de
acordo com o pronunciamento do TJDFT, nos autos do Mandado de Segurança

206
R.T.J. — 207
4.448/95, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 464/93 e levandose
em consideração que o Supremo Tribunal Federal não havia apreciado a constitucionalidade
da lei distrital (fls. 50/53).
4. O Ministro Nelson Jobim, Relator à época, deferiu a liminar, suspendendo
os efeitos das decisões reclamadas (fls. 108/115).
5. A Companhia Energética de Brasília, na qualidade de terceiro prejudicado,
interpôs agravo regimental no qual requereu a suspensão da decisão
agravada, até o julgamento do mérito da ADI 1.104, cujo objeto é a Lei 464/93
do Distrito Federal.
6. O Procurador-Geral da República opinou pelo desprovimento do agravo
regimental. Isto porque a agravante pretende discutir a constitucionalidade da
Lei 464/93. No mérito, pugnou pela procedência do pedido (fls. 412/414).
7. Apreciando o agravo da Companhia Energética de Brasília, reconsiderei
a decisão concessiva de liminar e neguei seguimento à reclamação, por entender
que o ato que indefere medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
não é dotado de efeito vinculante (fls. 417/418).
8. Irresignada, a Reclamante – Fundação Universidade de Brasília –
agrava, alegando que a decisão proferida pelo TJDF nos autos do Mandando de
Segurança 4.448/95 contrariou o entendimento firmado por esta Corte no julgamento
da medida cautelar na ADI 1.104 (fls. 427/437).
9. O Procurador-Geral da República opina pelo desprovimento deste
agravo regimental. Quanto ao mérito da reclamação, ressalva a impossibilidade
de atribuir-se efeito vinculante ao indeferimento de medida cautelar nas ações
diretas (fls. 438/442).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O recurso não merece acolhimento.
2. Como destacou o Procurador-Geral da República, não foi impugnado o
fundamento central da decisão agravada, “segundo o qual ‘o efeito vinculante –
medida de caráter excepcional – é conferido pela Lei n. 9.868/99 às decisões
concessivas de medida liminar, e não a todo e qualquer juízo da Corte sobre
a pretensão de medida acauteladora’ ”. A ausência de impugnação adequada
obsta o conhecimento do recurso (nesse sentido: AI 248.662, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 28-3-01; AI 437.138-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6-8-04
e Rcl 646-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 11-6-99).
3. Além disso, a Agravante sustenta que o acórdão do TJDF – que julgou
o incidente de inconstitucionalidade em mandado de segurança – afronta a decisão
proferida por esta Corte nos autos da ADI 1.104. Ora, o pedido da reclamação
volta-se contra sentença proferida pelo Juiz da 9ª Vara Federal da Seção
Judiciária do Distrito Federal, e não contra aquele acórdão, cujo trânsito em

R.T.J. — 207 207
julgado ocorreu em 30-3-98, o que impede sua impugnação, na via reclamatória,
ante os termos do Enunciado 734 da Súmula desta Corte 1 .
4. Retomando a argumentação da decisão reclamada, reitero: as decisões
que indeferem o pedido de medida cautelar formulado em ação direta de inconstitucionalidade
não são dotadas de efeito vinculante. A Lei 9.868/99 confere
esse atributo de caráter excepcional apenas às decisões concessivas de medida
liminar (nesse sentido: Rcl 2.063-QO, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, DJ de
5-6-03 e Rcl 2.434-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 2-4-04).
Não conheço do agravo regimental.
DEBATE
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Quer dizer que poderia cobrar
mesmo tendo a presunção de constitucionalidade?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não; vou concluir meu voto, objetivamente:
o fato de ter sido indeferida a medida cautelar numa ação direta de
inconstitucionalidade não tem o efeito de declaração de constitucionalidade da
lei, do texto normativo. Este é o objeto da ação direta de inconstitucionalidade.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A cobrança dependeria da inconstitucionalidade,
teria efeito contrário.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não, aqui é exatamente o efeito contrário.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O que se discute aqui não é o
problema de uma lei do Distrito Federal que deu isenção.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): É uma lei do Distrito Federal que deu
isenção.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aí, a Companhia Energética de
Brasília está cobrando de um dos objetos a isenção. Foi movida ação direta de inconstitucionalidade
contra a lei; o Tribunal a indeferiu; portanto, está mantida a
lei. Na Reclamação, o que ocorre? A Companhia Energética de Brasília estava cortando
a energia elétrica da Universidade de Brasília, que era amparada por uma lei.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Mas o objeto da reclamação não é esse.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Qual é o objeto para entender o caso?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Vou pedir a V. Exa. para indicar adiamento
temporário, até que eu examine os autos e possa dizer, com precisão, qual
é o objeto da reclamação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Lembro-me dessa questão. O Supremo
Tribunal Federal, numa ação direta de inconstitucionalidade, indeferiu a liminar
contra essa lei, a qual concede benefícios e isenções a determinadas entidades.
1 Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha
desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

208
R.T.J. — 207
O Distrito Federal – essas empresas Ceb, Caesb – procedeu à execução, em sede
do juízo ordinário, contra a UnB, Sarah Kubitscheck e outras instituições, dizendo
que essa lei seria inconstitucional. Essa é a afirmação. Incidentalmente o
Tribunal de Justiça do Distrito Federal declarou a inconstitucionalidade e deu
prosseguimento à execução. Contra essa decisão, então, traz a UnB, no caso, a
reclamação. Fundamentalmente é essa a questão.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): É isso mesmo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Tomo a liberdade de ler parte
da decisão quando deferi a liminar. Nós deferimos a liminar em setembro de
2002. Digo:
Na espécie, afigura-se inequívoco que o Supremo Tribunal Federal indeferiu
a liminar pelos fundamentos resumidos na ementa do acórdão:
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Lei 464, de 22-6-93,
do Distrito Federal, art. 1º. Norma que isentou das taxas e tarifas pelo fornecimento
de água e energia elétrica as entidades assistenciais e beneficentes, declaradas de
utilidade pública, atuando no Distrito Federal. 2. Alegação de ofensa aos arts 21,
XII, b e 22, IV, ambos da Constituição Federal. 3. Não se trata, na espécie, de lei
distrital sobre água e energia elétrica, mas, apenas, no dispositivo atacado, se dispõe
acerca de isenção de retribuição pelos serviços de água e energia elétrica. 4.
Medida cautelar indeferida, por não presentes os pressupostos à concessão.
O Tribunal fez um juízo já valorativo. Digo, no despacho:
(...) como se pode depreender, não se trata de uma simples decisão de indeferimento,
por ausência dos pressupostos processuais formais.
Na espécie, resta evidente que, pelo menos num juízo severo de exame liminar,
o Tribunal afastou a ilegitimidade da lei em questão.
Observe-se, outrossim, que o Tribunal tem entendido que, em caso de propositura
semelhante de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo
e perante o TJ contra lei estadual, há de se suspender o processo no âmbito da
Justiça estadual até a deliberação definitiva desta Corte.
Aqui, citei acórdão da ADI 1.423 do Ministro Moreira Alves:
(...) Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto,
quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma
no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma
lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são
reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação
direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, conforme sustentou o relator da
presente ação direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu, em pedido de
vista, na Rcl 425.
(...)
(ADI 1.423-MC, Moreira Alves.)
Ainda, cito mais os acórdãos da lavra dos Senhores Ministros Maurício
Corrêa, Francisco Rezek, Sepúlveda Pertence na ADI 2.146.

Aí, eu dizia mais:
R.T.J. — 207 209
O próprio caráter dúplice ou ambivalente sugere cuidado na compreensão
da decisão que indefere a liminar afirmando, in genere, a possível legitimidade
da lei.
O Tribunal ao negar a liminar na ADI 1.104, a contrario sensu, presume-se
declarar a constitucionalidade da Lei 464/93.
A lei distrital continua vigente para reconhecer a isenção da Fundação U niver
si dade de Brasília.
Estão presentes os requisitos da liminar.
Defiro-a.
Suspendi, para efeito de aguardar a decisão final, a decisão do Tribunal. O
que ocorre? O Tribunal de Justiça acaba pretendendo manter a sua decisão que
concedeu a liminar, enquanto nós a negamos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Então, o Tribunal de Justiça julgou em
representação de inconstitucionalidade?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Em processo de execução.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas esse precedente do Ministro
Moreira Alves é problema de ação direta de inconstitucionalidade estadual.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Neste caso a Ceb deu seguimento a uma
execução e, incidentalmente, argüiu a inconstitucionalidade da lei, que tinha
sido apreciada pelo Tribunal, em sede de liminar.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A nossa decisão é de 21 de setembro
de 1994. Em 21 de setembro, nós indeferimos a liminar na ADI 1.104.
Em 13 de março de 96, a Segunda Câmara Cível do TJDF decidiu, em argüição
de inconstitucionalidade no Mandado de Segurança 4.448, o seguinte:
Argüição de incidente de constitucionalidade de lei, artigo tal, tal. E vem:
“II – Não pode o Poder Público local estabelecer isenção pagamento de tarifas”,
ou seja, em argüição de inconstitucionalidade no mandado de segurança,
que é incidente.
A Ceb, em face disso, propôs ação de cobrança contra a Fundação, exigindo
o pagamento da importância, etc. Então, a Reclamante ajuizou ação declaratória
de isenção tributária e ação cautelar inominada contra a Ceb.
O juiz da nona vara julgou improcedentes as ações da Reclamante, que
eram ações específicas.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Senhor Presidente, queria, apenas,
insistir no seguinte ponto: o que está em jogo aqui na reclamação proposta, sob
a afirmação de que...
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Que está se negando efeitos
à decisão na ADI 1.104, que indeferiu a liminar sob fundamentos de falta de
plausibilidade.

210
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Independentemente de todos esses
efeitos que V. Exa. mencionou serem perfeitamente corretos, o fundamento da
reclamação está no argumento de que estaria sendo afrontada uma decisão do
Supremo que teria, segundo o Reclamante, o efeito de, ao negar a liminar, reconhecer
a constitucionalidade da lei. Por isso meu voto é no sentido de manter a
decisão e de não conhecer do agravo regimental, sob o fundamento de que a concessão
de medida liminar não produz o efeito de afirmar a constitucionalidade.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A minha divergência de V. Exa. é
exatamente essa. O que temos no caso? Temos uma decisão do Tribunal que presumiu,
na decisão liminar, a constitucionalidade da lei. A presunção de constitucionalidade
está estabelecida com a falta. Posteriormente, dois anos depois – uma coisa
assim –, o Tribunal Regional, em argüição de inconstitucionalidade incidental, da
Segunda Câmara, acaba dando pela inconstitucionalidade. Com base nessa decisão
de inconstitucionalidade, a Ceb entra com ação de cobrança contra a Fundação
Universidade de Brasília e pretende daí extrair efeitos de algo que estamos decidindo
e já negamos a liminar. Então, evidentemente, é uma situação atípica.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Uma coisa seria se tivéssemos julgado a
liminar – isso já tive oportunidade de anotar – com base na falta dos pressupostos
de mero periculum in mora. Neste caso, todavia, houve análise quanto à
implausibilidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas com isso estamos obrigando o Tribunal
a respeitar a decisão no julgamento de mérito do processo que está em causa. O
Tribunal perdeu a liberdade de decidir se esse aditamento é questão constitucional,
porque é obrigado a respeitar.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Se manter o mérito, como faz?
Fica uma enorme desordem.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ao mesmo tempo o Tribunal considerou
plausível a constitucionalidade da norma.
Até em termos de especulação doutrinária, já cogitei de se aplicar aqui, a
contrario, o art. 21 da Lei 9.868 da ação declaratória, quando nós considerássemos
plausível a constitucionalidade da lei, portanto, indeferíssemos a liminar,
determinássemos a suspensão dos processos envolvendo a questão posta.
Parece-me que é esse o raciocínio da Reclamante – mais ortodoxo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A Reclamante não está pedindo a suspensão
do processo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas fundamentalmente isso pode dar para
esse efeito, para que ela não seja executada.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Gostaria de ler o voto do
Ministro Néri da Silveira na ação direta de inconstitucionalidade.
Lei local dispôs sobre isenção de taxas e tarifas pelo fornecimento de água
e energia elétrica, em favor de entidades assistenciais e beneficentes declaradas

R.T.J. — 207 211
de utilidade pública, atuando no Distrito Federal. Não se impugna a isenção do
imposto territorial urbano assegurada a essas entidades.
Afirma-se incompatibilidade da referida isenção de taxas e tarifas com o
art. 21, XII, b da Constituição, ao dispor que compete à União explorar, diretamente
ou mediante autorização, concessão ou permissão, “os serviços e instalações
de energia elétrica (...)”.
Nenhum dos dispositivos se refere à matéria tributária ou à contraprestação
pelos serviços de água e energia elétrica.
Prevê o art. 145, II, da Constituição, que a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios poderão instituir “taxas, em razão do exercício do poder
de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos (...)”. No
art. 151, III, a Constituição veda a União “instituir isenções de tributos da competência
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.”
Ora, os serviços de água e energia elétrica, no Distrito Federal, são prestados
por empresas integrantes do complexo administrativo distrital. Compete
ao Distrito Federal dispor sobre taxas e tarifas remuneratórias desses serviços
locais que presta, por intermédio das empresas por ele mantidas. É certo que o
art. 175, parágrafo único, incisos I e III, da Constituição de 1988, estipula que a lei
disporá sobre “o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”,
e a política tarifária. Já no regime da Constituição de 1967, com a Emenda 1, de
1969, Pontes de Miranda anotava que a lei, aí prevista, é federal (Comentários à
Constituição de 1967, com a Emenda 1, de 1969, Forense, 1987, tomo VI, p. 269).
Não se trata aqui, porém, de legislar sobre águas e energia, mas, apenas,
quanto à isenção de retribuição pelos serviços de água e energia de que beneficiadas
as entidades em foco.
Compreendo, entretanto, neste juízo preambular, referente à cautelar que não
se há de ter, desde logo, como infringente da Constituição Federal, norma legal que
preveja a isenção de taxa e tarifa, quanto a serviços de água e luz, prestados pelo
Estado ou Distrito Federal, em se cuidando de entidade beneficente, de assistência
social, declarada de utilidade pública, que já vem gozando de redução no valor das
tarifas de água e energia em elevado percentual, conforme destacam as informações.
De qualquer sorte, sem adiantar conclusão definitiva sobre o mérito da denúncia,
não vejo, aqui, também, configurado periculum in mora (...)
Ou seja, aqui já mostra claramente que essa matéria seria disciplinável
pela lei distrital. O Ministro Néri da Silveira, no voto acompanhado por toda
a Corte, nessa decisão de 21-9-94, o indeferimento foi por unanimidade –
Presidente o Ministro Octávio Gallotti.
Então, no caso, entendi que estávamos em uma situação completamente
curiosa. O Supremo, num juízo preliminar, indefere a liminar, exatamente já
focando que essa matéria de taxas é da competência distrital, que não se tratava
da lei federal, tratava-se da cobrança de serviços das entidades estaduais, isentou-se
e o Tribunal nega a liminar. Lateralmente, no tribunal local, declara-se a
inconstitucionalidade dessa mesma norma que está sob apreciação do Supremo,
em toda a integralidade esse dispositivo, suspende-se e, ao mesmo tempo, promove-se
a execução das entidades beneficiadas.

212
R.T.J. — 207
Ora, isto significa – e foi o que entendi no caso para efeito de liminar – que,
pelo menos, havia um forte sentido de que estaria sendo descumprido aquele
fato, circunstância de termos mantido, em liminar, a constitucionalidade da lei.
Foi essa a razão pela qual deferi a liminar. Então, nessa mesma linha,
mantenho.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Pois é, creio que a situação concreta resolvese
pela resposta que se dê à seguinte pergunta: quando o Supremo, defrontandose
com o processo objetivo, com o controle concentrado de constitucionalidade,
indefere liminar e mantém a lei com plena eficácia, fica obstaculizado o controle
difuso de constitucionalidade? Não abro exceção. Uma coisa é, no julgamento
precário e efêmero, porque diz respeito à medida acauteladora da ação direta de
inconstitucionalidade, deferir-se a liminar e suspender-se a eficácia da lei. Caso
mesmo assim, a lei venha a ser observada, tem-se como desafiada a reclamação.
Algo diverso é o Tribunal, por este ou aquele motivo, indeferir a liminar,
mantendo a eficácia da lei. Indago: fica afastado o controle difuso? A resposta
para mim é desenganadamente negativa. Se é negativa, está certo o ato do relator
ao negar seguimento à reclamação. Caso contrário, vão chover reclamações.
Não estabeleço distinção conforme a fundamentação e, até mesmo, a opinião do
relator, constante do voto ao indeferir a medida acauteladora.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O indeferimento da medida liminar, no caso,
não significa nada, absolutamente nada.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senão, a rigor, estará obstaculizada, porque
demoramos muito a julgar as ações diretas de inconstitucionalidade, a própria
jurisdição.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, porque toda vez que o Tribunal negar
uma medida liminar, suspendem-se todos os processos, todas as causas em que
seja discutida incidentalmente a questão constitucional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tenho a impressão que, neste caso, temos
de fazer um “distinguishing”. Naqueles casos em que há um simples indeferimento
da liminar, (...). Neste caso, na verdade, o Tribunal emitiu um juízo, ainda
que provisório, sobre o mérito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Porque sabemos que, preocupados com o
pronunciamento, estamos muito adiante do que deveríamos ir quando da análise
do processo nessa fase.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Temos casos em que sequer concedemos a
liminar, porque já se passou tanto tempo, por exemplo, do pedido e, portanto, fazemos
outro tipo de avaliação. Neste caso, não, o Tribunal avaliou a questão, e eu
proporia que, pelo menos, trilhássemos uma linha intermediária em que determinássemos
a suspensão dos efeitos da decisão, naquilo que venho sustentando,
quer dizer, aplicação, a contrario, do art. 21 da Lei 9.868, também em sede de
cautelar. Por quê? Isso o Ministro Sepúlveda Pertence já destacou, em outro
momento. Aqui, temos a delicadeza da convivência do sistema concentrado com

R.T.J. — 207 213
o difuso. E, se de um lado há esse risco, apontado pelo Ministro Marco Aurélio,
por outro, também temos o risco da desqualificação da decisão do Tribunal.
Sabemos que têm assentadas, aqui, em que discutimos largamente, aprofundadamente,
a questão em sede de cautelar, emitindo juízo mesmo sobre o mérito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, veja V. Exa., não fica afastada a
chegada do processo ao Supremo, pela via natural, e que, talvez, seja mais célere
do que o processamento da própria ação direta de inconstitucionalidade, tendo
em conta a sobrecarga de ações diretas.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Concedamos, então, a reclamação, para o
fim de suspender o processo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O problema é admitir a exceção. Até aqui,
a jurisprudência se mostrou linear.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O Relator poderia informar: houve
recursos dessa decisão do Tribunal de Justiça?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não. Estou tentando esclarecer isso, já
algum tempo, mas tenho a impressão de que voltei num ritmo mais lento do que
os meus Colegas, depois das férias.
V. Exa. me permite, vou ler:
Após a requisição das necessárias informações e ouvido o Exmo. Sr.
Procurador-Geral da República, requer a procedência da presente reclamação,
para declarar írrita a decisão do em. Juiz da 9ª Vara Federal (...)
A reclamação não é sequer voltada contra o acórdão do Tribunal de
Justiça. O acórdão do Tribunal de Justiça apareceu, agora, no agravo. Esse é um
ponto que eu me permitiria enfatizar. O segundo ponto está em que parece-me
ser um precedente muito sério...
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Eros Grau, o precedente
será muito sério se amanhã, por decisão deste Tribunal, permitir-se
que se corte, por exemplo, o fornecimento de água e luz para o Hospital Sarah
Kubistcheck – isso é mais grave. Isso V. Exa. vai verificar que é mais grave, e é
esse o tema de que se está tratando.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Mas V. Exa. não me deixou terminar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, há medidas acauteladoras, e
deve-se confiar, também, no taco dos demais juízes do país.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O Tribunal vai ter de esclarecer,
quando ele julga uma liminar, se esse é um caso em que está negando ou afirmando
a constitucionalidade.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Avalia-se quando vier a reclamação.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Vamos ter dois tipos de decisão
quando apreciarmos uma liminar. Em um caso a liminar não tem, absolutamente,
nenhum cabimento. Apenas nas hipóteses nas quais a liminar não tem
cabimento, seria de se presumir a constitucionalidade.

214
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então, Ministro Eros Grau,
mantém o fechamento de tudo?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Na verdade, nem vou manter, porque
nem cheguei a ler o meu voto, no mérito. É uma página só, se V. Exa. me permitir
eu digo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Pode ler a conclusão, porque
sabemos qual é a fundamentação.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Eu vou manter o entendimento de que
a não concessão da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade não
tem efeito vinculante de presunção de constitucionalidade.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhor Presidente, tenho este processo e
vou pedir vista. Acho que, aqui, temos esta encruzilhada que a toda hora aponta
entre o modelo concentrado e o difuso. A meu ver, temos de encontrar uma solução
adequada.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A única solução plausível é a suspensão
do processo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Se houvesse consenso nesse sentido, caminharíamos
nessa linha, determinávamos, nesse caso, a suspensão do processo
ou os efeitos da decisão, até que o tribunal se pronuncie sobre o mérito da ação
direta de inconstitucionalidade.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Até por uma questão de coerência,
agora, vou me manter.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por que não suspender todos os processos
em que há ação direta de inconstitucionalidade com ou sem pedido de cautelar?
Entrou com a ação direta de inconstitucionalidade, suspende-se o processo
automaticamente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Também, pelo questionamento no Supremo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O caso de indeferimento de liminar é o
mesmo em que não há, sequer, pedido de liminar.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não, não é o mesmo caso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual a concretude da nossa decisão? A
lei atacada na ação direta de inconstitucionalidade continua a surtir efeitos no
cenário nacional, inclusive desafiando declaração de inconstitucionalidade por
órgão competente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O problema é que o conteúdo deste
indeferimento de liminar pode ser o mesmo do deferimento de uma liminar, por
exemplo, em ação declaratória, que tenha efeito vinculante.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Cautelar de constitucionalidade.

R.T.J. — 207 215
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Declaratória de constitucionalidade.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, mas cautelar. Por isso que estou
propondo aplicação analógica do art. 21, tão-somente – é a mesma coisa. O que
examinamos no art. 21?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas a conseqüência é diferente.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não, não é diferente.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É diferente: não suspende e tem efeito
vinculante.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Passaremos a determinar que estamos
suspendendo. O que aconteceu, aqui? Até então, tudo isto é um processo de
construção. Não sabíamos, sequer, quais as conseqüências do deferimento da
liminar, daí passamos a admitir, sim, a reclamação quando havia descumprimento,
não observância do deferimento da liminar em sede de ação direta de
inconstitucionalidade. Passamos a admitir e o Ministro Sepúlveda Pertence,
inclusive, liderou essa discussão.
Agora, temos o contraponto, os casos notórios de indeferimento que são absolutamente
similares aos casos de deferimento da cautelar em ação declaratória
de constitucionalidade, uma vez que o caráter é dúplice, daí a minha proposta.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A proposta de V. Exa. é que, cada vez
que apreciarmos uma ação direta de inconstitucionalidade, seja negada a liminar
e a gente declare...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não; estou propondo que, neste caso específico,
avancemos para conceder a reclamação, portanto, julgar procedente
a reclamação para os fins de suspender a decisão ou os efeitos da decisão que
declarou a inconstitucionalidade da lei, tão-somente isso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Acontece que a dificuldade, pelo que estou
vendo no nosso “espelho”, é a reclamação contra uma decisão do Juiz Federal.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A decisão é do Juiz de Primeiro Grau.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Isso não tem nada a ver com a declaração
incidente de inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É contra decisão do Juiz do Primeiro Grau.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A execução é contra a UnB.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A execução é contra a UnB – fundação
autárquica federal.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Peço vista.
EXTRATO DA ATA
Rcl 2.121-AgR-AgR/DF — Relator: Ministro Eros Grau. Agravante:
Fundação Universidade de Brasília (Advogados: Anita Lapa Borges de Sampaio
e outro). Agravado: Juiz da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito

216
R.T.J. — 207
Federal. Interessada: Companhia Energética de Brasília – CEB (Advogados:
Renata Nogueira e Murilo Bouzada de Barros e outros).
Decisão: Após o voto do Ministro Eros Grau (Relator), dando provimento
ao agravo regimental, e do voto do Ministro Nelson Jobim (Presidente),
negando-lhe provimento, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.
Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Mi nis tros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Procurador-Geral da Re pública,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 2 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Cuida-se de agravo regimental interposto
pela Fundação Universidade de Brasília (FUB) contra decisão da lavra do Ministro
Eros Grau que negou seguimento a reclamações ajuizadas pela Agravante,
para garantir a autoridade do acórdão do Plenário desta Corte proferido
no julgamento da ADI 1.104-MC/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 12-5-95.
No caso, as Rcl 2.121/DF e Rcl 2.165/DF impugnam decisões tomadas
pelas instâncias ordinárias que afirmam a inconstitucionalidade da Lei distrital
464/93, apesar de este Supremo Tribunal Federal ter indeferido pedido de liminar
formulado com objetivo de se suspender a norma impugnada em sede de
ação direta de inconstitucionalidade.
Em síntese, alega-se que já no julgamento da liminar na ADI 1.104/DF,
o STF afastou a inconstitucionalidade da lei, ainda que em juízo preliminar.
Assim, não poderiam as instâncias ordinárias deliberar em sentido contrário.
Inicialmente, o Ministro Nelson Jobim deferiu a liminar da Rcl 2.121 para
suspender “a eficácia das decisões proferidas pelo Juiz da 9ª Vara Federal da Seção
Judiciária do Distrito Federal e de todo e qualquer ato dela resultante (Ação
Ordinária 2000.34.021446-3; Ação Cautelar Inominada 1999.34.00.033578-7; e
da Ação Ordinária 1999.34.00.036446-5)” (fl. 115).
Interposto agravo regimental pela Companhia Energética de Brasília
(CEB) (fls. 125-138), o feito foi redistribuído ao Ministro Eros Grau, nos termos
do art. 38 RISTF (fl. 409).
Ouvido o Ministério Público Federal, que opinou pela procedência da reclamação,
em parecer da lavra do Procurador-Geral da República à época, Dr.
Cláudio Fonteles (fl. 414), o Min. Eros Grau reconsiderou a decisão de fls. 108-115,
para negar seguimento a ambas as reclamações, sob os seguintes fundamentos:
Entendo, de modo diverso, que o efeito vinculante – medida de caráter excepcional
– é conferido pela Lei 9.868/99 às decisões concessivas de medida liminar,
e não a todo e qualquer juízo da Corte sobre a pretensão de medida acauteladora.

R.T.J. — 207 217
Com efeito, a questão posta mostra nova faceta da relação entre os dois
sistemas de controle de constitucionalidade, no que concerne à decisão do
Supremo Tribunal Federal que indefere o pedido de cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade. Como acentuado na decisão da lavra do Ministro Jobim
(fls.109-115), há casos em que, ao indeferir a cautelar, o Tribunal enfatiza, ou
quase, a não-plausibilidade da impugnação. Em outras hipóteses, o indeferimento
assenta-se apenas em razões formais, como o tempo decorrido da edição
da lei ou não-configuração de urgência.
Na primeira hipótese, é possível justificar a reclamação sob o argumento
de violação da autoridade da decisão do Supremo Tribunal. Na segunda, o argumento
é mais tênue, uma vez que sequer houve manifestação substancial do
Tribunal sobre o conteúdo da norma.
É verdade, porém, que em ambas as situações podem ocorrer conflitos
negativos para a segurança jurídica, com pronunciamentos contraditórios por
parte de instâncias judiciais diversas.
Assim, em semelhantes casos de indeferimento de liminar na ação direta
de inconstitucionalidade com possibilidade de repercussão nas instâncias ordinárias,
parece-me pertinente adotar fórmula semelhante à prevista no art. 21
da Lei 9.868/99, para a ação declaratória de constitucionalidade: determina-se
a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação da lei até a decisão final
do Supremo Tribunal sobre a controvérsia constitucional.
A vantagem técnica dessa fórmula é a de que ela alcança resultado similar,
no que concerne à segurança jurídica, sem afirmar, a priori, o efeito vinculante
da decisão provisória adotada pelo Tribunal em sede de cautelar.
Na espécie, contudo, verifica-se a perda de objeto da ADI 1.104/DF e,
conseqüentemente, das presentes reclamações. Assim despachei nos autos da
ADI 1.104/DF (DJ de 26-9-06):
Decisão: O Procurador-Geral da República propôs ação direta de inconstitucionalidade
da expressão “e das taxas e tarifas pelo fornecimento de água e
energia elétrica” do art. 1º da Lei 227, de 9 de janeiro de 1992, do Distrito Federal,
alterada pelo art. 1º da Lei 464, de 22-6-93, que isenta do pagamento de Imposto
Territorial Urbano e de taxas pelo fornecimento de água e energia elétrica, as entidades
assistenciais e beneficentes declaradas de utilidade pública para o Distrito
Federal, verbis:
“Art. 1º. Ficam isentas do Imposto Territorial Urbano ‘e das taxas e
tarifas pelo fornecimento de água e energia elétrica’ as entidades assistenciais
e beneficentes, declaradas de utilidade pública do Distrito Federal.”
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 32-39), estando o acórdão assim
ementado:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Lei nº 464, de
22/6/1993, do Distrito Federal, art. 1º. Norma que isentou das taxas e tarifas
pelo fornecimento de água e energia elétrica as entidades assistenciais e
beneficentes, declaradas de utilidade pública, atuando no Distrito Federal.
2. Alegação de ofensa aos arts. 21, XII, b, e 22, IV, ambos da
Constituição Federal.

218
R.T.J. — 207
3. Não se trata, na espécie, de lei distrital sobre água e energia elétrica,
mas, apenas, no dispositivo atacado, se dispõe acerca de isenção de
retribuição pelos serviços de água e energia elétrica.
4. Medida cautelar indeferida, por não presentes os pressupostos à
concessão.”
(Fl. 39.)
A Advocacia-Geral da União (fls. 43-49) e o Procurador-Geral da República
(fls. 51-54) manifestaram-se pela improcedência da presente ação.
A Lei 3.588, de 22 de abril de 2005, do Distrito Federal, revoga expressamente
a Lei 227, de 9 de janeiro de 1992, verbis:
“Lei nº 3.588, de 22 de abril de 2005
Art. 1º Fica autorizada a participação acionária da Companhia de Saneamento
do Distrito Federal – CAESB no capital social da Corumbá Concessões
S.A. mediante integralização de ações ordinárias e preferenciais.
Parágrafo único. A participação acionária da Companhia de Saneamento
do Distrito Federal – CAESB no capital social da Corumbá Concessões
S.A., corresponderá ao valor máximo de R$ 30.000.000,00 (trinta
milhões de reais), a ser integralizado no exercício.
Art. 2º Para cumprir o disposto nesta Lei, fica o Distrito Federal autorizado
a integralizar o capital social da Caesb, nos exercícios 2005 e 2006.
Art. 2ºA A participação acionária de que trata o art. 1º fica condicionada
à participação da Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito
Federal, com direito a voto, no conselho de administração de Corumbá
Concessões S.A. (inserido – Lei nº 3.603 de 06 de junho de 2005)
Art. 3º Fica revogada a Lei nº 227, de 09 de janeiro de 1992.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.”
Diante da edição da Lei 3.588/05 do Distrito Federal, necessário concluir
que, estando revogada a Lei 227/92, a presente ação está prejudicada por perda superveniente
de objeto, conforme o entendimento firmado por esta Corte no julgamento
da ADI 709/PR, Rel. Min. Paulo Brossard (DJ de 7-10-92), e já consolidado
na jurisprudência do Tribunal (ADI 1.889/AM, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 3-10-
05; ADI 387/RO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 9-9-05; ADI 3.513/PA, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJ de 22-8-05; ADI 2.436/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
de 26-8-05; ADI 380/RO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-3-05).
Ante o exposto, julgo prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade
por perda superveniente de objeto, nos termos do art. 21, IX, do RISTF.
Dessa forma, não obstante minhas reservas quanto à decisão agravada, consignadas
como obiter dictum, as presentes reclamações devem ser julgadas prejudicadas,
ante a insubsistência da medida cautelar cuja autoridade pretendia se garantir.
É o meu voto.
VOTO
(Retificação)
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): De fato, ocorre o que o Ministro Gilmar
Mendes observou: tendo sido extinta a ação direta de inconstitucionalidade,
disso decorre a perda de objeto também da Reclamação e, logo, dos agravos.

R.T.J. — 207 219
EXTRATO DA ATA
Rcl 2.121-AgR-AgR/DF — Relator: Ministro Eros Grau. Agravante:
Fundação Universidade de Brasília (Advogados: Anita Lapa Borges de Sampaio
e outro). Agravado: Juiz da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito
Federal. Interessada: Companhia Energética de Brasília – CEB (Advogados:
Renata Nogueira e Murilo Bouzada de Barros e outros).
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro
de 2003. Presidência do Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22-3-06.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou prejudicada a reclamação, nos termos
do voto, reformulado, do Relator, vencido o Ministro Nelson Jobim, que negava
provimento ao agravo. Não participou da votação a Ministra Cármen Lúcia
por suceder ao Ministro Nelson Jobim que proferira voto. Ausente, licenciado, o
Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Mi nis tros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Pro curador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 13 de fevereiro de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

220
R.T.J. — 207
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.907 — AM
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil —
Requerido: Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas
Ação direta de inconstitucionalidade. Portaria 954/01 do
Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, ato normativo que
disciplina o horário de trabalho dos servidores do Judiciário.
Vício de natureza formal. Ofensa ao art. 96, I, a e b, da CF. Ação
julgada procedente com efeitos ex nunc.
I – Embora não haja ofensa ao princípio da separação dos
poderes, visto que a Portaria em questão não altera a jornada de
trabalho dos servidores e, portanto, não interfere com o seu regime
jurídico, constata-se, na espécie, vício de natureza formal.
II – Como assentou o Plenário do STF nada impede que a
matéria seja regulada pelo Tribunal, no exercício da autonomia
administrativa que a Carta Magna garante ao Judiciário.
III – Mas a forma com que o tema foi tratado, ou seja, por portaria
ao invés de resolução, monocraticamente e não por meio de decisão
colegiada, vulnera o art. 96, I, a e b, da Constituição Federal.
IV – Ação julgada procedente, com efeitos ex nunc.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Cezar Peluso (Vice-Presidente), na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por maioria, julgar procedente a ação direta, nos termos
do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Menezes Direito,
Cármen Lúcia e Eros Grau. Em seguida, o Tribunal deliberou emprestar eficácia
ex nunc à declaração de inconstitucionalidade, vencido o Ministro Marco
Aurélio. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar
Mendes (Presidente).
Brasília, 4 de junho de 2008 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, com fundamento no art. 103, VII, da Constituição
Federal, propõe a presente ação direta de inconstitucionalidade, com pedido
de suspensão cautelar, da Portaria 954/01, do Tribunal de Justiça do Estado do
Amazonas, que dispõe sobre o horário de expediente forense nas Comarcas da
Capital e do interior, bem como dos respectivos órgãos de apoio.

Eis o teor do ato impugnado:
R.T.J. — 207 221
O Desembargador Djalma Martins da Costa, Presidente do Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado do Amazonas, no uso de suas atribuições legais, e considerando
a presente necessidade de se racionalizar os gastos com material, energia
elétrica e pessoal nos órgãos jurisdicionais de primeiro grau das Comarcas da
capital e do interior do Estado; considerando que, para esse desiderato, dentre
outras providências, urge a uniformização dos horários de expediente forense
dos órgãos jurisdicionais de primeira instância e de apoio administrativo do Tribunal;
considerando a manifestação de concordância dos MM. Juizes de Direito,
do Ministério Público e da Defensoria Pública do Estado, por seus respectivos
representantes legais, quanto à fixação de horário único, pela manhã, para o expediente
forense, nas Comarcas da Capital e do interior do Estado; considerando
que a vigente Lei de Organização Judiciária do Estado (Lei Complementar nº 17,
de 23.01.97 – DOE de 15.4.97) é silente sobre essa matéria; considerando, por fim,
a competência que lhe conferem os incisos I e LXI do art. 70 da citada Lei de Organização
Judiciária; resolve:
Art. 1º – A partir de 1º.10.2001, o horário de expediente forense na Comarca
de Manaus (Fórum Ministro Henoch Reis, Juizados Especiais Cíveis e
Criminais, Juizado da Infância e da Adolescência e Auditoria Militar) e nas Comarcas
do interior do Estado, bem como o horário de expediente administrativo
dos órgãos de apoio do Tribunal de Justiça, será único, das 08 às 14 horas, de
segunda a sexta-feira.
§ 1º – A vara do 9º Juizado Especial Cível e a Vara do 19º Juizado Especial
Criminal de Manaus, por funcionarem no Posto de Atendimento ao Cidadão
(PAC), no Shopping Center São José, na Zona Leste desta cidade, excepcionalmente,
continuarão com os seguintes horários de expediente forense: segundafeira:
de 12 às 18 horas; de terça a sexta-feira: de 10 às 16 horas.
§ 2º – Os Escrivães do Judicial e Anexo das Comarcas do interior do Estado
manterão serviços de atendimento à comunidade, em suas respectivas Serventias,
concernentes às atividades notariais e registrais, e também, para recebimento de
petições de advogados, Defensores Públicos e Promotores de Justiça, exclusivamente,
para fins de contagem de prazo processual (§ 3º do art. 172 do CPC), no
horário de 14 às 17 horas, de segunda a sexta-feira.
§ 3º – A Diretora do Fórum Ministro “Henoch Reis”, nesta Capital, manterá
serviço de recebimento de petições dos advogados, defensores públicos e promotores
e curadores de Justiça, para posterior remessas às respectivas Varas, exclusivamente,
para fins de contagem de prazo processual (§ 3º do art. 172 do CPC), no
horário de 14 às 17 horas, de segunda a sexta-feira.
Art. 3º – O horário de expediente dos Ofícios de Notas e Registros Públicos
desta Capital continua sendo de 08 às 12 horas e das 14 às 17 horas, de segunda a
sexta-feira.
Art. 4º – Os Juizes de Direito das Comarcas do interior e desta Capital
e Juiz de Direito Diretor do Fórum Ministro Henoch Reis, nos limites de suas
respectivas circunscrições, ficam obrigados a fielmente cumprir, os horários de
expediente fixados nos artigos anteriores, sob pena de responsabilidade funcional.
Art. 5º – Fica a Corregedoria Geral de Justiça encarregada de fiscalização e
controle do cabal cumprimento das disposições contidas nesta Portaria.
Art. 6º – A presente Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogadas
as disposições em contrário.

222
R.T.J. — 207
Publique-se. Registre-se. Cumpra-se. Gabinete da Presidência do egrégio
Tribunal de Justiça, em Manaus, 18 de setembro de 2001. Desembargador Djalma
Martins da Costa Presidente.
(Fl. 18.)
Sustenta o Autor, em síntese, que o ato impugnado apresenta caráter normativo,
dado que, “na ausência de regramento acerca da matéria, tomou por
apoio entendimento de que, na falta de preceito legal, caberia ao presidente do
TJ legislar”, podendo, assim, submeter-se ao controle concentrado de constitucionalidade,
nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (fl. 6).
Alega que se registrou, na espécie, violação ao art. 5º, caput, da Carta
Magna, visto que a referida portaria “quebrou ainda o princípio da isonomia,
ao tratar os servidores do poder Judiciário do Estado do Amazonas de forma
diversa daquela pela qual são tratados os servidores dos Poderes Legislativo e
Executivo” (fl. 12).
Afirma, também, que houve, igualmente, ofensa aos arts. 5º, II, e 37, caput,
da Lei Maior, que agasalham o princípio da legalidade, visto que a matéria
somente poderia ser regulada por lei formal.
Assevera, ainda, que também foi malferido o art. 61, § 1º, II, c, da Lei
Maior, porquanto a portaria impugnada, ao estabelecer o horário de funcionamento
dos fóruns e do Tribunal de Justiça, na Capital e no interior do Estado, em
verdade, acabou por interferir na jornada de trabalho dos funcionários do Poder
Judiciário, usurpando, assim, a competência privativa do Chefe do Executivo no
tocante à disciplina do regime jurídico dos servidores em geral (fl. 9).
Por fim, assenta que o art. 96, I, a e b, da Constituição, embora estabeleça
a competência dos Tribunais de Justiça para eleger seus órgãos diretivos e elaborar
seus regimentos internos, bem como para organizar suas secretarias e serviços
auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, não confere a estes o
poder de regular a matéria tratada na portaria em questão (fl. 9).
Solicitadas as informações (fl. 50), na forma do art. 12 da Lei 9.868/99, a
Presidente do Tribunal de Justiça local informou, em suma, que aquela Corte,
ao baixar o diploma normativo atacado levou em conta as condições climáticas e
econômicas do Estado, aduzindo que o estabelecimento de horários diferenciados
para o expediente forense constitui prática já utilizada por outros tribunais (fl. 57).
Disse, ainda, que a decisão de modificar o horário de funcionamento da
Justiça local resultou de discussão da qual participaram o então Presidente do
Tribunal, os juízes de direito, membros do Ministério Público, da Defensoria
Pública e da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo que todos
concordaram com a mudança, salvo o representante da OAB (fl. 58).
Asseverou, também, que a portaria objeto da presente ação foi editada
com base na autonomia administrativa que a Constituição Federal, em seu
art. 96, caput, assegura ao Poder Judiciário, lembrando, mais, que o inciso I,
alínea b, do mencionado dispositivo outorga aos tribunais a competência “para

R.T.J. — 207 223
organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem
vinculados” (fl. 58).
Por fim, sustenta que, ao contrário do alegado pelo autor, o ato impugnado
tem caráter meramente regulamentar, “derivado do comando legal contido
no art. 70, I, da lei de Organização Judiciária do Estado do Amazonas (Lei
Complementar estadual nº 17, de 23.01.97)” (fls. 59-60).
A Advocacia-Geral da União, reportando-se à interpretação dada pelo
Supremo Tribunal Federal ao art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal, opinou
pela inconstitucionalidade do diploma normativo em tela (fls. 69-74).
No mesmo sentido, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela
procedência desta ação direta de inconstitucionalidade (fls. 76-78).
É o relatório, do qual serão expedidas cópias aos Exmos. Srs. Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Em primeiro lugar, registro
que a portaria em causa, que dispõe sobre o horário de expediente forense
nas comarcas da Capital e do interior do Estado do Amazonas, assim como dos
órgãos de apoio do Tribunal de Justiça local, configura ato normativo de caráter
autônomo, passível de impugnação por meio de ação direta, conforme já decidiu
esta Corte (cf. ADI 349, Rel. Min. Marco Aurélio).
Trata-se, basicamente, de verificar se o ato normativo impugnado, ao modificar
o horário de expediente forense, usurpou a iniciativa reservada ao Chefe
do Poder Executivo estadual para a instauração de processo legislativo em tema
que diz respeito ao regime jurídico dos servidores públicos ou não.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, na ADI 248/RJ, Relator o Ministro
Celso de Mello, que “o regime jurídico dos servidores públicos, enquanto prerrogativa
conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo revela-se
projeção específica do princípio da separação de poderes”.
E, no tocante ao sentido da locução constitucional “regime jurídico dos
servidores públicos”, o Ministro Celso de Mello, nos autos da ADI 766/RS, consignou
o quanto segue:
Trata-se, em essência, de noção que, em virtude da extensão de sua
abrangência conceitual, compreende todas as regras pertinentes (a) às formas
de provimento; (b) às formas de nomeação; (c) à realização do concurso; (d) à
posse; (e) ao exercício, inclusive as hipóteses de afastamento, de dispensa de ponto
e de contagem de tempo de serviço; (f) às hipóteses de vacância; (g) à promoção e
respectivos critérios, bem como avaliação do mérito e classificação final (cursos,
títulos, interstícios mínimos); (h) aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária;
(i) às reposições salariais e aos vencimentos; (j) ao horário de trabalho; (k) aos
adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajudas de custo e acumulações
remuneradas; (l) às férias, licenças em geral, estabilidade, disponibilidade,

224
R.T.J. — 207
aposentadoria; (m) aos deveres e proibições; (n) às penalidades e sua aplicação; (o)
ao processo administrativo.
(Grifei.)
Em caso semelhante ao da presente ação direta, o Plenário desta Suprema
Corte, no julgamento da ADI 2.308/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, suspendeu
a eficácia da Resolução 4/00, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça
do Estado de Santa Catarina, que modificou o horário de expediente forense da
Secretaria do Tribunal de Justiça e dos juizados de primeiro grau catarinense.
O acórdão então proferido possui a seguinte ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida Liminar. Resolução 04/00, de
13 de junho de 2000, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina que altera a jornada de trabalho dos servidores do Tribunal e da Justiça
de primeiro grau do Estado.
– Não há dúvida de que a Resolução em causa, que altera o horário de expediente
da Secretaria do Tribunal de Justiça e da Justiça de primeiro grau do Estado
de Santa Catarina, e que conseqüentemente reduz para seis horas, em turno único,
a jornada de trabalho de todos os servidores de ambas, é ato normativo e tem caráter
autônomo, porquanto dá como fundamento, para justificar a competência para
tanto do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, o disposto no art. 96, I, a e b, da
Constituição Federal e no art. 83, III, da Constituição estadual.
– Em exame sumário como é o compatível com pedido de concessão de
liminar, é inegável a plausibilidade jurídica da argüição de inconstitucionalidade
em causa, com base especialmente na alegação de ofensa aos arts. 5º, II, 37, caput
(ambos relativos ao princípio da legalidade), 96, I, a e b (que versa a competência
dos Tribunais) e 61, § 1º, II, c (que atribui competência exclusiva ao chefe do Poder
Executivo para a iniciativa de lei relativa a regime jurídico do servidor público),
todos da Constituição Federal.
– Por outro lado, é conveniente a suspensão da eficácia da resolução em
apreço, não só pela relevância da argüição de inconstitucionalidade dela, mas
também por causa do interesse do público em geral e, em particular, dos serviços
administrativos do Tribunal e da justiça de primeiro grau com a não-redução da
jornada de trabalho de todos os seus servidores.
Liminar deferida para suspender, ex nunc e até o julgamento final desta
ação, a eficácia da Resolução 04/00, de 13 de junho de 2000, do Órgão Especial do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Noutro caso semelhante, decidido na ADI 2.400/SC, Relator o Ministro Ilmar
Galvão, o STF suspendeu a eficácia de lei catarinense que modificou a jornada de
trabalho dos servidores do Poder Judiciário local, em acórdão assim ementado:
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Lei 11.619, de 5 de
dezembro de 2000, do Estado de Santa Catarina. Redução da jornada de trabalho
dos servidores do Poder Judiciário estadual. Alegada violação ao art. 61, § 1º, II,
c, da Constituição Federal.
Plausibilidade da alegação de ofensa ao dispositivo constitucional em referência,
corolário do princípio da separação dos poderes, de observância imperiosa
pelos Estados, conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal.

R.T.J. — 207 225
Medida cautelar deferida para suspensão provisória da eficácia do diploma
sob enfoque.
Este Supremo Tribunal tem assim decidido, por entender que a cláusula
de reserva de iniciativa do processo legislativo, estabelecida na Carta
Magna, excepciona o princípio geral da legitimação concorrente para o processo
de formação das leis, configurando a sua inobservância vício formal de
inconstitucionalidade.
Não se trata, porém, no caso, exatamente da mesma questão, visto que
a norma impugnada, embora altere o horário de trabalho dos servidores do
Judiciário local, não altera a sua jornada de trabalho e, portanto, a rigor, não
interfere com o respectivo regime jurídico.
Como assentou o egrégio Plenário, diante o julgamento desta ação direta
de inconstitucionalidade, a matéria regulada pela Portaria em questão pode
ser disciplinada pelo Tribunal, no exercício da autonomia administrativa que a
Carta Magna assegura ao Judiciário.
Ocorre, porém, que a forma com que o tema foi tratado, ou seja, por portaria
ao invés de resolução, em outras palavras, monocraticamente e não por meio
de decisão colegiada, vulnera o art. 96, I, a e b, da Constituição Federal.
Isso posto, julgo procedente a presente ação direta para declarar inconstitucional
a Portaria 954/01 do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por
vício de natureza formal, conferindo efeitos ex nunc à decisão.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Essa portaria não está dispondo sobre o
funcionamento de órgãos jurisdicionais e administrativos no âmbito do próprio
Poder Judiciário?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): É no próprio âmbito do
Poder Judiciário. Meditei muito sobre essa questão e realmente há precedentes
muito específicos – esses que citei – sobre tal questão, estabelecendo que haveria
um descompasso entre o funcionalismo pertencente ao Poder Executivo
e ao Poder Legislativo local. Trago aqui um resumo, mas eu queria, se Vossas
Excelências me permitirem, trazer à colação exatamente este trecho do voto do
eminente Ministro Celso de Mello, em que Sua Excelência consigna, com muita
clareza, o que é regime jurídico do funcionalismo público, ou dos servidores públicos,
matéria cuja iniciativa pertence exclusivamente ao Chefe do Executivo.
Diz o Ministro Celso de Mello:
“Trata-se, em essência, de noção que, em virtude da extensão da sua abrangência
conceitual, compreende todas as regras pertinentes: (a) às formas de provimento;
(b) às formas de nomeação; (c) à realização do concurso; (d) à posse;
(e) ao exercício, inclusive as hipóteses de afastamento, de dispensa de ponto e

226
R.T.J. — 207
de contagem de tempo de serviço; (f) às hipóteses de vacância; (g) à promoção e
respectivos critérios, bem como avaliação do mérito e classificação final (cursos,
títulos, interstícios mínimos); (h) aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária;
(i) às reposições salariais e aos vencimentos; (j) ao horário de trabalho;” – estou
sublinhando aqui – “(k) aos adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias,
ajudas de custo e acumulações remuneradas; (l) às férias, licenças em geral,
estabilidade, disponibilidade, aposentadoria; (m) aos deveres e proibições; (n) às
penalidades e sua aplicação;” – e, finalmente – “(o) ao processo administrativo.”
Esse é o entendimento de S. Exa. no que diz respeito ao regime jurídico
dos servidores públicos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): A impressão que eu tenho é de
que a distinção, no caso, é a de que a Portaria não se limitou a disciplinar o horário
de expediente de atendimento ao público, mas adentrou a matéria de regime
da jornada de trabalho que depende de lei.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): V. Exa. tem toda razão.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: O problema não seria apenas de competência.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Não, não seria apenas de competência,
dependeria de lei também.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É que a forma, o tipo legislativo para isso
não poderia ser uma resolução.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Uma portaria está alterando a jornada
de trabalho. Não se trata apenas de abrir o foro no expediente tal, chamado
expediente externo, que o Tribunal, evidentemente, tem competência para regular.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Talvez pelo princípio da
legalidade, além do relativo à isonomia, todas essas alegações foram feitas pela
OAB federal e, em princípio, me parecem pertinentes.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Parece-me que a grande preocupação da
petição inicial era com o jurisdicionado, que fica, portanto, mediante atos de um
dos Poderes, suscetível quanto ao exercício dos seus direitos, daí por que, para
isso, depende realmente de um tipo legislativo específico que dê segurança ao
direito de quem faz uso desse serviço.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu entendo que o vício está no fato de se
tratar de uma portaria, que é ato de decisão singular; se fosse uma resolução do
próprio Tribunal, ato de decisão colegiada, a matéria se comportaria no art. 96,
inciso I, alínea a, da Constituição e não haveria vício de inconstitucionalidade.
Então eu me inclino para considerar inconstitucional pela usurpação de
função do Colegiado, do Tribunal.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Há aspectos que, a meu ver, precisam ser
considerados, e um deles diz respeito à autonomia administrativa do próprio

R.T.J. — 207 227
Tribunal. O Presidente do Tribunal o personifica e, na maioria das vezes, tem-se
a submissão de portarias ao Colegiado. E, no caso, não há redução da jornada.
Observa-se, em termos de prestação de serviços, a jornada corrida de seis horas.
Essa prática é adotada inclusive, creio, no próprio Supremo Tribunal Federal.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Há um aspecto que me pareceu interessante,
porque nessa portaria há um dispositivo, que é o art. 3º, que faz exatamente
a ressalva no que concerne ao expediente forense para o recebimento de petições.
Diz assim:
A Diretora do Fórum Ministro “Henoch Reis”, nesta Capital, manterá serviço
de recebimento de petições dos advogados, defensores públicos e promotores
e curadores de Justiça, para posterior remessa às respectivas Varas, exclusivamente,
para fins de contagem de prazo processual (§ 3º do art. 172 do CPC), no
horário de 14 às 17 horas, de segunda a sexta-feira.
Na realidade, o que me pareceu, como disse o Ministro Marco Aurélio,
pelo que estou deduzindo, é que a portaria do Presidente regula o funcionamento
do expediente administrativo do Tribunal. Ele não alcança o regime
jurídico nem muda o horário da jornada de trabalho. A jornada de trabalho é a
mesma, ele apenas regula o horário de funcionamento, e existem peculiaridades
locais no Amazonas, no Pará, tanto isso que os fusos horários são diferentes.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O horário dos servidores continua de seis horas.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Continua seis horas. E ele ressalvou expressamente,
com a devida cautela, a possibilidade de manter-se o respeito intangível
aos prazos processuais. Eu não consigo visualizar, e tenho a impressão
até mesmo que não conflita com o precedente do Ministro Celso de Mello, porque
a preocupação do Ministro Celso de Mello foi exatamente a de conceituar
o regime jurídico, e o horário evidentemente inclui-se no regime jurídico, se há
modificação da jornada de trabalho, mas quando se trata apenas de regular o
funcionamento do expediente administrativo do Tribunal, o Tribunal é competente,
ele tem condições de fazer essa fixação, porque, se não fosse assim, nós
estaríamos retirando do Tribunal a competência para estabelecer o seu expediente
administrativo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Apenas gostaria de terminar o voto.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Desculpe, Ministro Marco Aurélio, por
ter interrompido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Imagina, V. Exa. trouxe achegas importantíssimas.
Continuo acreditando que só devemos partir para a declaração de inconstitucionalidade
de ato normativo abstrato quando o conflito seja evidente.
Estamos aqui a discutir a matéria e estamos pensando muito, e devemos pensar
muito, porque isso implica o bom funcionamento na administração do
Tribunal. Já se tornou estreme de dúvidas que não houve o benefício maior

228
R.T.J. — 207
para os servidores quanto à redução da jornada de trabalho, que continua
sendo a mesma, seis horas corridas. Isso se coaduna inclusive com o preceito
da Constituição Federal relativo aos turnos ininterruptos, em que há seqüência
do trabalho. Por isso penso que, até mesmo considerada a prática existente nos
diversos tribunais do País quanto à regência do expediente administrativo, não
se deve glosar essa portaria.
Peço vênia para julgar improcedente o pedido formulado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu só tenho dúvida se o modelo adequado de
regência da matéria é a portaria ou se seria uma resolução do próprio Tribunal,
um ato do Tribunal.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): É um ato do Tribunal, compete
aos tribunais.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Porque está dito na Constituição que compete
privativamente aos tribunais, art. 96, inciso I, alínea a.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Receio que dentro em pouco o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuíze ação contra ato da Presidência
do Supremo relativamente ao funcionamento do protocolo.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, na verdade estamos tratando,
segundo o Ministro Carlos Britto, de uma agressão à Constituição feita
pelo Presidente e não pelo Tribunal. Seria isso?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Seria.
O Sr. Ministro Eros Grau: Eu quero só pontualizar duas questões que me
parecem importantes. É que aí nós estamos diante da capacidade regimental.
Não se trata de regulamento.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, é na parte final do artigo, dispondo
sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e
administrativos.
O Sr. Ministro Eros Grau: Mas através de regimento.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, regimento é a primeira parte. Esta é
uma segunda parte do dispositivo.
O Sr. Ministro Eros Grau: De todo modo, eu gostaria de deixar pontualizada
circunstância que me parece importante: nós não estamos diante do exercício
de capacidade regulamentar, mas de capacidade regimental, atribuída aos
Tribunais, uma parcela da função normativa. Assim como o Poder Legislativo
exerce outra parcela dessa função normativa, a função legislativa. Cabe uma
parcela de função normativa ao Poder Judiciário, assim como cabe outra parcela
da função normativa ao Legislativo. O Legislativo tem o monopólio da função
legislativa, não da função normativa.

R.T.J. — 207 229
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu admitiria se, nos considerandos da portaria,
houvesse referência a uma decisão do Tribunal. Não há.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Mas Ministro Carlos Ayres, se V. Exa.
me permitir, como disse o Ministro Eros, isso é uma matéria da economia
interna do Tribunal. O Tribunal pode dar competência ao Presidente para baixar
esses atos. O que a Constituição fala é que compete aos Tribunais, mas
não diz que compete ao órgão colegiado “A” ou ao órgão colegiado “B” ou ao
Presidente. Ao meu sentir, o que me chamou a atenção é que, na realidade, o
precedente que foi lembrado cuida da definição do regime jurídico. E, evidentemente,
que o horário está incluído no regime jurídico. Não há a menor dúvida.
E essa foi a cautela do Ministro Celso, mas, aqui, não há alteração do horário. O
horário é o mesmo e, mais do que isso, como pode haver dificuldades, o próprio
Presidente do Tribunal, nesta portaria, determinou uma providência indispensável
para assegurar o cumprimento do disposto no Código de Processo Civil
com relação ao recebimento de petições ou de ações. Então, me parece que nós
vamos tirar uma competência que obedece às peculiaridades locais, mesmo porque,
no Amazonas, há fuso horário diferente, há situação climática diferente e
isso fica na alçada do Presidente ou do órgão do Tribunal, o que for, regular o
funcionamento do expediente administrativo, desde que, como pôs o Ministro
Celso de Mello, pelo menos na minha compreensão, não haja alteração do regime
jurídico. O que quer dizer, no caso, não houve alteração do regime jurídico
porque o horário de funcionamento, de trabalho, da jornada foi obedecido. Essa
é a razão pela qual eu ponderaria sobre a necessidade de se fazer uma revisão no
sentido de julgar constitucional a portaria do Presidente.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Senhor Presidente, peço
a palavra. Na verdade, quando eu trouxe esta ação direta de inconstitucionalidade
para julgamento do Plenário, eu vim – confesso a V. Exas. – sem grande
convicção, porque o meu primeiro impulso foi exatamente o de coonestar esta
portaria, entendendo exatamente que cabe aos tribunais regulamentar o horário
do expediente forense em seus respectivos Estados. Entretanto não apenas me
ative a esse precedente relatado pelo eminente Ministro Celso de Mello, que
trata especificamente sobre a questão do Regime Jurídico, mas um específico,
que é a ADI 2.308, relatada pelo Ministro Moreira Alves, que invalidou, em
sede cautelar, uma resolução do órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado
de Santa Catarina, e não uma mera portaria.
Mas penso que a discussão é extremamente oportuna, porque temos
de resolver, agora, por este Plenário, a seguinte questão: são competentes os
Tribunais de Justiça dos Estados para, por meio de resolução ou portaria, estabelecer
os horários do expediente forense?
O Sr. Ministro Menezes Direito: Expediente forense, não. Estabelece o
horário do expediente administrativo.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Sim, mas, por conseqüência,
aqui, também, se estabelece, nesta portaria – se os Senhores verificarem – o
expediente forense.

230
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, expediente forense.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Claro, mas obedecido o regime do Código
de Processo Civil, como está especificado.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Pois é, mas, também, o
expediente forense. Esta é uma questão de caráter administrativo e relevante,
inclusive nesse momento em que se criou o Conselho Nacional de Justiça. Esta é
uma matéria que tem de ser deixada aos Tribunais de Justiça local, aos Tribunais
Regionais do Trabalho e Federais, ou é uma matéria que tem de regulada em
nível nacional? É uma questão que coloco.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Ministro Celso, por essa razão é que, no
art. 3º, ele mantém o horário de funcionamento dos cartórios.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Exatamente. O art. 3º mantém o horário de
funcionamento das Serventias.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Exatamente por esse aspecto.
O Sr. Ministro Celso de Mello: O horário de expediente “continua sendo
de 08 às 12 horas e das 14 às 17 horas”.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, há um dado que talvez
esteja escapando, e a meu ver é muito importante, e diz respeito àquilo que o
Ministro Celso de Mello acaba de dizer. Aliás, o Ministro Marco Aurélio já havia
dito. Se V. Exas. verificarem, esta portaria é do período em que nós tivemos a
chamada “crise do apagão”. Ela é de 91, tanto que nos “considerandos” está assim:
“O Desembargador Djalma Martins da Costa, Presidente do Egrégio Tri bunal
de Justiça do Estado do Amazonas, no uso de suas atribuições legais, e considerando
a presente necessidade de se racionalizar os gastos” – e aí faz a referência
expressa – “com material, energia elétrica e pessoal (...)”
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Se pretendia economizar porque
está diminuindo? Não seria expedida para manter um regime a título de
economia.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É isso o que estou dizendo. Diante de
uma contingência, se nós não reconhecermos que o Tribunal há de ter competência
para lidar com o seu funcionamento, tendo em vista as suas finalidades,
tal como disse o Ministro Celso de Mello, parece-me que poderia engessar um
pouco o Judiciário. Isso aqui veio por causa disso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Quanto a isso, estou de pleno
acordo com V. Exa. O que me parece é que isso foi motivo de objeção expressa
na petição inicial.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Exatamente. Estamos de acordo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): É que a petição inicial nega ao
presidente do Tribunal de Justiça competência para isso. É textual a petição inicial,
onde se transcrevem dois dispositivos do Regimento Interno – e isso não

R.T.J. — 207 231
foi contestado –, segundo os quais o presidente não tem competência para tanto.
A Constituição é expressa quanto ao problema do autogoverno, não há dúvida:
Art. 96. Compete privativamente:
I – aos tribunais:
a) eleger seus órgãos (...) dispondo sobre a competência e o funcionamento
dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.
Ora, na verdade, a portaria dispõe textualmente sobre órgãos jurisdicionais,
porque obriga textualmente o juiz a cumprir o horário, sob pena disciplinar.
É textual:
Art. 4º: (...) ficam obrigados a fielmente cumprir os horários de expediente
fixados nos artigos anteriores, sob pena de responsabilidade funcional.
Está, pois, dispondo sobre o funcionamento dos órgãos jurisdicionais. E,
evidentemente, nos demais artigos, dispõe sobre o funcionamento dos órgãos
administrativos. Diz mais, de apoio administrativo. Ora, horário dos órgãos de
apoio administrativo, horário de expediente administrativo dos órgãos de apoio
do tribunal.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Todo o texto é assim.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Exatamente. Noutras palavras, o
Presidente do Tribunal é que tomou a iniciativa de dispor a respeito de matéria
que, segundo a Constituição, embora fazendo parte do poder de autogoverno do
Judiciário, compete ao Tribunal. A menos que o Tribunal tivesse delegado, por
via regimental, ao Presidente do Tribunal o poder de regulamentar.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É, nesse ponto, que fala no uso de suas
atribuições legais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Realmente, estou convencido,
como o Ministro Marco Aurélio avançou, de que o Tribunal tem competência
para fixar horário de expediente externo e interno.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Penso que essa é uma demarcação que tem
de ser feita.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Desde que não altere a jornada
de trabalho textualmente.
O Sr. Ministro Eros Grau: V. Exa. me permite uma observação?
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Claro.
O Sr. Ministro Eros Grau: Quero voltar à minha observação anterior.
Nós temos decidido seguidamente aqui, quando vem algum regulamento,
em decisões monocráticas, que o problema não é de constitucionalidade, mas,
sim, de legalidade. Aí não conhecemos da discussão.
Ocorre, no caso, que a Constituição atribui o exercício da função regimental
aos tribunais. E o que houve aí foi como se fosse um regulamento, algo que

232
R.T.J. — 207
complementa a lei e que, no caso, complementou indevidamente o que deveria
ser o regimento.
Tenho para mim, portanto, que estamos diante de um caso de afronta não
à legalidade, mas ao regimento, à regimentalidade – se me for permitido o uso
da expressão. E essa não é matéria a ser discutida no Supremo Tribunal Federal,
mas em outra instância. Isso não nos cabe.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas aqui diz com o autogoverno dos tribunais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Mas segundo estou entendendo,
pelo raciocínio de V. Exa. descumpre o art. 96, I, a.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Está descumprindo o art. 96, I, a. E a matéria
é constitucional.
O Sr. Ministro Eros Grau: Meu Deus do céu! Estamos diante de um ato do
próprio Tribunal, contra o próprio Tribunal, contra a regimentalidade do próprio
Tribunal. Guardadas as devidas proporções e feito um paralelo, é como se o regulamento
afrontasse a lei, ou a capacidade de dispor em matéria legal.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas o fundamento de validade é o art. 96, I,
a, da Constituição.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Ministro Peluso, veja que, na inicial, a
Ordem dos Advogados brasileiros, na realidade, impugna especificamente a matéria
objeto da portaria, que teria de ser matéria de lei. Essa é a impugnação central.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Mas podemos rejeitar o
fundamento.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Claro, mas essa é a impugnação central.
É possível se rejeitar esse fundamento.
O Sr. Ministro Eros Grau: Por aí, não tenho dúvida em acompanhar. Mas se
a questão for outra, não tenho dúvida nenhuma em insistir no meu ponto de vista.
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, avanço o meu voto no
sentido de assentar a inconstitucionalidade pela inadequação do ato singular
com que o Presidente do Tribunal se manifestou – portaria –, deixando de fazêlo
colegiadamente, deixando de ser um ato do Tribunal no rigor dos termos da
Constituição. V. Exa. bem citou: art. 96, inciso I, alínea a.
Com todas as vênias, é como voto.
DEBATE
O Sr. Ministro Eros Grau: Com todas as vênias – perdoe-me, Ministro
Carlos Britto –, se esse ponto de vista prevalecer, daqui para frente, quando
nos chegar um questionamento sobre algum regulamento, algum decreto, vou

R.T.J. — 207 233
examinar. Não vou remeter à instância que julga a legalidade. A questão, guardadas
as proporções, é exatamente a mesma. Mas tudo bem.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Se bem entendi, mas não sou
evidentemente intérprete do Ministro Carlos Britto, essa norma da Constituição
foi ofendida diretamente, porque foi praticado ato por quem, pela Constituição,
não tinha competência para fazê-lo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O parâmetro de controle é o art. 96, inciso I,
alínea a.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Ou seja, trata-se de ofensa direta
à Constituição, porque foi praticado ato em desacordo com a norma de competência
prevista na Constituição.
O Sr. Ministro Celso de Mello: A Constituição impõe, para o trato dessa
matéria, seja observado o princípio da colegialidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Eu até nem faria reparo, até
porque provavelmente esta é a situação do Supremo Tribunal Federal, a que o
Regimento Interno tivesse atribuído ou delegado tal competência ao presidente
do Tribunal para regular horário de Secretaria etc. Eu não teria nenhuma dúvida
em acompanhar essa conclusão. Mas a petição inicial argüi exatamente o fato de
que o Regimento Interno não delegou ao presidente competência para fazê-lo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E na portaria não há invocação do Regimento
Interno.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Mas há nas informações.
O Sr. Ministro Eros Grau: Se me permitir o Ministro Carlos Britto, indago:
esse é o único preceito da Constituição que atribui o exercício de competência
normativa aos tribunais?
O Sr. Ministro Carlos Britto: No caso, sim.
O Sr. Ministro Eros Grau: Mas eu não vejo se há outro.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): É sobre funcionamento de órgão
jurisdicional e órgão administrativo. O autogoverno da magistratura está exatamente
aí.
O Sr. Ministro Celso De Mello: O núcleo do autogoverno da Magistratura
concentra-se no art. 96 da Constituição da República.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): O núcleo do poder de autogoverno
está aí.
O Sr. Ministro Eros Grau: Quer dizer, fora dessa hipótese, a Constituição
não atribui nenhuma outra competência normativa?
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Não, não atribui para dispor sobre
funcionamento.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ministro, V. Exa. viu as informações?

234
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Eros Grau: Sim, fora essa.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, é porque, nas informações,
está expresso que, diferentemente do que afirma o autor da ação direta
de inconstitucionalidade, o mencionado ato impugnado tem caráter meramente
regulamentar, “derivado do comando legal contido no art. 70, I, da Lei de
Organização Judiciária do Estado do Amazonas (Lei Complementar estadual nº
17, de 23.01.97)”, que tem a seguinte redação:
Art. 70. Ao Presidente do Tribunal de Justiça compete:
I – Superintender, na qualidade de Chefe do Poder Judiciário do Estado,
todo o serviço da Justiça, velando pelo regular funcionamento de seus órgãos e
pela observância (...)
Isso está nas informações.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Pela lei, é só fiscalizar.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sim, fiscalização. E eles é que interpretaram
que isso era competência da Presidência.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Senhor Presidente, quero
apenas fazer algumas ponderações. Estou realmente muito sensibilizado pelos
argumentos expendidos nesta tarde. Eu sempre me inclinei pela autonomia dos
tribunais locais para regular matéria de economia interna.
Mas apenas observo que – pincei aqui, porque li o meu voto em resumo – a
autora, a Ordem dos Advogados do Brasil, diz o seguinte:
“na ausência de regramento acerca da matéria, tomou-se por apoio” – ao ato
impugnado – “entendimento de que, na falta de preceito legal, caberia ao presidente
do TJ legislar”.
Depois das informações prestadas pelo Presidente do TJ local, vê-se que
essa norma nasceu de uma reunião com todos os interessados da comunidade
jurídica, ou dos operadores do Direito, ou seja, de uma discussão da qual participaram
o Presidente do Tribunal, juízes de Direito, membros do Ministério
Público, membros da Defensoria Pública, a seccional local da Ordem dos
Advogados do Brasil, sendo que todos teriam concordado, menos os representantes
da OAB. Então, o Presidente certamente se arrogou o direito de solucionar
a questão por iniciativa própria.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: E menos os desembargadores também.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): O Presidente, então, em
face dessa reunião, editou a portaria. Essa é a verdade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): O que estou submetendo a V. Exas.,
talvez fosse importante deixar fixado, é: primeiro, o Tribunal tem competência para
regular essa matéria. No caso, essa competência não foi exercida pelo Tribunal.

R.T.J. — 207 235
O Sr. Ministro Celso de Mello: A Lei de Organização Judiciária do Estado
do Amazonas atribui essa competência ao Presidente do Tribunal de Justiça?
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Não, é só para fiscalizar.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Pelo menos, o dispositivo que a Desembargadora
cita aqui é que o princípio da colegialidade parece que não foi respeitado.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Esse é o fato que pode gerar inconstitucionalidade.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Olha aqui, o art. 70, só para efeito de interpretação,
da Lei Orgânica diz o seguinte:
Art. 70 – Ao Presidente do Tribunal de Justiça compete:
I – Superintender, na qualidade de Chefe do Poder Judiciário do Estado,
todo o serviço da Justiça, velando pelo regular funcionamento de seus órgãos e
pela observância do cumprimento do dever por parte dos Magistrados, serven tuários
e servidores de justiça;
(...)
LXI – Exercer outras quaisquer atribuições mencionadas em Lei, neste
Código ou no Regimento Interno;
Esse é o texto da Lei Orgânica do Estado do Amazonas.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Eu vou pedir vênia ao Ministro Relator e
ao eminente Ministro Peluso, mas vou insistir no raciocínio que antes desenvolvi.
Entendo que não há inconstitucionalidade nem na perspectiva posta da
competência do órgão colegiado, porque a distribuição constitucional referida
aos Tribunais pode ser distribuída internamente, seja pelo regimento do
Tribunal, seja pela Lei Orgânica. E não me parece que a expressão utilizada pela
lei orgânica, com o verbo superintender, seja restritiva da capacidade que tem
o Presidente do Tribunal de regular o funcionamento dos órgãos administrativos
e, portanto, do expediente administrativo do Tribunal, mesmo porque, pelo
menos na minha compreensão, trata-se, já foi aventado por outros eminentes
Colegas nesta tarde, de matéria que alcança peculiaridade local, e o Presidente
do Tribunal pode, dentro do espírito da lei orgânica e da própria expressão constitucional,
entender de regular esse horário de funcionamento dos serviços de
expediente, sem, é preciso que se diga, alterar a matéria relativa ao regime jurídico.
Ou seja, no caso, não há essa alteração porque a carga horária foi mantida.
Por essas razões é que eu peço vênia ao eminente Ministro Lewandowski
para julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, vou pedir vênia para também
acompanhar a divergência do Ministro Carlos Alberto Direito.

236
R.T.J. — 207
Para mim a questão é muito simples e se resume no seguinte: os tribunais
podem exercer função regimental. E isso está no âmbito da função regimental.
Não houve nenhum excesso no caso.
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, como antecipei voto,
mantenho-me no sentido de consignar a inconstitucionalidade da portaria, tomando
como parâmetro de controle da constitucionalidade desse modelo normativo
o art. 96, inciso I, alínea a, da Constituição, consagrador do princípio do
autogoverno dos tribunais.
Logo, em homenagem ao princípio da colegialidade, a matéria deveria ser
regrada por Resolução do Tribunal e não por Portaria de seu Presidente.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, também eu vou pedir
muitas vênias ao brilhante voto do Ministro Ricardo Lewandowski, mas vou
acompanhar a divergência iniciada pelo eminente Ministro Menezes Direito,
por entender não ter havido agressão ao princípio constitucional da legalidade,
o que foi argüido, e que consta do voto.
Na linha, portanto, da divergência, também julgo improcedente a pre sente
ação.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, acompanho o eminente
Relator, mas por outro fundamento. Entendo que há violação ao art. 96, I,
a, da Constituição Federal.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, é nesse mesmo sentido o
meu voto, também por agressão ao art. 96, I, a, da Constituição.
Entendo que a ação deva ser julgada procedente.
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, adiantei o ponto de vista
quando, de certa forma, contribuiu para a boa fundamentação de meu voto o
Ministro Menezes Direito, no sentido de declarar a constitucionalidade. Por
que o faço? Porque não posso vislumbrar, na referência genérica à atuação do
Tribunal, o alcance de apanhar também atos administrativos que, no dia-a-dia,
ficam a cargo daquele que personifica o Tribunal, que é o próprio Presidente.
Não imagino Regimento Interno a disciplinar, consideradas as especificidades

R.T.J. — 207 237
locais, o funcionamento de Cartórios, de Varas. Essa atuação se faz a partir de
ato realmente do administrador, que é o próprio Presidente do Tribunal.
Não encontro na Constituição Federal preceito que possa ser cotejado com
a portaria editada, a ponto de concluir-se pela inconstitucionalidade. Não há
regência específica sobre o tema. A alusão à competência do Tribunal precisa
ser sopesada considerando-se os casos concretos, e não estamos aqui a discutir
ofício judicante em si. Estamos a discutir um ato – que inclusive tem a seu
favor a presunção de merecimento quanto à atividade a ser desenvolvida pelos
Cartórios – simplesmente administrativo.
Por isso reafirmo o voto que proferi no sentido da improcedência do pedido
inicial e da declaração, portanto, de constitucionalidade da Portaria. E se
pega o enfoque mais rigoroso – porque a prática nos tribunais é esta, os atos
são baixados pelo Presidente –, veremo-nos com uma série de ações diretas
de inconstitucionalidade, quem sabe, inclusive, contra ato da Presidência do
próprio Supremo.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Também vou pedir vênia aos
eminentes Ministros que abriram a dissidência e acompanhar o eminente
Relator, julgando procedente a ação, sobretudo porque, do ponto de vista da objeção
suscitada pelo Ministro Eros Grau, acho que seria, realmente, de algum
modo compreensível não fosse a existência da norma inscrita no inciso b, onde
há uma disposição ainda mais textual que diz competir aos tribunais:
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhe
forem vinculados, (...)
Em outras palavras, trata-se de organização dos serviços administrativos
e jurisdicionais. E, aqui, no caso, por norma expressa o presidente do Tribunal
regulou até o horário de funcionamento dos órgãos jurisdicionais e, até, cominou
responsabilidade disciplinar aos magistrados que descumprissem a nova
regulamentação.
Razão por que, pedindo vênia a todos esses votos dissidentes, acompanho
o eminente Relator e julgo procedente a ação.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Senhor Presidente, peço a
palavra só para dizer que farei consignar em meu voto tudo o que foi discutido
aqui, sobretudo este aspecto importantíssimo que é a faculdade de autogoverno
dos tribunais, ou melhor, que o tema se insere na faculdade de autogoverno dos
tribunais, desde que a decisão seja colegiada: a disciplina do horário de trabalho
dos juízes e servidores, bem como o horário de trabalho, inclusive, dos juizados
e das demais repartições judiciais.

238
R.T.J. — 207
PROPOSTA
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Agora, por uma questão não
apenas de cautela, mas sobretudo legal, penso que o Tribunal teria de fixar a
eficácia dessa decisão, para que não se vá anular eventualmente ou dar pretexto
para anular qualquer ato praticado. A meu ver, a eficácia teria de ser ex nunc.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem lembrado. Eu não
objetaria a isso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Acho que seria a solução, porque,
se não, vamos dar pretexto para argüir nulidade de atos praticados etc.
VOTO
(Sobre proposta)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, tenho sustentado invariavelmente
que há o vício a partir da edição do próprio ato no que conflitante com a
Constituição Federal.
Peço para me manter fiel a esse entendimento.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.907/AM — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Requerente:
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Advogados: Marcelo
Rocha de Mello Martins e outros). Requerido: Presidente do Tribunal de Justiça
do Estado do Amazonas.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação direta, nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Menezes
Direito, Cármen Lúcia e Eros Grau. Em seguida, o Tribunal deliberou emprestar
eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, o Ministro
Gilmar Mendes (Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro Cezar Peluso
(Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Presentes à sessão
os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes
Direito. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva
de Souza.
Brasília, 4 de junho de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 207 239
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 3.066 — RN
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Agravante: Estado do Rio Grande do Norte — Agravado: Juiz de Direito
da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal (Ação Ordinária
001.99.001345-7) — Interessados: Antonio Heriberto de Brito ou Antonio
Eriberto de Brito e outros)
Agravo regimental em reclamação. Vencimentos. Servidor
público estadual. URV. Inaplicabilidade do entendimento sedimentado
na ADI 1.797/PE. Limitação temporal. Impossibilidade.
Agravo improvido.
I – O objeto da ADI 1.797/PE é ato administrativo restrito
aos membros e servidores do Tribunal Regional do Trabalho
(6ª Região), matéria estranha à debatida nestes autos. Ausência
de identidade material. Precedente: Rcl 2.916/RN, Rel. Min.
Gilmar Mendes.
II – O entendimento firmado na ADI 1.797/PE foi superado
no julgamento da ADI 2.323-MC/DF, Rel. Min. Ilmar
Galvão, pois não se trata de reajuste ou aumento de vencimentos.
Incabível, portanto, a limitação temporal.
III – Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Cezar Peluso (Vice-Presidente), na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento
ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar
Mendes (Presidente), Celso de Mello, Ellen Gracie e Menezes Direito e, neste
julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa.
Brasília, 25 de junho de 2008 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de agravo regimental interposto
pelo Estado do Rio Grande do Norte contra decisão do Min. Carlos
Velloso, à época Relator, que negou seguimento à presente reclamação proposta
contra decisão do Juiz de Direito da 13º Vara da Fazenda Pública da Comarca de
Natal/RN que, em ação ordinária, determinou a implantação imediata do índice
de 11,98%, referente à conversão de URV, na remuneração dos interessados.
Em sua fundamentação, sustentou o Ministro Relator que não seria cabível
a reclamação, tendo como fundamento a afronta à ADI 1.797/PE.
Irresignado, o Estado do Rio Grande do Norte interpôs o presente recurso
de agravo regimental.

240
R.T.J. — 207
À fl. 175, concedi vista à Procuradoria-Geral da República, que se manifestou
nos seguintes termos:
O agravo regimental é tempestivo, o que impõe seu conhecimento. Quanto
ao mérito, contudo, não merece prosperar.
Conforme já ressaltado pelo Ministro Relator (fls. 142/144), a ADI 1.797 não
tem aplicabilidade ao presente caso.
Naquele julgamento, este Supremo Tribunal Federal apreciou uma decisão
administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6º Região (Recife/PE), que
estendeu a seus servidores e magistrados a diferença remuneratória de 11,98%,
decorrente de erro verificado na conversão de cruzeiros reais em URV.
Outro, porém, é o caso aqui versado. A decisão impugnada nesta reclamatória
é a do Juízo de Direito do Estado do Rio Grande do Norte. Apesar de o tema
de fundo guardar semelhança com a matéria debatida na ADI 1.797 – conversão
do valor dos vencimentos dos servidores públicos de cruzeiro real para URV –
constata-se que o provimento reclamado buscou fundamento em ato normativo diverso
daquele impugnado na ação direta sob comento, até mesmo porque a decisão
administrativa ali questionada tem incidência restrita aos membros e servidores
do TRT da 6ª Região.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem reexaminada a questão,
verifica-se que a decisão não merece reforma, visto que a agravante não aduz
novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada.
Como consignado na decisão agravada, o objeto da ADI 1.797/PE é um ato
administrativo restrito aos membros e servidores do Tribunal Regional do Trabalho
(6ª Região), matéria estranha à debatida nestes autos. Desse modo, não há identidade
material entre a decisão reclamada e o acórdão apontado como paradigma.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Transcrevo, aqui,
trecho da decisão proferida na Rcl 2.916/RN, pelo Rel. Min. Gilmar Mendes:
Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta pelo Estado do Rio
Grande do Norte em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Natal/RN que, nos autos do Processo 001.99.014982-0, em
suposta afronta a autoridade de decisão proferida por este excelso pretório, teria
determinado a imediata implantação do índice de 11,98% sobre os vencimentos dos
autores, servidores públicos estaduais, decorrente da conversão da URV, sem levar
em consideração as devidas compensações e sem estabelecer qualquer limite temporal
para tanto. Visa o Reclamante a garantir a autoridade das decisões do Supremo
Tribunal Federal, assegurada no art. 102, inciso I, alínea l, da Constituição Fe deral,
em especial aquela proferida nos autos da ADI 1.797-0/PE, cuja eficácia e integridade
estariam sendo comprometidos com a manutenção da decisão reclamada.
(...)
No caso em análise, a decisão judicial que determinou a incorporação do
índice de 11,98% aos vencimentos dos servidores do Estado do Rio Grande do
Norte foi proferida com base na Lei 8.880/94, ato normativo distinto do que foi
declarado inconstitucional na ADI 1.797/PE. Ademais, é de se observar que, na

R.T.J. — 207 241
ADI 1.797/PE, a decisão administrativa objeto de controle tinha incidência restrita
aos membros e servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, com
jurisdição apenas sobre o Estado de Pernambuco. Portanto, apesar da similitude
entre matérias, não se pode invocar, no presente caso, afronta à decisão proferida
pelo STF na ADI 1.797/PE. No mesmo sentido, arrolo os seguintes precedentes
desta Corte: Rcl 2.990-RN, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 5-4-05; Rcl
3.742/RN, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28-9-05; Rcl 2.967-MC/RN, Rel. Min.
Carlos Britto, DJ de 29-11-04; Rcl 3.098/RN, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 11-
3-05. Assim sendo, nego seguimento à presente reclamação, (RISTF, art. 21, § 1º),
ficando cassada a liminar anteriormente deferida.
(Grifo nosso.)
Ademais, o entendimento firmado na ADI 1.797/PE foi superado no julgamento
da ADI 2.323-MC/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, uma vez que não se trata
de reajuste ou aumento de vencimentos. O acórdão recebeu a seguinte ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Objeto: decisão do conselho de administração
do Superior Tribunal de Justiça, de 4-10-00, que aprovou a incorporação,
aos vencimentos básicos dos servidores da referida Corte, da diferença de
11,98%. Fundamento: alegada ofensa ao princípio da legalidade e aos arts. 96,
II, b; e 169, ambos da Constituição Federal. Ausência de relevância do fundamento
da inicial. Plausibilidade do entendimento de que a diferença em destaque
resultou de erro – que o ato impugnado visou corrigir – no critério de conversão
dos respectivos valores, de Cruzeiros Reais em URV (Unidades Reais de Valor),
verificado em abril de 1994. Medida cautelar indeferida.
Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
Rcl 3.066-AgR/RN — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Agravante:
Estado do Rio Grande do Norte (Advogados: PGE/RN – Idálio Campos
e outros). Agravado: Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca
de Natal (Ação Ordinária 001.99.001345-7). Interessados: Antonio Heriberto de
Brito ou Antonio Eriberto de Brito e outros (Advogados: Helder Manoel Lopes
de Souza e outros).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
negou provimento ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Gilmar Mendes (Presidente), Celso de Mello, Ellen Gracie, Menezes Direito
e, neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Ministro
Cezar Peluso (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Presentes à sessão
os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau,
Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 25 de junho de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

242
R.T.J. — 207
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.895 — SP
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Requerente: Governador do Estado de São Paulo — Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado de São Paulo
Lei estadual. Proibição de máquinas caça-níqueis, de videobingos,
de videopôquer e assemelhadas. Inconstitucionalidade.
Precedentes da Suprema Corte.
1. Esta Suprema Corte já assentou que a expressão “sistema
de sorteios” constante do art. 22, XX, da Constituição Federal
alcança os jogos de azar, as loterias e similares, dando interpretação
que veda a edição de legislação estadual sobre a matéria,
diante da competência privativa da União.
2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria de votos, julgar procedente a ação direta, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 4 de junho de 2007 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Ação direta de inconstitucionalidade
proposta pelo Governador do Estado de São Paulo “em relação à Lei estadual
nº 12.519, de 02 de janeiro de 2007, que proíbe a instalação, utilização, manutenção,
locação, guarda ou depósito de máquinas caça-níqueis, de videobingo,
videopôquer e assemelhadas, em bares, restaurantes e similares” (fl. 2).
Alega o Requerente que:
(...)
1) Aos 02 de janeiro de 2007, tendo em vista a rejeição do veto oposto pelo
Governador do Estado ao Projeto de Lei nº 184, de 2003, de iniciativa parlamentar,
veio a ser promulgada, pelo Presidente da Assembléia Legislativa, em 02 de
janeiro de 2007, a Lei 12.519, do seguinte teor:
“O Presidente da Assembléia Legislativa:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo, nos
termos do art. 28, § 8º, da Constituição do Estado, a seguinte lei:
Art. 1º Ficam proibidas a instalação, utilização, manutenção, locação,
guarda ou depósito de máquinas caça-níqueis, de videobingo, de videopôquer
e assemelhadas, em bares, restaurantes e similares.

R.T.J. — 207 243
§ 1º Persiste a proibição de que trata o caput, quanto à guarda ou ao
depósito, ainda que o referido equipamento esteja desligado, desativado,
incompleto ou desmontado.
§ 2º A desobediência a esta lei acarretará ao estabelecimento ou a
seus responsáveis legais, solidariamente obrigados, a aplicação de multa,
além da expropriação das máquinas.
§ 3º Em caso de máquinas caça-níqueis alugadas, sublocadas, arrendadas
ou cedidas em comodato ou regime de parceria, os proprietários do
equipamento sofrerão as mesmas sanções previstas no § 2º.
Art. 2º As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão à
conta das dotações próprias, consignadas no orçamento vigente.
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, aos 2 de janeiro de 2007.
a) Rodrigo Garcia – Presidente
Publicada na Secretaria da Assembléia Legislativa do Estado de São
Paulo, aos 2 de janeiro de 2007.
a) Marco Antonio Hatem Beneton – Secretário Geral Parlamentar.
2. Reveste-se a referida lei, no seu todo, de inconstitucionalidade, sob mais
de um enfoque, quais sejam,
a) vício material, pela invasão da competência legislativa privativa da União
Federal; e
b) vício formal, por não assistir ao Estado-Membro competência administrativa
para fiscalizar as atividades lotéricas e de bingos.
I – Da viabilidade do imediato processamento da presente ação
3. Conquanto a lei estadual ora em análise já tenha sido objeto de outra
ação direta de inconstitucionalidade, sob nº 3.850, promovida pela ABRESI –
Associação Brasileira de Gastronomia, Hospitalidade e Turismo, à qual foi negado
seguimento por despacho da I. Ministra Ellen Gracie, encontrando-se os autos
conclusos ao Relator para apreciação do agravo regimental interposto, inexiste
impedimento ao seguimento da presente ação.
4. Constitui entendimento dessa Colenda Suprema Corte que nos casos em
que houver ajuizamento de duas ou mais ações declaratórias de inconstitucionalidade,
cujo objeto de impugnação seja o mesmo, dar-se-á o apensamento das ações
subseqüentes àquelas anteriormente ajuizadas, para efeito de seu julgamento simultâneo.
Nesse sentido, os julgamentos proferidos nas ADI 1.298-3, 1.460-9 e 1.287-7.
5. Ademais, embora o objeto da presente ação coincida com o da anteriormente
proposta, são diversos, em sua fundamentação jurídica, os dispositivos
constitucionais maculados.
6. Mormente, sob o ponto de vista prático, da mais efetiva proteção do interesse
público, entre aguardar-se o processamento do recurso interposto e promover-se
o imediato ajuizamento da presente ação, é de bom alvitre que se o faça, para
ser evitada a obrigatoriedade de regulamentação do diploma estadual questionado.
II – Da invasão da competência privativa da União Federal
7. Detém a União Federal competência privativa para legislar sobre determinadas
matérias. Como ensina Ives Gandra Martins:
“As competências podem ser privativas, concorrentes e comuns. Nas
competências privativas apenas aquele poder enunciado, constitucionalmente,
pode exercê-la. Nas concorrentes as diversas esferas atuantes podem
dela usar, mas no conflito prevalece a da União sobre Estados e Municípios

244
R.T.J. — 207
e dos Estados sobre os Municípios. Nas competências comuns, todos podem
atuar sem necessidade de prevalência, em face de conflito não se colocar.
(...)
O art. 22 não cuida nem de competência concorrente, nem de competência
comum. Cuida da competência privativa para legislar.”
8. Assim, a Constituição Federal, no art. 22, inciso XX, estabelece a competência
privativa do Poder Central para dispor sobre sistemas de consórcios e
sorteios. Elenca, a seguir, no art. 195, inciso III, a receita de concursos sobre prognósticos
como uma das contribuições destinadas a custear a seguridade social,
que será financiada, precipuamente, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
9. Paralelamente, cabe à União, com exclusividade, legislar sobre direito penal,
ex vi do disposto no inciso I do mesmo artigo. No âmbito da legislação federal, a Lei
das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.668, de 3 de outubro de 1941), no Capítulo
VII, dedicado às contravenções relativas à polícia de costumes, tipifica no art. 50, sob
a rubrica jogo de azar, a conduta de “estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar
público ou acessível ao público, mediante pagamento de entrada ou sem ele”.
10. Considera-se jogo de azar, conforme define o § 3º, alínea a, do citado
dispositivo da LCP, “o jogo em que o ganho e a perda dependam exclusiva e
principalmente da sorte”. Nesse sentido, refere Guilherme de Souza Nucci, na
obra Leis penais e processuais penais comentadas, 2006: RT, p. 172 e ss., que “o
bingo eletrônico é considerado, igualmente, jogo de azar” (STJ, AgRg na Medida
Cautelar 10.784-RS, 2ª T., Castro Meira v.u., 13-12-2005).
11. Ainda, o Decreto-Lei nº 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, que dispõe
sobre o serviço de loterias, apresenta disposições pertinentes sobre a matéria:
Art. 3º A concessão ou exploração lotérica, como derrogação das
normas do Direito Penal, que proíbem o jogo de azar, emanará sempre da
União, por autorização direta quanto à loteria federal, ou mediante decreto
de ratificação quanto a loterias estaduais.
Art. 32 Mantida a situação atual, na forma do disposto no presente
Decreto-Lei, não mais será permitida a criação de loterias estaduais.
§ 1º As loterias estaduais atualmente existentes não poderão aumentar
as suas emissões, ficando limitadas às quantidades do bilhete e séries em
vigor na data de publicação deste Decreto-Lei.
12. Posteriormente, a Lei federal 8.672, de 6 de julho de 1993, denominada
“Lei Zico”, instituiu normas gerais sobre o desporto, e, a título de angariar recursos
para o seu fomento, autorizou, em seu art. 57, as entidades de direção e de prática
desportiva filiadas a entidades de administração, mediante credenciamento na
Secretaria da Fazenda da respectiva Unidade da Federação, a realização de sorteios
na modalidade denominada Bingo, ou similar, conferindo ao órgão competente de
cada Estado e do Distrito Federal a pertinente normatização e fiscalização.
13. Pouco depois, porém, a Lei federal 9.615, de 24 de março de 1998, denominada
“Lei Pelé”, instituindo normas gerais sobre desporto, veio a revogar,
expressamente, em seu art. 96, a denominada “Lei Zico”. A matéria relativa ao
Bingo era tratada em seu Capítulo IX, arts. 59 a 98, que ficaram revogados, a partir
de 31 de dezembro de 2001, pelo art. 2º da Lei federal 9.981, de 14 de julho de
2000, “respeitando-se as autorizações que estiverem em vigor até a data da sua
expiração”. Instituiu, ainda, o parágrafo único desse artigo que:
“Parágrafo único – Caberá ao Indesp o credenciamento das entidades e à
Caixa Econômica Federal a autorização e a fiscalização da realização dos jogos
de bingo, bem como decisão sobre a regularidade das prestações de contas.”

R.T.J. — 207 245
14. Nesse ínterim, o art. 17 da Medida Provisória 2.216-37, de 31 de agosto
de 2001, veio conferir nova redação ao art. 59 da Lei federal 9.615, de 1998:
Art 59. A exploração de jogos de bingo, serviço público da competência
da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa
Econômica Federal em todo o território nacional, nos termos desta Lei e do
respectivo regulamento.
15. A jurisprudência desse Excelso Pretório, reiteradamente, vem reconhecendo
a inconstitucionalidade das legislações estaduais que dispõem sobre bingos,
a exemplo do julgamento do Tribunal Pleno, em 3-3-05, da ADI 2.948/MT,
em que foi Relator o Min. Eros Grau:
Ementa: ação direta de inconstitucionalidade. § 2º do art. 62 da Lei
7.156/99 do Estado do Mato Grosso. Instalação e operação de máquinas eletrônicas
do jogo de bingo naquele Estado-Membro. Matéria afeta à competência
privativa da União. Inconstitucionalidade formal. 1. A Constituição
do Brasil determina expressamente que compete à União legislar sobre
sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, inciso XX). 2. A exploração de
loterias constitui ilícito penal. Nos termos do disposto no art. 22, inciso I, da
Constituição, lei que opera a migração dessa atividade do campo da ilicitude
para o campo da licitude é de competência privativa da União. 3. Pedido de
declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.
16. Diante desse quadro, é inarredável concluir-se que o Estado-Membro
não detém competência para legislar sobre sorteios, que assiste, privativamente, à
União Federal (CF, 22, inciso XX), nem, tampouco, consoante decorre do art. 22,
inciso I, da CF, para dispor sobre a repressão aos jogos de azar, por constituir matéria
afeta ao direito penal.
III – Da inconstitucionalidade formal
17. A considerar-se, ad argumentandum, que a fiscalização atribuída ao
Estado dar-se-ia em nível administrativo – também sob esse prisma a inovação legislativa
reverteria em inconstitucionalidade, de cunho formal, eis que a atividade
lotérica Bingo, expressamente definida como “serviço público federal”, passou a
ser dependente de concessão ou autorização do Poder Público federal, não remanescendo
na ordem jurídica qualquer delegação em favor dos Estados-Membros em
termos de normatividade ou fiscalização nesse campo (CF, 22, parágrafo único).
18. Atualmente, sequer a Caixa Econômica Federal, indicada como órgão
autorizador dessa atividade lotérica, é detentora de qualquer competência, salvo
quanto às concessões porventura vigentes, uma vez que a Medida Provisória
2.049-37/00 apenas fez referência ao dispositivo legal revogado pela “Lei Pelé”
(art. 59), sem nada declarar acerca do restabelecimento de sua vigência.
(Fls. 2 a 11.)
O Ministro Sepúlveda Pertence aplicou a norma do art. 12 da Lei 9.868/99,
tecendo as seguintes considerações:
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida
liminar, da Lei estadual 12.519, de 2 de janeiro de 2007, do Estado de São Paulo,
que proíbe a instalação, utilização, manutenção, locação, guarda ou depósito de
máquinas caça-níqueis, de videobingo, videopôquer e assemelhadas, em bares,
restaurantes e similares.
Alega-se, em suma, invasão da competência legislativa privativa da União
e incompetência administrativa do Estado para fiscalizar as atividades lotéricas e
de bingos.

246
R.T.J. — 207
Certo, a matéria é objeto da Súmula Vinculante 2, posterior à vigência
da lei impugnada – o que afasta a hipótese de reclamação constitucional (CF,
art. 103-A) –, e que tem o seguinte teor:
“É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha
sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.”
Realmente, a súmula, na sua concepção original, a não ser a sua eficácia argumentativa,
esgotava os seus efeitos no processo interno do Tribunal. Era, como
dizia o saudoso mestre Victor Nunes Leal, “um método de trabalho” no Supremo.
A profícua experiência na aplicação do entendimento sumulado aos casos
idênticos – conferindo maior celeridade e segurança à prestação jurisdicional – influenciou
o constituinte derivado, após mais de uma década de tormentosa discussão,
a adotar o instituto – agora com novo plexo de eficácia – como forma de solução para
as dificuldades resultantes da convivência de dois sistemas de controle de constitucionalidade,
em época de abarrotamento de processos no Supremo Tribunal Federal.
Mas a auspiciosa vinculação dos órgãos do Poder Judiciário e da administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ao entendimento
sumulado não se aplica, por óbvio, em relação ao Supremo Tribunal Federal.
É que, se assim fosse, a revisão ou o cancelamento de uma súmula vinculante
– previstos no art. 103-A da Constituição – se tornariam uma impossibilidade
lógica.
Ademais, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por
órgão colegiado exige a observância da reserva de plenário (CF, art. 97).
Certo, o parágrafo único do art. 481, do Código de Processo Civil, prevê a
possibilidade de dispensa desse princípio nos demais Tribunais se já houver decisão
incidental do Supremo declaratória da inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo de que se cuida.
Não é o caso: a Súmula Vinculante 2 não cuida do objeto desta ação direta
de inconstitucionalidade (Lei estadual 12.519/07); a norma determinada a que se
refere é o inciso XX do art. 22 da Constituição Federal.
Daí porque a eventual aplicação do entendimento sumulado não prescinde
do atendimento ao rito processual previsto na Lei da Ação Direta de
Inconstitucionalidade.
Assim, nos termos do art. 12, da Lei 9.868/99, que aplico ao caso:
a) Requisitem-se informações em 10 dias;
b) Manifestem-se o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da
República, sucessivamente, em 5 dias.
(ADI 3.895-MC/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.)
O Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo prestou
informações nos termos seguintes:
(...)
Do direito
Quanto aos dispositivos de índole constitucional que o Requerente entende
vulnerados, cumpre assinalar que os pontos abordados e discutidos na inicial envolvem,
fundamentalmente, os limites de atuação legiferante do Estado-Membro.
De plano, insta consignar que ao proibir “a instalação, utilização, manutenção,
locação, guarda ou depósito de máquinas caça-níques, de videobingo,
videopôquer e assemelhadas” o Estado de São Paulo não se infiltrou em âmbito de
atuação legiferante da União Federal, posto que a normatização então atacada não

R.T.J. — 207 247
cuida da regulamentação dos “sistemas de consórcios e sorteios”, tampouco traz à
colação normas de índole penal.
Em verdade, a lei em apreço cuida de matéria concernente a danos causados
ao consumidor, bem como à proteção e a defesa da saúde, temas estes
considerados pela Lex Fundamentalis como de competência concorrente entre os
entes da Federação (art. 24, VIII e XII, da Constituição Federal).
Ora, é inegável que a prática compulsiva do bingo traz graves danos à saúde
da população, que muitas vezes inebriada com possíveis ganhos patrimoniais,
mesmo que de pequena monta, ingressam estágio de patologia.
Acerca do assunto pronunciou-se com excelência, em artigo publicado em
revista da Faculdade Paulista de Medicina, o médico psiquiatra do Ambulatório do
Jogo Patológico, Marcelo Fernandes, o qual desvendou que “o jogo patológico é uma
doença reconhecida pela Organização Mundial da Saúde desde 1992 e caracteriza-se,
em linhas gerais, pela incapacidade de controlar o hábito de jogar, a despeito de problemas
– financeiros, familiares, profissionais, etc. – decorrentes desse comportamento”.
Ressaltou, na mesma ocasião, que “a fissura de um jogador compulsivo
pelo jogo pode ser maior que a de um cocainômano pela cocaína”.
Segundo elementos extraídos do estudo supra mencionado verificou-se que
nos últimos anos os “dois únicos ambulatórios públicos que tratam do problema,
ambos na capital paulista, Amjo (Ambulatório do Jogo)-HC e Proad (Programa de
Orientação e Assistência a Dependentes)-UNIFESP”, constataram um “aumento
significativo na procura por tratamento [...] além de uma mudança no perfil dos
pacientes. Parece estar ocorrendo uma democratização do problema com aumento
no número de mulheres, bem como de pessoas de classes socioeconômicas mais
baixas. Outro dado comum nos dois ambulatórios é o aumento do bingo como
jogo de preferência, passando de 65% em 1998 para cerca de 90% no último
ano, deixando loterias, videopôquer, turfe e caça-níqueis em segundo plano
na preferência dos jogadores”.
[...] “Essa curva ascendente coincide com outro ‘boom’: o crescimento
do número de casas de bingo. Desde sua instituição com a Lei Zico, em 1993,
não param de crescer. Em 1993, havia 150 casas no país. Atualmente (2003) já
chegam a 1.100, sendo 430 em São Paulo”.
Como visto, no caso em tela é alarmante a questão de saúde pública, sendo,
pois, de competência dos Estados-Membros.
Com efeito, sob qualquer ângulo que se queira enfrentar a questão, patente
que a Lei 12.519/2007, do Estado de São Paulo, só pode ser interpretada como
fonte de prescrições dirigidas, essencialmente, à defesa da saúde e do consumidor.
Assim, decorre da competência legislativa aqui apontada a necessidade de
o Estado-Membro impor seu poder coercitivo na regulamentação das matérias de
sua competência constitucionalmente fixada.
Nesse caso, a multa, criada pela indigitada lei, não decorre da regulamentação
de crime – o que indicaria uma matéria de “direito penal” de competência
da União –, mas de natureza administrativa imposta pelo Estado-Membro para
“fazer valer” seu poder coercitivo.
Da impossibilidade de concessão de liminar.
Caso este Egrégio Tribunal entenda necessário apreciar pedido de liminar,
como demonstrado nos tópicos anteriores, seu pedido padece da plausibilidade
jurídica autorizadora da medida liminar (fumus boni iuris).
Em sede de ação direta de inconstitucionalidade, a concessão de medida
cautelar requer, em princípio, a presença dos mesmos requisitos das demais

248
R.T.J. — 207
medidas de urgência: deve, portanto, ser concedida somente quando a dilatio temporis
do processo poderá acarretar um prejuízo atual irreparável.
Para Clémerson Merlin Cleve:
“O STF define a medida cautelar como providência excepcional, devendo
a excepcionalidade da medida ser considerada como um expressivo
fator limitativo de sua concessão. Afinal, os atos estatais gozam da presunção
juris tantum da legitimidade (rectius constitucionalidade).
Exige o STF, para a concessão da medida cautelar, a satisfação simultânea
de certos requisitos, que se apressam, (a) na plausibilidade jurídica da
tese exposta (fumus boni juris), (b) na possibilidade de prejuízo decorrente
do retardamento da decisão postulada (periculum in mora), (c) na irreparabilidade
ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios atos
impugnados e (d) na necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão.
(A fiscalização abstrata de constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 159/160).”
Permissa venia, estes requisitos não estão presentes nesta ação direta.
Alegações referentes única e exclusivamente à tese jurídica, por si só, não
servem, em princípio, ao embasamento de tese judicial para a obtenção de medida
liminar, e muito menos no campo do processo objetivo do controle de constitucionalidade,
dada a generalidade de sua abrangência e profundo interesse
público presente nessa jurisdição constitucional.
Não se demonstrou nenhum prejuízo efetivo. Ao contrário, prejuízo advirá,
para a população do Estado de São Paulo, se a lei impugnada vier a ser suspensa.
Dessa forma, seja por qual prisma se analise a questão, não seria recomendável
diagnosticar a concessão da medida liminar.
Conclusão
De todo o exposto, tem-se, em sede de conclusão, que não se encontram configurados,
na presente ação, os requisitos legais para concessão da liminar requerida.
Requer-se, destarte, seja indeferido o pedido de liminar para suspensão dos
efeitos da Lei estadual 12.519, de 2 de janeiro de 2002.
Por outro lado, caso Vossas Excelências entendam por bem antecipar a
decisão de mérito e julgar definitivamente a ação, nos termos do art. 12 da Lei
9.868/99, requer seja o pedido julgado improcedente.
(Fls. 37 a 41.)
O Dr. José Antonio Dias Toffoli, Advogado-Geral da União, manifesta-se
pela procedência da ação com base na orientação firmada nesta Corte, assim:
A presente controvérsia limita-se a identificar se a proibição quanto à instalação,
utilização, manutenção, locação, guarda ou depósito de máquinas caçaníqueis,
de videobingo, videopôquer e assemelhadas, em bares, restaurantes e
similares, é da competência legislativa dos Estados-Membros. Todavia, em que
pese a nobre intenção do legislador estadual, o diploma mostra-se inconstitucional,
por disciplinar matéria de competência privativa da União.
De início, cumpre destacar que a lei ora impugnada, embora disponha em
sentido contrário das costumeiramente analisadas por essa Excelsa Corte, possui
natureza idêntica a elas. É que, da mesma forma que as normas estaduais autorizadoras
de jogos de azar, seja na forma de loterias, bingos, equipamentos caçaníqueis,
videobingo, videopôquer e assemelhados, o diploma que os coíbe, em
bares, restaurantes e assemelhados, versará igualmente sobre sistema de sorteios.

R.T.J. — 207 249
Assim, apesar do tratamento divergente da Lei 12.519/2007, do Estado de
São Paulo, a identidade do ramo do direito é razão suficiente para tornar aplicáveis,
ao caso dos autos, os argumentos relativos à inconstitucionalidade formal,
por usurpação da competência da União de que trata o art. 22, XX, da Carta de
1988, havidos nas ADIs 2847/DF, 2996/SC, 3183/MS, 3259/PA e 3060/GO, que
declararam ilegítimas as leis estaduais autorizadoras de jogo.
Segundo os precedentes, o termo “sorteios”, localizado no inciso XX do
art. 22 da Constituição Federal, há de ser entendido de forma ampla. Quando do
julgamento da ADI 2847/DF, o Min. Carlos Britto, acompanhando o voto do Min.
Carlos Velloso, Relator, asseverou que o vocábulo representa
“um gênero de toda e qualquer competição para obtenção de prêmio,
seja em dinheiro, seja em bens de outra natureza, com desembolso de recursos
por parte do competidor ou, então, pela sua adesão a regras de propaganda
comercial, contanto que o resultado pró ou contra dependa do acaso;
isto é, fique à mercê do fado ou destino, ora exclusiva, ora preponderante”.
Na ocasião, conforme explica o voto do Min. Relator, verificou-se que “as
loterias estão abrangidas pela terminologia sorteios”.
A partir daí, esse Excelso Pretório reconheceu que a norma contida na Carta
de 1988 compreende diversas espécies, como loterias e bingos, aproximando o
conceito de sorteios ao de jogos de azar, em quaisquer de suas formas. Assim,
seja qual for a modalidade de jogo, apenas a União tem competência legislativa na
seara. Conforme destaca a seguinte passagem do voto do Min. Celso de Mello, na
já citada ADI 2847/DF, verbis:
“(...) A experiência jurídica do Estado brasileiro, especialmente a
partir da década de 90, tem revelado, de modo bastante expressivo, ser da
União Federal – e desta apenas – a competência para legislar, disciplinar
e regular, no plano normativo, o tema pertinente aos jogos de bingo (ou a
quaisquer outras modalidades de jogos cujos resultados se mostrem aleatórios,
porque unicamente dependentes do acaso), à sua exploração, ao
credenciamento, autorização e fiscalização das entidades que os promovem
e à instalação e operação, em salas próprias, de máquinas eletrônicas programadas
para a exploração dos referidos jogos de bingos.
(...)
Cumpre-me ressaltar, finalmente, como precedentemente enfatizado,
que a prática institucional do Estado brasileiro tem sempre reconhecido incluirse,
na esfera de competência do Poder Central a possibilidade de dispor, normativamente,
dentre outros tipos de jogos, sobre cartas de jogar, jogos de azar,
jogos lícitos carteados, cassinos, loterias, bingos ou similares, por exemplo.
(...)
Desse modo, Senhor Presidente – e consideradas, de um lado, a competência
privativa da União para legislar sobre serviços lotéricos, jogos,
apostas, bingos e sorteios (CF, art. 22, XX) e, de outro, a evidência histórica
de que essa competência tem sido sempre exercida pelas instâncias centrais
de Poder –, não vejo como reconhecer, presente esse contexto, competência
aos Estados-Membros ou ao Distrito Federal para legislar em tema de quaisquer
modalidades de jogos ou das atividades por mim referidas.”
Assim, sob tais fundamentos, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
formal das leis estaduais que regulamentavam a exploração
de bingos, loterias, caça-níqueis:
“Constitucional. Loterias. Leis 1.176/96, 2.793/01, 3.130/03 e 232/92,
do Distrito Federal. C.F., art. 22, I e XX. I – A Legislação sobre loterias é

250
R.T.J. — 207
da competência da União: C.F., art. 22, I e XX. II. – Inconstitucionalidade
das Leis Distritais 1.176/96, 2.793/01, 3.130/03 e 232/92. III. – ADI julgada
procedente”
(ADI 2.847/DF; Rel. Min. Carlos Velloso; Julgamento: 5-8-04; DJ de
26-11-04);
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 6.570/03 do Estado do Pará.
Serviços de loterias. Regras de exploração. Sistemas de consórcios e sorteios
e Direito Penal. Competência exclusiva da União para legislar sobre a matéria.
Inconstitucionalidade. 1. Ao mencionar ‘sorteios’ o texto da Constituição
do Brasil está aludir ao conceito de loteria. Precedente. 2. Lei estadual que
disponha sobre espécies de sorteios usurpa competência exclusiva da União.
3. Flagrante incompatibilidade entre a lei paraense e o preceito veiculado pelo
art. 22, inciso X, da CB/88. 4. A exploração de loterias constitui ilícito penal.
A isenção à regra que define a ilicitude penal da exploração da atividade vinculada
às loterias também consubstancia matéria de Direito Penal. Compete
privativamente à União legislar sobre Direito Penal – art. 22, inciso I, CB/88.
5. Pedido de declaração de inconstitucionalidade procedente”
(ADI 3.259/PA; Rel. Min. Eros Grau; Julgamento: 16-11-05; DJ de 24-2-06);
“1. Ação direta de inconstitucionalidade: Lei estadual 11.348, de 17
de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que dispõe sobre serviço
de loterias e jogos de bingo: inconstitucionalidade formal declarada, por
violação do art. 22, XX, da Constituição Federal, que estabelece a competência
privativa da União para dispor sobre sistemas de sorteios. 2.
Não está em causa a Lei estadual 3.812/99, a qual teria criado a Loteria
do Estado de Santa Catarina, ao tempo em que facultada, pela legislação
federal, a instituição e a exploração de loterias pelos Estados membros.”
(ADI 2.996/SC; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 10-8-06; DJ de
29-9-06);
“Ação direta de inconstitucionalidade. Loterias e bingos do Estado
de Mato Grosso do Sul. Violação do art. 22, XX, da Constituição Federal.
Vício de competência. Inconstitucionalidade. Precedentes. São inconstitucionais,
por ofensa à competência da União para legislar sobre sistema de
consórcios e sorteios (art. 22, XX, da Constituição federal), os decretos que
compõem o sistema normativo regulamentador do serviço de loterias e bingos
no estado de Mato Grosso do Sul. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada procedente.”
(ADI 3.183/MS; Rel. Min. Joaquim Barbosa; Julgamento: 10-8-06; DJ de
20-10-06);
“Ação direta de inconstitucionalidade: Lei estadual 7.416, de 10 de
outubro de 2003, do Estado da Paraíba, que dispõe sobre serviço de loterias
e jogos de bingo: inconstitucionalidade formal declarada, por violação do
art. 22, XX, da Constituição Federal, que estabelece a competência privativa
da União para dispor sobre sistemas de sorteios.”
(ADI 3.277/PB; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 2-4-07; DJ de
25-5-07);
“Ação direta de inconstitucionalidade: Lei estadual 13.639/00 – com
a redação dada pela Lei estadual 13.672/00 - do Estado de Goiás, que dispõe
sobre modalidades lotéricas e congêneres, dentre as quais os bingos
(inciso IV, § 2º, art. 1º) e as máquinas caça-níqueis (inciso V, § 2º, art. 1º):
inconstitucionalidade formal declarada, por violação do art. 22, XX, da

R.T.J. — 207 251
Constituição Federal, que estabelece a competência privativa da União para
dispor sobre sistemas de sorteios.”
(ADI 3.060/GO; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 3-5-07; DJ de
1º -6-07);
É importante destacar que, nos precedentes acima, as leis declaradas inconstitucionais
buscavam regulamentar não somente bingos e loterias, mas também
videoloterias, termo que abrange, por exemplo, caça-níqueis e videobingos.
Por tais razões, recentemente, o Min. Sepúlveda Pertence, Relator da ADI
3.277/PB, em seu voto-condutor do acórdão, afirmou que:
“Pacificou-se – malgrado a divergência do Ministro Marco Aurélio –
entendimento de que incumbe privativamente à União legislar sobre ‘sistema
de sorteios’, o que – conforme demonstrou o Ministro Britto no
julgamento da ADI 2.847 (5-8-04, DJ de 26-11-04) – envolve a regulação
substancial das modalidades de sorteio, dos direitos, deveres e responsabilidades
daí decorrentes.”
Consolidando o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal sobre a
matéria, foi aprovada, em sessão plenária de 30-5-07, a Súmula Vinculante 2, nos
seguintes termos, verbis:
“É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha
sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.”
No caso dos presentes autos, a lei impugnada tem o propósito de censurar
o jogo em estabelecimentos do Estado de São Paulo, através da proibição do uso
e da circulação de máquinas caça-níqueis, de videobingo, videopôquer e assemelhadas.
Entretanto, apesar da nobre intenção do legislador, a matéria em questão,
como se verificou exaustivamente ante os precedentes acima, é de índole federal.
A partir da orientação fixada, pelo Excelso Pretório, acerca do conteúdo jurídico
do inciso XX do art. 22 da Carta Política, é de se concluir que, tal como norma
estadual que autoriza e regulamenta o jogo de azar, a lei que o coíbe também deve
ser tida formalmente inconstitucional, na medida em que adentra em assunto a ser tratado
somente pelo ente central. Seja num ou noutro sentido, o fato é que tais leis terminam
por versar sobre sistemas de sorteio, seara legislativa imprópria aos Estados.
Assim, do mesmo modo que a regulamentação intentada por outras unidades
foi declarada inconstitucional, por usurpação da competência da União, também
deve selo a lei estadual que proíbe expressamente a exploração de máquinas de jogos.
Por fim, esclareça-se que, no exercício de sua competência privativa para
legislar sobre sistemas de sorteio, a União editou as Leis 9.615, de 24 de março de
1998, e 9.981, de 14 de julho de 2000, bem como o Decreto 3.659, de 14 de novembro
de 2000, confirmando o interesse do Ente central na matéria.
Ante o exposto, por não observar os limites estabelecidos no art. 22, XX,
da Constituição da República, verifica-se vício insuperável de natureza formal na
Lei 12.519/07, do Estado de São Paulo, razão porque deve ser declarada inválida.
(Fls. 45 a 51.)
Opina o Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-
Geral da República, pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade
mediante os seguintes fundamentos:
(...)
12. A lei paulista impugnada, por ser estadual, infringe a Constituição da
República, que, no seu art. 22, inciso XX, confere competência privativa à União
para legislar sobre “sistemas de consórcios e sorteios”.

252
R.T.J. — 207
13. Assim, o Estado de São Paulo usurpou competência constitucionalmente
atribuída à União, visto que na noção de sorteios compreendem-se os jogos
de máquinas caça-níqueis, de videobingo, de videopôquer e assemelhadas. É que,
como se sabe, o conceito de sorteios abrange toda espécie de jogo cujo resultado
dependa do acaso.
14. Dito isso, é necessário registrar que o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em diversas oportunidades, que somente à União cabe legislar sobre tema ligado a
sorteios – ADI’s 3.183, 2.690, 2.847, 2.995, 3.148, 3.189, 3.293, 3.063, 3.060, 2.996,
3.147, 3.277, 3.259 e 2.948.
15. Com efeito, é deste modo que vem decidindo a Corte:
“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade: Lei estadual
13.639/00 – com a redação dada pela Lei estadual 13.672/00 – do Estado
de Goiás, que dispõe sobre modalidades lotéricas e congêneres, dentre as
quais os bingos (inc. IV, § 2º, art. 1º) e as máquinas caça-níqueis (inciso
V, § 2º, art. 1º): inconstitucionalidade formal declarada, por violação do
art. 22, XX, da Constituição Federal, que estabelece a competência privativa
da União para dispor sobre sistemas de sorteios” (ADI 3.060, Ministro
Sepúlveda Pertence, j. 3-5-07, DJ de 1º -6-07).
16. A iterativa manifestação desta Corte deu ensejo à edição da recente
Súmula Vinculante 2, segundo a qual “[é] inconstitucional a lei ou ato normativo
estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive
bingos e loterias”.
17. É bem verdade que, nas oportunidades em que o Supremo Tribunal se
deparou com o tema em exame, analisou leis estaduais que autorizavam a realização
de sorteios, diferentemente do que ocorre com a que ora se impugna, que
a proíbe. Mas, em ambas as hipóteses, a natureza da matéria tratada é a mesma,
conforme frisou o Advogado-Geral da União. Vale dizer que o tema ‘sorteios’ está
presente tanto na lei que permite a sua realização quanto na que veda, e que tal
constatação é suficiente para atrair, em ambos os casos, a competência legislativa
privativa da União.
18. A orientação firme e refletida da Corte Suprema deveria bastar para se
verem aperfeiçoados os comportamentos estatais travados nessa seara. Ocorre,
contudo, que o tema em questão é espinhoso, não pela reflexão jurídica que impõe,
mas pela insistente e reiterada manifestação normativa de vários estados da
Federação. Por isso, há a necessidade, ainda, como se vê em mais este caso, de se
provocar a Corte pelo processo de controle concentrado.
19. Por fim, é de se concluir que a lei estadual impugnada, por dispor sobre
matéria concernente a sorteios, padece de inconstitucionalidade formal, porquanto
invade a competência privativa constitucionalmente conferida à União
para legislar sobre o tema – art. 22, inciso XX, da Lei Maior.
(Fls. 55 a 57.)
É o relatório, que deverá ser distribuído aos demais Senhores Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: O Governador do Estado de São Paulo
ajuizou ação direta de inconstitucionalidade de lei de iniciativa legislativa que
proibiu a instalação, utilização, manutenção, locação, guarda ou depósito de

R.T.J. — 207 253
máquinas caça-níqueis, de videobingo, de videopôquer e assemelhadas em bares,
restaurantes e similares, ainda que o equipamento esteja desligado, desativado,
incompleto ou desmontado, ao argumento da existência de vícios formais
e materiais. Estabeleceu também a possibilidade de aplicação de multa e de
expropriação dos equipamentos em caso de desobediência.
Aplicado o art. 12 da Lei 9.868, de 1999, por decisão do eminente Ministro
Sepúlveda Pertence, chegaram as informações do Presidente da Assembléia
Legislativa do Estado de São Paulo e as manifestações do Advogado-Geral da
União e do Procurador-Geral da República.
O Dr. José Antônio Dias Toffoli manifestou-se pelo conhecimento e pelo
seu provimento da ação ao fundamento de que a competência para legislar sobre a
matéria é da União. Indicou precedentes desta Suprema Corte em torno do art. 22,
I, da Constituição Federal, trazendo, ainda, a Súmula 2 para apoiar seu pronunciamento.
Diz o ilustre Advogado-Geral que a “lei impugnada tem o propósito de
censurar o jogo em estabelecimento do estado de São Paulo, através da proibição
do uso e da circulação de máquinas caça-níqueis, de video bingo, videopôquer e
assemelhadas. Entretanto, apesar da nobre intenção do legislador, a matéria em
questão, como se verificou exaustivamente ante os precedentes acima, é de índole
federal” (fl. 50) Ademais, prossegue o Dr. Toffoli, a “partir da orientação fixada
pelo Excelso Pretório, acerca do conteúdo jurídico do inciso XX do art. 22 da
Carta Política, é de se concluir que, tal como norma estadual que autoriza e regulamenta
o jogo de azar, a lei que o coíbe também deve ser tida como formalmente
inconstitucional, na medida em que adentra em assunto a ser tratado somente
pelo ente central. Seja num ou noutro sentido, o fato é que tais leis terminam por
versar sobre sistema de sorteio, seara legislativa imprópria aos Estados” (fl. 50).
Finalmente, afirma que, “no exercício de sua competência privativa para legislar
sobre sistema de sorteio, a União editou as Leis 9.615, de 24 de março de 1998, e
9.981, de 14 de julho de 2000, bem como o Decreto 3.659, de 14 de novembro de
2000, confirmando o interesse do ente central na matéria” (fl. 50).
O eminente Procurador-Geral da República opinou pela procedência do
pedido. O Dr. Antonio Fernando considerou violado o art. 22, XX, da Cons ti tuição
Federal, ao argumento de que o “Estado de São Paulo usurpou competência
constitucionalmente atribuída à União, visto que na noção de sorteios compreendem-se
os jogos de máquinas caça-níqueis, de videobingo, de videopôquer e assemelhadas.
É que, como se sabe, o conceito de sorteios abrange toda espécie de
jogo cujo resultado depende do acaso” (fl. 55). Destacou o Dr. Antonio Fernando
que “nas oportunidades em que o Supremo Tribunal se deparou com o tema em
exame, analisou leis estaduais que autorizavam a realização de sorteios, diferentemente
do que ocorre com a que ora se impugna, que a proíbe. Mas, em ambas as
hipóteses, a natureza da matéria é a mesma, conforme frisou o Advogado-Geral
da União. Vale dizer que o tema ‘sorteios’ está presente tanto na lei que permite a
sua realização quanto na que veda, e que tal constatação é suficiente para atrair,
em ambos os casos, a competência legislativa privativa da União” (fl. 56).

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R.T.J. — 207
Fácil perceber que a questão gira em torno da interpretação que se possa
dar ao art. 22, XX, da Constituição Federal, que estabelece a competência privativa
da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios. As manifestações
do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República
avançaram para reconhecer que a disciplina proibitiva da lei estadual sob exame
está nos limites da regra constitucional, ou seja, oferecem interpretação ampla
ao termo “sorteios”, que abrangeria o jogo eletrônico na linhagem dos bingos e
das máquinas de caça-níqueis.
De fato, esta Suprema Corte tem andado nesse tema ampliando o conceito
de sorteios para alcançar os jogos de azar. Veja-se, a propósito, o que se assentou
na ADI 2.995/PE (DJ de 28-9-07), Relator nosso decano, Ministro Celso de
Mello, permanecendo vencido o eminente Ministro Marco Aurélio. A ementa
logo destaca que a “cláusula de competência inscrita no art. 22, inciso XX,
da Constituição da República atribui máximo coeficiente de federalidade
ao tema dos ‘sorteios’ (expressão que abrange os jogos de azar, as loterias e
similares), em ordem a afastar nessa específica matéria, a possibilidade constitucional
de legítima regulação normativa, ainda que concorrente, por parte
dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou dos Municípios”. No corpo do seu
erudito voto, o eminente Ministro Celso de Mello afirmou que, “considerando,
de um lado, os precedentes que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria
ora em exame e tendo em vista, de outro, a competência privativa da União
para legislar sobre serviços lotéricos, jogos, apostas, bingos e sorteios (CF,
art. 22, XX) –, não vejo como reconhecer, presente esse contexto, competência,
ao estado de Pernambuco, para legislar em tema de quaisquer modalidades
jogos ou das atividades anteriormente referidas”.
Verifico, portanto, que esta Corte Suprema, recentemente, enlaçou no
conceito de sistema de sorteios a modalidade de jogos de azar, assim, o bingo e
os caça-níqueis.
Na verdade, teria eu, se votasse naquela ocasião, feito interpretação diversa,
na medida em que o conceito de “sistema de sorteios”, dispondo o vernáculo
que palavra própria, “jogos”, não poderia ter essa extensão. E assim penso
porquanto a Constituição faz reserva explícita dos poderes residuais no art. 25,
§ 1º, o que quer dizer que procura com isso preservar o mais possível a natureza
essencial da forma federativa de estado, que não se compraz com essa centralização
demasiada que causa, pelo menos na minha concepção, distorções severas
no gerenciamento das atividades públicas. Todavia, no belíssimo voto proferido
pelo Ministro Celso de Mello essa questão central foi posta com diversa conclusão.
De fato, a Corte assentou, então, acompanhando o raciocínio deduzido
pelo Relator, com a solitária voz e autoridade do Ministro Marco Aurélio em
outra direção, que “os diplomas normativos ora impugnados efetivamente
vulneraram a cláusula de competência, que, inscrita no art. 22, inciso XX,
da Constituição da República, atribui, ao tema dos ‘sorteios’ (expressão que
abrange, na jurisprudência desta Corte, os jogos de azar, as loterias e similares),
um máximo coeficiente de federalidade, apto a afastar, nessa específica

R.T.J. — 207 255
matéria, a possibilidade constitucional de legítima regulação normativa por
parte dos estados-membros, do Distrito Federal, ou, ainda, dos Municípios”.
Por essa razão entendo não mais caber o reexame desse aspecto nuclear para
subsistência da competência residual no tocante aos jogos de azar na perspectiva
do art. 22, XX, da Constituição Federal. Permito-me apenas registrar, sendo a
primeira vez que me manifesto no assunto, a minha interpretação não ampliativa,
que, com todo o maior respeito à maioria formada nesta Suprema Corte,
parece-me mais consentânea ao meu modo de enxergar a forma federativa acolhida
pelo constituinte dos oitenta para o estado brasileiro.
No caso, portanto, como a lei estadual impugnada cuida especificamente
de proibir a instalação, utilização, manutenção, locação, guarda ou depósito de
máquinas caça-níqueis, de videobingo, de videopôquer e assemelhadas, impondo
penalidade para a infração, não há outra solução que a de reconhecer a
existência do vício formal, atropelado o art. 22, XX, da Constituição Federal.
Julgo procedente a ação e declaro a inconstitucionalidade da Lei estadual
12.519, de 2 de janeiro de 2007, do Estado de São Paulo.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, estamos no Plenário. Reconheço
a existência de inúmeros precedentes sobre a matéria, mas continuo convencido de
que não cumpre à União reger serviço público, e o serviço lotérico, pela destinação
dos recursos, é um serviço público do Estado, de uma unidade da Federação.
Peço vênia ao relator para julgar improcedente o pedido, reportando-me
ao voto proferido na ADI 2.847-2/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, com acórdão
publicado no Diário de 26 de novembro de 2004:
[...] O que cumpre examinar é a competência para legislar sobre loterias,
visando ao funcionamento destas, presente o disposto no inciso XX do art. 22 da
Constituição Federal:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XX – sistemas de consórcios e sorteios;
(...)
Em síntese, ter-se-ia como adentrado o campo do Direito Penal caso dispusesse
qualquer das leis atacadas nesta ação direta de inconstitucionalidade sobre
contravenção penal, excluindo-a, na linha direta, do cenário jurídico. No caso,
o preceito do Decreto-Lei 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, limita-se a glosar a
prática lotérica sem a existência de concessão e, na espécie, discute-se a competência
para regular tal prática, o que se circunscreve a campo estranho ao penal.
No mais, os autores não divergem sobre a definição do serviço de loteria como
público, definição que decorre da lei, segundo Miguel Reale, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, Celso Antônio Bandeira de Mello e Luís Roberto Barroso. O legislador,
como ressaltado por Celso Antônio Bandeira de Mello em “Curso de Direito
Administrativo”, “erige, ou não, em serviço público tal ou qual atividade, desde
que respeitados os limites constitucionais”. Em artigo publicado em “Temas de

256
R.T.J. — 207
Direito Constitucional”, Luís Roberto Barroso aduz que a atividade de exploração
de loterias é considerada como serviço público por definição legislativa desde
1932, aludindo ao Decreto, desse ano, de n. 21.143, e aos Decretos-Leis sucessivos
2.980/41, 6.259/44 e 204/67, sendo que, no último, dispôs-se:
Art. 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das
normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União,
não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente
decreto-lei.
Inegavelmente, com esse preceito criou-se o monopólio da União para a
exploração das loterias (gênero).
Ainda sob a égide da Constituição anterior, Caio Tácito produziu artigo
sob o título “Loterias Estaduais (criação e regime jurídico)” publicado na Revista
de Direito Público 77, de 1986, às páginas 78 e 79. Apontou o autor o conflito da
norma do Decreto-Lei 204/67 com o princípio da autonomia estadual. Remeteu à
regra segundo a qual aos Estados são conferidos todos os poderes que explícita ou
implicitamente não lhes sejam vedados – presente o art. 13, § 1º, da Carta à época
em vigor e, hoje, a cláusula do § 1º do art. 25 da Lei Máxima de 1988, a revelar que
são reservadas aos Estados as competências que não lhe sejam vedadas na própria
Constituição. Evocando a convivência, constitucionalmente ordenada, entre o poder
central e os poderes locais, ressaltou o jurista caber aos Estados membros a administração
dos próprios serviços e, a fortiori, a competência de criá-los conforme
opção política. No mesmo sentido, emitiu parecer o Ministro desta Corte Oswaldo
Trigueiro, em 1985, assentando que “a Constituição não impede o funcionamento
da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade.
Segundo, porque não proíbe de forma expressa, ou simplesmente implícita,
a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar
exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia
destes estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar
desmedidamente a área de competência federal, estabelecendo a exclusividade da
maioria dos serviços públicos concorrentes ou de exclusividade estadual”. O parecer
foi publicado na Revista de Direito Público 76, de 1985, às páginas 38 e 39.
Nessa mesma linha, pronunciou-se o saudoso Geraldo Ataliba, salientando
que “só são exclusivas da União as competências arroladas no art. 8º da
Constituição Federal. Estas o Estado Federado não pode desempenhar, sem
acordo com a União. As demais possíveis atividades públicas – ex vi do preceito
do § 1º do art. 13 – podem ser exercidas pelos Estados concorrentemente, ou não,
com a União”. Em passo seguinte, adentrando a exploração de loterias e similares,
concluiu o publicista tratar-se de “atividade subsumível no conceito lato de serviço
público”. Quanto à competência da União para legislar sobre Direito Penal,
disse da impossibilidade de dar-se a esse enfoque alcance superlativo, a ponto de
chegar-se à proibição, aos Estados, do exercício de uma atividade que é qualificada
como serviço público e que, segundo lições expendidas, rege-se pelas leis que o
ente federado vier a adotar. Confira-se com artigo constante da Revista de Direito
Público 91, página 96, de Carlos Ari Sundfeld, sob o título “Loterias Estaduais na
Constituição de 1988”.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em 1987, consignou que “o congelamento
do status quo fático das loterias estaduais decidido por uma lei da União
fere esta basilar isonomia”, referindo-se ao art. 9º, inciso I, da Carta em vigor,
no que preceituava ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos

R.T.J. — 207 257
Territórios e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências em
favor de uma dessas pessoas de direito público interno contra outra.
É sabença geral constituir premissa básica do federalismo que somente à
Constituição Federal cabe restringir a autonomia dos Estados-Membros. Resta
saber: tem-se na previsão do inciso XX do art. 22 da Carta da República abrangência
a ponto de alcançar as loterias estaduais nas diversas espécies? A competência
privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios apanha as
loterias estaduais? Eis a questão constitucional da maior relevância com a qual
se defronta a Corte, não havendo espaço para óptica que, escapando da seara
jurídico-constitucional, situe-se em outras mais amplas, mesmo porque a União
explora, com largueza maior, a atividade lotérica.
Sob o ângulo do monopólio, bem ressaltou Fábio Konder Comparato em
“Monopólio Público e Domínio Público – exploração indireta da atividade monopolizada”,
publicado em Direito Público: Estudos e Pareceres, 1996, p. 149, que a
Carta atual, ao contrário das Constituições de 1946 e 1967-69, mostra-se taxativa
quanto aos setores ou atividades em que se tem o monopólio estatal, agora deferido
exclusivamente à União. Então, o consagrado mestre proclamou que a lei já não
pode criar outros monopólios não estabelecidos expressamente no texto constitucional.
No mesmo sentido é a lição de Pinto Ferreira, também mencionada no parecer
“Natureza Jurídica das Loterias e Bingos – Competência dos Estados-Membros
na Matéria”, de Luís Roberto Barroso: “Só existem monopólios criados pela
Constituição”. A Lei Máxima não reserva o serviço público de loterias expressamente
à União, ficando afastada, assim, a possibilidade de cogitar-se de monopólio.
Daí a perplexidade gerada com a inserção, na Medida Provisória 2.216-31,
de 31 de agosto de 2001, do art. 17 emprestando nova redação ao art. 59 da Lei
9.615, de 24 de março de 1968, que, revogada pela Medida Provisória 168, de 20
de janeiro de 2004, voltou a vigorar, no que o Senado retirou do cenário jurídico o
último diploma, ou seja, a medida provisória proibitiva dos bingos.
Art. 17. O art. 59 da Lei 9.615, de 24 de março de 1988, passa a vigorar
com a seguinte redação:
Art. 59. A exploração de jogos de bingo, serviço público de
competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela
Caixa Econômica Federal em todo o território nacional, nos termos
desta Lei e do respectivo regulamento.
Eis mais uma serventia encontrada para esse instrumento excepcional de normatização
que é a medida provisória – criar o monopólio ligado à área da loteria!
A visão primeira do inciso XX do art. 22 da Carta Federal, a versar sobre
sistemas de consórcios e sorteios, reservando-os à disciplina pela União, conduz
à conclusão sobre a abrangência a ponto de alcançar loterias. Afinal, estas
submetem-se a sistema de sorteio. Todavia, os dois vocábulos – consórcio e sorteio
–, conforme ressaltado por Luís Roberto Barroso, jamais englobaram o servi-
ço lotérico. Cita o autor a Lei 5.768/71, no que tratou do sorteio de consórcio, da
distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda e das operações voltadas
à aquisição de bens de qualquer natureza, sendo que nesse diploma a única referência
a loteria fez-se, considerada a seriedade, mediante remissão para definir
os participantes contemplados. A Lei 5.864/72 cuidou dos sorteios organizados
por instituições declaradas de utilidade pública para custeio de obras sociais, nenhuma
ligação havendo com a exploração de loterias pelo poder público.
Cretella Júnior, em Comentários à Constituição de 1988, volume III,
p. 1579, registrou que, pela primeira vez, a Carta da República conferiu à União

258
R.T.J. — 207
competência privativa para legislar sobre consórcios e sorteios. Então, o autor
traçou um paralelo entre a inflação e a competência constante do inciso anterior,
ou seja, do inciso XIX, para legislar sobre sistemas de poupança, captação e garantia
– dada a perda do poder aquisitivo da moeda – da poupança popular. Ora,
ante as interpretações possíveis, deve-se buscar a que mantenha íntegro o sistema,
preserve a própria Federação. A Constituição Federal, conforme destacado por
Carlos Ari Sundfeld no artigo mencionado, não prevê a competência da União
para legislar sobre loterias. A junção, no inciso XX, dos vocábulos “consórcios” e
“sorteios” é conducente a chegar-se à identidade entre eles. Tem-se, então, o texto
a apanhar os sorteios que se façam ligados a atividade financeira assemelhada aos
consórcios. Colho, ainda, do parecer de Luís Roberto Barroso, que a Constituição,
quando se refere à modalidade lotérica, utiliza a expressão “concurso de prognósticos”
– inciso III do art. 195 –, o mesmo se constatando em diploma legal de índole
ordinária – a Lei 6.717, de 12 de novembro de 1979, no que autorizou a Caixa
Econômica a realizar, como modalidade da Loteria Federal regida pelo Decreto-
Lei 204, de 27 de janeiro de 1967, presente o gênero “serviço público”, concurso de
prognóstico sobre os resultados de sorteios de números, promovido em datas fixadas,
com distribuição de prêmios mediante rateio. Aqui, sim, atuou a União e fê-lo
porquanto envolvido um serviço público de índole federal, aludindo-se, expressamente,
à modalidade “loteria federal”, contrapondo-se a esta a loteria estadual.
O que se nota, a esta altura, é que, ante possíveis desvirtuamentos de objetivo
verificados em uma espécie de loteria, a dos bingos, já que estes também dependem
de sorteio para obter-se prêmio, confundem-se conceitos e, com isso, é colocado
em jogo todo o sistema de loteria estadual existente no País, emprestando-se, para
tanto, ao inciso XX do art. 22 da Constituição Federal, alcance incompatível com
o fato de viver-se em uma Federação, o que pressupõe, necessariamente, a reserva
e a manutenção, relativamente aos entes federados, da disciplina normativa dos
serviços públicos que resolvam prestar. O remédio para os desvios de conduta porventura
existentes não é esse, sob pena de inconcebível retrocesso constitucional.
As leis atacadas nesta ação direta de inconstitucionalidade disciplinam a loteria –
gênero, como se tem em quase todos os Estados brasileiros, pouco importando que
abranja a nova modalidade – a que se faz sob a nomenclatura “bingo”, geradora de
toda essa celeuma no campo administrativo e político-legislativo.
Perceba-se o alcance do estrago que uma concepção centralizadora ocasionará.
A loteria estadual, sempre revelada como serviço público e voltada ao
amparo social especialmente dos menos afortunados, está em todos os Estados,
sendo exceção única o do Amapá, no que o chefe do Poder Executivo nos dois
mandatos que antecederam ao atual, Governador João Capiberibe, vetou projetos
que visavam a regulá-la. Também não cabe, diante da modalidade “bingo”, distinguir
essa espécie, considerando-a, quanto à normatividade e até mesmo à exploração,
primazia da infalível atuação federal. A sorte lançada, para usar vocábulo
pertinente à matéria, é ampla. Ou bem se conclui que a previsão do inciso XX
do art. 22 da Constituição Federal diz respeito a consórcios e sorteios, sem a
abrangência a ponto de solapar o princípio – até hoje não colocado em dúvida –
consoante o qual ao Estado membro cumpre legislar sobre os próprios serviços
públicos, ou, mitigando-se o federalismo, em concentração ímpar, não notada
sequer no regime de exceção que precedeu os novos ares democráticos, a Carta de
1988, assenta-se a insubsistência, a ilicitude de toda a legislação estadual que até
aqui foi observada, atribuindo-se à União legitimidade constitucional para legislar
sobre a loteria estadual, essa espécie de serviço público. Este julgamento ganha,

R.T.J. — 207 259
portanto, sentido maior, presentes quer as inúmeras ações em andamento contra
leis de outros Estados, quer a sinalização ao Congresso Nacional, aos deputados e
senadores, sobre o fidedigno alcance da Carta da República.
É certo que a chamada Lei Zico – Lei 8.672, de 6 de julho de 1993 – veio a
disciplinar o bingo, buscando-se, com isso, recursos para o setor de desportos. A
seguir, a Lei Pelé – Lei 9.615, de 24 de março de 1998 –, revogando inteiramente
o diploma primitivo, manteve os bingos como fonte de recursos para tal setor.
Todavia, isso se fez no campo federal, sem prejuízo da atividade dos Estados,
mesmo porque, no Estado do Rio de Janeiro, legislação anterior às duas federais
referidas, a Lei 2.055, de 25 de janeiro de 1993, já autorizava a Loterj a promover
o sorteio em tal modalidade.
Por entender que não se tem, no inciso XX do art. 22 da Constituição Federal,
a competência exclusiva da União para legislar sobre loterias, o que acabaria por
colocar as diversas loterias estaduais na clandestinidade, peço vênia ao Relator para
julgar improcedente o pedido formulado, ressaltando, mais uma vez, que se está a
tratar não apenas da espécie “bingo”, mas do gênero loteria. É como voto na espécie.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também farei juntar voto
posteriormente.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.895/SP — Relator: Ministro Menezes Direito. Requerente: Go verna
dor do Estado de São Paulo (Advogado: PGE/SP – Marcos Fábio de Oliveira
Nusdeo). Requerida: Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação direta, nos termos
do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente.
Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Presidiu o
julgamento o Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Presentes à sessão
os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes
Direito. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva
de Souza.
Brasília, 4 de junho de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

260
R.T.J. — 207
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA
RECLAMAÇÃO 4.903 — SE
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Agravantes: Espólio de Marcos Antônio Valois Tavares e outros — Agravados:
Estado de Sergipe, Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região e
Juiz do Trabalho da 4ª Vara do Trabalho de Aracaju (Reclamação Trabalhista
01801-2006-004-20-00-2)
Agravo regimental. Reclamação. Constitucional. Afronta
ao decidido na ADI 3.395-MC/DF. Cabimento da reclamação.
Verosimilhança entre o decidido e a decisão tida como afrontada.
Agravo improvido.
I – O provimento cautelar deferido, pelo Supremo Tribunal
Federal, em sede de ação declaratória de constitucionalidade,
além de produzir eficácia erga omnes, reveste-se de efeito vinculante,
relativamente ao Poder Executivo e aos demais órgãos do
Poder Judiciário.
II – A eficácia vinculante, que qualifica tal decisão, legitima
o uso da reclamação se e quando a integridade e a autoridade
desse julgamento forem desrespeitadas.
III – A questão tratada na reclamação guarda pertinência
com o decidido na ADI 3.395-MC/DF.
IV – Agravo interposto contra o decidido em sede de liminar
prejudicado, porquanto decidida a questão de mérito.
V – Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Cezar Peluso (Vice-Presidente), na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar
provimento ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Gilmar Mendes (Presidente), Celso de Mello, Ellen Gracie e Menezes Direito.
Brasília, 25 de junho de 2008 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de agravos regimentais
interpostos pelo Espólio de Marcos Antônio Valois Tavares e Outros, interessados,
contra decisão que deferiu a liminar e o segundo que julgou procedente
a reclamação.

Eis o teor da decisão impugnada:
R.T.J. — 207 261
Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo
Estado de Sergipe, em face da 4ª Vara do Trabalho de Aracaju – Tribunal Regional
do Trabalho da 20ª Região, em razão do processamento, naquele juízo, da reclamação
trabalhista de número 01801-2006-004-20-00-2.
Sustenta o Reclamante que os referidos processamentos teriam ofendido a autoridade
do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3.395/DF.
Pede a concessão de medida liminar para determinar ao TRT da 20ª Região
que suspenda a reclamação trabalhista de número 01801-2006-004-20-00-2 que
tramita na 4ª vara do Trabalho de Aracaju (fls. 2-8), até o julgamento de mérito
da ADI 3.395.
Solicitadas as informações (fl. 43), aduziu a Juíza da 4ª Vara do Trabalho
que ainda não foi proferida decisão meritória na reclamação trabalhista 01801-
2006-004-20-00-2, logo, “não houve qualquer ato que caracterize desrespeito
ou afronta à autoridade das decisões prolatadas pelo excelso Supremo Tribunal
Federal” (fls. 48-49).
Pela Presidência do TRT da 20ª Região foi informado que
“(...)
a Justiça do Trabalho decidiu porque a pretensão de obter reconhecimento
do vínculo de emprego com pagamento de verbas trabalhistas somente
à ela poderia ser destinada. A presença de regime estatutário válido
implicaria a improcedência do pedido, não parecendo adequado que se enviasse
a outro órgão de jurisdição a pretensão de verba trabalhista restrita
ao regime de emprego” (fls.51-53).
Deferi a pretensão cautelar, deduzida pelo reclamante para suspender a
tramitação da Reclamação trabalhista 01801-2006-004-20-00-2 que tramita na 4ª
vara do Trabalho de Aracajú – Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, até o
julgamento final da presente reclamação.
Passo a decidir.
Bem examinados os autos, verifico que os atos decisórios proferidos
pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho da Comarca de Aracaju/SE, nos autos da
Reclamação trabalhista 01801-2006-004-20-00-2, afrontou a decisão desta Corte
na ADI 3.395-MC/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Observo que se trata de reclamação
trabalhista ajuizada em decorrência de relação de caráter estatutário ou
jurídico-administrativo.
Consoante verificou a Procuradoria-Geral da República às fls. 96-98,
“o juízo reclamado afrontou o pronunciamento deste Supremo Tri bunal
Federal, tendo em vista que aqueles autos cuidam exatamente de causa
instaurada entre o poder público e servidor a ele vinculado por relação de
cunho jurídico-administrativo ou estatutário.
Com efeito, verifica-se que a demanda versa sobre eventuais direitos
de servidores investidos em cargo em comissão, nomeados e exonerados por
atos do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (fls. 30/34),
vale dizer, o vínculo estabelecido entre os autores da ação e o poder público
estadual é de natureza estatutária ou judídico-administrativa”.
Como bem observou o Ministro Joaquim Barbosa, quando do julgamento
da Rcl 4.001,
“Esta Corte tem confirmado, em julgamento de reclamações, que
não cabe à Justiça Trabalhista analisar causas sobre relações de caráter

262
R.T.J. — 207
jurídico-administrativo entre indivíduos e administração pública. É exatamente
a situação do caso. Para ficar apenas em julgamentos mais recentes,
cf., v.g., Rcl 4.012-MC (Min. Ellen Gracie, no exercício da Presidência), Rcl
4.055-MC (Min. Nelson Jobim, no exercício da Presidência), Rcl 4.104-MC
(Rel. Min. Joaquim Barbosa), Rcl 4.000-MC (Rel. Min. Gilmar Mendes) e
Rcl 3.183-MC (Rel. Min. Joaquim Barbosa).”
Com efeito, a decisão proferida pelo Plenário desta Corte, nos autos da
ADI 3.395-MC/DF, suspendeu, cautelarmente, qualquer interpretação do art. 114,
I, da Constituição, “que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a (...)
apreciação (...) de causas que (...) sejam instauradas entre o Poder Público e seus
servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter
jurídico-administrativo”.
Nesse sentido, destaco a seguinte decisão proferida pelo Ministro Celso de
Mello, nos autos do CC 7.253:
“Devo registrar, finalmente, que eminentes Ministros desta Suprema
Corte, em razão desse mesmo entendimento, têm vislumbrado a ocorrência
de transgressão à autoridade da decisão que a Presidência do Supremo
Tribunal Federal proferiu, em sede cautelar, na já referida ADI 3.395/DF
(Rcl 3.737/PA, Rel. Min. Ellen Gracie – Rcl 3.736/PA, Rel. Min. Joaquim
Barbosa – Rcl 3.814/PA, Rel. Min. Ellen Gracie), assentando, por tal motivo,
a incompetência da Justiça do Trabalho para julgamento de causas
instauradas entre o poder público e seus agentes, em decorrência de vínculos
de natureza estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, como
sucede na espécie.
Sendo assim, pelas razões expostas, tendo em consideração os precedentes
mencionados, e nos termos do art. 120, parágrafo único, do CPC,
conheço deste conflito negativo de competência e declaro competente o
magistrado estadual que proferiu a decisão de fl. 154, a quem incumbirá
processar e julgar a presente causa.
Encaminhem-se, pois, a esse ilustre magistrado estadual (fl. 154), os
presentes autos.”
(Grifos no original.)
Isso posto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, julgo procedente a presente reclamação para, nos
termos do decidido pelo Plenário desta Corte no julgamento da ADI 3.395-MC,
Rel. Min. Cezar Peluso, cassar os atos decisórios proferidos pelo juízo reclamado
nos autos da Reclamação trabalhista 01801-2006-004-20-00-2, tendo em vista a
sua incompetência para processar e julgar o feito, restando, portanto, prejudicado
o agravo regimental interposto.
Sustenta o agravante o não cabimento da reclamação, porquanto este
Tribunal ainda não analisou o mérito da ADI 3.395/DF. Aduz que houve pronúncia
apenas quanto ao pedido de liminar formulado na ação, razão pela qual não
poderia a reclamação ter sido admitida.
Superada essa questão preliminar, argumentam, no mérito, que a decisão
proferida não deve prevalecer, pois o que se discute na presente reclamação não
tem conexão com o debatido em sede da ADI 3.395/DF.
Ressaltam, ainda, que a reclamação trabalhista proposta pelos ora agravantes
é anterior à EC 45/04, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho.

R.T.J. — 207 263
Pugnam pelo conhecimento e provimento do presente agravo, para que
se permita o regular processamento da reclamação trabalhista ora questionada.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Com a análise do mérito
da reclamação o primeiro agravo regimental, interposto contra o deferimento da
liminar, encontra-se prejudicado.
Quanto ao segundo, esse não merece prosperar.
A reclamação destina-se a permitir a desconstituição de ato concreto em
desacordo com julgado proferido por esta Corte. Nesse sentido é a jurisprudência
deste Tribunal (cf. Rcl 1.915/SP, Rel. Min. Maurício Correa):
Ementa: reclamação. Governador do Estado. Legitimidade ativa. Precatório.
Pedido contra ato futuro: inadmissibilidade. Observância à decisão
proferida na ADI 1.662/SP. Preterição. Seqüestro de verba pública. Hipótese de
cabimento da medida constritiva. 1. Reclamação por descumprimento de decisão
proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Governador do Estado. Legitimidade
ativa para sua proposição, tendo em vista sua capacidade postulatória para
o ajuizamento de idêntica ação direta. Precedentes. 2. Reclamação. Existência de
ato concreto praticado em desacordo com o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade.
Admissibilidade da ação contra qualquer ato concreto que
resulte afronta à competência desta Corte ou à autoridade de suas decisões.
Precedente. Não-conhecimento quanto à pretensão de inibir a autoridade reclamada
de expedir novas ordens de seqüestro de verbas públicas, por necessária a
existência de fato concreto, contrário à decisão do Supremo Tribunal Federal. 3.
Precatório. Pagamento. Preterição de ordem de precedência. Ocorrência. Situação
suficiente para motivar o seqüestro de verbas públicas destinadas à satisfação de
dívidas judiciais alimentares. Observância à autoridade da decisão proferida na
ADI 1662. Reclamação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada
improcedente.
(Grifos nossos.)
Ademais, esta Corte, nos autos da ADC 8-MC/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, entendeu ser cabível a reclamação quando o que se tem por afrontado é
decisão cautelar em sede de controle concentrado de constitucionalidade:
Ementa: ação declaratória de constitucionalidade – processo objetivo de
controle normativo abstrato – a necessária existência de controvérsia judicial
como pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade
– ação conhecida. – O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade,
que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a
existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional
de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observância desse pressuposto
de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização
normativa in abstracto, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais

264
R.T.J. — 207
antagônicos culminaria por converter a ação declaratória de constitucionalidade
em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional
de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo,
a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo
Tribunal Federal. – O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que
exige a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade,
da ocorrência, “em proporções relevantes”, de dissídio judicial, cuja
existência – precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele
resulta – faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram
teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um
cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade
constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Ação declaratória de
constitucionalidade – Outorga de medida cautelar com efeito vinculante – Possibilidade.
– O Supremo Tribunal Federal dispõe de competência para exercer, em
sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder geral de cautela de que
se acham investidos todos os órgãos judiciários, independentemente de expressa
previsão constitucional. A prática da jurisdição cautelar, nesse contexto, acha-se
essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado
que deverá emanar da decisão final a ser proferida no processo objetivo de controle
abstrato. Precedente. – O provimento cautelar deferido, pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, além
de produzir eficácia erga omnes, reveste-se de efeito vinculante, relativamente
ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário. Precedente. – A
eficácia vinculante, que qualifica tal decisão – precisamente por derivar do
vínculo subordinante que lhe é inerente –, legitima o uso da reclamação, se e
quando a integridade e a autoridade desse julgamento forem desrespeitadas.
(...)
Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello.
(Grifos nossos.)
Também não prospera o argumento de que a reclamação versou sobre
questão diversa daquela tratada na ADI 3.395/DF.
O parecer da Procuradoria-Geral da República tratou do assunto, nestes
termos (fl. 97):
Com efeito, verifica-se que a demanda versa sobre eventuais direitos de
servidores investidos em cargo em comissão, nomeados e exonerados por atos do
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Sergipe (fls. 30/34), vale dizer, o
vínculo estabelecido entre os autores da ação e o poder público estadual é de natureza
jurídico-administrativa.
Ao analisar os atos proferidos pelo Presidente do TJSE, juntados às fls. 30-
34, verifico que versam sobre cargos de livre nomeação e exoneração do chefe
daquele Poder estadual. Tanto é assim que, da mesma forma que nomeou os oficiais,
os exonerou por meio de ato administrativo unilateral.
Não há, pois, vínculo celetista entre os oficiais e o Tribunal de Justiça daquele
Estado, mas sim liame de caráter jurídico-administrativo, que caracteriza
a relação dos ocupantes de cargos comissionados com a administração.

R.T.J. — 207 265
A reclamação, destarte, guarda pertinência com o que foi decidido na
ADI 3.395-MC/DF.
Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
Rcl 4.903-AgR-AgR/SE — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
Agravantes: Espólio de Marcos Antônio Valois Tavares e outros (Advogados:
Marília Nabuco Santos e outros). Agravados: Estado de Sergipe (Advogado:
PGE/SE – Wellington Matos do Ó), Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região
e Juiz do Trabalho da 4ª Vara do Trabalho de Aracaju (Reclamação Trabalhista
01801-2006-004-20-00-2).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
negou provimento ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Gilmar Mendes (Presidente), Celso de Mello, Ellen Gracie e Menezes
Direito. Presidiu o julgamento o Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Presentes à sessão
os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau,
Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 25 de junho de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

266
R.T.J. — 207
RECLAMAÇÃO 5.171 — DF
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Reclamante: Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL —
Reclamada: Juíza do Trabalho da 21ª Vara do Trabalho de Brasília (Proc 00183-
2007-021-10-00-4) — Interessados: Simone de Oliveira Brandão e outros)
Reclamação. Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL). Contrato temporário. Regime jurídico administrativo.
Descumprimento da ADI 3.395. Competência da Justiça Federal.
1. Contrato firmado entre a Anatel e a Interessada tem
natureza jurídica temporária e submete-se ao regime jurídico
administrativo, nos moldes do inciso XXIII do art. 19 da Lei
9.472/97 e do inciso IX do art. 37 da Constituição da República.
2. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento
e o julgamento das causas que envolvam o poder público
e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídicoadministrativa.
Precedentes.
3. Reclamação julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria, em julgar procedente a reclamação, nos termos do voto da
Relatora, vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente.
Brasília, 21 de agosto de 2008 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Reclamação, com pedido de medida
liminar, ajuizada neste Supremo Tribunal Federal, em 10 de maio de 2007, pela
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), com fundamento no art. 102,
inciso I, alínea l, da Constituição da República, nos arts. 156 e seguintes do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 14, inciso II, da
Lei 8.038/90, contra decisão da Juíza da 21ª Vara do Trabalho de Brasília/DF
(Reclamação Trabalhista 00183-2007-021-10-00-4).
Em síntese, argumentou a Reclamante que a Magistrada da 21ª Vara do
Trabalho de Brasília/DF teria desrespeitado o que decidido por este Supremo
Tribunal Federal no julgamento da ADI 3.395, ao encerrar a audiência de instrução
e julgamento, na qual as propostas de conciliação foram rejeitadas, e designar
nova data para julgamento de reclamações trabalhistas propostas por empregados
contratados para prestação de serviço técnico, por tempo determinado.

R.T.J. — 207 267
2. Em 21 de maio de 2007, deferi a medida liminar pleiteada para determinar
a suspensão da Reclamação trabalhista 00183-2007-021-10-00-4, até o
julgamento final desta reclamação, nos seguintes termos:
9. Demonstrada a ocorrência do perigo da demora na prestação jurisdicional
requerida na presente Reclamação, porque se pode configurar descumprimento do
que decidido por este Supremo Tribunal Federal, e considerando estar presente a
plausibilidade jurídica, também comprovada pela Reclamante, faz-se mister a suspensão
da tramitação do processo mencionado na reclamação, a fim de se evitar a
continuidade da reclamação trabalhista perante juízo que pode, efetivamente, não
titularizar competência para a decisão da causa, como se pode ter dado em relação
à 21ª Vara do Trabalho de Brasília/DF (...)
(Fls. 101-102.)
3. Em 6 de junho de 2007, a Juíza Substituta da 21ª Vara do Trabalho de
Brasília/DF informou que, “(...) ao receber a determinação de suspensão da reclamação
até a decisão final da Medida Cautelar em Reclamação 5.171/DF, imediatamente
determin[ou] o cumprimento da ordem (...)” (fl. 122).
Em suas informações, a magistrada também encaminhou cópia da sentença
por ela proferida em 18-5-07, em que determinou o desmembramento do
feito, que prosseguiu apenas com relação a Simone de Oliveira Brandão, julgou
procedente em parte os pedidos da ora Interessada e condenou a Anatel ao pagamento
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço referente ao período de
30-6-00 a 20-3-05.
Foram fundamentos daquela decisão:
(...) diante da inconstitucionalidade das leis que se sucederam na prorrogação
de contratos temporários [da Anatel], para suprir a inexistência de quadro
próprio, impera, conseqüentemente, a ofensa ao art. 37, inciso II, da [Constituição
da República]. Pois, no desvirtuamento dos contratos temporários, de natureza
administrativa, resta a contratação irregular de pessoal, sem concurso público,
recaindo na hipótese da Súmula 363 do [Tribunal Superior do Trabalho].
(...)
Reza o parágrafo segundo, do art. 37, [da Constituição da República], que
a não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a
punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Conseqüentemente, sendo nula a contratação da Reclamante, dela não decorrem
direitos, salvo salários em sentido estrito, observado o número de horas
trabalhadas e [o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço] ...
Destarte, sendo nula a contratação defiro tão somente, o pagamento do
[Fundo de Garantia do Tempo de Serviço] de todo período (de 30-6-00 a 20-3-05).
O contrato nulo não deve ser anotado na carteira profissional do empregado
(...)
(Fls. 128-129.)
4. O Procurador-Geral da República manifestou-se pela procedência da
presente reclamação (fls. 131-133).
5. Em 10 de julho de 2007, vieram-me os autos conclusos.

268
R.T.J. — 207
6. É o relatório, do qual deverão ser encaminhadas cópias aos eminentes
Ministros deste Supremo Tribunal Federal (art. 87, inciso IV, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal).
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. A questão debatida é determinar
a relação estatuída entre a agência reguladora (Anatel) e seus contratados
temporários, a dizer, se essa contratação implicaria descumprimento, ou não, do
que decidido por este Supremo Tribunal Federal na ADI 3.395.
No julgamento da ADI 2.987, este Supremo Tribunal Federal decidiu:
Servidor público: contratação temporária excepcional ([Constituição da
República], art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de
servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes (...)
(Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 2-4-04.)
Seguindo essas mesmas premissas, no julgamento da ADI 2.229, o Plenário
deste Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de lei capixaba
que autorizava a contratação temporária, de caráter emergencial, de defensores
públicos, ao argumento de ser a Defensoria Pública instituição permanente.
Conforme ressaltou o Ministro Carlos Velloso, Relator:
(...) a Defensoria Pública é um órgão permanente que não comporta defensores
contratados em caráter precário. A solução é o Estado organizar a Defensoria
em termos racionais, tal como recomenda a Constituição, art. 134, promovendo
concurso público de provas e títulos – [Constituição da República], art. 37, (inciso
II – para a admissão dos defensores públicos (...).
(DJ de 25-6-04.)
É o que se conclui da leitura da ementa daquele julgado:
Constitucional. Administrativo. Servidor público: defensor público: contratação
temporária. [Constituição da República], art. 37, II e IX. Lei 6.094, de 2000,
do Estado do Espírito Santo: inconstitucionalidade. I – A regra é a admissão de
servidor público mediante concurso público: [Constituição da República], art. 37,
II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II
do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público. [Constituição da República],
art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão
em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse
público; d) interesse público excepcional. II – Lei 6.094/2000, do Estado
do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente,
defensores públicos: inconstitucionalidade. III – Ação direta de inconstitucionalidade
julgada procedente (...)
(DJ de 25-6-04.)
2. Embora a autoridade reclamada, conforme consta da sentença, tenha
entendido que o caso levado a juízo estivesse a caracterizar descumprimento ao

R.T.J. — 207 269
art. 37, inciso II, da Constituição da República, ao fundamentar que “a criação
das agências reguladoras, autarquias especiais, foi feita (...) sem a conseqüente
regula mentação de seu quadro de pessoal permanente, o qual foi suprido ao
longo de quase uma década por contratações precárias, sem concurso público,
em utilização inadequada do permissivo constitucional do art. 37, inc. IX”, da
Constituição da República, há que se ressalvar que o constituinte amparou os
casos em que se faz necessária a contratação temporária ante a imprescindibilidade
desta para que a administração possa atender os interesses e necessidades
públicos. Daí a edição da Lei federal 8.745/93, que dispõe sobre a contratação
por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público.
3. Da leitura do contrato juntado aos autos, assinado entre Anatel e
Simone de Oliveira Brandão, tem-se:
2.1.) A cláusula primeira desse contrato estabelece ser o seu “objeto a prestação
de serviços técnicos determinado sem vínculo efetivo com a [Anatel] por
parte d[e Simone de Oliveira Brandão], para atender necessidade temporária de
excepcional interesse público da contratante”, ora Reclamante” (fl. 25).
2.2.) A cláusula segunda define que “(...) este contrato reger-se-á por regime
administrativo próprio, em consonância com o disposto no inciso IX do art. 37
da Constituição [da República] e no inciso XXIII, do art. 19 da Lei 9.472 de 16 de
julho de 1997” (fl. 25, grifos nossos).
A Lei 9.472/97 “dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações,
a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais,
nos termos da EC 8, de 1995”, e o seu art. 19 dispõe:
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento
do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras,
atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e
publicidade, e especialmente:
(...)
XXIII – contratar pessoal por prazo determinado, de acordo com o disposto
na Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993.
E a Lei 8.745/93 regula exatamente “(...) a contratação, por tempo determinado,
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público,
nos termos do inciso IX, do art. 37, (...)” da Constituição da República.
Também o Decreto 2.424/97 autorizou a “(...) contratação temporária de
recursos humanos para os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal (...)”:
Art 1º Ficam autorizados os Ministérios Militares (...) as Agências Nacionais
de Energia Elétrica e de Telecomunicações a promoverem contratação temporária
de recursos humanos, em caráter excepcional, bem assim as prorrogações
dos contratos existentes, observadas as disposições legais pertinentes.
Por sua vez, a norma introduzida pelo art. 4º da Lei 8.745/93 trouxe a possibilidade
de se prorrogarem os contratos de trabalho temporários.

270
R.T.J. — 207
E, no caso específico, a Lei 9.986/00, que dispôs sobre a gestão de recursos
humanos das agências reguladoras, estatuiu:
Art. 26. As Agências Reguladoras já instaladas poderão, em caráter excepcional,
prorrogar os contratos de trabalho temporários em vigor, por prazo
máximo de vinte e quatro meses além daqueles previstos na legislação vigente, a
partir do vencimento de cada contrato de trabalho.
Em 20 de maio de 2004, foi editada a Lei 10.871, que dispôs sobre a criação
de carreiras e a organização de cargos efetivos das agências reguladoras,
pela qual foi dada continuidade à regulamentação dos contratos temporários:
Art. 30. As Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei, [entre
elas, a Anatel], a partir da publicação desta Lei, poderão efetuar, nos termos do
art. 37, IX, da Constituição, e observado o disposto na Lei n. 8.745, de 9 de dezembro
de 1993, contratação por tempo determinado, pelo prazo de 12 (doze)
meses, do pessoal técnico imprescindível ao exercício de suas competências
institucionais.
As normas mencionadas foram editadas em cumprimento ao que disposto
no art. 37, inciso IX, da Constituição da República.
4. Ao analisar o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, Celso
Antônio Bandeira de Mello pontua:
A constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal,
conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento
de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se,
aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade
das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas
em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e
temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão
do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas
quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo
importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou
emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não
é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”),
por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas
deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar (...)
(Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2005. p. 261-262.)
5. No julgamento da ADI 3.395/DF, por maioria, o posicionamento deste
Supremo Tribunal Federal consistiu em referendar a medida cautelar deferida
pelo Ministro Nelson Jobim, cujos termos são os seguintes:
Dou interpretação conforme ao inciso I do art. 114 da [Constituição da
República], na redação da [Emenda Constitucional] 45/04. Suspendo, ad referendum,
toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da [Constituição

R.T.J. — 207 271
da República], na redação dada pela [Emenda Constitucional] 45/04, que inclua,
na competência da Justiça do Trabalho, a “(...) apreciação (...) de causas que (...)
sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por
típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.”
(DJ de 4-2-05, grifos nossos.)
6. Naquela decisão, ao mencionar que estariam suspensas as interpretações
que incluíssem na competência da justiça laboral as causas entre o poder
público “e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária
ou de caráter jurídico-administrativo”, incluíram-se os contratados por
tempo determinado.
Assim é que, ante os critérios constitucionais de temporariedade e de
excepcionalidade, a administração pública realiza a contratação de servidores
temporários.
Conforme consignei, faz-se necessário, então,
(...) que se estabeleçam os critérios legais para a definição administrativa do
que seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela relativa à necessidade, e
esta concernente ao interesse público.
É temporário aquilo que tem duração prevista no tempo, o que não tende à
duração ou à permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição
que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo
menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe
o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente
traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que
ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo
ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que
se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a hipótese constitucionalmente
manifestada pela expressão “necessidade temporária”. Quer-se,
então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina
a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem o concurso e
mediante contratação é temporária (...)
(ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores
públicos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 241-242.)
Assim, embora os doutrinadores adotem classificações diversas, para
José Afonso da Silva, a estrutura estatal desenvolve-se com o desempenho de
atividades por parte de “(...) dois grandes grupos: (1) os servidores públicos
que compreendem quatro categorias (art. 37, I e IX); (a) servidores investidos
em cargos (funcionários públicos), (b) servidores públicos investidos em empregos
(empregados públicos), (c) servidores admitidos em funções públicas
(servidores públicos em sentido estrito) e (d) servidores contratados por tempo
determinado (prestacionistas de serviço público temporário); (2) os militares
que compreendem os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares (art. 42) e os das Forças Armadas (art. 142, § 3º). (...)” (Curso de Direito
Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 678, grifos nossos).
Conforme já destaquei,

272
R.T.J. — 207
O que determina, pois, em verdade, a categorização dos agentes públicos
em espécies definidas é o objeto da função estatal a ser desempenhada e – como
conseqüência direta de tal critério – a natureza do vínculo firmado entre o agente
e a pessoa pública. Em razão do acolhimento do objeto da função como critério
informador se tem a definição constitucional da situação jurídica do agente apta a
desenvolvê-la, atuando como Estado. Para tanto, estabelece-se, no ordenamento, a
natureza da relação a vincular a pessoa física à pessoa estatal (...)
(Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 61-62).
7. Nos termos trazidos aos autos, o contrato ADGRH 504/00 – Anatel (fls.
25-31), firmado entre essa agência reguladora e Simone de Oliveira Brandão,
Autora da Reclamação trabalhista 0183-2007-021-10-00-4, ora Interessada, foi
prorrogado, nos Termos Aditivos 303/01 (fls. 35-36), 266/02 (fls. 38-39), 332/03
(fls. 42-43) e 493/04 (fls. 45-46).
Contratada inicialmente em 30 de junho de 2000, o último termo aditivo
prorrogou seu contrato temporário até 28 de fevereiro de 2005 (fls. 31 e 45).
As prorrogações ocorreram nos termos autorizados pela Cláusula Décima
Segunda do Contrato ADGRH 504:
12.1. O contrato vigorará por um ano, a contar da data de sua assinatura,
quando o contratado [ora Interessado] iniciará sua prestação de serviços.
12.2. O contrato poderá ser prorrogado por até duas vezes, por meio de termos
de aditamento, por períodos de duração de até um ano, a critério exclusivo
da contratante [ora Reclamante], e de acordo com a avaliação de desempenho do
contratado, realizada pelo responsável superior (...)
(Fl. 30.)
8. A circunstância de permitir o contrato originário a prorrogação “por até
duas vezes” e ocorrerem quatro prorrogações é matéria que não cabe discutir no
âmbito da Reclamação, embora haja essa previsão na Lei 9.986/00.
9. Assim, o que se tem na espécie é que o contrato temporário foi realizado
nos termos do que permite o art. 37, inciso IX, da Constituição da República e
da legislação que se lhe segue, submetendo-se o contratado ao regime jurídico
administrativo, nos moldes da Lei 8.745/93; do inciso XXIII do art. 19 da Lei
9.472/97 e do Decreto 2.424/97.
Adotado o regime jurídico administrativo, especificado para ser aplicado
à espécie, afasta-se a natureza celetista do vínculo estabelecido entre as partes e
cogitada pela Interessada, autora daquela reclamação trabalhista.
Logo, na esteira da decisão tomada na ADI 3.395-MC, afastada ficou a
competência da Justiça do Trabalho para o julgamento da Reclamação trabalhista
00183-2007-021-10-00-4.
Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal já decidiu: Rcl 4.816-MC/GO,
Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJ de 5-12-06; Rcl 4.071/MT,
Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ de 1º-3-06; Rcl 4.262/ES,
Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJ de 20-4-06; Rcl 4.275-MC/

R.T.J. — 207 273
SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ de 28-4-06; Rcl 4.356-
MC/SE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 23-5-06; Rcl
4.568-MC/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ de
28-8-06; Rcl 3.183-MC/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática,
DJ de 15-4-05; Rcl 3.431-MC/PA, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática,
DJ de 8-8-05; Rcl 4.000-MC/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática,
DJ 2.2.2006; Rcl 4.013-MC/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão
monocrática, DJ de 3-2-06; e Rcl 4.237/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão
monocrática, DJ de 11-4-06.
10. Demonstrado o descumprimento da decisão proferida na ADI 3.395-
MC, comprometida ficou a autoridade do julgamento deste Supremo Tribunal,
pelo que voto no sentido de julgar procedente a presente reclamação para
determinar a remessa dos autos da Reclamação trabalhista 0183-2007-
021-10-00-4, em trâmite na 21ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, à Justiça
Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos moldes instituídos na
cláusula décima quarta do contrato ADGRH-n. 504/00 – Anatel (fls. 25-31),
aditado pelos Termos 303/01 (fls. 35-36), 266/02 (fls. 38-39), 332/03 (fls. 42-43)
e 493/04 (fls. 45-46).
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, peço vênia à Relatora –
creio que todas as reclamações são da Ministra Cármen Lúcia – para, depois de
exame das iniciais contidas nestes processos, julgar improcedentes os pedidos
formulados. Assim o faço reportando-me ao voto proferido no RE 573.202-9/AM:
[...] Realmente, se ajuizada a ação, considerada a Carta Federal pretérita, a
partir de regime especial, a competência era da Justiça comum.
Mas, no caso concreto, houve – e houve perante a jurisdição cível especializada,
que é a jurisdição do trabalho – o ajuizamento de uma ação trabalhista em
que a prestadora dos serviços acionou princípio muito caro ao Direito do Trabalho,
que é o da realidade. E apontou que a contratação ocorrida seria simplesmente
uma contratação de fachada. E evocou a existência de vínculo não especial, mas
empregatício, pretendendo, nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho e
legislação esparsa, aviso prévio, décimo terceiro salário, fundo de garantia, multa
pelo despedimento sem justa causa e, friso, anotação da Carteira de Trabalho.
Como é definida a competência? A jurisdição é una, mas sabemos que,
ante a necessidade de racionalização, há diversos segmentos. Como é definida a
competência considerada certa causa ajuizada? É definida a partir das causas de
pedir e dos pedidos formulados na inicial. Procedência ou improcedência resolvese
em outro campo, que não é o da competência. Se a recorrida tivesse realmente
ajuizado uma ação acionando a lei estadual, que encerra o citado regime especial,
não teria a menor dúvida em concluir que incumbiria à Justiça comum dirimir o
conflito de interesses. Ela, no entanto, ajuizou uma ação trabalhista, evocando, a
partir do princípio da realidade, a partir do dia-a-dia da prestação dos serviços, a
existência de contrato de trabalho.

274
R.T.J. — 207
Ora, temos decidido – e cito um precedente de V. Exa., Presidente, neste
Plenário, no CC 7.128-1, Santa Catarina – que, nesses casos em que se pede – repito
– o reconhecimento do vínculo empregatício, competente para dizer se existente
ou não o vínculo é a Justiça do Trabalho. E quer considerada a Constituição
anterior, quer a Constituição atual, que, ante a Emenda Constitucional 45, ampliou-se
e muito a competência da Justiça do Trabalho, no que veio a expungir a
referência, no art. 114, a empregador – que pressupõe sempre o vínculo empregatício
–, aludindo à relação de trabalho-gênero. Não surge controvérsia maior. Mas,
isso não vem ao caso, e sabemos que o Tribunal suspendeu a eficácia do art. 114,
na nova redação, tendo em conta vício formal na tramitação da proposta que resultou
na Emenda 45. E, ao suspender, apenas consignou que continuaria, quanto
a prestadores de serviço a pessoas jurídicas de Direito Público, a competência da
Justiça do Trabalho quando evocado – simples evocação, a existência ou não é
outra coisa – o vínculo empregatício.
Não posso imaginar que se transfira à Justiça comum a solução de controvérsia
na qual apontado o mascaramento de verdadeiro contrato de trabalho,
mediante aquela contratação inicial sob o ângulo formal, presente a lei especial
e projeção no tempo – um trabalho temporário que, neste caso, inclusive, teria se
projetado por oito anos.
Então, Presidente, creio que devemos marchar com segurança, e, neste
caso, em que se discute a competência – se da Justiça comum ou da Justiça do
Trabalho, por isso nós encontramos precedentes em todos os sentidos –, precisamos
perquirir qual é a causa de pedir e quais os pedidos formulados. Se a causa de
pedir é a existência de um vínculo empregatício, contrato de trabalho regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho, e se os pedidos dizem respeito a esse vínculo,
não há como – a não ser que se coloque em segundo plano o próprio sistema pátrio
– concluir pela competência da Justiça comum.
Foi isso que decidimos no CC 7.128-1, Santa Catarina, relatado por V. Exa.,
com acórdão publicado no Diário de Justiça, de 1º de abril. V. Exa. fez consignar
na ementa:
“(...)
4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra
pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho.
Art. 114 da Constituição (...)”
E o meu eterno Tribunal, Tribunal Superior do Trabalho, acabou por editar
o Verbete 205, orientação jurisprudencial com o seguinte teor:
“Competência material. Justiça do Trabalho. Ente público. Contratação
irregular. Regime especial. Desvirtuamento.”
Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho dirimir dissídio
individual entre trabalhador e ente público, se há – aqui está a pedra de toque
definidora da competência – controvérsia acerca do vínculo empregatício, ou seja,
para dirimir se, no caso, ocorreu realmente uma relação empregatícia, como tal
regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, somente é competente a Justiça
do Trabalho. Se a Justiça do Trabalho conclui que não, que realmente o regime
se mostrou especial, aí sim ela assenta esse fato e julga o autor carecedor da ação
trabalhista proposta. Fora isso, a meu ver, é não se ter critério para a definição da
competência. Repito, definem a competência para julgamento da causa a petição
inicial, as causas de pedir da petição inicial e o pedido formulado. E aqui, no caso,

R.T.J. — 207 275
se disse da existência, verdadeiramente, de um contrato de trabalho. Não há como
o processo voltar à estaca zero depois – creio – de anos e anos.
[...]
É como voto.
EXTRATO DA ATA
Rcl 5.171/DF — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Reclamante: Agência
Nacional de Telecomunicações – ANATEL (Advogado: Raimundo Juarez
Neto). Reclamada: Juíza do Trabalho da 21ª Vara do Trabalho de Brasília (Proc.
00183-2007-021-10-00-4). Interessados: Simone de Oliveira Brandão e outros
(Advogado: Silvio Palma Masseli).
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio,
julgou procedente a reclamação, nos termos do voto da Relatora. Votou o
Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Eros Grau,
Cármen Lúcia e Menezes Direito. Vice-Procurador-Geral da República, Dr.
Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 21 de agosto de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

276
R.T.J. — 207
MANDADO DE SEGURANÇA 25.938 — DF
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Impetrantes: Antonio Augusto de Toledo Gaspar e outros — Impetrado:
Conselho Nacional de Justiça
Mandado de segurança. Resolução 10/05, do Conselho Nacional
de Justiça. Vedação ao exercício de funções, por parte
dos Magistrados, em Tribunais de Justiça Desportiva e suas
comissões disciplinares. Estabelecimento de prazo para desligamento.
Norma proibitiva de efeitos concretos. Inaplicabilidade
da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade
de acumulação do cargo de juiz com qualquer outro, exceto o
de magistério.
1. A proibição jurídica é sempre uma ordem, que há de ser
cumprida sem que qualquer outro provimento administrativo
tenha de ser praticado. O efeito proibitivo da conduta – acumulação
do cargo de integrante do Poder Judiciário com outro,
mesmo sendo este o da Justiça Desportiva – dá-se a partir da vigência
da ordem e impede que o ato de acumulação seja tolerado.
2. A Resolução 10/05, do Conselho Nacional de Justiça,
consubstancia norma proibitiva, que incide, direta e imediatamente,
no patrimônio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados
que desempenham funções na Justiça Desportiva e é
caracterizada pela auto-executoriedade, prescindindo da prática
de qualquer outro ato administrativo para que as suas determinações
operem efeitos imediatos na condição jurídico-funcional
dos Impetrantes. Inaplicabilidade da Súmula 266 do Supremo
Tribunal Federal.
3. As vedações formais impostas constitucionalmente aos
magistrados objetivam, de um lado, proteger o próprio Poder
Judiciário, de modo que seus integrantes sejam dotados de condições
de total independência e, de outra parte, garantir que
os juízes dediquem-se, integralmente, às funções inerentes ao
cargo, proibindo que a dispersão com outras atividades deixe
em menor valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional,
que é função essencial do Estado e direito fundamental do
jurisdicionado.
4. O art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição da
República vinculou-se a uma proibição geral de acumulação do
cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer natureza ou feição,
salvo uma de magistério.
5. Segurança denegada.

R.T.J. — 207 277
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
em não haver impedimento do Presidente do Conselho Nacional de Justiça,
que fez a publicação da decisão, mesmo que tivesse participado eventualmente
da própria sessão que deu ensejo à prática do ato. Em seguida, o Tribunal, por
unanimidade e nos termos do voto da Relatora, indeferiu a segurança. Votou o
Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Declarou suspeição o Ministro Joaquim
Barbosa. Falou pelos Impetrantes o Dr. Rubens Approbato Machado.
Brasília, 24 de abril de 2008 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Mandado de segurança, com pedido de
medida liminar, impetrado por Antonio Augusto de Toledo Gaspar e outros,
em 10-4-06, contra ato do Conselho Nacional de Justiça, consubstanciado na
Resolução 10/05, buscando torná-la “sem efeito” (fl. 18) para os Impetrantes.
O caso
2. Em 19-12-05, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 10,
pela qual ficou vedado “o exercício (...) de funções nos Tribunais de Justiça
Desportiva e em suas Comissões Disciplinares” dos integrantes do Poder
Judiciário, determinando-se, ainda, que aqueles que exerciam funções nos quadros
da Justiça Desportiva delas se desligassem até 31-12-05.
3. Contra aquela Resolução se insurgiram os Impetrantes, em 10.4.2006,
pela presente ação. Magistrados buscaram afastar aquela vedação para persistir
na condição de integrantes de órgãos da Justiça Desportiva.
Em 17-4-06, o então Relator deste mandado de segurança, Ministro
Joaquim Barbosa, indeferiu a medida liminar pleiteada, ao fundamento de que:
a) “a impetração parece atacar norma abstrata, o que é incabível no âmbito do
mandado de segurança, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal
Federal” e b) “não obstante a resolução atacada date de 19-12-05 – publicada em
22-12-05 –, somente agora, em 10-4-06, os Impetrantes impetraram mandado
de segurança – quando o prazo decadencial de 120 dias já se encontra quase
expirado. Essa demora, sem dúvida alguma, enfraquece o argumento da necessidade
de provimento jurisdicional imediato, ainda mais porque o art. 3º da
resolução estabelece que a mesma entrará em vigor na data de sua publicação.”
(fls. 85-86, DJ de 25-4-06).
Determinou aquele nobre Ministro, contudo, que fossem solicitadas informações
ao Conselho Nacional do Ministério Público e, na seqüência, ouvido o
Procurador-Geral da República.

278
R.T.J. — 207
4. Contra essa decisão, os Impetrantes interpuseram agravo regimental,
afirmando que “o que se pretende não é ‘atacar norma abstrata’, mas sim os efeitos
concretos de um ato emanado do Conselho Nacional de justiça, de caráter
nitidamente sancionatório” (fl. 93), que teria determinado o seu desligamento da
Justiça Desportiva, a dizer, dos órgãos que integravam.
Asseveraram que “o efeito concreto é, portanto, inerente ao próprio ato
impugnado e tem força executiva em relação aos Impetrantes, situação que autoriza
o writ constitucional” (fl. 93).
5. Nas informações prestadas, o Conselho Nacional de Justiça, por sua
então Presidente, Ministra Ellen Gracie, esclareceu que a Resolução 10/05 fora
editada em harmonia com o art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição
da República, no qual se consagra “o princípio da dedicação exclusiva à função
judicante” (fl. 101).
6. Em 19-6-06, o Procurador-Geral da República manifestou-se pela
extinção do mandado de segurança, sem julgamento de mérito, com base na
Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (fl. 106).
7. Em 23-3-07, o eminente Ministro Joaquim Barbosa declarou-se suspeito
para julgar a causa (fl. 108), tendo sido os autos redistribuídos, vindo-me eles
conclusos em 3-4-07 (fl. 113).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. O objeto do presente mandado
de segurança é a incidência dos efeitos da Resolução 10/05, aprovada pelo
Conselho Nacional de Justiça, na situação funcional dos Impetrantes como integrantes
de órgãos da Justiça Desportiva.
Ato normativo do Conselho Nacional de Justiça e mandado de segurança
2. Cumpre, inicialmente, ponderar sobre a natureza do ato questionado,
pois daí resulta a possibilidade jurídica, ou não, de se dar seguimento à presente
ação de mandado de segurança.
Expedida no exercício de competência normativa do Conselho Nacional
de Justiça, a Resolução 10/05 contém ato normativo, genérico, abstrato e
impessoal.
Todavia, por se cuidar de ato proibitivo, que define prazos para que os seus
destinatários adotem providências, personalizam-se os seus efeitos sobre o patrimônio
de bens jurídicos dos Impetrantes.
3. De se distinguir, portanto, a impossibilidade de se fazer uso da via do
mandado de segurança para questionar “lei em tese” (Súmula 266 do Supremo
Tribunal Federal) de outra circunstância, que é a que se refere à necessidade de
se questionarem os efeitos de uma norma proibitiva.

R.T.J. — 207 279
A inação de uma autoridade administrativa ou judicial pode ser determinada
por norma que a proíba de agir ou que determina que ela aja no sentido
de impedir, de vedar, de impossibilitar ou de desfazer o quanto antes praticado.
Não haverá, então, um fazer determinado pela norma. É o não fazer, o não agir
ou o agir segundo padrão que imponha o cumprimento do que a proibição estabelece
que é o objeto do questionamento.
A proibição, nesse caso, põe-se por força da norma e é ela que se combate,
não, porém, em tese, mas nos efeitos que a sua aplicação impõe a pessoa
determinada.
É o efeito concreto do ato consubstanciado na Resolução 10/05 para cada
qual dos Impetrantes que é questionado na presente impetração. Não é a tese
contida naquele ato normativo, senão a sua aplicação na vida de cada um deles.
A aplicação do ato, que não carece de qualquer prática administrativa ou
judicial para fazer incidir o seu efeito sobre o patrimônio de bens jurídicos dos
Impetrantes, reveste-se das características de concretude e instantaneidade de
efeitos que viabilizam o uso da ação de mandado de segurança. E dessas características
dota-se o ato do Conselho Nacional de Justiça, afastando-o, a meu ver,
do óbice posto pela Súmula 266, do Supremo Tribunal.
4. Na assentada de 16-2-06, ao julgar a constitucionalidade da Resolução
7/05 do Conselho Nacional de Justiça, o Plenário deste Supremo Tribunal deferiu
pedido de medida cautelar na ADC 12/DF para suspender, até a decisão
de mérito daquela ação, todos os processos que tivessem por objeto aquela resolução,
dada a sua adjetivação jurídica de generalidade, abstração e impessoalidade.
É o que se contém no voto do eminente Ministro Joaquim Barbosa (fl.
86), segundo o qual:
Ementa: ação declaratória de constitucionalidade, ajuizada em prol da
Resolução 7, de 18-10-05, do Conselho Nacional de Justiça. Medida cautelar. (...)
A Resolução 7/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos
dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo
padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de
quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito
temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de
forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos
mandamentos). A Resolução 7/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário,
dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como
finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais
de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente
o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. (...) Medida
liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme
para incluir o termo “chefia” nos incisos II, III, IV, V do art. 2º do ato normativo
em foco; b) suspender, até o exame de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade,
o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a
constitucionalidade da Resolução 7/05, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar
que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a
aplicabilidade da mesma Resolução 7/05, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex

280
R.T.J. — 207
tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento
da sobredita aplicação.
(ADC 12-MC/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJ de 1º-9-06.)
Mas, diversamente do que se dá na presente ação, naquela ação declaratória
de constitucionalidade se discutia ato normativo que determinava aos Presidentes
dos Tribunais que exonerassem servidores enquadrados nas hipóteses do
art. 2º da Resolução 7/05. Na espécie vertente se constata não haver outro ato administrativo
a ser praticado por qualquer outra autoridade para que os efeitos da
Resolução 10/05 se imponham. São os integrantes do Poder Judiciário, que componham
quadros da Justiça desportiva, que ficam obrigados a se desligar destes
por força daquele ato do Conselho. A proibição impõe-se independente de nova
ordem ou da prática de qualquer outro ato. Aliás, de se atentar que a proibição jurídica
é sempre uma ordem, que, no caso em apreciação, há de ser cumprida sem
que qualquer outro provimento administrativo tenha de ser praticado. Pelo que o
efeito proibitivo da conduta – acumulação do cargo de integrante do Poder Judiciário
com outro, mesmo sendo este o da Justiça Desportiva –, contém-se a partir
da vigência da mesma e impede que aquele ato de acumulação seja tolerado.
Os próprios destinatários da norma expendida pelo Conselho vêem-se obrigados
a se afastarem das funções exercidas no órgão de Justiça Desportiva ou em suas
Comissões Disciplinares pela vedação que lhes é imposta pelo Conselho.
5. A Resolução 10/05 tem a seguinte redação:
Art. 1º É vedado o exercício pelos integrantes do Poder Judiciário de funções
nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares (Lei
9.615, de 24.03.98, arts. 52 e 53).
Art. 2º É determinado aos atuais membros do Poder Judiciário que exercem
funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares
que se desliguem dos referidos órgãos até o dia 31 de dezembro de 2005.
Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
6. Depreende-se, pois, de sua só leitura, que a aplicação imediata e concreta
da norma proibitiva do art. 1º tem seus efeitos diretamente relacionados ao
que está disposto no art. 2º, no qual se fixa prazo para a providência determinada
aos destinatários da ordem.
A conduta definida nos dispositivos dirige-se a magistrados certos e determináveis,
quais sejam, aqueles que exercem funções nos Tribunais de Justiça
Desportiva e em suas Comissões Disciplinares.
É nessa condição que estão os Impetrantes.
A determinação para que se desliguem das funções indicadas é taxativa
com a definição mesma do prazo para a providência, a saber, até o dia 31-12-05.
Dúvida não remanesce, pois, longe de se estar diante de um ato questionado
em tese, o que se tem, na espécie, é ato normativo que proíbe conduta e
determina providência, para que todos se afeiçoem ao quanto nela proibido, produzindo
efeitos concretos sobre o patrimônio de bens jurídicos dos Impetrantes.

R.T.J. — 207 281
7. Ao cuidar do objeto do mandado de segurança e de seu cabimento
quando o ato normativo impugnado se revela de efeitos concretos, pondera
Francisco Campos que:
o que, evidentemente, tinham em vista os ilustres julgadores, ao se pronunciar
pela inidoneidade da invocação do mandado de segurança contra atos de
natureza legislativa, não era a natureza formal do ato ou a espécie da autoridade
incumbida de editá-lo, mas, precisamente, o fato de que o legislador, de modo
geral, edita o direito em tese, ou sob a forma de regras ou de normas abstratas,
que só mediante atos de autoridade incumbidas de aplicá-lo se insere no tecido
dos interesses e das faculdades individuais. Somente então se torna concreta ou
se individua a incidência do ato legislativo, que passa a aderir àqueles interesses e
faculdades, regendo-os efetivamente ou operando em relação a eles as proibições
e restrições que até o advento do novo direito não os podia limitar. Esta me parece
ser a tese sufragada pelo egrégio Tribunal. (...) Quando se diz, portanto, que contra
ato de natureza normativa, como a lei ou qualquer outra resolução editada por via
geral ou com o caráter de generalidade e abstração que distingue a lei em sentido
material dos demais atos de governo, de conteúdo concreto ou individual, não
cabe o mandado de segurança, se diz menos do que deveria dizer-se, pois a asserção
é, igualmente, verdadeira quanto aos demais remédios judiciais, que não têm
por objeto, em caso algum, vulnerar a lei na sua generalidade, mas tão-somente
subtrair à sua incidência o caso particular que, por expressa determinação do legislador,
passa desde logo a reger-se pelas disposições legais. O que, na hipótese,
constitui objeto da ação ou do mandado de segurança não é a lei em tese ou em
abstrato, ou a lei como norma geral em si e por si mesma, ou por motivo da sua
generalidade, mas a lei no momento em que se especializa ou se concretiza como
regra de um ato individual ou de um interesse legítimo que para se realizar depende
do concurso de autoridades públicas, obrigadas, entretanto, a abster-se por
força de injunção que lhes é intimada na própria lei. No caso em que a lei a par do
mandamento geral contém uma ordem concreta às autoridades públicas, de cujo
concurso depende o exercício de uma autoridade individual, para que se recusem
a prestá-lo, o que visa a lei é, precisamente, tornar-se desde logo executória, sem
necessidade de qualquer ato administrativo destinado a especializar ao caso concreto
a norma geral que enuncia. Por obra da injunção legal, a lei se aplica de modo
direto e imediato ou se tornam operantes desde logo as restrições ou limitações
postas por ela ao exercício da liberdade que pretende regular (...) se (...) a lei ou
qualquer ato de natureza normativa, contém medidas ou disposições por força das
quais o indivíduo se vê privado desde logo de uma liberdade ou de um interesse
legítimo, a medida judicial invocada pelo indivíduo lesado não tem por objeto a lei
em tese, senão a sua incidência concreta sobre a liberdade ou o interesse em questão.
Configura-se, no caso, a condição necessária para o exercício do direito de
ação, que tem, precisamente, por pressupostos a lesão de um direito individual (...)
(Parecer, In Revista Forense, v. 155, p. 80.)
Também Hely Lopes Meirelles observa sobre o tema que:
o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico,
mas por exclusão presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações
legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz
de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.

282
R.T.J. — 207
Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem
em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam
planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, (...) as que proíbem condutas
individuais (...). Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de
efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer
regra abstrata de conduta: atuam concreta e imediatamente como qualquer ato
administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao
ataque pelo mandado de segurança.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação
civil pública, mandado de injunção, habeas data. 29. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 41, grifos nossos.)
Na mesma linha de raciocínio, Celso Antônio leciona que:
há uma grande quantidade de leis que produzem, só com a sua promulgação
e entrada em vigor, um agravo específico ao direito do administrativo. São as
leis proibitivas. Uma lei proibitiva, à medida que vede inconstitucionalmente, que
alguém pratique um dado ato, já lhe criou uma barreira e um dique, de tal sorte
que o próximo comportamento em relação ao indivíduo, que está a se considerar
lesado por essa lei proibitiva inconstitucional, será uma conduta material. Já será
o agravo ao direito. (...) Diria eu que todas as vezes que de uma lei resulte desnecessidade
da prática de um ato jurídico ulterior, mas possa a autoridade pública,
por força da lei, passar imediatamente ao comportamento material, que é o lesivo
especificamente, que já lesa o comportamento do administrado, nesses casos em
que a lei por força de sua dicção, por força de seu conteúdo, gera uma situação em
que o ato sucessivo já seria a violação, já seria a prática do comportamento material
violador do direito, em todos esses casos poder-se-á impetrar mandado de
segurança contra a própria lei, a menos que se queira admitir que é preferível, por
amor a alguma simetria, não se sabe de onde extraída, aliás, que o direito primeiro
seja violado e que depois alguém possa impetrar a segurança.
(MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de mandado de segurança.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 17).
Comentando o Enunciado 266 da súmula deste Supremo Tribunal, observei,
em outra ocasião, que “primordialmente, há mister salientar-se que o
descabimento de debate jurisdicional sobre teses legais é a regra que encontra
no sistema constitucional positivo a exclusiva exceção da ação direta de inconstitucionalidade
pelo que o enunciado peca por restringir ao mandado de segurança
uma norma pertinente à integralidade sistêmica processual positivada.
Por outro lado, a inviabilidade da escolha da ação de segurança contra tese legal
somente prevalece quando não se tratar de lei auto-executável, hipótese em que
o patrimônio jurídico do cidadão não sofre a investida imediata do cometimento
indigitado ameaçador ou lesivo. Sendo auto-executável, pois, a norma impugnada,
tem sido normalmente admitido o seu questionamento. Não dissentem
a jurisprudência e doutrina pátrias, ainda, quanto à não-aplicação daquela
ilação, quando a regra disputada como inconstitucional tiver natureza proibitiva,
pois essa espécie é havida como obviamente incidente sobre uma atuação

R.T.J. — 207 283
obrigatoriamente omissiva dos poderes públicos, contra os quais não se poderia
insurgir senão mediante o questionamento direto da regra determinadora da
conduta questionada.” (Do mandado de segurança. In: Revista de Informação
Legislativa. Ano 23, n. 90, abril/junho 1986. p. 163-164).
Ao tratar do cabimento do mandado de segurança, a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, em assentada de 7-10-03, decidiu que:
Ementa: – Constitucional. Mandado de segurança. Lei em tese: Nãocabimento.
Súmula 266-STF. I – Se o ato normativo consubstancia ato administrativo,
assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança.
Todavia, se o ato – lei, medida provisória, regulamento – tem efeito normativo,
genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua
individualização, da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe
mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei
em tese: Súmula 266-STF. II – Segurança não conhecida.
(Grifos nossos.) (RMS 24.266, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma,
24-10-03.)
No exercício da Presidência do Supremo Tribunal, nos autos do MS 26.325,
impetrado por promotor de justiça amapaense contra a Resolução 5/06 do
Conselho Nacional do Ministério Público, o eminente Ministro Gilmar Mendes
decidiu, liminarmente, que:
(...) Não se desconhece a orientação do Supremo Tribunal Federal, cristalizada
na Súmula 266, no sentido do não-cabimento de mandado de segurança contra
lei ou ato normativo em tese, uma vez que ineptos para provocar lesão a direito
líquido e certo. Segundo esse entendimento, a concretização de ato administrativo
com base na lei poderá viabilizar a impugnação, com pedido de declaração de inconstitucionalidade
da norma questionada.
Embora seja uma medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento
da Constituição de 1988. Assim, é de se indagar se ainda subsistem razões para a
mantença dessa orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais
decorrem efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.
No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado do
princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde)
para admitir a impugnação de leis que afetem posições jurídicas de forma
direta, desde que não se afigure razoável aguardar a exaustão das instâncias. Reconhece-se,
por outro lado, que leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem
o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostramse
aptas para afetar direito subjetivo e, por isso, podem ser impugnadas diretamente.
Assim, em tais casos, afigura-se razoável a superação da súmula referida ou, pelo
menos, que se adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de segurança.
Entendo ser exatamente o caso dos presentes autos. Nele, tem-se um ato
normativo que, ao dirigir expressa proibição aos membros do Parquet, alcançou,
de maneira direta e imediata, a posição jurídica do impetrante, promotor de justiça
e ocupante do cargo de Secretário de Estado do Poder Executivo amapaense.
Mostra-se inteiramente supérfluo o aguardo de novo ato administrativo para que a

284
R.T.J. — 207
impugnação se viabilize, uma vez que a resolução contestada, por si só, tem força
suficiente para impor ao impetrante as vedações nela contidas.
Por essas razões, conheço do presente writ (...)
(DJ de 1º-2-07.)
8. O ato ora impugnado consubstancia norma proibitiva, que incide, direta
e imediatamente, no patrimônio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados
que desempenham funções na Justiça Desportiva – e é caracterizado pela
auto-executoriedade –, prescindindo da prática de qualquer outro ato administrativo
para que as suas determinações operem efeitos imediatos na condição
jurídico-funcional dos Impetrantes.
9. Assim, pelas características e efeitos do ato tido como coator da
Resolução 10/05, a produzir os seus efeitos próprios, diretos e imediatos no
patrimônio jurídico dos Impetrantes, não vislumbro óbice a impedir o trânsito
desta ação de mandado de segurança, razão pela qual dela conheço.
Indago, Senhor Presidente, se seria processualmente conveniente pôr-se
em votação essa preliminar, que é prejudicial do seguimento da ação e, portanto,
do próprio voto elaborado.
No mérito
10. Superada a questão preliminar, há de se considerar que, no mérito,
a questão posta em exame tem como ponto nuclear a análise da possibilidade
de haver, ou não, nódoa jurídica a tisnar o ato coator questionado, qual seja,
a proibição de o magistrado exercer qualquer cargo ou função, salvo uma de
magistério, segundo prescrição constitucional, cujo desdobramento teria sido o
elemento determinante da resolução ora apreciada.
11. Segundo as informações prestadas pela eminente Ministra Ellen
Gracie, então Presidente do Conselho Nacional de Justiça (fl. 101), a expedição
do ato teria se embasado no parágrafo único do art. 95 da Constituição brasileira,
que estabelece a exclusividade do magistrado à função judicante, ressalva
feita a uma de magistério, nos termos seguintes:
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
(...)
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma
de magistério.
12. De se enfatizar que as vedações formais impostas, constitucionalmente,
aos magistrados objetivam, de um lado, proteger o próprio Poder
Judiciário, de modo que seus integrantes dotem-se de condições de total independência,
e, de outra parte, garantir que os juízes dediquem-se, integralmente,
às funções inerentes ao cargo, proibindo que a dispersão de atividades deixe em
menor valia e cuidado com desempenho que é função essencial do Estado e direito
fundamental do jurisdicionado.

R.T.J. — 207 285
Neste sentido assentiu o Plenário do Supremo Tribunal, quando do julgamento
da ADI 3.126-MC/DF, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, na
qual se examinou a possibilidade de o magistrado exercer mais de um cargo ou
função de magistério:
Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Resolução 336, de
2.003, do Presidente do Conselho da Justiça Federal, que dispõe sobre o acúmulo
do exercício da magistratura com o exercício do magistério, no âmbito da Justiça
Federal de primeiro e segundo graus. (...) 4. Considerou-se, no caso, que o objetivo
da restrição constitucional é o de impedir o exercício da atividade de magistério
que se revele incompatível com os afazeres da magistratura. Necessidade de se
avaliar, no caso concreto, se a atividade de magistério inviabiliza o ofício judicante.
5. Referendada a liminar, nos termos em que foi concedida pelo Ministro
em exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, tão-somente para
suspender a vigência da expressão “único (a)”, constante da redação do art. 1º da
Resolução 336/03, do Conselho de Justiça Federal.
(DJ de 6-5-05.)
13. O ato tido como coator pelos Impetrantes, na presente ação, tem natureza
normativa proibitiva. Por ele busca-se assegurar a efetividade direta e imediata
do comando posto no inciso I do parágrafo único do art. 95 da Cons ti tui ção
do Brasil. A norma constitucional é literal, taxativa e objetiva: ao magistrado é
proibido exercer qualquer outro cargo ou função, senão uma de magistério.
14. O principal argumento dos Impetrantes seria o de que a proibição constitucional
não incidiria no ambiente de cargos ou funções privadas (fl. 5), pelo
que teria havido excesso na Resolução do digno Conselho Nacional de Justiça
ao vedar quaisquer outros cargos ou funções, aí incluídas aquelas exercidas nos
órgãos da Justiça Desportiva e em suas Comissões, o que colidiria, segundo alegam,
frontalmente com o texto constitucional.
Citam doutrina que, ao comentar aquele dispositivo constitucional (art. 95,
parágrafo único, da Constituição), sufraga a interpretação segundo a qual somente
cargos ou funções públicas é que seriam colhidos pela proibição.
15. Imprescindível, portanto, é atentar-se ao comando da norma constitucional,
para se concluir sobre o pedido formulado na presente ação.
Isso porque, se a Constituição do Brasil veda (ou vedasse) apenas a acumulação
de um cargo de juiz com outro cargo ou função pública (salvo uma de
magistério), como pretendem os Impetrantes, restaria examinar a natureza dos
cargos ou funções da Justiça Desportiva para, então, se concluir pela pertinência,
ou não, do pedido de segurança apresentado.
Das vedações de acumulação de cargos ou funções pelos magistrados, salvo
uma de magistério (art. 95, parágrafo único, da Constituição)
16. Desde 1934, as Constituições brasileiras trazem referências ao estatuto
fundamental da magistratura, especificando, ao lado das garantias, as vedações
que com elas conviviam.

286
R.T.J. — 207
A Constituição de 1934 previu que:
Art. 65. Os Juízes, ainda que em disponibilidade, não podem exercer qualquer
outra função pública, salvo o magistério e os casos previstos na Constituição.
(Grifos nossos.)
A Carta de 1937 preceituou que:
Art. 92. Os Juízes, ainda que em disponibilidade, não podem exercer qualquer
outra função pública.
(Grifos nossos.)
A Constituição de 1946 estabeleceu:
Art. 96. É vedado ao Juiz:
I – exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo o magistério secundário, e superior e os casos previstos nesta Constituição,
sob pena de perda do cargo judiciário;
(Grifos nossos.)
A Carta de 1967 estatuiu que:
Art. 109. É vedado ao Juiz, sob pena de perda do cargo judiciário:
I – exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo um cargo de magistério e nos casos previstos nesta Constituição;
(Grifos nossos.)
E, ainda, na norma posta pela EC 1/69, que alterou a Constituição de 1967:
Art. 114. É vedado ao juiz, sob pena de perda do cargo judiciário:
I – exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo um cargo de magistério e nos casos previstos nesta Constituição;
(Grifos nossos.)
Com o advento da EC 7, de 1977, aquela norma passou a ser a seguinte:
Art. 114. É vedado ao juiz, sob pena de perda do cargo judiciário:
I – exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função, salvo um
cargo de magistério superior, público ou particular, e nos casos previstos nesta
Constituição;
(Grifos nossos.)
Suprimiu-se, nesta, pela primeira vez, a referência expressa à natureza pública
da função, cuja acumulação com o cargo de juiz ficava vedado.
A Constituição de 1988 refere-se a cargo ou função e não qualifica de
público o que se pretendesse acumular com o cargo de juiz. É o texto literal do
art. 95, parágrafo único, da Constituição do Brasil:
Art. 95. (...)
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma
de magistério; (...)

R.T.J. — 207 287
17. Para a interpretação da norma constitucional em foco, dentre os diversos
critérios possíveis de serem adotados, há de se levar em conta o históricoteleológico,
pois com ele, como ensina, dentre outros, Paulo Bonavides, “o
intérprete, ‘debaixo da consideração de todos os momentos acessíveis, se imagina
da forma mais plena possível na alma do legislador’ (...) (caracterizando)
‘uma interpretação mais ou menos livre, consentida a uma autoridade, especialmente
o juiz, a fim de adaptar o conteúdo da norma a exigências práticas surgidas
depois da emanação da própria norma (...)” (BONAVIDES, Paulo. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 446).
18. Ao se considerar o elemento histórico da norma, especialmente quando
se enfatizam os seus antecedentes, anota-se, da mudança processada no antecedente
mais próximo, constante da Emenda 7/77 à Carta de 1967, que se pretendeu,
exatamente, excluir do estatuto constitucional dos magistrados permissão
para se acumular o cargo de juiz com qualquer outro, público ou privado, que
não um (que, de resto, poderia ser público ou privado) de magistério. Daí a referência
feita, quando da outorga da Emenda 7/77:
A mantença da regra constitucional proibitiva, de mesmo teor daquela outorgada
em 1977, conduz, pelo menos num primeiro momento, ao entendimento
de que não foi sem cuidado que se impôs a vedação nos expressos termos aproveitados
pelo Constituinte de 87/88.
Do elemento histórico se extrai que a norma constitucional posta no
art. 95, parágrafo único, inciso I, vinculou-se a uma proibição geral, de acumulação
do cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer natureza ou feição, que
não uma de magistério.
19. Quanto ao fim buscado pelo constituinte, é de se realçar conter-se, na
dicção aproveitada, a pretensão de abarcar todo e qualquer cargo ou função, de
qualquer natureza, cuja acumulação com o cargo de juiz fica vedada, o que não
pode ser desconhecido pelo intérprete e pelo aplicador da norma.
Em primeiro lugar, porque o constituinte originário, a despeito de não ter
dito expressamente que aqueles cargos ou funções seriam de natureza pública
ou privada, afirmou o que pode ser exercido – uma função de magistério. Com
isso, excluiu qualquer outro desempenho do titular de cargo de magistrado, que
não uma daquelas, sendo que não destacou sequer essa de sua condição pública
ou privada. Parece demasiado querer que fosse apenas público o que apenas público
não foi tido no texto.
Ademais, cargos e funções não são conceitos restritos à administração
pública, pois podem ser igualmente ocupados ou desempenhadas em organizações
privadas.
Também, ao utilizar expressão genérica, silenciando-se quanto ao termo
“público”, para fixar a vedação à ocupação de cargos ou funções, o constituinte
brasileiro ampliou o que os magistrados não mais poderiam assumir
profissionalmente.

288
R.T.J. — 207
20. Nem se cogite que, se houvesse compatibilidade de matérias e, principalmente,
de tempo, estaria garantido o desempenho de outras atribuições próprias
de cargo ou função privada ao juiz.
A magistratura demanda exclusividade de desempenho, até mesmo porque
com menos de oito horas não é possível se atender às demandas que o cargo de
juiz reclama. E como se hão de manter as oito horas de sono, normalmente previstas
pela Organização Mundial de Saúde, e oito horas de lazer (aí incluído o convívio
familiar, social, etc.), seria impossível pensar, validamente, pudesse um juiz
desempenhar atividades inerentes a outro cargo ou função – pública ou privada –
sem retirar horas que seriam de dedicação própria e obrigatória ao desempenho
do cargo de magistrado, em detrimento, pois, de suas atribuições constitucionais.
21. Os taxativos termos da norma constitucional, na qual se embasou o
Conselho Nacional de Justiça para expedir a Resolução 10/05, não propiciam
muito espaço de interpretação ao juiz, pois onde a norma restringiu, não compete
ao intérprete alargar os termos postos no sistema jurídico.
É a lição de Carlos Maximiliano, segundo a qual, “embora se não trate de
processos diferentes e, sim, de efeitos dessemelhantes, todavia a distinção entre
extensiva e restritiva conserva importância prática (...) Realiza-se a primeira
quando, em havendo dúvida razoável sobre a aplicabilidade de um texto, por extensão,
ao caso em apreço, resolvem pela afirmativa; a segunda, ao verificar-se
hipótese contrária, isto é, quando optam pela não aplicabilidade. Entretanto, em
uma e outra emergência a escolha entre a amplitude e a estrutura depende do
dever primordial de não tornar irrealizável o objetivo da regra em apreço. Tanto
a exegese rigorosa como a liberal se inspiram na letra e no espírito e razão da lei:
tomam cuidado com os males que o texto se propôs evitar ou combater, e com
o bem que deveria proporcionar” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 203).
No caso em pauta, a norma constitucional proibiu, de modo amplo e extreme
de dúvidas, qualquer outra acumulação que não a do cargo de juiz com um cargo ou
função de magistério. E não qualificou sequer esse, que haveria de ser apenas um.
Qualquer outra formulação conduz mais que a uma interpretação a uma alteração
do sentido e efeito buscado pela norma constitucional que a um encontro
com o conteúdo nela posto.
22. Daí porque, considerando-se o fundamento constitucional da Resolução
10/05, tal como informado pela então nobre Presidente do Conselho
Nacional de Justiça, Ministra Ellen Gracie, voto no sentido de ser denegada a
segurança, em razão da ausência de qualquer eiva de inconstitucionalidade que
pudesse ser vislumbrada nas disposições contidas naquele ato, a determinar o
comportamento dos Impetrantes.
Mais uma vez, Senhor Presidente, indago sobre a conveniência de ser
julgado este ponto, que é prejudicial do seguimento de exame do quanto posto,
relativamente à natureza das funções da Justiça Desportiva, a cujos quadros se
integravam os magistrados-Impetrantes.

R.T.J. — 207 289
Da natureza quase-pública dos cargos e funções da Justiça Desportiva
23. Superada a questão relativa à acumulação de cargo de juiz com outro
que não seja público, resta, ainda, apreciar a natureza das funções da Justiça
Desportiva, a fim de se concluir sobre a sua natureza e a sua inclusão, ou não, no
rol de cargos ou funções acumuláveis com a de juiz.
24. Dispõe o art. 217, § 1º, da Constituição brasileira:
Art. 217. (...)
§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada
em lei.
§ 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da
instauração do processo, para proferir decisão final.
O Tribunal de Justiça Desportiva é órgão integrante da Justiça Desportiva,
nos termos da Lei 9.615/98:
Art. 52. Os órgãos integrantes da Justiça Desportiva são autônomos e
independentes das entidades de administração do desporto de cada sistema,
compondo-se do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, funcionando junto
às entidades nacionais de administração do desporto; dos Tribunais de Justiça
Desportiva, funcionando junto às entidades regionais da administração do desporto,
e das Comissões Disciplinares, com competência para processar e julgar
as questões previstas nos Códigos de Justiça Desportiva, sempre assegurados a
ampla defesa e o contraditório.
§ 1º Sem prejuízo do disposto neste artigo, as decisões finais dos Tribunais de
Justiça Desportiva são impugnáveis nos termos gerais do direito, respeitados os pressupostos
processuais estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 217 da Constituição Federal.
(Grifos nossos.)
Nesse sentido, na assentada de 27-5-98, no julgamento do Conflito de
Atribuições 53/SP, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, a Segunda Seção do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu:
Conflito de atribuições – Tribunal de Justiça Desportiva – Natureza jurídica
– Inocorrência de conflito. 1. Tribunal de Justiça Desportiva não se constitui
em autoridade administrativa e muito menos judiciária, não se enquadrando a hipótese
em estudo no art. 105, I, g, da CF/88.2. Conflito não conhecido.
(DJ de 3-8-98.)
25. Não se pode deixar de reconhecer que, conquanto não componha a administração
pública, a Justiça Desportiva tem a peculiar condição de ser constitucionalmente
prevista. Norma constitucional põe, impõe e dispõe sobre a sua
atuação, a qual vincula órgãos e entes estatais, incluído o próprio Judiciário, que
somente pode conhecer das matérias controvertidas submetidas à sua apreciação
em condição de subsidiariedade. Ademais, não se há deixar de assinalar que
aquela atuação é determinante quanto às decisões proferidas.
A legislação brasileira que cuida dos órgãos e competências da Justiça
Desportiva, por sua vez, é minudente, interventiva e vinculante, pelo que a

290
R.T.J. — 207
autonomia da estrutura, relativamente ao Estado, não pode ser tida como perfeitamente
definida e assegurada.
Daí se poder concluir que, tal como está na legislação infraconstitucional
vigente, a Justiça Desportiva desempenha função quase-estatal, ou, no jargão
mais contemporâneo, pública não estatal, distinguindo-se ela da perfeita natureza
de atividade privada, mas também não se confundindo com atuação estatal.
Leciona Sebastião José Roque que “a Justiça Desportiva é um sistema de
julgamento que caminha de forma paralela à jurisdição normal; objetiva dirimir
as lides surgidas no campo desportivo. Mais precisamente, envolve pessoas
físicas e jurídicas registradas nas federações esportivas e atos praticados nas
competições esportivas promovidas pelas federações. (...) Seu campo de ação é,
portanto, restrito. O Código Brasileiro Disciplinar de Futebol – CBDF (Portaria
702, de 18-12-81, do Ministério de Educação e Cultura), em seu art. 28, prevê
os casos enquadrados na competência da Justiça Desportiva (...)” (Natureza
da Justiça Desportiva. In Revista da Faculdade de Direito das Faculdades
Metropolitanas Unidas, v. 5, n. 5, p. 181 et seq.).
Em artigo específico sobre o tema (Justiça Comum x Justiça Desportiva),
o eminente Ministro Gilmar Mendes acentua que “no Brasil, o tema foi discutido,
em função da importância do esporte e da tendência à centralização. Há
uma tentativa ou possibilidade de regular uma série de situações nesse âmbito,
tanto que falamos em justiça desportiva. Ocorre que, entre nós, a questão mereceu
disciplina legal, com definição quanto à composição da própria justiça e às
várias instâncias, diferentemente do que ocorre nesses sistemas que reconhecem
a autonomia não só da ordem jurídica desportiva, mas também da própria justiça
desportiva. (...) O art. 217, § 1º, (da Constituição) não exclui a apreciação do Poder
Judiciário, mas somente sinaliza, como condição de admissibilidade da intervenção
do judiciário, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva, desde que
isso ocorra dentro de um prazo razoável de 60 dias, contados da instauração do
processo, para proferir decisão (art. 217, § 2º). (...) Se queremos uma justiça desportiva
autônoma, que parece ser a clara vontade do constituinte no art. 217, § 1º
e § 2º, da CF/88, seria razoável cogitar, no plano material, de um ordenamento
jurídico desportivo menos estatal. (...) A presença forte do Estado, com definição
quanto à composição, recursos, etc., sem dúvida permite que muitos sustentem
que se trata de um modelo de contencioso, embora no Superior Tribunal de
Justiça haja jurisprudência que repudia essa idéia, uma vez que a questão estaria
a envolver entidades privadas típicas, não ocorrendo aí um conflito de atribuições
entre entidades públicas. O texto chega a sugerir a idéia de um juízo arbitral.
Talvez não se chegue ao resultado desse debate sem se fazer, de fato, uma reinstitucionalização
e uma revitalização de todo o modelo, rediscutindo fórmulas e
as próprias bases do estatuto jurídico formal do Estado, que é excessivamente
detalhado e interventivo (...)” (Justiça Comum x Justiça Desportiva. In Curso de
Direito Desportivo. São Paulo: Ícone, 2003. p. 128 et seq.).
26. Não se há deixar de realçar, ainda uma vez, que, nos termos do art. 217,
§ 1º e § 2º, da Constituição do Brasil, o Poder Judiciário poderá conhecer,
ainda que subsidiária e sucessivamente ao exercício das funções da Justiça
Desportiva, de controvérsias postas à decisão desta.

R.T.J. — 207 291
Nestes casos, se ao juiz fosse permitido integrar órgão da Justiça Despor
tiva ficaria ele impedido de desempenhar o seu mister constitucional se sobreviesse
ao órgão judicial por ele integrado de causa que já fora de seu prévio
exame naquela. Tanto, por si só, patenteia dificuldades que sobreviriam se fosse
admissível a acumulação pretendida pelos Impetrantes.
A participação de magistrados em Tribunais de Justiça Desportivos, e
em suas Comissões Disciplinares, sem qualquer dúvida pode vir a configurar
prejuízo do desempenho imparcial de sua função judicante, pois questões já
analisada poderão ser levadas à apreciação de órgão do Poder judiciário do qual
eles façam parte.
Diante disso, ficam espancadas eventuais dúvidas que pudessem prevalecer
sobre a impossibilidade de os magistrados, ora Impetrantes, exercerem qualquer
cargo ou função, sejam eles públicos ou privados, salvo a de magistério que
desde primórdios constitucionais é reconhecido.
Por tudo quanto posto, também pela natureza constitucional peculiar da Justiça
Desportiva, voto no sentido de denegar a segurança pela incompatibilidade
constitucional do cargo de juiz com cargo ou função da Justiça Desportiva.
27. Realço, ao final, o prejuízo do agravo regimental interposto pelos
Impetrantes (fls. 91-98), em 2-5-06, pelo qual se pleiteou a reconsideração da
decisão agravada, por força da qual se indeferiu a liminar, pelo julgamento,
agora, do mérito da ação impetrada.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, também supero, até porque
daria caráter preventivo ao mandado de segurança.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, quero, inicialmente,
cumprimentar o eminente advogado Rubens Approbato Machado pela
excelente sustentação oral feita da tribuna.
Peço, no entanto, vênia, para acompanhar a eminente Ministra Cármen
Lúcia, conhecendo do mandado de segurança, mas negando e indeferindo a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, também não posso deixar
de fazer referência a esta figura exemplar de advogado que é o Dr. Rubens
Approbato Machado.
Vejo a Justiça Desportiva como uma expressão do fenômeno jurídico – entre
as inúmeras outras expressões dele – fenômeno jurídico que não se esgota no
direito posto pelo Estado.

292
R.T.J. — 207
Aqui se trata de uma forma de justiça estruturada a partir de relações
de comunhão de escopo, no âmbito da qual, excepcionalmente, é possível a
auto-regulação.
Nessas condições, vejo como vigoroso e rigorosamente fundamentado o
voto da Relatora. Acompanho a Relatora.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também saúdo o advogado
e jurista Rubens Approbato Machado, figura emblemática da comunidade
jurídica brasileira, foi um excelente Presidente da Ordem dos Advogados do
Brasil, entre outros títulos de merecimento.
Entretanto, perfilharei o entendimento da Relatora, a partir de uma interpretação
que me parece rigorosamente teleológica, ou finalística, da norma
constitucional que faz da inacumulabilidade de cargos, no plano da judicatura,
uma regra, qual seja: os cargos não são acumuláveis; quando acumuláveis, os
cargos são mal desempenhados. Penso que Hely Lopes Meirelles dizia exemplarmente:
cargos acumulados são mal desempenhados em regra.
A Constituição, então, estabelece uma exceção: a acumulação de um cargo
de juiz com outro de magistério. Também, finalisticamente, explica-se essa exceção:
magistério e magistratura são irmãs siamesas no sentido de que, de um
lado, é ensinando que se aprende; de outro, como dizia Camões, há um saber que
só de experiência é feito; vale dizer, o juiz tem muito a ganhar com o exercício
do magistério, e o magistério tem muito a ganhar com a protagonização dos juízes.
São atividades que se co-implicam, funcionalmente, porque, no plano da
cognição, são mutuamente proveitosas. A razão de ser dessa exceção é exatamente
a mutualidade de proveito. São duas funções geminadas, a magistratura e
o magistério. Os juízes, na cátedra, em sala de aula, contribuem, e muito, para a
formação dos futuros profissionais de Direito. A Constituição foi sábia.
Entretanto, no tocante à cumulação aqui pretendida, embora não se trate a
Justiça Desportiva de uma atividade pública, parece-me que ela acarretaria uma
dispersividade da função judicante.
É certo que a Justiça Desportiva recebeu da Constituição um tratamento
para além do conferido ao processo simplesmente administrativo. Há um contencioso
na Justiça Desportiva, que é previsto na Constituição, temperado por
ela mesma, Constituição, na medida em que só permite o acesso às vias jurisdicionais
com o exaurimento das instâncias dessa outra Justiça.
Assim, conheço do mandado de segurança, mas, na linha do excelente
voto da eminente Relatora, também indefiro a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Desejo registrar, Senhor Presidente, nos
Anais desta Suprema Corte, um fato extremamente significativo.

R.T.J. — 207 293
Refiro-me ao fato de que o Supremo Tribunal Federal, reunido em
sessão plenária, teve o privilégio de ouvir, hoje, a palavra qualificada de um
grande profissional do Direito, o eminente Advogado paulista, Dr. Rubens
Approbato Machado, que, com tanto brilho, presidiu não apenas o Conselho
Seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, mas, também, o E.
Conselho Federal da OAB, destacando-se, nessa condição, como um dos seus
grandes “Bâtonniers”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E ainda falta, na vida de S. Exa., uma presidência,
a do Corinthians!
O Sr. Ministro Celso de Mello: É verdade, mas tenho para mim que a concretização
desse evento poderá não estar muito distante no tempo!
Não obstante a belíssima sustentação oral que acabamos de ouvir, peço
vênia ao eminente Advogado, Dr. Rubens Approbato Machado, para acompanhar,
integralmente, o douto voto proferido pela eminente Relatora, Ministra
CÁRMEN LÚCIA.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, não fosse a ótica até
aqui exteriorizada, já estaria me imaginando candidato ao Tribunal de Justiça
Desportiva pelo clube de meu coração, o Flamengo.
Mas, Presidente, a Carta de 1988, ao contrário da anterior, dispôs expressamente
sobre fases que devem anteceder o ingresso em Juízo. Fê-lo no
tocante ao dissídio coletivo na Justiça do Trabalho e, também, quanto à Justiça
Desportiva, consideradas a disciplina e as competições.
O que nos vem da Constituição e, mais especificamente, da Lei Orgânica
da Magistratura? Vem-nos o princípio, de início, da concentração da atividade
daquele que tem o ofício judicante. E, fora o magistério, e mesmo assim cargo
único no magistério, não há a possibilidade de atuação em outras áreas.
O art. 36 da Loman é categórico – e foi recepcionado pela Carta de 1988 –
ao dispor:
Art. 36. É vedado ao magistrado:
I – exercer o comércio [não é o caso] ou participar de sociedade comercial,
inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista;
Então, vem a vedação apropriada, adequada à situação concreta:
II – exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou
fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo [e a situação concreta não está
aqui incluída na exceção] de associação de classe, e sem remuneração;
E o item III diz respeito às manifestações por meio de comunicação sobre
processo pendente de julgamento.

294
R.T.J. — 207
Penso que – e não me atrevo a definir a Justiça Desportiva sob o ângulo da
natureza jurídica – não há campo para o recrutamento de magistrados visando
integrar essa Justiça que atua na área não jurisdicional, mas administrativa.
Louvo a preocupação do ilustre, proficiente, exemplar advogado, Dr.
Approbato, mas subscrevo o que frisado pelo Ministro Cezar Peluso: exemplo
de que a Justiça Desportiva não necessita de magistrados para bem operar está
na presidência por um advogado – como disse, exemplar –, e presidência que
aponto como das mais salutares em termos de independência, em termos de
glosa de situações jurídicas que realmente desafiam essa glosa.
Acompanho a Relatora, indeferindo a ordem.
DEBATE
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Senhores Ministros, a Ministra
Cármen Lúcia havia suscitado uma questão tendo em vista a situação peculiar
do presidente do Supremo Tribunal Federal que também exerce as funções
de presidente do Conselho Nacional de Justiça.
Eu me lembrava de uma explicação, uma questão na ADC 12, em que o
Ministro Nelson Jobim invocava uma situação similar à dos Ministros desta
Corte que também atuam no Tribunal Superior Eleitoral. Citava os vários precedentes
e declarou não estar impedido.
Ainda me socorro de outro precedente, MS 24.875, da relatoria do Ministro
Sepúlveda Pertence. Foi aquele mandado de segurança impetrado por juízes
aposentados desta Corte. Aí, colocou-se a questão da aplicação da regra, hoje
ainda constante, do art. 205 do Regimento Interno. Neste mandado de segurança,
averbou-se:
VI – Mandado de segurança contra ato do Presidente do Supremo Tribunal:
questões de ordem decididas no sentido de não incidência, no caso, do disposto
no art. 205, parágrafo único e inciso II, do RISTF, que têm em vista hipótese de
impedimento do Presidente do Supremo Tribunal, não ocorrente no caso concreto.
1. O disposto no parágrafo único do art. 205 do RISTF só se aplica ao
Ministro Presidente que tenha praticado o ato impugnado e não ao posterior
ocupan te da Presidência.
É uma questão sensível de política judicial que poderia levar, na verdade,
ao impedimento de dois juízes, no caso: aquele que esteja eventualmente a
exercer a função no Conselho Nacional de Justiça, como é o caso que agora se
coloca, e aquele que eventualmente praticou o ato.
E aqui ainda há uma sutileza que precisa ser destacada: na maioria dos
casos do Conselho, o Presidente não vota, não tem voto; apenas vota para desempatar.
Logo, pelo menos em relação a este caso, haveria esta tranqüilidade.
Teríamos dois argumentos, portanto, o de não ter votado, porque o presidente
não vota, além de se tratar da sucessão na função.

R.T.J. — 207 295
De modo que – acredito –, para o caso específico, não há falar em impedimento
do Presidente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Além de obedecer à norma constitucional,
há um outro imperativo, o de viabilizar a própria administração dos órgãos do
Poder Judiciário; ou seja, estamos num outro patamar, o de administração superior
dos órgãos do Poder Judiciário. Isso precisava ser viabilizado de alguma
forma. Então a própria Constituição resolveu a questão, fazendo, no caso do
presidente do Supremo Tribunal Federal, o Presidente do Conselho Nacional
de Justiça.
Quanto à Justiça Eleitoral, há outra explicação no plano teleológico, mas
não vem ao caso discutir agora.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Claro, se se colocar uma outra
questão em que o Presidente venha a desempatar, portanto, participar ativamente
da decisão do Conselho, certamente nós teremos de nos pronunciar, neste
caso, de maneira específica.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nós não temos precedentes de resoluções
votadas pelo Presidente do Tribunal Superior Eleitoral?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No âmbito do Eleitoral, também
se coloca a outra questão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente. O Tribunal nunca reconheceu
impedimento dos Ministros que presidem e presidiram o Tribunal Superior
Eleitoral.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Portanto, V. Exa. encaminharia
nesse sentido.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Neste sentido.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Porque os Ministros do
Supremo Tribunal Federal também participam do julgamento dos recursos
extraordinários.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Além dos recursos extraordinários, mas mostrando
na função sobretudo do Presidente.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Na verdade, Senhor Presidente, em matéria
de atuação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que participam
de julgamentos em outro órgão judiciário (o Tribunal Superior Eleitoral), há
que se ter presente, nesse tema, a existência de norma regimental (RISTF,
art. 277, parágrafo único) e, também, de enunciado sumular consubstanciado
na Súmula 72 desta Suprema Corte, que assim dispõe:
No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal
Superior Eleitoral, não estão impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal
que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.
(Grifei.)

296
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso é tradicional no Direito, assim como,
nos embargos infringentes, jamais se levantou dúvida quanto à possibilidade de
os mesmos juízes que participaram do julgamento embargado participarem dos
embargos infringentes, ou de ação rescisória.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Não fosse assim, Senhor Presidente, o
Supremo Tribunal Federal ficaria impedido de exercer, com regularidade e em
plenitude, as suas atribuições jurisdicionais.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Por isso entendo que essa
questão, então, encaminha-se nesse sentido.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu também peço vênia aos
eminentes Impetrantes e ao eminente Defensor Rubens Approbato Machado,
por quem é notório o meu apreço pessoal, para acompanhar o magnífico, brilhante
voto da Ministra Cármen Lúcia.
Acredito haver aqui, realmente, sutilezas que precisam ser explicitadas
e que podem afetar essa idéia básica de imparcialidade, de independência, a
idéia central, chave, perseguida pelo texto constitucional, bem como pela Lei
Orgânica da Magistratura.
E, como já ressaltado também nos outros votos, pelo Ministro Cezar
Peluso, depois, especialmente, pelo Ministro Marco Aurélio, a advocacia está
prenhe de valores que poderão ocupar, de forma extremamente satisfatória, essas
funções que podem se abrir nessa importante atividade da Justiça Desportiva.
E, com isso, claro, eu não me afasto da posição externada numa aula proferida
na Escola da Advocacia, em São Paulo, na qual eu dizia da peculiaridade desse
Superior Tribunal de Justiça Desportiva, cujas decisões, muitas vezes, assumem
uma repercussão que muitas Cortes Constitucionais não logram obter.
Fazendo essas considerações, eu acompanho o voto da eminente Relatora.
QUESTÃO DE ORDEM
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Senhor Presidente, ponho a
Vossa Excelência uma questão inicial. Este mandado de segurança é contra o
Conselho Nacional de Justiça, que é presidido hoje por V. Exa. É bem verdade
que quem prestou as informações foi a Ministra Ellen Gracie, porém a autoridade
coatora é quem está no cargo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Já se decidiu que não há impedimento.
Foi da época do Ministro Nelson Jobim, não é? Nós tivemos uma questão
de ordem, invocando até a Loman quanto à situação do Presidente do Conselho.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): A autoridade coatora é o próprio
Presidente do Conselho. Quem prestou informações foi ainda a Ministra Ellen
Gracie, porque era ela a Presidente, mas claro, isso não a acompanha. E como é
um ato concreto contra determinadas pessoas...

R.T.J. — 207 297
Em dois outros mandados de segurança em que a Presidente do Conselho
era a autoridade coatora, ela se ausentou nas duas ocasiões. Inclusive num mandado
que está com vista ao Ministro Marco Aurélio, ela se ausentou. Nas duas últimas
vezes, nos mandados de minha relatoria, a Ministra preferiu não participar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Agora, teríamos uma situação muito interessante.
Estivesse presente a Ministra Ellen Gracie, que presidiu a sessão em
que o Conselho deliberou, não estaria impossibilitada de participar; e o atual
Presidente, que não presidiu, estaria?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Sim, mas é porque a autoridade
coatora é quem ocupa o cargo. Então, realmente, não acompanha.
No MS 26.163, que está com vista para o eminente Ministro Marco
Aurélio, a Ministra Ellen Gracie ausentou-se.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Estou com vista de um processo a envolver
o Conselho Nacional de Justiça e não sei nem se posso participar do julgamento.
Um certo partido veio a representar contra mim, por ato praticado na
Presidência do Tribunal Superior Eleitoral, ao próprio Conselho. E agora vou
julgar ato do Conselho!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministra Cármen Lúcia, faça
o relatório, por favor.
EXTRATO DA ATA
MS 25.938/DF — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Impetrantes: Antonio
Augusto de Toledo Gaspar e outros (Advogado: Rubens Approbato Machado).
Impetrado: Conselho Nacional de Justiça.
Decisão: Preliminarmente, o Tribunal assentou que não há impedimento
do Presidente do Conselho Nacional de Justiça, que fez a publicação da decisão,
mesmo que tivesse participado eventualmente da própria sessão que deu
ensejo à prática do ato. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade e nos termos
do voto da Relatora, indeferiu a segurança. Votou o Presidente, Ministro
Gilmar Mendes. Declarou suspeição o Ministro Joaquim Barbosa. Ausente,
justificadamente, a Ministra Ellen Gracie. Falou pelos Impetrantes o Dr. Rubens
Approbato Machado.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 24 de abril de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

298
R.T.J. — 207
REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR NO
MANDADO DE SEGURANÇA 27.483 — DF
(MS 27.483-MC na RTJ 206/)
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Impetrantes: Tim Celular S.A. e outros — Impetrado: Presidente da
Comissão Parlamentar de Inquérito das Escutas Telefônicas Clandestinas
1. Comissão Parlamentar de Inquérito. Interceptação telefônica.
Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Impossibilidade
jurídica. Requisição de cópias das ordens judiciais e dos
mandados. Liminar concedida. Admissibilidade de submissão
da liminar ao Plenário, pelo Relator, para referendo. Precedentes
(MS 24.832-MC, MS 26.307/MS e MS 26.900-MC). Voto
vencido. Pode o relator de mandado de segurança submeter ao
Plenário, para efeito de referendo, a liminar que haja deferido.
2. Comissão parlamentar de inquérito (CPI). Prova. Interceptação
telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de
justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens
judiciais e dos mandados de interceptação. Inadmissibilidade.
Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação. Competência
exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. Aparência de
ofensa a direito líquido e certo. Liminar concedida e referendada.
Voto vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º,
da CF, art. 325 do CP, e art. 10, c/c art. 1º da Lei federal 9.296/96.
Comissão parlamentar de inquérito não tem poder jurídico de,
mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão
nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar
sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este
é oponível a comissão parlamentar de inquérito, representando
expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro
Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
preliminarmente, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, em
entender cabível, a critério do Relator, o referendo da decisão concessiva da liminar
em mandado de segurança. No mérito, o Tribunal, por maioria, referenda
a liminar concedida, com as ressalvas aduzidas pelo Relator, vencido também
neste ponto o Ministro Marco Aurélio, que negava o referendo. Votou o Presidente,
Ministro Gilmar Mendes. Não participaram da votação a Ministra Ellen
Gracie e o Ministro Eros Grau por não terem assistido ao relatório e ao voto.
Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa.
Brasília, 14 de agosto de 2008 — Cezar Peluso, Relator.

R.T.J. — 207 299
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de mandado de segurança, com
pedido de liminar, impetrado por Tim Celular S.A. e outras operadoras de
telefonia fixa e móvel, todas nomeadas e qualificadas à inicial, contra ato do
Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para Investigar Escutas
Telefônicas Clandestinas, Deputado Federal Marcelo Itagiba, que lhes determinou
remessa de informações cobertas por sigilo judicial.
Alegaram as Impetrantes que ofício subscrito pelo Presidente da CPI requeria
lhe fossem transferidos, até 3 de agosto corrente, em meio magnético, os
sigilos referentes ao conteúdo de todos os mandados judiciais de interceptação
telefônica cumpridos no ano de 2007.
Sustentaram que o atendimento ao ofício revelaria clara colisão entre dois
interesses públicos de alta relevância, quais sejam, o de mais bem investigar e
apurar irregularidades (a) e o de preservar o segredo de justiça que recai sobre
os mandados judiciais e sobre todos os processos em que foram essas ordens
emitidas, reserva que tem por fim último a defesa da garantia constitucional da
intimidade de todas as pessoas envolvidas (b).
Requereram lhes fosse concedida liminar, para que pudessem recusar-se a
prestar tais informações, sem que o ato, em relação a seus presentantes e diretores,
configurasse crime de desobediência, ou violação dos segredos de justiça.
No mérito, pediram a confirmação da liminar.
Concedi a liminar, que submeto ao Plenário.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Concedi a liminar nestes termos:
É entendimento firme e aturado desta Corte, e unânime da doutrina, que,
nos termos da Constituição da República (art. 58, § 3º), as comissões parlamentares
de inquérito têm todos os “poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais”, mas apenas esses, e nenhum além desses. Estão, portanto,
submissas aos mesmos limites constitucionais e legais, de caráter formal e
substancial, oponíveis aos juízes de qualquer grau, no desempenho de idênticas
funções (MS 23.595, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática,
DJ de 1º-2-00; MS 25.908, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ de
31-3-06; HC 86.232-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º-8-05; HC 79.244,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 24-3-00; HC 87.971-MC, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ de 21-2-06; HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard,
DJ de 6-12-96; HC 86.849-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 13-10-05;
HC 95.279, decisão liminar, Min. Cezar Peluso, j. 25-7-08; na doutrina, cf.
Raul Machado Horta, “Limitações constitucionais dos poderes de investigação”,
in RDP 5/38; João de Oliveira Filho, “Inquéritos Parlamentares”, in
Revista de Informação Legislativa, v. 2/73; Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Saraiva, 1992, v. 2/72,

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R.T.J. — 207
apud voto do Min. Celso de Mello, no HC 71.039/RJ; Uadi Lamêgo Bulos,
Comissão Parlamentar de Inquérito – Técnica e Prática, Saraiva, 2001, p. 200-
208; Ovídio Rocha Barros Sandoval, CPI ao Pé da Letra, Millennium, 2001,
p. 41-49, 46-48; Jessé Claudio Franco de Alencar, Comissões Parlamentares
de Inquérito no Brasil, RJ, Renovar, 2005, p. 75-86).
Daí vem, em linha reta, que, sob esse ponto de vista, o qual é o da qualidade
e extensão dos poderes instrutórios das comissões parlamentares de inquérito,
estas se situam no mesmo plano teórico dos juízes, sobre os quais, no exercício
da jurisdição, que lhes não é compartilha às comissões, nesse aspecto, pela
Constituição da República, não têm elas poder algum, até por força do princípio
da separação dos poderes. Tampouco têm, por não menos direta conseqüência,
poder sobre as decisões, jurisdicionais, proferidas nos processos, entre as quais
relevam, para o caso, as que decretam o chamado segredo de justiça, previsto
como exceção à regra de publicidade, a contrario sensu, no art. 5º, inciso LX, da
Constituição Federal. Dito de maneira menos congestionada, as comissões parlamentares
de inquérito carecem, ex autoritate propria, de poder jurídico para
revogar, cassar, compartilhar, ou de qualquer outro modo quebrar sigilo legal e
constitucionalmente imposto a processo judiciário. Trata-se de competência privativa
do Poder Judiciário, ou seja, matéria da chamada reserva jurisdicional,
onde o Judiciário tem, não apenas a primeira, mas também a última palavra.
É coisa intuitiva:
Não há como entender que a locução poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais permita ao Legislativo invadir competências privativas do
Judiciário, isto é, funções típicas deste, senão admitindo-se o desrespeito a princípios
basilares da República Federativa do Brasil, quais sejam: sua Constituição
como Estado Democrático de Direito e a independência dos Poderes. Ora, os princípios
e direitos fundamentais não podem, nem devem, ceder ante caprichos ou
mesmo necessidades de um trabalho investigativo.
(ALVES, José Wanderley Bezerra. Comissões Parlamentares de Inquérito
– Poderes e Limites de Atuação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris,
2004. p. 158-159.)
É intuitiva a razão última de a Constituição da República nem a lei haverem
conferido às comissões parlamentares de inquérito, no exercício de suas
relevantíssimas funções, poder de interferir na questão do sigilo dos processos
jurisdicionais, porque se trata de medida excepcional, tendente a resguardar a
intimidade das pessoas que lhe são submissas, enquanto garantia constitucional
explícita (art. 5º, inciso X), cuja observância é deixada à estima exclusiva do
Poder Judiciário, a qual é exercitável apenas pelos órgãos jurisdicionais competentes
para as respectivas causas – o que implica que nem outros órgãos jurisdicionais
podem quebrar esse sigilo, não o podendo, a fortiori, as CPIs. E é essa
também a razão óbvia por que não pode violar tal sigilo nenhuma das pessoas
que, ex vi legis, lhe tenham acesso ao objeto, assim porque intervieram nos processos,
como porque doutro modo estejam, a título de destinatários de ordem
judicial, sujeitas ao mesmo dever jurídico de reserva.

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Ora, aplicadas essas breves noções ao caso, aparenta, para efeito deste juízo
prévio, sumário e provisório, razoabilidade jurídica (fumus boni iuris) a pretensão
das Impetrantes de se guardarem da pecha de ato ilícito criminoso, não
apenas à vista do art. 325 do Código Penal, mas, sobretudo, perante o art. 10,
cc. art. 1º, da Lei federal 9.296, de 1996, que tipifica como crime a quebra de segredo
de justiça, sem autorização judicial, ou, ainda, por deixarem de atender
ao que se caracterizaria como requisição da comissão parlamentar de inquérito.
É a figura clássica do dilema.
Escusa notar, porque é apodítico, que, se as impetrantes, segundo os termos
do ofício, “transferissem” à Comissão, sem ordem judicial, o sigilo que
recobre o conteúdo dos mandados judiciais de interceptação, com cópia das respectivas
ordens, devassariam ipso facto a intimidade das pessoas partícipes das
causas, sobre insultarem, em princípio, a obrigação legal de sigilo que lhes pesa.
E há risco de dano grave (periculum in mora), porque nesta data se esgota o
prazo outorgado, sob cominação implícita, no ato que impugnam as impetrantes,
a cujo descumprimento pode corresponder medida imediata e suscetível de lhes
acarretar constrangimento à liberdade. Não, porém, aos trabalhos da comissão
e, pois, nem à autoridade, porque eventual mau sucesso das impetrantes no julgamento
definitivo deste pedido de segurança não provocará prejuízo algum à
consecução dos altos propósitos que decerto inspiraram a deliberação da CPI.
2. Do exposto, concedo a liminar, autorizando, até decisão contrária nesta
causa, as impetrantes a não encaminharem à comissão parlamentar de inquérito
o conteúdo dos mandados judiciais de interceptação telefônica cumpridos no
ano de 2007 e protegidos por segredo de justiça, exceto se os correspondentes
sigilos forem quebrados prévia e legalmente.
Comunique-se, com urgência, por ofício e fac-símile, o inteiro teor desta
decisão à autoridade apontada como coatora, solicitando-lhe, ainda, que preste
informações.
PRELIMINAR
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, gostaria apenas
de acrescentar, não obstante reconheça os altos propósitos da comissão parlamentar
de inquérito, preordenada a investigar fatos relacionados a conhecidos
abusos em interceptações e escutas telefônicas, que nem sequer as próprias
atividades estatais de repressão a crimes podem, no Estado Democrático de
Direito, desenvolver-se à margem ou à revelia da lei. Toda atividade estatal deve
ser guiada e realizada nos quadros do ordenamento jurídico, que não é constituído
só por leis, mas, sobretudo, pela Constituição.
Reconhecendo aqueles altos propósitos da comissão parlamentar de inquérito,
reavaliei, após a concessão da liminar que então me parecia e ainda
parece necessária, alguns aspectos do caso para os submeter à consideração da
Corte, nesta oportunidade.

302
R.T.J. — 207
A maneira que teria o Judiciário de colaborar com o trabalho da comissão,
evidentemente, a meu ver, e com o devido respeito, não poderia estar na quebra
dos sigilos judiciais que, segundo entendo, nem esta Corte tem poder para determinar
no âmbito dos processos judiciais de competência de outros juízos. Mas
pareceu-me que eventualmente a comissão parlamentar de inquérito, se tenha
interesse, pode, sem tal quebra, receber algumas informações capazes de constituir
subsídios para suas atividades.
Nesse sentido, submeto à consideração de V. Exas. as seguintes informações
que as operadoras poderiam transferir à Comissão.
Em primeiro lugar, relação dos juízos que expediram os mandados de interceptação
– só a relação dos juízos – e a quantidade dos mandados emitidos
por cada juízo, ou seja, informar que o juízo da vara tal expediu, no ano de 2007,
por exemplo, vinte mandados de interceptação, sem outras explicitações.
Depois, relação dos órgãos policiais específicos destinatários das ordens judiciais.
É que se alega que até a polícia rodoviária teria sido destinatária de ordens
de interceptação, quando, em princípio, não tem competência de polícia judiciária.
Então, seria, deveras, preciso saber se houve, ou não, alguma ordem judicial dirigida
a órgão que não dispõe ou não dispunha de competência de polícia judiciária.
Daí, identifica-se o órgão policial específico que seria destinatário da ordem.
Em terceiro lugar, havendo elementos – que pode não havê-los em muitos
casos –, relação dos órgãos que requereram as interceptações, enquanto providência
tendente a informar quem teve interesse nas interceptações. Apenas isso.
Em quarto lugar, relação da cidade ou das cidades em que se situam os
termi nais telefônicos objeto das ordens de interceptação. É que outra das alegações
está em que determinados juízos teriam expedido ordem de interceptação
de terminais situados fora da sua jurisdição. Então, as operadoras podem simplesmente
informar qual o juízo que expediu ordem de interceptação de terminais
e quais as cidades em que estes se situam.
Finalmente, a duração total de cada interceptação autorizada. Noutras
palavras, informação do período total autorizado para cada interceptação, com
indicação da quantidade de dias durante os quais foi realizada.
Mas é preciso ficar absolutamente claro que não pode constar dessas informações
nenhum dos seguintes dados:
a) os números dos processos em que foram as ordens expedidas. Quando
se transmite o número de identificação do processo, abre-se a porta para quebra,
ainda que indireta, do sigilo. E não interessa à comissão parlamentar de inquérito
saber os números dos processos, se não há interesse em conhecer-lhes o conteúdo
protegido pelo sigilo. Isto é, não há interesse jurídico em conhecer o número do
processo, se o seu conteúdo não pode ser objeto de acesso da comissão.
b) o nome de qualquer das partes do processo ou dos titulares dos terminais
interceptados. Não se pode revelar a quem pertença determinado terminal,
nem o nome das partes dos processos.

R.T.J. — 207 303
c) os números dos terminais, pois que a transmissão da informação sobre
o número dos terminais, objeto dos mandados de interceptação, quebra indiretamente
o sigilo judicial.
d) finalmente, em hipótese alguma, porque isso significaria a quebra mais
ostensiva do segredo de Justiça, não podem as operadoras enviar cópias dos mandados,
nem das decisões que os acompanharam, nem das que, embora não hajam
acompanhado os mandados, são as ordens judiciais de que estes resultaram.
Em suma, a meu ver, com o devido respeito, não pode haver nenhuma
possibilidade de identificação nem dos processos, nem dos nomes das partes,
nem dos terminais, nem das pessoas submetidas, como titulares dos terminais,
à interceptação.
A mim me parece que apenas aqueloutros dados, a que já me referi, podem
dar à comissão elementos valiosos para a conclusão do seu trabalho, sem que,
com isso, se fira o segredo de Justiça que recobre os processos judiciais.
Senhor Presidente, é o que estou propondo à Corte, para efeito de referendo.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, é muito difícil adotar duas
posições. Refiro-me à circunstância de, como Relator, em impetrações, atuar
sempre no campo individual e, ao mesmo tempo, no Plenário, vir a conceber
que se possa transferir o ato, que o Regimento prevê expressamente no rol das
atribuições do relator, ao Colegiado.
Creio que o ministro Cezar Peluso – compreendo o intuito de S. Exa. – não
submete ao Tribunal, a referendo, a liminar implementada ou está a submeter?
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Estou submetendo a referendo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, peço vênia para reiterar o que
tenho consignado no Plenário. A atribuição no campo acautelador, em se tratando
de impetração, é, regimentalmente, do relator. Distingo o que se contém
no art. 21 do Regimento Interno da norma autorizadora do art. 203, específica
quanto ao mandado de segurança.
Por isso, peço vênia e a compreensão, inclusive, de S. Exa. o Relator, para
mostrar-me coerente com o que faço, diuturnamente, no Tribunal, e revelar que
o processo e o implemento de qualquer medida estarão em ótimas mãos com
S. Exa., o Relator.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, estou de pleno
acordo com o princípio que tem sido – aliás, sou testemunha disso – reiteradamente
observado pelo eminente Ministro Marco Aurélio, como eu mesmo e os
demais Ministros temos feito ordinariamente.

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R.T.J. — 207
Em dois ou três casos, porém – e este, provavelmente, deve ser o terceiro
ou o quarto –, pela relevância da matéria, como já fiz isso noutras oportunidades,
com a aprovação do Plenário, vencido o eminente Ministro Marco Aurélio,
e, mais, diria, até em homenagem ao princípio da colegialidade, pela importância
da decisão e a necessidade de que os demais Ministros tomem conhecimento
dos termos de questão que me parece relevantíssima e lhe dê a solução da Corte,
submeto ao Plenário o tema da liminar, que pode constituir objeto recorrente de
outras causas.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, como afirmou o
Ministro Marco Aurélio, comungo também desse entendimento que é da alçada
do Ministro Relator o exame da medida cautelar em mandado de segurança em
habeas corpus. Tanto isso que, nas duas matérias, o Supremo tem assentado a
jurisprudência sobre o descabimento de recurso. Mas o fato, como disse V. Exa,
é que nós já, em outras oportunidades, abrimos ensanchas a que esta Corte referendasse
a cautelar.
Por essa razão, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio apenas para acompanhar
a jurisprudência da Corte.
VOTO
(Sobre preliminar)
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, também, eu, como já
existem alguns poucos precedentes e pela relevância da matéria, penso muito
recomendável o que foi feito pelo eminente Ministro Relator, razão pela qual
o acompanho, com as vênias, evidentemente, do eminente Ministro Marco
Aurélio.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, pedindo vênia
ao Ministro Marco Aurélio, entendo que é possível ao Relator, tendo em conta
a relevância da matéria, trazê-la à apreciação do Plenário, como já foi feito em
outras vezes.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também entendo que, no
caso, quem pode decidir monocraticamente, levando em conta a importância da
matéria, sua repercussão, a magnitude do tema, pode trazê-la à apreciação do
Plenário, homenageando, assim, o princípio da colegialidade.

R.T.J. — 207 305
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Também entendo nesse sentido.
Até já ressaltei que, em muitos desses casos em que se dá a competência
ao Relator, a meu ver, se tem, aqui, um fenômeno de metonímia processual. Na
verdade, dá-se a competência ao Relator por razões funcionais, mas, na verdade,
não se destitui a competência do Plenário, apenas por razões de mecânica processual.
O mesmo se dá no que concerne, a meu ver, na suspensão de segurança
ou à suspensão de liminar, em que a competência é conferida ao Presidente, mas
não afasta a competência do Plenário.
De modo que acompanho também o eminente Relator, com as vênias devidas
ao Ministro Marco Aurélio.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, eu acompanho o
eminente Relator, destacando a prudência da providência tomada. Realmente é
muito relevante o papel da comissão parlamentar de inquérito, e esta Corte tem
reconhecido, em diversas oportunidades, essa relevância, particularmente nesse
trânsito da vida republicana brasileira em que essa questão dos grampos tem
sido alardeada e, afinal, não se tem, efetivamente, um conhecimento adequado
da extensão em que isso está sendo feito.
E, evidentemente, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nessa circunstância,
velar pelo prestígio de dois princípios: o princípio do sigilo, que esta Corte
tem sempre procurado seguir, e, agora, o Ministro Cezar Peluso reforça com
essa idéia de que, sim, é possível dar alguns dados, desde que esses dados não
quebrem o sigilo; e o segundo princípio que é o princípio da informação. E a
junção e a ponderação desses dois princípios convergem para a solução que
foi adotada.
Por essas razões, acompanho o Ministro Cezar Peluso, confirmando a
liminar nos termos de S. Exa.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, acompanho o Relator,
com as ponderações que considero da maior relevância, porque nem se pode impedir
a Comissão do Poder Legislativo de cumprir o seu objetivo de investigar,
nem se pode permitir que alguns dos direitos fundamentais, como o direito ao
segredo, sejam de alguma forma ofendidos.
Razão pela qual acompanho integralmente, com as ponderações todas feitas,
pontuadamente, pelo Relator.

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R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, também acompanho
o eminente Relator nessa prudente solução que S. Exa. deu ao caso,
ressaltando que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a quebra do sigilo
bancário e fiscal, por parte das comissões parlamentares de inquérito, desde
que em função de fatos por ela investigados e, também, desde que baseado em
elementos concretos.
A pretensão inicial da CPI era a de obter dados resultantes da quebra de
sigilo, que foi determinada por diversos juízes, em situações distintas. Portanto,
Sua Excelência, a meu ver, acertou plenamente ao indeferir o pedido. Mas, agora,
entendo que a solução dada pelo Relator mostra-se bastante adequada porque,
com o fornecimento dos dados que S. Exa. está liberando para a CPI, está-se
permitindo que ela aprofunde e leve adiante o objeto de suas investigações.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também entendo que o
eminente Relator muito bem equacionou a causa, sobretudo fazendo uma distinção
precisa, técnica, entre a natureza das funções de uma comissão parlamentar
de inquérito e aquelas que são próprias dos órgãos judicantes.
No que toca ao inciso XII do art. 5º da Constituição, versante sobre a inviolabilidade
do sigilo, no caso que nos interessa, das comunicações telefônicas,
também com S. Exa. o Ministro Cezar Peluso, entendo que a Constituição, para
a quebra desse sigilo, só se refere ao poder judicial.
Quando diz ordem judicial, a Constituição diz assim, salvo por ordem
judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, foi
de rigor técnico. Só o Poder Judiciário se encaixa no âmbito significante dessas
expressões. Evidente que as comissões parlamentares de inquérito ficam do lado
de fora, nada obstante a valiosidade intrínseca do seu mister.
Na sessão de hoje, o Ministro abranda um pouco os termos do seu provimento
em sede cautelar para, decisivamente, colaborar com a comissão
parlamentar de inquérito, mas sem devassar o conteúdo, sobretudo isso, das comunicações
telefônicas compartilhadas ou interceptadas às escutas.
E vejo um mérito muito grande numa das aberturas agora admitidas pelo
Ministro Cezar Peluso: a Comissão Parlamentar de Inquérito fica em condições
de fazer um confronto, uma avaliação entre o número autorizado judicialmente
de interceptações de escuta telefônica e o número efetivamente concretizado,
praticado, para ver se houve extrapolação policial da própria ordem judicial
quanto à quantidade das escutas. Vejo nisso também um grande mérito no provimento
que S. Exa., agora, submete a referendo desta nossa Corte.
Acompanho S. Exa.

R.T.J. — 207 307
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, estabeleço uma premissa: nem
sempre, quando se parte para a quebra da privacidade de dados, existe o sigilo
quanto ao processo como um grande todo, já que, segundo a Constituição, ele o
é, de regra, público, devendo ganhar, portanto, publicidade.
Então, o que ocorre na maioria das vezes? Quebra-se o sigilo, e os dados
respectivos, esses sim, ficam guardados, tendo acesso a eles somente os representantes
processuais das partes.
É a primeira premissa que estabeleço. Não generalizo o sigilo a ponto de
apanhar o processo como um todo.
Tenho votado, no Plenário – e a beleza do Colegiado é justamente essa, o
somatório de forças distintas –, invariavelmente, no sentido de tomar a cláusula
autorizadora da quebra do sigilo como uma cláusula fechada. Explico melhor:
há necessidade de ordem judicial e, mesmo assim, presente a ordem judicial, o
escopo deve ser a investigação criminal ou a instrução de processo criminal.
O Tribunal conclui de forma diversa, estabelecendo, após a quebra de
sigilo em processo da respectiva competência, o compartilhamento de dados
com outros órgãos, inclusive com órgãos incumbidos de atuar simplesmente no
campo administrativo, que não são órgãos judiciais.
Mantenho-me fiel ao disposto no rol das garantias constitucionais, à limitação
que decorre – se não me falha a memória – do inciso XII do art. 5º da
Carta da República.
Então teria tudo para acompanhar, presentes esses votos anteriores, o Relator,
mas não posso fazê-lo. E a razão é muito simples: consoante previsto no
§ 3º do art. 58 da Constituição Federal, as comissões parlamentares de inquérito,
atuando no campo da investigação, possuem poderes que não são próprios à polícia.
Se a referência, no § 3º, fosse ao poder de investigação da polícia, não teria
a menor dúvida em assentar, considerada esta comissão parlamentar de inquérito
– para a investigação de escutas telefônicas clandestinas –, a impossibilidade
do acesso aos dados pretendidos, que não são os levantados com a interceptação,
mas os que visam a estampar, em última análise, aquelas interceptações que foram
realmente autorizadas por órgão investido do ofício judicante e, portanto,
pelo Judiciário, e as clandestinas, que dizem não serem poucas!
Pretende-se os nomes das partes dos processos, e aqui se faz em jogo a
publicidade – reporto-me ao início do meu voto –, e também os números dos
terminais objeto das interceptações e estes não estão compreendidos sequer no
próprio sigilo.
Atravessamos uma época em que se fala muito em conflito entre as instituições.
Exagera-se, inclusive, no conceito respectivo, porque, em certas situações
concretas, não ocorre esse conflito. Ao contrário, as instituições funcionam
nos campos reservados pela Constituição Federal.
No caso, sob a minha óptica, e com a devida vênia dos que entendem de
forma diversa, se brecarmos o acesso da Comissão Parlamentar de Inquérito aos

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dados pretendidos, em primeiro lugar, acabaremos esvaziando-a por completo,
considerado o objetivo da instalação. Em segundo lugar, estaremos conferindo
interpretação restritiva – e a única interpretação que cabe é a estrita, consoante
se contém no preceito – ao § 3º do art. 58 do Diploma Maior, e gerando, permitome
o desassombro, aqui sim, um conflito verdadeiramente institucional.
Em síntese, assento que a regra prevista no inciso XII do art. 5º da Carta
da República veio a ser temperada pelo próprio constituinte quando fez inserir,
no § 3º do art. 58, o seguinte preceito, de natureza imperativa, como todos os
demais constantes da Constituição Federal:
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
[que poderes] próprios das autoridades judiciais, (...)
Entendo que, conforme pronunciamentos do próprio Plenário, uma comissão
parlamentar de inquérito poderia até mesmo vir a formalizar a quebra do
sigilo de dados, não havendo necessidade, ante a autorização contida no § 3º, de
recorrer ao Judiciário.
Ora, repito, o que pretendeu a comissão parlamentar de inquérito, ao
dirigir-se às empresas telefônicas, foi justamente colher elementos para elucidar
a existência da famigerada escuta clandestina. Certo ex-dirigente de operadora
telefônica chegou mesmo a dizer, em depoimento à comissão parlamentar de
inquérito – e não sei se estaria, por isso, impedido de votar neste processo – que
meus telefones no Rio teriam sido objeto de interceptação! Ainda bem que sou
um livro aberto.
Então, Presidente, volto a afirmar: considerado o objeto da comissão
parlamentar de inquérito, sem o fornecimento desses dados – e não se pediu o
resultado das interceptações em si, ou seja, os dados levantados com as interceptações,
mas os elementos formais que levaram ao levantamento desses elementos
– estará manietada a comissão instaurada.
Peço vênia ao Relator para, no caso, não referendar a liminar deferida por
S. Exa.
Vencido nessa parte – evidentemente agora S. Exa. mitiga a negativa inicial,
propondo que sejam fornecidos certos elementos – e porque chego ao mais,
defiro, obviamente, esse fornecimento.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, gostaria de fazer
dois esclarecimentos apenas.
O primeiro deles é que a CPI foi textual no ofício e na proposta aprovada.
Exigiu e, como tal, requisitou às operadoras, não apenas cópias dos mandados,
mas também cópias das ordens judiciais que os acompanharam. O que significa
isso na prática? Como V. Exas. bem o sabem, alguns mandados não se exaurem
num único documento, porque a decisão de que resultam é, às vezes, muito

R.T.J. — 207 309
longa e, assim, necessita de interpretação. Isto sucede, sobretudo, nesta Casa,
onde se expede mandado e, com este, sempre segue cópia da decisão que lhe
determinou a expedição. E foi o que requisitou a CPI.
Quando se remete cópia de decisão que determinou interceptação, remetem-se
todos os dados ali constantes, isto é, todas as razões que o juízo deduziu
para determinar a interceptação. As cópias vão, pois, revelar quais os fatos,
quais as pessoas, quais as suspeitas, quais as diligências, quais os outros dados
em que se baseou a decisão. Enfim, as cópias devassam tudo, pondo fim ao sigilo.
Encaminhando-se as cópias, já não há sigilo nenhum.
Segundo, não tenho dúvida nenhuma de que, nos termos do art. 58, § 3º,
da Constituição da República, as CPI têm, textualmente, os mesmos poderes
instrutórios dos juízos. O caso aqui não é, todavia, de exercício de poder instrutório,
de poder de investigação; é do poder de quebrar sigilo judicial de processo.
Nenhum juiz tem tal poder em relação a processo alheio. Não é de poder
instrutório que se trata. O que a CPI invoca é poder de quebrar sigilo judicial
imposto pelos juízos. Nenhum juiz tem esse poder! E eu nego, com o devido
respeito, nego a esta própria Corte o poder e a competência para quebrar sigilo
de processos de outros juízos.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Entendo, Senhor Relator, que o Supremo
Tribunal Federal dispõe, por autoridade própria, de poder para requisitar informações
e esclarecimentos sobre matéria posta sob sigilo judicial e veiculada em
procedimentos judiciais e de investigação penal sobre os quais incida a nota do
“segredo de justiça”, desde que os atos neles praticados estejam sob apreciação
jurisdicional desta Suprema Corte.
Em tais situações, não é oponível, ao Relator da causa nesta Corte Supre
ma, bem assim a este próprio Tribunal, o sigilo judicial referente a matéria
sob investigação penal ou veiculada em processo judicial, sob pena de as autoridades
apontadas como coatoras – sejam elas autoridades judiciárias, policiais
ou administrativas – criarem, em torno de si, um inadmissível círculo de
proteção, que, encobrindo-lhes eventuais atos arbitrários, ilícitos ou abusivos,
culmine por frustrar o exercício da jurisdição que a Constituição da República
outorgou ao Supremo Tribunal Federal.
Não tem qualquer sentido negar-se, ao Supremo Tribunal Federal, nos
processos regularmente instaurados perante esta Corte, o acesso a dados sigilosos,
se a “disclosure” das informações neles contidas revelar-se necessária à
resolução do litígio.
Em uma palavra: o sigilo judicial, especialmente quando decretado
por órgãos investidos de jurisdição inferior, não pode representar obstáculo
ao exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, da jurisdição constitucional
das liberdades, sob pena de se frustrarem os mecanismos que a própria
Constituição da República concebeu e forjou em favor dos direitos e garantias
individuais, buscando protegê-los contra comportamentos ilícitos e condutas
abusivas de quaisquer agentes estatais.

310
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente. Isto é, não se pode reconhecer,
na interpretação da Constituição, à luz da importância das tarefas de
comissão parlamentar de inquérito, poder jurídico que sequer o Judiciário tem
como tal.
Estas foram as razões que me levaram a conceder a liminar e que nela deixei
claras, ao negar à CPI aqueles dados.
O Sr. Ministro Carlos Britto: V. Exa. permite? Entendo que este art. 58,
§ 3º, versante sobre comissões parlamentares de inquérito e seus poderes instrutórios,
ou de investigação, nos termos da Constituição, está desafiando de
nossa parte – mais cedo ou mais tarde teremos de enfrentar e superar esse desafio
– uma interpretação, digamos, mais clara ainda, mais exauriente do que a
que temos dado.
Por enquanto, inclino-me por entender o seguinte: os poderes investigatórios
ou instrutórios que são próprios dos juízes as CPI também têm, mas
para cumprimento dos fins que são próprios das CPI. Dentre esses fins, não se
encaixam, rigorosamente, a investigação criminal, a instrução criminal, usadas
pela Constituição, para o específico fim de quebra de sigilo telefônico, mediante
ordem judicial. É uma conclusão provisória, mas que me satisfaz.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): E, menos ainda, de corregedoria
de decisões judiciais, como se fora lícito à comissão ter acesso ao conteúdo de
ordens judiciais para que se pronuncie sobre elas!
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Nesse caso, quebra-se o princípio da separação
de Poderes, inclusive.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Pois foi isso que invoquei. O princípio
da separação de Poderes foi um dos que expressamente invoquei.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu também acompanho o
eminente Relator, que acredito, agora – tal como já foi pontuado pelos diversos
colegas –, logrou fazer uma belíssima concordância prática ao compatibilizar a
questão do sigilo e sua necessária; no caso, também a especificidade relativa à
autonomia do ato judicial de um lado, e os poderes da própria comissão parlamentar
de inquérito.
A rigor – como destacou bem o Ministro Celso de Mello –, esses poderes
que são reconhecidos às comissões parlamentares de inquérito não envolvem alguns
atos, típicos da atividade jurisdicional. Eles são confiados à CPI, para que
possa realizar o seu mister básico, e é nesse sentido que o Relator acaba de fazer
uma concepção de aproximação.

R.T.J. — 207 311
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Se a comissão tiver interesse, as
operadoras deverão encaminhar as seguintes informações: primeiro, relação
dos juízos que expediram os mandados, bem como a quantidade destes e dos
terminais objeto das ordens – quantos mandatos e quantos terminais; segundo,
relação dos órgãos policiais específicos destinatários das ordens judiciais; terceiro,
havendo elementos, relação dos órgãos que requereram as interceptações;
quarto, relação da cidade ou cidades em que se situam os terminais objeto das
ordens de interceptações; e, quinto, duração total de cada interceptação.
Ficando claro, outrossim, que não podem, de modo algum, constar das informações:
primeiro, o número de cada processo; segundo, o nome de qualquer
das partes ou dos titulares dos terminais interceptados; terceiro, os números dos
terminais; e, quarto, cópias dos mandados e das decisões que os acompanharam
ou que os determinaram.
VOTO
(Explicação)
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Eu vou até elaborar uma ementa
sobre isso, para que fique bem claro neste julgamento de referendo.
EXTRATO DA ATA
MS 27.483-MC-Referendo/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Impetrantes:
Tim Celular S.A. e outros (Advogados: David Marques Muniz
Rechulski e outros). Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito
das Escutas Telefônicas Clandestinas.
Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, vencido o Ministro
Marco Aurélio, entendeu cabível, a critério do Relator, o referendo da decisão
concessiva da liminar em mandado de segurança. No mérito, o Tribunal,
por maioria, referendou a liminar concedida, com as ressalvas aduzidas pelo
Relator, vencido também neste ponto o Ministro Marco Aurélio, que negava o
referendo. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Não participaram da
votação a Ministra Ellen Gracie e o Ministro Eros Grau por não terem assistido
ao relatório e ao voto. Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Vice-
Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 14 de agosto de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

312
R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 81.321 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: João Luiz Rocco — Impetrantes: Alberto Zacharias Toron e
outro — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária.
Art. 1º da Lei 8.137/90. Delito material. Tributo. Inscrição
mediante auto de infração. Cancelamento por decisão judicial
em mandado de segurança. Crédito não lançado definitivamente.
Falta irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se
não tipificou. Trancamento do processo. Habeas corpus concedido
para esse fim. Precedentes. Não se tipificando crime tributário
sem o lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de
ação penal, quando foi cancelada, por decisão judicial em mandado
de segurança, a inscrição do suposto débito exigido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do
voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra
Cármen Lúcia.
Brasília, 4 de dezembro de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de João Luiz Rocco, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de
Justiça que lhe denegou a ordem nos autos do HC 16.472.
O paciente foi denunciado, perante o Juízo da 3ª Vara Criminal Federal,
da Primeira Subseção Judiciária de São Paulo, sob acusação de prática do delito
previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.
A inscrição do débito exigido mediante o auto de infração de pessoa física,
que originou a ação penal movida contra o paciente (Processo-Crime
2000.6181.00218-9), foi cancelada por ordem judicial nos autos do Mandado
de Segurança 98.0018423-6, tendo o Magistrado determinado reabertura de
prazo para apresentação de defesa administrativa, após a efetiva intimação do
ora paciente para impugnar o auto de infração.
Por isso, alegam os impetrantes que a ação penal movida contra o ora paciente
carece de justa causa, em razão de ausência de materialidade de delito,
porque não constituído definitivamente o crédito tributário.

R.T.J. — 207 313
Sob o mesmo argumento, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal
Regional Federal da 3ª Região, que denegou a ordem.
Foi, então, impetrado habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que,
em ato aqui reputado configurador de constrangimento ilegal, lhe denegou a
ordem, em acórdão assim ementado:
Processual penal. Tributário. Trancamento de ação penal. Falta de justa
causa. Condição de procedibilidade.
1. O exaurimento da instância administrativa não é condição de procedibilidade
para a Ação Penal (Lei 9430/96, art. 83). Ressalva da posição contrária do
Relator.
2. Habeas corpus conhecido. Pedido indeferido.
(Fl. 42.)
O pedido de liminar foi indeferido (fl. 18), e a Procuradoria-Geral da
República opinou pela denegação da ordem (fls. 67-69).
À vista de petição dos impetrantes (fl. 73), reapreciei a decisão de fl. 18 e
deferi a suspensão do processo-crime contra o Paciente.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Consistente o pedido.
Para a configuração do delito imputado ao paciente, deve-se apurar antes
se o tributo é, ou não, devido. O art. 1º da Lei 8.137/90 fala expressamente em
suprimir ou reduzir tributo, de sorte que o lançamento definitivo caracteriza
elemento normativo do tipo, à míngua do qual a conduta do agente é atípica.
Donde, a ação incriminada no art. 1º da Lei 8.137/90 só pode ser supressão
ou redução do crédito tributário devido, ou seja, definitivamente constituído,
líquido, certo e exigível, nos termos de lançamento definitivo.
É o que o Plenário desta Corte, com largo voto vencedor por mim declarado,
decidiu, no julgamento do HC 81.611 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
de 13-5-05), assentando que os delitos tipificados no art. 1º da Lei 8.137/90 são
de natureza material, consumando-se apenas com a efetiva ocorrência do resultado,
qual seja, supressão ou redução de tributo devido, o que somente pode
caracterizar-se com o lançamento definitivo do crédito tributário:
I – Crime material contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º): lançamento
do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta
de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto
obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não
condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADI 1.571-MC),
falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da
Lei 8.137/90 – que é material ou de resultado –, enquanto não haja decisão definitiva
do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento

314
R.T.J. — 207
definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de
tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela
satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (Lei 9.249/95,
art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela
antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei
mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento
provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda
sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte,
o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal
por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.
(HC 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13-5-05.)
Carece, por conseqüência, de justa causa, toda ação penal destinada a
perseguir ilícito penal tributário, enquanto o crédito tributário não esteja devidamente
lançado pela autoridade administrativa.
2. É o que convém ao caso. O auto de infração, que serve de sustentáculo
ao ajuizamento da ação penal, foi desconstituído judicialmente.
Assim, até que seja declarado, válida e definitivamente, se o tributo é,
ou não, devido, não se admite ação penal contra o paciente, fundada no auto
desconstituído:
Habeas corpus. Penal Tributário. Crime contra a ordem tributária. Supressão
ou redução de tributo devido (Lei 8.137/90, art. 1º, I e II). Denúncia oferecida
antes da constituição definitiva de crédito tributário. Anulação por vício
formal e substituição do lançamento durante o curso da ação penal. Ausência de
justa causa. Antes da constituição definitiva do crédito tributário, não há justa
causa para início da ação penal relativa aos crimes contra a ordem tributária
(art. 1º da Lei 8.137/90). Precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal
(HC 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13-5-05). A substituição, por
novos lançamentos, dos autos de infração anulados por vício formal não convalida
a ação penal ajuizada antes do lançamento definitivo, porquanto a constituição do
crédito tributário projeta um novo quadro fático e jurídico para o oferecimento
da denúncia. Durante a pendência do julgamento de recurso administrativo no
âmbito tributário, não há o início do curso do prazo prescricional (art. 111, I, do
Código Penal). Ordem de habeas corpus concedida, para trancamento da ação
penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, com base em crédito tributário
definitivamente constituído.
(HC 84.345 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJ de 24-3-06.)
3. Ante o exposto, concedo a ordem, para determinar o trancamento do
Processo-crime 2000.61.81.000218-9, em trâmite na 3ª Vara Criminal Federal,
da Primeira Subseção Judiciária de São Paulo.
EXTRATO DA ATA
HC 81.321/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: João Luiz
Rocco. Impetrantes: Alberto Zacharias Toron e outro. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.

R.T.J. — 207 315
Decisão: A Turma adiou o julgamento do pedido de habeas corpus.
Unânime. Falou pelo Paciente o Dr. André Gustavo Sales Damiani. Primeira
Turma, 13-8-02.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento a
Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Compareceu o Ministro Cezar Peluso, a fim de julgar processos a ele vinculados,
ocupando a cadeira da Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 4 de dezembro de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

316
R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 82.848 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Pacientes: Orestes Mazzariol Junior, Joaquim de Paula Barreto Fonseca,
Renato Rossi e Alberto Liberman — Impetrantes: João Carlos de Lima Junior e
outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Crime tributário ou contra a ordem tributária.
Apropriação indébita de verba previdenciária. Art. 198-A
do Código Penal. Abolitio criminis. Não ocorrência. Mera inserção
dos tipos no Código Penal. Justa causa reconhecida. Habeas
corpus denegado. Inteligência do art. 3º da Lei 9.983/00, que revogou
o art. 95, d, da Lei 8.212/91. Precedentes. O art. 3º da Lei
9.983/00, que revogou o disposto no art. 95, d, da Lei 8.212/91,
não operou abolitio criminis dos chamados delitos previdenciários,
cuja tipificação foi inserida no Código Penal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Brasília, 31 de outubro de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de Orestes Mazzariol Junior, Joaquim de Paula Barreto Fonseca, Renato
Rossi e Alberto Liberman, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que
lhes denegou o HC 20.262, com o mesmo objeto deste writ, nos seguintes termos:
Penal. Habeas corpus. Crime de omissão no recolhimento de contribuições
previdenciárias. Lei 8.212/91, art. 95, d. revogação pela Lei 9.983/00. Abolitio
criminis. Inocorrência.
– A modificação legislativa introduzida pela Lei 9.983/00, que deu nova
definição ao crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias
não importou em abolitio criminis em relação aos fatos pretéritos, mas apenas deu
nova moldura ao tipo, preservando a antijuricidade da conduta.
– Habeas corpus denegado.
(Fl. 41.)
Os Pacientes estavam sendo investigados pela prática do delito previsto no
art. 168-A, do Código Penal, em razão da Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito 32.687.757-6, segundo a qual, no período compreendido entre julho de

R.T.J. — 207 317
1994 e dezembro de 1998, a sociedade limitada de que eram diretores teria deixado
de recolher aos cofres públicos, em época própria, importâncias relativas a
contribuições sociais descontadas dos empregados.
O impetrante pleiteia, em síntese, o reconhecimento de falta de justa
causa, por entender que a Lei 9.983/00, que inseriu o art. 168-A no Código Penal,
operou abolitio criminis em relação à conduta anteriormente descrita no art. 95,
d e e, da Lei 8.212/91, vigente à época dos fatos.
Idêntico pedido foi formulado perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região
e ao Superior Tribunal de Justiça, sendo o writ denegado em ambas as instâncias.
Aqui, o pedido de liminar foi indeferido (fl. 49).
A Procuradoria-Geral da República ofereceu parecer e, como o writ visava
ao trancamento de inquérito policial, opinou pela denegação da ordem (fls. 52-
54), nos seguintes termos:
A finalidade do inquérito policial é apurar apenas a existência da infração
penal e a respectiva autoria. A classificação de mencionada infração é encargo do
Ministério Público e deverá ocorrer no momento do oferecimento da denúncia,
nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal.
Assim, ainda que o inquérito policial verse sobre o delito do art. 95, alínea
d, da Lei 8.212/90. e ainda que o crime previsto nesse dispositivo houvesse
sido abolido (o que não ocorreu), não haveria motivo para o trancamento do inquérito,
vez que o Ministério Público, ao formalizar a denúncia, poderá, em tese,
enquadrar a conduta apurada pela autoridade policial em outro tipo penal.
[...]
Por fim, embora o art. 95 da Lei 8.212/90 tenha sido revogado pelo art. 3º da
Lei 9.983/00, não há que se falar em abolitio criminis, vez que o crime ali previsto,
pela mesma Lei 9.983/00 passou a integrar o texto do Código Penal Brasileiro
(art. 168-A).
Ante o exposto, o parecer do Ministério Público Federal é pelo indeferimento
do writ (fls. 53-54).
Informações atualizadas noticiam que foi oferecida denúncia contra os
pacientes, pela prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código
Penal, perante a 1ª Vara Federal de Campinas/SP. A acusação havia sido rejeitada,
mas o Ministério Público intentou recurso em sentido estrito, tendo então
o Tribunal Regional Federal da 3ª Região dado provimento ao recurso, para que
o juízo de 1º grau analisasse a presença dos requisitos do art. 41 do Código de
Processo Penal (fl. 77). Foram interpostos recursos especial e extraordinário,
ainda não apreciados pelo Tribunal a quo (fls. 78-79).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Não assiste razão ao Impetrante.
Esta Corte tem entendido que o art. 3º da Lei 9.983/00 apenas transmudou
a base legal de imputação de apropriação indébita previdenciária para o Código

318
R.T.J. — 207
Penal, sem alterar a descrição da conduta anteriormente incriminada pela Lei
8.212/90, de sorte que é impróprio falar-se em abolitio criminis:
Habeas corpus – Crime contra a ordem previdenciária (apropriação indébita)
– Alegação de ocorrência da abolitio criminis em virtude da revogação do
art. 95, d, da Lei 8.212/91 – Pretendido reconhecimento de ausência de culpabilidade
– Indagação de ordem probatória –Inadmissibilidade na via estreita do writ
constitucional – Pedido indeferido. Habeas corpus e alegação de ausência de
tipicidade penal e de culpabilidade.
– O caráter sumaríssimo da via jurídico-processual do habeas corpus não
permite que se proceda, no âmbito estreito desse writ constitucional, a qualquer
indagação de ordem probatória, notadamente se a impetração objetivar a análise,
discussão e valoração da prova penal. Não se revela viável, desse modo, em sede
de habeas corpus, o exame da alegação de ausência de dolo na conduta imputada
ao agente. Precedentes.
Crime de apropriação indébita previdenciária. – O crime de apropriação
indébita contra a Previdência Social continua tipificado no ordenamento positivo,
nos termos do art. 168-A do Código Penal, não obstante a derrogação do art. 95, d,
da Lei 8.212/91. A superveniência da Lei 9.983/00 (art. 3º) não implicou alteração
na descrição normativa da conduta anteriormente incriminada, pois o art. 3º da
referida Lei 9.983/00, longe de provocar a descaracterização típica do comportamento
delituoso, “apenas transmudou a base legal de imputação para o Código
Penal, continuando sua natureza especial em relação à apropriação indébita simples,
prevista no art. 168 do CP”.
(HC 84.021, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20-4-06.)
Recurso ordinário em habeas corpus. Não-recolhimento de contribuição
previdenciária. Ausência de dolo específico. Abolitio criminis. Inocorrência.
Dificuldade financeira. Matéria probatória. 1. O art. 3º da Lei 9.983/00 apenas
transmudou a base legal da imputação do crime da alínea d do art. 95 da Lei
8.212/91 para o art. 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do
tipo, que é o dolo genérico. Daí a improcedência da alegação de abolitio criminis
ao argumento de que a lei mencionada teria alterado o elemento subjetivo, passando
a exigir o animus rem sibi habendi. 2. A pretensão visando ao reconhecimento
de inexigibilidade de conduta diversa, traduzida na impossibilidade de
proceder-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias, devido a dificuldades
financeiras, não pode ser examinada em habeas corpus, por demandar
reexame das provas coligidas na ação penal. Recurso ordinário em habeas corpus
a que se nega provimento.
(RHC 86.072, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 28-10-05). Cf., ainda,
HC 87.107-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 16-2-06; RE 408.363,
Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 18-4-05; RHC 87.303-MC, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ de 15-12-05.
Não é outra a opinião da doutrina, como pondera Alberto Silva Franco,
ao comentar o disposto no art. 168-A, do Código Penal:
Não há cogitar, no entanto, com a promulgação da Lei 9.983/2000, de
abolitio criminis a não ser em relação à alínea j do art. 95 da Lei 8.212/91. Embora

R.T.J. — 207 319
houvesse explícita revogação, no art. 3.º da Lei 9.983/2000, em relação a todas
as alíneas do art. 95 da Lei 8.212/91, força é convir que essa revogação não tem
o condão de desconsiderar os crimes previdenciários praticados anteriormente
à Lei 9.983/2000 para efeito de aplicação do art. 2.º do Código Penal, conforme
o entendimento de Luiz Henrique Pinheiro Bittencourt (“A abolitio criminis do
art. 95 da Lei 8.212/91, pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000”, in Boletim do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, outubro de 2000, n. 95, p. 15). Este
posicionamento é inaceitável. Os crimes previdenciários existiam antes e continuaram
a existir depois da Lei 9.983/2000. Esta não é, portanto, lei posterior que
descriminalizou os agravos contra a previdência social constantes do art. 95 da
Lei 8.212/91. Pouco importa a existência de dificuldades no enquadramento das
sanções relativas ao art. 95 da Lei 8.212/91 e que a Lei 9.983/2000 tenha reproduzido,
com alterações, os tipos previdenciários anteriormente estruturados. A
revogação do art. 95 da Lei 9.983/2000 significou apenas que, a partir da entrada
em vigor da nova lei, os crimes previdenciários foram inseridos no Código Penal.
Mas os fatos ocorridos antes dessa vigência continuam a ser regrados pelo art. 95
da Lei 8.212/91, admitindo-se tão somente que a pena privativa de liberdade relativa
à apropriação indébita previdenciária tenha retroatividade, mesmo no período
da vacatio legis (sobre essa matéria, vide o art. 2.º, item 1.02 f) porque o máximo
da sanção punitiva é inferior à cominada pelo art. 5.º da Lei 7.492/86, estabelecida
como preceito sancionatório para as hipóteses das alíneas d, e e f em virtude do
§ 1.º, do art. 95 da Lei 8.212/91.
(FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial.
7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 2778.)
2. Ante o exposto, denego a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 82.848/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Pacientes: Orestes
Mazzariol Junior, Joaquim de Paula Barreto Fonseca, Renato Rossi e Alberto
Liberman. Impetrantes: João Carlos de Lima Junior e outros. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente,
o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco
Adalberto Nóbrega.
Brasília, 31 de outubro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coor -
denador.

320
R.T.J. — 207
RECURSO EM HABEAS CORPUS 86.190 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Recorrente: Carlos Antônio Coelho — Recorrido: Ministério Público
Federal
Ação penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Sentença condenatória.
Exame de dependência toxicológica. Inexistência.
Irrelevância. Prova não requerida pela defesa e cuja necessidade
dependeria de aferição do juízo da causa. Nulidade, ademais, só
argüida em habeas corpus, após o trânsito em julgado da sentença.
Preclusão consumada. Recurso improvido. Precedentes.
A falta de exame de dependência toxicológica, cuja necessidade
depende de requerimento da defesa e aferição do juízo da causa,
constitui nulidade teórica que, argüida apenas após o trânsito
em julgado da sentença condenatória, é coberta pela preclusão.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos
do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro
Eros Grau.
Brasília, 31 de outubro de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas
corpus impetrado em favor de Carlos Antônio Coelho, contra decisão da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça.
O recorrente foi denunciado, perante a 4a Vara de Entorpecentes e Contravenções
Penais do Distrito Federal (fls. 15-17), e condenado à pena de 3 (três)
anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do delito previsto
no art. 12, caput, da Lei 6.368/76 (fls. 31-45), confirmada a decisão em
recurso de apelação (fls. 46-56).
Depois de transitada em julgado a condenação (fl. 221), foi impetrado
habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, argüindo-se a nulidade do processo
por violação ao art. 22, § 5º, da Lei 6.368/76, porque, tendo o paciente declarado,
em sede policial (fl. 21) e depois no interrogatório judicial (fls. 26-27),
ser viciado no uso de tóxicos, não se procedeu ao exame pericial de dependência.
A ordem foi denegada pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão assim
ementada:

R.T.J. — 207 321
Criminal. HC. Tráfico ilícito de entorpecentes. Supressão de instância.
Acórdão de apelação. Inexistência. Nulidade.
Ausência de exame de dependência toxicológica. Irrelevância.
Fundamentação válida do decreto condenatório. Inércia da defesa. Preclusão.
Ordem denegada.
I. Tratando-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no
julgamento de recurso de apelação, ocorre o efeito devolutivo amplo, ou seja, é
prescindível constar expressamente no aresto a tese defendida na impetração.
Precedentes do STF e deste Tribunal.
II. Não se acolhe alegação de nulidade por ausência de exame de dependência
toxicológica, pois o Julgador não está obrigado a determinar a realização do referido
exame, se outros elementos de convicção vêm a justificar sua dispensa, especialmente
se as provas dos autos apontam para a prática do crime de tráfico. Precedentes.
III. Evidenciado que a defesa não requereu, na fase de conhecimento, a realização
do exame de dependência toxicológica do paciente, quedando-se inerte
sobre o assunto nas diversas oportunidades nas quais se manifestou no processo,
inclusive quando da interposição do recurso de apelação, está preclusa a discussão
sobre a propalada nulidade pela não realização da perícia.
IV. Ordem denegada.
(Fl. 113.)
O presente recurso insiste na nulidade “do processo a partir do despacho
saneador, inclusive, com a expedição de alvará de soltura. Entendendo a douta
Turma que o caso não é de declarar a nulidade, que determine a submissão do
recorrente a exame de dependência toxicológica, deixando assente que se a conclusão
da perícia reconhecer a inimputabilidade ou semi-imputabilidade, que os
autos retornem ao juízo monocrático para que profira outra decisão, com observância
das regras contidas no art. 19 e seu parágrafo único da Lei n.º 6.368/76,
por ser medida de Direito e de restrita Justiça” (fls. 122-123).
A Procuradoria-Geral da República contra-arrazou e requereu não fosse o
recurso conhecido; caso conhecido, requereu fosse desprovido (fls. 126-131). Em
parecer, opina pelo desprovimento do recurso (fls. 140-143).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Cumpre notar desde logo que não
houve, durante o trâmite do processo, requerimento da defesa para realização
de exame de dependência toxicológica. Desse ângulo, não se descobre nulidade
processual alguma, como já decidiu a Corte em caso análogo:
Competência – Habeas corpus – Ato de Tribunal de Justiça. Na dicção da
ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo
reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas
corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior.
Habeas corpus – Prova. Se de um lado o julgamento de todo e qualquer
habeas corpus pressupõe cotejo de certo fato com a ordem jurídica em vigor, de
outro não menos correto é que se mostra imprópria tal via visando-se ao reexame

322
R.T.J. — 207
dos elementos probatórios e ao entendimento sobre a prática de delito menos
grave. Tóxico – Exame. Descabe cogitar de constrangimento ilegal quando o
exame toxicológico não foi requerido pela defesa e os contornos fáticos afiguram-se
conducentes à conclusão sobre o tráfico e não uso de entorpecentes.
(HC 74.484, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13-12-96 – Grifei.)
2. E da simples declaração do acusado de ser viciado no uso de tóxicos não
se extrai exigência legal de submetê-lo a exame de dependência. Ademais, cabe
ao juiz da causa aferir a necessidade, ou não, da produção de tal meio de prova.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
Habeas corpus. Condenação do paciente a três anos de reclusão, como
incurso no art. 12 da Lei 6.368/76. Alegação de cerceamento de defesa, porque
não determinado exame de dependência toxicologica. Improcedência. A circunstancia
de o réu declarar-se viciado não leva, necessariamente, a obrigatoriedade
de realização do exame, cabendo ao juiz aferir, em cada caso, da sua
necessidade. Reapreciação de provas inviável em habeas corpus. Somente em
revisão criminal seria possivel reexame do conjunto de provas considerado na sentença
condenatória e no acórdão que a confirmou. Fixação das penas no minimo
legal. Habeas corpus indeferido.
(HC 69.733, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 21-5-93 – Grifei.)
Habeas corpus. Tóxicos. Exame de dependência toxicologica. A aferição
da conveniência da realização do exame de dependência toxicológica tendose
declarado viciado o paciente cabe ao juiz condutor da instrução criminal.
Precedentes do STF (RHC 61.716 e RHC 65.438, inter alia). Habeas corpus
indeferido.
(HC 69.995, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 25-6-93.)
3. Ademais, a falta da prova, que se pretende obrigatória, constituiria nulidade
processual sanada por força da preclusão, porque não argüida nas alegações
finais, nos termos do disposto nos arts. 571, inciso II, e 572 do Código de
Processo Penal. A nulidade só foi invocada pela defesa mediante habeas corpus,
após o trânsito em julgado da decisão condenatória (fl. 221). É da jurisprudência
da Corte:
Exame de dependência toxicológica: a falta de sua determinação, quando
exigível à vista das circunstâncias do caso concreto, constitui nulidade da instrução
criminal, coberta pela preclusão, se só argüida após o trânsito em julgado da
decisão condenatória.
(HC 82.651, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-9-03.)
4. Isto posto, nego provimento ao recurso.
EXTRATO DA ATA
RHC 86.190/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Recorrente: Carlos
Antônio Coelho (Advogado: Divaldo Theóphilo de Oliveira Netto). Recorrido:
Ministério Público Federal.

R.T.J. — 207 323
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso
ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente,
o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco
Adalberto Nóbrega.
Brasília, 31 de outubro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

324
R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 87.375 — SC
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Paciente: Carlos Oslame ou Carlos Oselame — Impetrantes: Rodrigo
Roberto da Silva e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Direito processual penal. Habeas corpus. Pena de inabilitação
ao exercício de cargo ou função pública. Ausência de ameaça
ou lesão à liberdade de locomoção. Inidoneidade do writ. Não
conhecimento.
1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à
eventual nulidade do julgamento do recurso especial pelo Supe
rior Tribunal de Justiça ao reconhecer que não se operou a
prescrição relativamente à pretensão que ensejou a aplicação da
pena de inabilitação do paciente para cargo ou função pública
pelo prazo de 5 (cinco) anos.
2. Esta Corte já teve oportunidade de apreciar a questão,
concluindo no sentido da inidoneidade do habeas corpus para
proteção de outros direitos que não relacionados à liberdade de
locomoção do paciente (HC 84.816/PI, Rel. Min. Carlos Velloso,
Segunda Turma, DJ de 6-5-05).
3. Não conhecimento de habeas corpus quanto à alegação de
o aresto do STJ haver mantido como válida a pena de inabilitação
para função pública, por não constituir esse ponto ameaça à
liberdade de ir e vir do paciente.
4. A pena de inabilitação para exercício de cargo ou função
pública tem natureza independente e autônoma em relação à
pena estabelecida em razão da prática do crime de responsabilidade
de prefeito municipal, tal como reconhecido pelo Supremo
Tribunal Federal (AI 379.392-QO/SP, Primeira Turma, DJ de
16-8-02).
5. Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento
e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, não conhecer do
habeas corpus, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Ellen Gracie, Presidente e Relatora.

R.T.J. — 207 325
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra
ato do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento de recurso especial
interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, deu-lhe provimento,
em acórdão assim ementado (fl. 15):
Recurso especial. Penal e processo penal. Dissídio jurisprudencial.
Alínea c do permissivo constitucional. Art. 1º, inciso II do Decreto-Lei 201/67.
Inabilitação para o exercício de cargo público. Prescrição da pretensão punitiva.
Extinção da punibilidade.
“O Pretório Excelso, em situação semelhante, concluiu não ser a pena de
inabilitação acessória da pena privativa de liberdade, por possuir natureza independente,
prescrevendo, assim, cada qual a seu tempo.”
Recurso conhecido e provido.
Narra, o impetrante, que o paciente foi denunciado juntamente com outros
co-denunciados por suposta prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-
Lei 201/67, c/c art. 29, do Código Penal (por sessenta e cinco vezes). Devido à
informação de que o paciente assumira o cargo de prefeito municipal de Rio
Rufino/SC, os autos foram encaminhados ao Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina.
Esclarece que a 2ª Câmara Criminal da Corte local julgou parcialmente
procedente o pedido, condenando o paciente nas sanções do art. 1º, I, do
Decreto-Lei 201/67, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime
aberto, posteriormente substituída por duas penas restritivas de direito, aplicando,
ainda, a pena acessória de inabilitação para o exercício de cargo ou função
pública pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Informa que, de ofício, declarou-se a extinção da punibilidade pela ocorrência
da prescrição da pretensão punitiva. Inconformado, o Ministério Público
do Estado de Santa Catarina interpôs recurso especial que foi, posteriormente,
provido, ocasião em que o STJ reconheceu que a pena de inabilitação não é acessória
à pena privativa de liberdade.
Argumenta que o fato de o STJ haver reconhecido a pena de inabilitação
como autônoma, afastando a prescrição da pretensão punitiva estatal, incorreu
em supressão de instância, afrontando o princípio constitucional da ampla defesa.
Afirma que o Tribunal de Justiça, ao fixar a pena de inabilitação, não adentrou no
seu mérito. Assim, “há que se proceder a uma nova dosimetria da pena, momento
em que, dadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, analisando-se a
tipicidade, materialidade e culpabilidade, pode o paciente vir até a ser absolvido, o
que, como é sabido, só poderá ser analisado pela instância a quo” (fl. 10).
Requer a concessão da ordem para “remeter os autos da ação penal para o
tribunal de justiça de Santa Catarina, a fim de que se proceda à análise de mérito
da pena de inabilitação como autônoma, com nova dosimetria da pena anteriormente
imposta ao paciente” (fl. 12).

326
R.T.J. — 207
2. Decisão de indeferimento do pedido de liminar (fls. 30/34).
3. Manifestação da Procuradoria-Geral da República no sentido do nãoconhecimento
do writ (fls. 36/41).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. A questão de direito tratada
neste writ diz respeito à eventual nulidade do julgamento do recurso especial
pelo Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer que não se operou a prescrição
relativamente à pretensão que ensejou a aplicação da pena de inabilitação do
paciente para cargo ou função pública pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Da manifestação do Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José
Gisi, extraio o seguinte trecho (fls. 39/41):
(...)
Percebe-se claramente que rebelam-se os impetrantes contra a decisão que
determinou a imediata aplicação da pena de inabilitação ao paciente, sem remessa
dos autos ao Tribunal de Justiça Estadual, para fins de se proceder à nova dosimetria
da pena.
Ora, é cediço que o habeas corpus destina-se unicamente à tutela da liberdade
física dos indivíduos, pois diz o art. 5º, LXVIII, da CF:
“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder”.
Nesse passo, haverá impossibilidade jurídica do pedido quando o writ for
utilizado para tutelar bem-interesse diverso do direito de locomoção.
Na hipótese dos autos, resta patente que o remédio volta-se contra decisão
que determinou a aplicação ao paciente da pena de inabilitação para o exercício
de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de cinco anos.
Inexiste, portanto, nem mesmo de modo reflexo, qualquer ofensa ou ameaça de
violação à liberdade corporal, a ensejar a via do habeas corpus.
2. Esta Corte já teve oportunidade de apreciar a questão, concluindo no
sentido da inidoneidade do habeas corpus para proteção de outros direitos que
não relacionados à liberdade de locomoção do paciente (HC 84.816/PI, Rel. Min.
Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 6-5-05).
A respeito exatamente da matéria relacionada à condenação à pena de
inabilitação para o exercício de cargo ou função pública e a impossibilidade jurídica
do emprego do habeas corpus para tratar da questão, aproveito para transcrever
julgado desta Corte (HC 79.791/GO, Rel. Min. Néri da Silveira, Segunda
Turma, DJ de 4-8-00):
Habeas corpus. 2. Paciente condenado a dois anos de reclusão, em regime
aberto, por infringir o art. 1º, inciso II, do Decreto-lei 201, de 1967. Inabilitação,
pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, quer eletiva,
quer por nomeação. Art. 1º, § 2º, do mencionado dispositivo legal. 3. Recurso

R.T.J. — 207 327
ordinário em habeas corpus contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça
não conhecido, em sessão de 9-11-99, pela Turma, porque desfundamentado.
RHC 79.577-3/GO. 4. Cabimento de habeas corpus originário para impugnar o referido
acórdão, à vista da norma geral do art. 102, I, i, da Constituição, na redação
da Emenda Constitucional 22/99, eis que se aponta como coator tribunal superior.
5. Habeas corpus não conhecido, quanto à alegação de o aresto do STJ haver mantido
como válida a pena de inabilitação para função pública, por não constituir
esse ponto ameaça à liberdade de ir e vir do paciente. 6. Análise de elemento subjetivo
do delito. Inviabilidade do reexame de provas em habeas corpus. 7. Habeas
corpus conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido.
3. E, relativamente à matéria de fundo, o próprio impetrante reconhece que
a pena de inabilitação para exercício de cargo ou função pública tem natureza
independente e autônoma em relação à pena estabelecida em razão da prática
do crime de responsabilidade de prefeito municipal, tal como reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal (AI 379.392-QO/SP, Primeira Turma, DJ de 16-8-02),
tal como foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso
especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
4. Diante da circunstância do descabimento de habeas corpus para tratar
de matéria atinente à pena de inabilitação do paciente para o exercício de cargo
ou função pública, considero que não deve ser conhecido o writ.
5. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
HC 87.375/SC — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Paciente: Carlos Oslame
ou Carlos Oselame. Impetrantes: Rodrigo Roberto da Silva e outros. Coator:
Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, à unanimidade, não conheceu do habeas corpus, nos
termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, neste julgamento,
os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Presidiu, este julgamento, a
Ministra Ellen Gracie.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro
Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto
Nóbrega.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

328
R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 91.161 — BA
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Jessé de Santana Teles — Impetrante: Abdon Antônio Abbade
dos Reis — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Caracterização.
Custódia que perdura por mais de um ano e dois
meses depois de encerrada a instrução processual. Informações
desencontradas do juízo sobre o estado da causa. Demora não
imputável à defesa. Dilação não razoável. Constrangimento ilegal
caracterizado. Habeas corpus concedido. Aplicação do art. 5º,
LXXVIII, da CF. Precedentes. A duração prolongada e abusiva
da prisão cautelar, assim entendida a demora não razoável, sem
culpa do réu, nem julgamento da causa, ofende o postulado da
dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento
ilegal, ainda que se trate da imputação de crime grave.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso de
Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa.
Brasília, 11 de dezembro de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de Jessé da Santana Teles, que alega constrangimento ilegal decorrente de
excesso de prazo na duração da prisão preventiva.
Policial civil, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito de
tortura, que teria sido praticado contra detentos da Delegacia de Polícia local e
contra familiares destes. Tendo-lhe sido decretada a prisão preventiva, a defesa
impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que,
segundo o impetrante, foi concedido. Contra o acórdão do Tribunal estadual, insurgiu-se
o Ministério Público, interpondo o REsp 658.428, ao qual o Superior
Tribunal de Justiça deu provimento, em dezembro de 2004, para determinar o
restabelecimento da prisão preventiva imposta pelo Juízo da Vara Criminal da
Comarca de Ibicaraí/BA.
Contra tal decisão do Superior Tribunal de Justiça foi aqui impetrado o
HC 86.571, sob minha relatoria, com a alegação de que o decreto de prisão preventiva,
porque indevidamente fundamentado, deveria ser revogado.

R.T.J. — 207 329
Em sessão realizada no último dia 10 de abril, a Segunda Turma desta
Corte denegou a ordem, entendendo que a prisão preventiva, decretada contra o
paciente, tem fundamentação que lhe confere caráter cautelar.
Na sessão de julgamento, ao proferir sustentação oral, o impetrante inovou,
ao invocar outro fundamento para a impetração: excesso de prazo para a
formação da culpa, pedido que não foi apreciado, em razão de falta de elementos
nos autos.
Agora, neste pedido de writ, o impetrante alega excesso de prazo na duração
da prisão preventiva do paciente, que já dura 2 (dois) anos e 3 (três) meses,
estando, quando da impetração, em abril deste ano, o feito na fase a que alude o
art. 499 do Código de Processo Penal.
Requereu, por isso, fosse deferida liminar, para que o paciente aguardasse
em liberdade o julgamento da presente impetração. No mérito, pleiteia a concessão
da ordem, com a conseqüente revogação da prisão provisória do Paciente.
Indeferi o pedido de liminar (fls. 45-46) e determinei fosse oficiado ao
juízo da Vara Criminal do foro da comarca de Ibicaraí/BA, que prestou informações
e atestou, em maio deste ano, que os autos estavam “no aguardo da
apresentação das alegações finais pelas partes” (fls. 56-58).
A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls.
60-63).
Trouxe o feito a julgamento e, em sessão realizada em 7 de agosto p.p.,
a Turma, por votação unânime, acolhendo proposta formulada pelo Ministro
Gilmar Mendes, converteu o julgamento em diligência para solicitar a esse
Juízo que informasse a fase em que se acha o Processo-crime 15/03, a que se
refere a presente impetração (fl. 67).
Em resposta, a Juíza informou que o feito está com vista às partes para
requerimentos de diligência, na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, à
exceção do Co-réu Rômulo de Oliveira Martins, em relação a quem foi determinada
a instauração de incidente de insanidade mental (fls. 76-77).
Ante o desencontro das informações prestadas – em 14 de maio p.p., a juíza
da causa noticiou que “os autos se encontram hoje com vista ao Ministério
Público para apresentação de alegações finais, e em seguida será aberto [sic] vistas
aos Senhores Advogados de defesa para o mesmo fim” (fl. 57) e, em setembro,
encaminhou certidão datada de 31 de agosto p.p. que atesta que “os autos
principais se encontra [sic] com vista as partes para requerimento de diligências,
art. 499 do CPP” –, requisitei que a juíza informasse, de modo específico, a fase
em que se acha o processo-crime a que responde o ora paciente, esclarecendo a
contradição existente nas informações já prestadas (fl. 79).
A juíza da causa prestou informações, por meio de envio de certidão,
datada de 24 de outubro p.p., que informa que “os autos encontra-se [sic] com
carga para o M.P. para apresentação das Alegações Finais” (fl. 87).
É o relatório.

330
R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Assiste razão ao Impetrante,
porque caracterizado, efetivamente, excesso de prazo na duração da custódia
cautelar do Paciente.
Nas primeiras informações prestadas, a juíza afirmou que se trata de
“processo com oito réus e por isso mesmo contou com muitos fatos criminosos
a serem apurados e com muitas vítimas e testemunhas para serem ouvidas.
Ademais, alguns dos réus não residem nesta Comarca, sendo necessária a expedição
de cartas precatórias para intimação e ofícios para apresentação.
Por fim, saliento que os acusados possuem advogados distintos, o que também
contribui na demora processual. Desse modo, a instrução somente pode ser encerrada
em setembro de 2006 e mesmo assim em Março de 2007 foi instaurado
incidente de insanidade mental contra um dos acusados” (fl. 57).
Em setembro de 2006, portanto, há um ano e dois meses, a instrução do
processo foi encerrada, e isso parece claro das diversas certidões anexadas aos
autos (fls. 31, 77 e 87). No mais, as informações sobre o andamento da causa
são desencontradas e, até, injustificadas: em maio deste ano, informa a juíza, os
autos estavam com vista com o Ministério Público para apresentação de alegações
finais; depois, passados mais de três meses, em novas informações, envia
certidão que atesta que os autos estavam com vista às partes, em fase processual
prévia à anteriormente informada, ou seja, para requerimento de diligências,
nos termos do art. 499 do Código de Processo Penal; e, agora, dois meses depois
das segundas informações prestadas, informa que os autos estão com carga para
o Ministério Público, para apresentação de alegações finais.
Não informa a juíza, todavia, se, na fase do art. 499 do Código de Processo
Penal, foi requerida diligência que justificasse a delonga processual, nem presta
esclarecimentos sobre a causa de tal demora.
Isso, porém, diante do quadro que se desenha, é de somenos importância:
ainda que o feito seja complexo, conte com oito acusados, muitas vítimas e testemunhas,
o fato é que, desde as primeiras informações prestadas – e já se vão
ao menos seis meses –, a demora caracterizada não é razoável, e o acusado está
preso há quase 2 (dois) anos e 11 (onze) meses, desde que a prisão preventiva foi
restabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do decidido no HC 85.894 (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de
22-6-05), “uma vez configurado o excesso de prazo na formação da culpa, a prisão
preventiva há de ser afastada”. Colhe-se-lhe, aí, do voto condutor:
Realmente, a prisão preventiva não pode ser projetada indefinidamente no
tempo. Incumbe ao Estado aparelhar-se, para cumprir os prazos processuais, atendendo
à garantia constitucional que se obrigou a observar, considerada a norma do
art. 7º do Pacto de José da Costa Rica, sobre o direito de todo e qualquer acusado
a um julgamento em tempo razoável.
É o que hoje também prescreve o art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição
da República.

R.T.J. — 207 331
E é a razão por que o Plenário já assentou que duração prolongada, abusiva
e irrazoável da prisão cautelar do acusado, sem julgamento da causa, ofende o
postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, substancia constrangimento
ilegal, ainda que se trate de imputação de crime grave:
Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa
formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação
cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934), considerada
a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão
meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo
ou de delito a este equiparado.
– O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário
– não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente
atribuível ao réu – traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo,
pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão,
frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do
litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias
reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio
da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável
ou superior àquele estabelecido em lei.
– A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém
ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa
– considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) –
significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira
todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo
expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana
e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
Constituição Federal (art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/04. Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, n. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.
– O indiciado ou o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração
de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente
abusividade, ainda que se cuide de pessoas acusadas da suposta prática de crime
hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar
penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável
(e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção
penal. Precedentes.
(HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 29-4-05.)
No mesmo sentido, os julgados abaixo:
Ação penal. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Custódia que perdura por
mais de dois anos. Instrução processual ainda não encerrada. Demora não imputável
à defesa. Feito de certa complexidade. Gravidade do delito. Irrelevância. Dilação
não razoável. Constrangimento ilegal caracterizado. Habeas corpus concedido.
Aplicação do art. 5º, LXXVIII, da CF. Precedentes. A duração prolongada e abusiva
da prisão cautelar, assim entendida a demora não razoável, sem culpa do réu, nem
julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal,
substancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputação de crime grave.
(HC 84.931, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 16-12-05.)

332
R.T.J. — 207
Ação penal. Prisão preventiva. Prisão em flagrante. Excesso de prazo.
Caracterização. Custódia que perdura por mais de dois anos. Instrução processual
ainda não encerrada. Requerimentos da defesa, deferidos quando já configurado o
excesso. Demora não imputável à defesa. Dilação não razoável. Constrangimento
ilegal caracterizado. Habeas corpus concedido. Aplicação do art. 5º, LXXVIII,
da CF. Voto vencido do Relator original, Ministro Carlos Britto. A duração prolongada
e abusiva da prisão cautelar, assim entendida a demora não razoável, sem
culpa do réu, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa
humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal, ainda que tenha
defesa requerido diligências após caracterização do excesso de prazo.
(HC 87.461, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 10-11-06.)
2. Ante o exposto, concedo a ordem em favor do paciente, para determinar
a expedição de alvará de soltura do paciente, se por al não esteja preso, para
que aguarde em liberdade o julgamento do processo-crime.
PROPOSTA DE DILIGÊNCIA
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhor Presidente, proponho a conversão
do julgamento em diligência, para que se oficie ao Juiz de Direito da Comarca
Ibicaraí/BA, a fim de informar, de modo específico, a fase que presentemente se
acha o processo-crime a que se refere esta ação de habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 91.161/BA — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Jessé de
Santana Teles. Impetrante: Abdon Antônio Abbade dos Reis. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, acolhendo proposta formulada
pelo Ministro Gilmar Mendes, converteu o julgamento em diligência, para que
se oficie ao Juiz de Direito da Comarca de Ibicaraí/BA, para que informe, de
modo específico, a fase que presentemente se acha o processo-crime a que se
refere esta ação de habeas corpus. Falou, pelo paciente, o Dr. Abdon Antonio
Abbade dos Reis. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros
Grau. Segunda Turma, 7-8-07.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o
Ministro Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Sandra
Verônica Cureau.
Brasília, 11 de dezembro de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coor -
denador.

R.T.J. — 207 333
HABEAS CORPUS 92.791 — RS
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: Vilmar Padilha Cardozo — Impetrante: Defensoria Pública da
União — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Execução penal. Remição de dias trabalhados.
Falta grave. Discussão sobre a gravidade. Impossibilidade.
Precedentes.
1. A perda dos dias remidos pelo trabalho de que trata o
artigo 127 da Lei de Execuções Penais não afronta os princípios
da proporcionalidade, da isonomia, da individualização da pena
ou do direito adquirido.
2. Não é possível a esta Corte Suprema examinar a questão
da gravidade da falta, porque isso depende de circunstâncias de
fato que envolveram o episódio que motivou a penalidade.
3. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Menezes Direito, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Eis como o Gabinete resumiu os parâmetros
deste processo:
O Paciente, condenado a 26 anos e 9 meses de reclusão, teria cometido falta
grave no curso da execução da pena – negou-se a virar de costas durante revista
corporal. O Juízo da execução decretou, então, a perda dos 311 dias remidos pelo
trabalho. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo o direito
adquirido aos dias remidos em virtude de decisão judicial, deu provimento ao
agravo. O Ministério Público estadual interpôs recursos especial e extraordinário.
Admitidos pelo Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça (fls. 103 a 107 do
apenso), o processo foi remetido, primeiramente, ao Superior Tribunal de Justiça,
que apreciou o recurso especial. A ementa do julgado restou assim redigida (fl. 118):
Recurso especial. Execução penal. Falta grave. Perda dos dias remidos.
Aplicação do art. 127 da LEP.
1. Em razão do cometimento de falta grave pelo sentenciado, cabe ao
Juízo da Execução decretar a perda dos dias remidos. Precedentes.

334
R.T.J. — 207
2. Recurso conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido,
decretar a perda dos dias remidos.
É esse o ato atacado nesta impetração. A Defensoria Pública da União sustenta
que a remissão é direito privativo do condenado que exerceu atividade laboral,
sendo um dos objetivos do instituto a reintegração e a readaptação ao convívio
social. Ressalta o voto de V. Exa., proferido no RE 452.994/RS, publicado no Diário
da Justiça de 29 de setembro de 2006. Afirma que a perda total dos dias remidos,
pelo cometimento de falta grave, fere o princípio da dignidade da pessoa humana e
o da individualização da pena, por não ser admissível a aplicação de sanção de tal
magnitude àquele que eventualmente cometeu falta grave no âmbito do estabelecimento
prisional. Ressalta a necessidade de ser observado o princípio da proporcionalidade,
que, no caso, decorreria do acolhimento da noção de Justiça distributiva.
Assevera incabível a penalidade, porquanto, em razão do mesmo fato, o
paciente sofrera sanção disciplinar, bem como averbação de falta no prontuário,
circunstância que constituirá óbice à fruição do benefício de progressão de regime.
Diz da afronta ao princípio da não-duplicidade de imputação. Quanto ao art. 127 da
Lei de Execuções Penais, sustenta que a aplicação do preceito há de fazer-se considerados
o critério da interpretação sistemática e os parâmetros de razoabilidade.
Requer o deferimento da ordem para, cassado o acórdão do Superior
Tribunal de Justiça, declarar-se a impossibilidade da perda dos dias remidos pelo
trabalho, sob pena de afronta aos princípios da individualização da pena, da dignidade
da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade. Se outro for
o entendimento da Corte, pleiteia a concessão da ordem, reconhecendo-se a limitação
temporal de 30 dias para a perda dos dias remidos, conforme o disposto no
art. 58 da Lei de Execuções Penais.
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de fl. 14, manifesta-se pelo
indeferimento do pedido. Argumenta que o Supremo proclamou a constitucionalidade
do art. 127 da Lei de Execuções Penais, afastando a alegação de violação
de direito adquirido. Menciona precedentes. Ressalta a inaplicabilidade do art. 58
da Lei de Execuções Penais, que se refere ao isolamento, à suspensão e à restrição
de direitos do preso.
Lancei visto no processo em 19 de janeiro de 2008, liberando-o para ser
julgado na Turma a partir de 19 de fevereiro seguinte, isso objetivando a ciência
da Impetrante.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A situação é realmente emblemática
considerada a razoabilidade, a ordem natural das coisas, a dinâmica da
própria vida. O paciente perdeu, em sede extraordinária, 311 dias remidos. Vale
dizer que, sob o ângulo da remição, 933 dias trabalhados foram por terra, já que a
contagem do tempo para esse fim faz-se à razão de um dia de pena por três de trabalho
– § 1º do art. 126 da Lei de Execução Penal. O motivo mostrou-se único: recusou-se
a obedecer ordem no sentido de virar-se de costas para revista em cela.
Tal postura, ante o disposto no inciso VI do art. 50 da citada lei, equiparase,
em termos de enquadramento, a incitar ou participar de movimento para

R.T.J. — 207 335
subverter a ordem ou a disciplina, fugir, possuir, indevidamente, instrumento
capaz de ofender a integridade física de outrem, provocar acidente de trabalho e
descumprir, no regime aberto, as condições impostas. No entanto, deve-se levar
em conta não só o princípio da razoabilidade, como também a regra de a remição
ser paulatina. O mesmo art. 126 da Lei de Execução Penal, no § 3º, revela-a
declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público. Em síntese, surge
situação aperfeiçoada quando, periodicamente, são levantados os dias trabalhados
– chegando-se ao que remido –, o Ministério Público manifesta-se e o juiz
da execução formaliza ato decisório. Há de interpretar-se sistematicamente, de
modo integrativo e inteligente, considerada sadia política penitenciária, o disposto
nos arts. 126 a 130 da Lei de Execução Penal, conferindo-se ao 127 – a
prever a perda dos dias remidos em virtude de infração disciplinar grave – alcance
consentâneo com o próprio sistema, não se chegando a exarcebação que,
além de colocar em segundo plano decisão judicial – administrativa –, implique,
em última análise, resultado inverso ao buscado, que inegavelmente é a ressocialização
do preso. A perda diz respeito a situação concreta em que não tenha
ainda a declaração pelo juiz da execução da remição, a qual, verificada, não
pode ser afastada do cenário jurídico.
Concedo a ordem para, reformando o acórdão proferido pelo Superior
Tribunal de Justiça, restabelecer, não pelas razões lançadas, mas em face da
compreensão supra, o pronunciamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, afastando a perda dos dias já compreendidos em remição sacramentada
ante ato judicial. É como voto na espécie.
DEBATE
O Sr. Ministro Menezes Direito: Ministro Marco Aurélio, só para minha
orientação, estamos interpretando o art. 127 da Lei de Execuções Penais.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Numa interpretação
sistemática dos artigos 126 a 130.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Eu só quero perguntar o seguinte: como
há precedentes, gostaria de saber se eles alcançaram essa hipótese, porque há
precedentes da Ministra Cármen Lúcia, dos Ministros Eros Grau, Joaquim
Barbosa e Ricardo Lewandowski?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): De minha lavra certamente
não há.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Eu sei, e V. Exa. jamais faria uma apreciação
dessa natureza, porque V. Exa. é muito atento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): E este caso – foi o
que disse – é emblemático, a começar pela infração.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Eu sei que é emblemático, mas há
precedentes.

336
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Carlos Britto: Neste caso, pode-se discutir se no caso houve
falta grave.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): O enquadramento.
Há a problemática do instituto disciplina, ou subordinação, ou – o antônimo –
insubordinação. Será que – não sei há quantos anos o Paciente já estava preso –,
por isso ou por aquilo, numa cela, com submissão total ao poder de polícia dos
agentes penitenciários, a simples recusa de virar de costas para uma revista levaria
a conseqüência tão drástica: ter de cumprir mais de trezentos e onze dias
de prisão, praticamente mais um ano?
O Sr. Ministro Menezes Direito: Eu não entraria nesse mérito da análise
da gravidade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Sei que há precedentes,
por isso estou considerando as peculiaridades do caso.
A premissa de meu voto é esta: situação já sacramentada, após audição do
Ministério Público e decisão do juiz, não pode estar compreendida na perda dos
dias remidos.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Quer dizer que V. Exa. está sustentando
que uma decisão administrativa desconstitui uma judicial?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Há controvérsia se
a decisão do Juiz da Vara de Execuções tem cunho judicial ou administrativo.
Ministro Carlos Ayres Britto, sei que V. Exa. vem estudando esse tema.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Pedi vista até para estudar esse tema.
Ministro Marco Aurélio, nesta questão, eu me inclino para conceder de
ofício o habeas corpus, considerando que não houve falta grave; naquela que
pedi vista, houve falta grave, foi uma rebelião. Penso que foi isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Veja, essa espécie
de falta grave está em uma norma em branco, que cogita da indisciplina, da
insubordinação.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu acho que não houve isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Dependendo da óptica,
qualquer procedimento pode ser enquadrado em uma dessas vertentes.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Concederia de ofício. V. Exa. está concedendo
de ofício?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro, julguei, no Tacrim, centenas
ou até milhares desses agravos em execução.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Em processo jurisdicional
e não administrativo. É interessante, porque se o agravo é em processo
jurisdicional, a decisão impugnada também tem essa natureza.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Cabe recurso. V. Exa., no fundo, se
eu bem compreendi, está dizendo que uma decisão da autoridade penitenciária

R.T.J. — 207 337
pode, por assim dizer, desconstituir uma decisão, porque quando se homologa o
cálculo dos dias remidos, após a oitiva do Ministério Público, cuida-se de uma
decisão do juiz.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Há um acerto, e a diminuição
da pena é imediata. A pena não pode ser restabelecida ante uma falta
grave. Cogitei de sanção retroativa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Ricardo Lewandowski, se V. Exa.
me permite, é muito rápido. No HC 89.784, disse que “os dias remidos são contabilizados,
como em uma conta bancária, em favor do prisioneiro.”
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Ele não pode gastar
o que foi creditado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Os dias remidos são contabilizados, dia a
dia, em favor do apenado, como em uma conta bancária, agora, esse registro
contábil pode ser estornado. Como estornar o registro à contabilidade? Diante
de uma falta grave. E qual é o objetivo desta contabilização? É levar o apenado
a, conhecendo os benefícios gradativamente obtidos, motivar-se para não cometer
nenhuma falta, pois ele sabe que, se cometer uma falta grave, a perda
será enorme, a possibilidade de apenamento disciplinar será de monta, ele terá
sua contabilidade zerada, ou seja, o estorno será radical. Então ele tem todas as
motivações para não incidir em falta grave, porque o prejuízo dele será enorme.
Agora, considerei essa contabilização como uma modalidade interessante de
sanção premial. Ele recebe um prêmio pelo bom comportamento e pelos dias
trabalhados. Porém, se ele cometer falta grave, deixará de receber o prêmio, ele
abrirá mão do prêmio que recebeu.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Não é prêmio, Exa.,
é uma complementação in natura do próprio salário que ele recebe pelo serviço.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A sanção premial opera, no plano administrativo,
como um mecanismo de política penitenciária. Institui-se esse prêmio
como um mecanismo eficaz de política penitenciária para levar o apenado ao
bom comportamento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): É um incentivo ao
bom comportamento, a não cometer falta grave.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É um incentivo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Se os colegas estão
de acordo com a concessão de ofício, eu, vencido no provimento, acompanho e
concedo a ordem de ofício.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não houve falta grave no caso. Eu não estou
entrando em contradição com o meu voto anterior.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Vou votar e ficar vencido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Não vamos chegar a
um habeas de ofício negativo!

338
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, estou concedendo diante
de um fundamento como pressuposto, é a flagrante ilegalidade desse enquadramento
como falta grave. Penso que houve uma flagrante ilegalidade da autoridade
administrativa ao enquadrar, como falta grave, essa recusa do apenado de
se deixar revistar por um determinado modo.
Daí a proposta de voto que faço, no sentido de conceder a ordem de ofício.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, eu agradeço as intervenções
do Ministro Carlos Britto, que são sempre elucidativas, tal e qual
o voto de V. Exa., com absoluta dedução de um raciocínio pleno de logicidade,
mas vou pedir vênia a V. Exa. para divergir.
O art. 127 da Lei 7.210/84, diz explicitamente:
O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido,
começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.
Essa é a regra jurídica que incide na espécie.
Esta Corte tem um precedente, Relator o eminente Ministro Sepúlveda
Pertence, também na sessão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, cuja
ementa é extremamente clara e permite alcançar a hipótese sob julgamento.
Diz a ementa:
É manifesto que, havendo dispositivo legal que prevê a perda dos dias remidos
se ocorrer falta grave, não a ofende a aplicação desse dispositivo preexistente à
própria sentença. Por isso mesmo, não há direito adquirido, porque se trata de expectativa
resolúvel, contra a lei, pela incidência posterior do condenado em falta grave.
Ou seja, o dispositivo é muito claro e o Pleno do Supremo Tribunal
Federal, em junho de 2005, entendeu não haver violação do direito adquirido,
considerando o raciocínio de que a própria regra jurídica estabelece essa possibilidade
na ocorrência do fato que ela indica.
Tenho para mim, portanto, que não há violência ao direito adquirido, e
nem há, por esse motivo, nenhuma violação do princípio da decisão judicial,
como o próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou.
Por outro lado, eu quero crer que não cabe à Suprema Corte examinar
questão da gravidade da falta, porque isso depende de circunstâncias de fato que
envolveram o episódio que motivou a penalidade. Não bastasse isso, a meu sentir,
é preciso considerar a tipicidade do regime prisional, independentemente das
enormes dificuldades do sistema penitenciário nacional. A questão da falta de
cumprimento de uma ordem da autoridade penitenciária pode configurar, sim,
em certas circunstâncias de fato, uma falta gravíssima a gerar situações que não
são adequadas para um regime carcerário, ainda mais considerando um regime
coletivo, como é o caso das prisões brasileiras, em celas que são múltiplas, não
são apenas individuais.

R.T.J. — 207 339
Por essas razões, eu vou pedir vênia a V. Exa. e denego a ordem com base
nesse precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, também vou pedir vênia
para acompanhar a divergência por um motivo: eu tenho enorme dificuldade
em superar a dicção do art. 127, que é muito taxativa e vem sendo interpretado
pelo Supremo, pelo menos numa boa parte de sua jurisprudência, no sentido
exatamente de ter o condenado ciência de que, se ele superar essas condições,
voltará à estaca zero, razão pela qual ele, em momento algum, deixará de atender
a esse regime. Por essa dificuldade – até aqui tenho-me manifestado num sentido
oposto –, é que vou insistir – embora, neste caso específico e com a demonstração
do Presidente – não tenha dúvida de que há alguns dados que nos fazem refletir
sobre o tema – ser necessário o reestudo desse tema. Por outro lado não tenho,
também, como superar essa questão – como disse o eminente Ministro Menezes
Direito –, porque os dados de fato, de não ter voltado quando determinado, não
são acompanhados, em sede de habeas corpus, de todos os elementos para que se
soubessem, exatamente, todas as circunstâncias que levaram a isso.
De toda sorte, mantenho, portanto, o meu ponto de vista, acompanhando
a divergência com as vênias, evidentemente, do brilhante voto do eminente
Ministro Presidente.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Presidente, sem prejuízo de reestudar
a matéria, porque as ponderações de V. Exa. são realmente instigantes e
merecem uma segunda reflexão de minha parte, eu, nesse aspecto, vou acompanhar
o entendimento do Pleno. As minhas manifestações anteriores são no
sentido da constitucionalidade do art. 127, da Lei de Execução Penal. No que
tange à concessão da ordem de ofício, em atenção às peculiaridades do caso,
peço vênia para observar que o art. 50 da Lei 7.210/84, que é a Lei de Execução
Penal, consigna o seguinte:
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
Sem querer entrar na questão fática, até porque a Ministra Cármen Lúcia
muito bem observou que o habeas corpus não se presta ao revolvimento de matéria
dessa natureza, quer-me parecer, num primeiro exame, que o ato praticado
pelo paciente amolda-se perfeitamente ao inciso I do art. 50, que corresponde a
incitar a subversão da disciplina, pois não se virou para ser revistado, para que se
constatasse se portava eventualmente alguma arma ou não, e, dessa maneira, rompendo
a necessária disciplina que deve haver dentro do estabelecimento prisional.
Portanto, com a devida vênia, e sem prejuízo de refletir novamente sobre a
questão, eu vou acompanhar a divergência.

340
R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, eu considero esse tema
tormentoso. Sempre me incomodei com ele. Sempre me inquietou. Quando
penso que minha reflexão já se fez de modo aturado, passo a duvidar da qualidade
dessa reflexão e a buscar um fundamento que ainda não encontrei para
perfilhar às completas – vamos homenagear o Ministro Menezes Direito – o
ponto de vista de V. Exa.
E, hoje, V. Exa. me surpreende ainda uma vez, Ministro Marco Aurélio,
ao fazer esse cotejo entre uma decisão judicial e outra administrativa. É mais
um elemento para o meu repensar. Espero em breve trazer a matéria, na minha
expectativa e na minha vontade, com um ponto de vista diferente do que tenho
me manifestado até agora.
No caso, porém, mesmo conhecendo as limitações processuais do habeas
corpus, estou com V. Exa. O ato não caracterizou uma falta grave. Ele podia até
ser apenado, mas não com a perda dos dias remidos. Há outras modalidades de
disciplinamento. Ele poderia ser exemplado de outra forma, não com a perda
dos dias remidos. Eu achei também desproporcional.
Como nós sabemos que, no devido processo legal, a proporcionalidade
comparece como elemento conceitual, ou seja, o devido processo legal substancial
incorpora os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, eu proponho
à Turma a concessão do habeas corpus de ofício, porque entendo que o enquadramento
dessa conduta como falta grave é flagrantemente inconstitucional.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Aí não seria bem de ofício,
porque, na inicial, ele ataca o enquadramento da postura como a revelar falta grave.
Então, V. Exa. concede, acompanhando-me?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Concedo.
EXTRATO DA ATA
HC 92.791/RS — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Menezes Direito. Paciente: Vilmar Padilha Cardozo. Impetrante:
Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por maioria de votos, indeferiu o pedido de habeas
corpus; vencidos os Ministros Marco Aurélio, Relator e Presidente, e Carlos
Britto. Relator para o acórdão o Ministro Menezes Direito. Falou o Dr. Antonio
de Maia e Pádua, Defensor Público da União, pelo Paciente.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Compareceu o Ministro Cezar Peluso, a fim de julgar processos a ele vinculados,
ocupando a cadeira da Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 207 341
HABEAS CORPUS 92.941 — PI
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: Climácio Dias Gomes — Impetrante: Defensoria Pública da
União — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Processual penal. Negativa de liberdade provisória.
Ausência de ilegalidade flagrante. Decisão devidamente
fundamentada em elementos concretos. Habeas corpus denegado.
1. A decisão que negou a liberdade provisória ao paciente
funda-se em elementos concretos e não em mera presunção de
periculosidade ou gravidade abstrata do crime, como sustenta a
impetração.
2. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 11 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Climácio Dias Gomes,
buscando a revogação da prisão preventiva do paciente ou, alternativamente, a
concessão de liberdade provisória.
Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que negou provimento ao RHC 21.875/PI, Relator o Ministro Napoleão
Maia Nunes Filho, interposto perante aquele Tribunal com objetivo idêntico ao
perseguido nesta oportunidade.
Alega que:
No caso concreto, a prisão cautelar do paciente vem se sustentando, desde
o 1º grau de jurisdição e até o STJ, na alegação genérica de necessidade de preservação
da ordem pública, sem indicação específica das circunstâncias do fato
criminoso ou da conduta do agente que poderiam nos levar à conclusão – e não à
presunção – de que o paciente poderá colocar em risco, se solto, a manutenção da
ordem e da paz social.
O modus operandi descrito pela denúncia na hipótese em testilha não foge
à consumação das próprias elementares do delito de roubo, nada revelando de
extraordinário em relação à conduta praticada ou às circunstâncias do crime pelo
qual foi o paciente denunciado.

342
R.T.J. — 207
Ora, é impossível praticar roubo sem grave ameaça, razão pela qual a consumação
da conduta incriminada pela norma do art. 157 do CP não pode induzir ou
criar presunção acerca da possível periculosidade elevada do agente, sob pena de
decretação da prisão cautelar independentemente de qualquer circunstância mais
gravosa ou elemento concreto da ação incriminada, levando-se em conta apenas a
natureza do crime cometido.
Ademais, a dita periculosidade do agente se fundamenta, no caso dos autos,
na suposta confissão do próprio acusado de que teria sido processado pelo Juízo
criminal de Remanso, na Bahia, o que, por si só, revela-se um absurdo.
Não existem documentos nos autos, como, por exemplo, a folha de antecedentes
criminais, que comprovem a existência de qualquer outro processo
contra o paciente (o que, da mesma forma, não conduziria à obrigatoriedade
da decretação da prisão preventiva), estando mais do que evidente, aqui, a
ocorrência de presunção de periculosidade em abstrato que se pretende impor
para justificar uma custódia provisória flagrantemente inconstitucional.
(Fl. 6.)
Ao final, requer “a concessão da ordem de habeas corpus para que seja declarada
a nulidade da prisão cautelar imposta ao paciente nos autos do processo
nº 1020/2006, da 4ª Vara Criminal de Teresina, no Piauí, eis que ausentes os
requisitos da prisão preventiva, garantindo-se ao acusado o direito de aguardar o
julgamento em liberdade até o trânsito em julgado da decisão final que vier a ser
proferida nos autos do processo criminal em epigrafe” (fl. 10 – grifos no original).
O pedido de liminar foi indeferido, tendo sido solicitadas informações à autoridade
coatora e ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia sobre possíveis processos
em andamento contra o paciente naquela unidade da Federação (fls. 90 a 92).
A autoridade coatora prestou informações às fls. 124 a 133 e o Tribunal de
Justiça da Bahia às fls. 111 a 118.
A ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio
Marques, opinou pela denegação da ordem (fls. 136 a 138).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: O Paciente foi preso em flagrante pela
prática, em tese, de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes.
Narra a denúncia que “no dia 18.11.06, por volta das 23h30min, a vítima
estava tentando fazer uma ligação de um orelhão próximo ao Tancredo Neves
quando foi surpreendida pelos acusados, que mediante ameaça, exigiram que a
mesma lhe entregasse sua motocicleta” (fl. 33).
O pedido de liberdade provisória (fls. 35 a 42) foi negado com seguintes
fundamentos:
A despeito dos argumentos expendidos pelo ilustre defensor, entendo que
a prisão sob exame deve ser mantida, por ora, pois além de tratar-se de crime não

R.T.J. — 207 343
afiançável, os pressupostos estão representados pela materialidade do delito e por
suficientes indícios de autoria do roubo qualificado.
Embora não se possa esconder que o sacrifício da prisão antecipada deve ser
reduzido no mínimo de casos, não há como olvidar, por outro lado, que o modus
operandi do acusado, neste caso representa, no mínimo uma possível periculosidade
a determinar maior rigor na aplicação da lei.
Nem vale o argumento da presunção da inocência, pois o art. 5º, inciso LVII,
da Constituição Federal não tornou insubsistente a prisão provisória.
(Fl. 46.)
Contra essa decisão impetrou-se habeas corpus ao Tribunal de Justiça do
Estado do Piauí, que denegou a ordem (fls. 65 a 63). Na oportunidade, considerou-se
não apenas que a decisão denegatória do pedido de liberdade provisória
estava devidamente fundamentada, mas, ainda, que existia, na Comarca de
Remanso/BA, uma condenação criminal contra o paciente, noticiada por ele
próprio durante o interrogatório.
Sobreveio o RHC 21.875/PI, interposto ao Superior Tribunal de Justiça,
que desproveu o recurso, afirmando que “[i]n casu, a prisão preventiva foi fundada
na garantia da preservação da ordem pública, em vista da personalidade
do acusado voltada para o crime, de sorte que, ao revés do asseverado pelo recorrente,
a motivação não consistiu apenas em circunstâncias abstratas, como a
gravidade do delito praticado, mas foram elencadas justificativas deveras concretas,
aptas a embasar a medida constritiva” (fl. 92).
Com efeito, a impressão firmada pelo Tribunal a quo sobre a fundamentação
adequada das decisões que mantiveram a prisão cautelar do paciente não
parece emergir de um Juízo flagrantemente contrário aos elementos de convicção
constantes dos autos. Não é possível afirmar, a partir do exame do que se
contém nos autos, que o paciente, solto, não representa perigo à ordem pública,
como assinalaram as instâncias ordinárias.
Demais disso, nas informações prestadas pelo Tribunal de Justiça da
Bahia tem-se que o paciente responde a outras duas ações penais (Processo
801/01 – furto e Processo 1.573/05 – uso de documento falso, ambas em fase de
alegações finais), o que demonstra estar a decisão que negou a ele o pedido de
liberdade provisória fundada em elementos concretos e não em mera presunção
de periculosidade ou gravidade abstrata do crime, como sustenta a impetração.
Como bem lembrou o Desembargador Jose Bonifácio Junior, no voto
proferido no HC 07.000812-4, impetrado no Tribunal de Justiça do Piauí, “devese
observar o princípio da confiança no juiz da causa que, por estar mais próximo
dos fatos, tem sem dúvida mais condições de avaliar a manutenção ou não
da custódia provisória” (fl. 67).
Ademais, ao contrário do que alega a impetração, não se verifica nenhuma
condição favorável ao paciente a ensejar a concessão da sua liberdade
provisória.
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

344
R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Peço vênia para divergir.
O decreto de prisão está baseado em circunstâncias relativas ao próprio
crime. Claro que o crime do art. 157, § 2º, incisos I e II, ocorre mediante violência.
Por isso é que se dá a majoração da pena.
Além desse aspecto – ou seja, já se lançou no cenário jurídico, antes de
ter-se a culpa formada, essa mesma culpa –, há o problema do excesso de prazo.
O Paciente está preso desde 18 de novembro de 2006.
Por isso, concedo a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 92.941/PI — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente: Climácio
Dias Gomes. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: A Turma, por maioria de votos, indeferiu o pedido de habeas
corpus; vencido o Ministro Marco Aurélio, Presidente.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 11 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 207 345
HABEAS CORPUS 93.046 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: Márcio Batista da Silva — Impetrante: Luiz Carlos da Silva
Neto — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências
requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao
libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença
de pronúncia não caracterizados. Precedentes.
1. Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente,
expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade
da realização das diligências naquela fase processual, sem
que tanto caracterize cerceamento de defesa.
2. Cabe ao juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade
da produção de outras provas, além daquelas
que já foram produzidas nos autos da ação penal.
3. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 11 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo advogado Luiz Carlos da Silva Neto em favor de Márcio Batista
da Silva, Réu preso, buscando o deferimento de liminar para que seja “sobrestado
o feito, até que seja apreciado o mérito da presente impetração, por estarem
presentes os elementos autorizadores da medida de urgência” (fls. 42/43).
Aponta como órgão coator a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
que denegou a ordem no HC 67.976/RJ, Relatora a Ministra Laurita Vaz
(fl. 2).
O Impetrante traz extenso arrazoado sobre possível nulidade da sentença
de pronúncia, em razão de terem sido indeferidas três das quatro diligências requeridas
na fase de contrariedade ao libelo acusatório. São elas:
(...)
(1) Oitiva dos co-réus Eduardo Pessanha Rocha, Renato Pessanha Rocha e
Alex Sandro Lima de Oliveira;

346
R.T.J. — 207
(2) Realização de perícia nas fitas VHS referentes à confissão extrajudicial
dos co-réus Eduardo Pessanha Rocha, Renato Pessanha Rocha e Alex Sandro
Lima de Oliveira e ainda alusiva à Reconstituição do delito imputado;
(3) Realização de perícia no veículo em que foram encontrados os corpos
das vítimas;
(4) A consecução de nova reconstituição dos fatos narrados na peça acusa -
tória
(Fls. 5/6.)
No mérito, pede que seja concedida a ordem “nos termos da impetração,
para ratificar o pedido de liminar eventualmente deferido e, para que seja determinada
a realização das diligências postuladas pela defesa em sua contrariedade
ao libelo” (fl. 43).
A liminar foi indeferida (fls. 197 a 199).
As informações, acompanhadas dos documentos de fls. 208 a 222, foram
prestadas pela autoridade apontada como coatora à fl. 207.
O ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Mario José Gisi, opinou
pela denegação do writ (fls. 240 a 244).
Em 28-2-08, o Impetrante pediu a reconsideração da decisão indeferitória
de liminar, informando que o Júri teria sido marcado para o dia 17-4-08
(petição/STF 26.645/08).
Em virtude de o processo já estar pronto para julgamento, deixei de apreciar
o pedido de reconsideração para trazê-lo à sessão.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Consta nos autos ter o Paciente
sido pronunciado pela prática de três homicídios duplamente qualificados
(art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal), em concurso de pessoas (art. 29
do Código Penal), e associação para o tráfico (art. 14 da Lei 6.368/76 – fl. 74).
Informa o Impetrante que, ofertado o libelo acusatório, foi aberto prazo
para o oferecimento de contrariedade, momento em que a defesa do Paciente
requereu diligências que julgava imprescindíveis ao julgamento do caso. Foram
elas indeferidas pelo Juízo da 4ª Vara Criminal – IV Tribunal do Júri da Comar
ca da Capital – Rio de Janeiro (fls. 177 a 179).
Contra o indeferimento das diligências foi impetrado habeas corpus no
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, denegado pela Terceira Câmara
Criminal daquele Tribunal (fl. 180).
Com o mesmo objetivo, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de
Justiça, tendo a ordem sido denegada pela Quinta Turma daquele Superior Tribunal
(fl. 184).
Alegando as mesmas nulidades suscitadas nas ações anteriormente impetradas,
foi impetrado o presente habeas corpus.

R.T.J. — 207 347
Entendo que o caso é de denegação da ordem.
Restou bem demonstrado, nos autos, especialmente pelas decisões dos habeas
corpus antecedentes e pela decisão do Juiz da 4ª Vara Criminal – IV Tribunal
do Júri da Comarca da Capital (Rio de Janeiro), pela qual foram indeferidas as diligências
requeridas pela defesa do Paciente por ocasião da contrariedade do libelo,
não se estar diante de situação que represente flagrante constrangimento ilegal.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça, ora impugnada, teve a seguinte
ementa:
Habeas corpus. Processual Penal. Crimes de homicídios qualificados. Inde
fe rimento de diligências requeridas pela defesa por ocasião da contrariedade
do libelo. Alegação de cerceamento de defesa. Inocorrência. Diligências indeferidas
de forma motivada pelo juízo processante.
1. A teor do entendimento desta Corte, o Juiz pode indeferir, em decisão
devidamente fundamentada, as diligências que entenda ser protelatórias ou desnecessárias,
dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder
discricionário.
2. Na presente hipótese, o Magistrado refutou um por um os pedidos de diligência
formulados em favor do ora Paciente, apresentando, fundamentação consistente
e lógica para o indeferimento, quer seja diante do caráter protelatório ou
da destituição de interesse jurídico dos pedidos, não se afigurando demonstrado o
possível constrangimento ilegal, por cerceamento de defesa.
3. Ordem denegada.
(Fl. 184.)
Ressaltou a Ministra Laurita Vaz, em seu voto, que “o Magistrado refutou,
um por um, os pedidos de diligência formulados em favor do ora Paciente,
apresentando fundamentação consistente e lógica para o indeferimento, quer seja
diante do caráter protelatório ou da destituição de interesse jurídico dos pedidos,
não se afigurando, demonstrado o possível constrangimento ilegal, por cerceamento
de defesa, ora alegado” (fl. 189).
Pelo que se tem nas razões expostas pelo Tribunal a quo, não me parece
haver flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem para que sejam
realizadas as diligências requeridas, seja pela ausência de razões jurídicas do
pedido, seja porque teriam caráter protelatório.
É certo que em nosso sistema processual penal não existe norma geral a
respeito da exclusão de provas irrelevantes ou impertinentes, mas prevê, em dispositivos
específicos, algumas restrições. Podemos citar, por exemplo, o art. 184,
no qual é previsto a possibilidade do indeferimento de perícias quando não necessárias
ao esclarecimento da verdade. O art. 212 possibilita ao Juiz recusar a
pergunta formulada à testemunha, quando não tiver relação com o processo. A lei
dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95), em seu art. 81, § 1º, permite ao Juiz limitar
ou excluir as provas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.
Essas observações bem demonstram que, se por um lado existe direito
constitucional das partes ao contraditório e a produção de provas, por outro há

348
R.T.J. — 207
o livre convencimento do Magistrado, que, investido na função de julgar, deve
pautar-se nessas mesmas garantias para, na condução do processo, aplicar o
direito com base em elementos que realmente traduzem a verdade real, e não a
verdade produzida ou dirigida a determinado fim, seja por interesse da acusação,
seja por interesse da defesa.
Não estou aqui, em sede de habeas corpus, fazendo exame sobre a pertinência
ou não das provas requeridas pela defesa e recusadas pelo Magistrado
de 1º grau. Apenas ressalto a possibilidade de o julgador da causa analisar o
pedido e, verificando a desnecessidade ou impertinência das provas a serem
produzidas, indeferi-las, visando sempre o bom andamento do processo e o justo
julgamento dos fatos.
No presente caso, o indeferimento das diligências deu-se por decisão que
teve os seguintes fundamentos:
(...)
A defesa do acusado oferece contrariedade ao libelo requerendo várias diligências,
requerimento este que passo a examinar.
1 – Da oitiva dos co-réus Eduardo Pessanha Rocha, Renato Pessanha
Rocha e Alex Sandro Lima de Oliveira, já condenados por este Juízo, como
testemunhas além daquelas mencionadas na Defesa Prévia:
Em primeiro lugar, conforme certidão de fls. 323, a Defesa do réu não ofereceu
Alegações Preliminares, no tríduo legal.
Quanto à oitiva dos co-réus, indefiro, já que os mesmos já foram julgados e
condenados após dois interrogatórios judiciais, a despeito de confissão extrajudicial.
Outrossim, ouvi-los como “testemunhas”, por óbvio não estariam eles obrigados
a dizer a verdade, o que aponta para a inutilidade de suas oitivas.
2 – Da perícia nas fitas VHS acauteladas e que foram apresentadas em
Plenário no julgamento dos demais réus:
Há muito a Defesa dos personagens envolvidos neste processo e nos autos
desmembrados, vem tentando a não exibição das fitas, alegando, destacadamente,
terem sido obtidas por meio ilícitos (v.g. fls. 531 e 1159 dos autos de nº.
1999.01.014501-2), sendo que, adoto as mesmas razões dos ilustres magistrados
que decidiram não restar configurada qualquer violação ao princípio inserto no
artigo 5º., LVI, da CF.
Agora, a Defesa fala “em estranheza” da gravação dos fatos, alegando que
nunca foram periciados pelo ICCE.
Em um dos apensos destes autos, às fls. 02⁄53, há um Laudo de Exame
de Videofonograma com relação às duas fitas referentes às confissões dos coréus
Eduardo Pessanha Rocha, Renato Pessanha Rocha e Alex Sandro Lima de
Oliveira. Há também, Laudo de Reconstituição, às fls. 239⁄68. Ora, se nos autos
principais, quando deferida a exibição nada se requereu, nada “se estranhou”, não
há porque se retroceder para fazer perícia em material cuja regularidade da gravação
nunca foi questionada. Assim, indefiro a perícia.
3 – Da realização de perícia no veículo no qual foram encontrados os
corpos das vítimas:
No item 07 de fls. 1159 dos autos principais, por ocasião do julgamento
de Levi Batista da Penha, co-réu de Márcio Batista da Silva, a Defesa, Dr. Luiz
Carlos Silva Neto, argüiu a nulidade do processo apontando a imprescindibilidade

R.T.J. — 207 349
da perícia no veículo no qual teriam sido encontrados os corpos das vítimas, conforme
Laudo de Exame em local de encontro de cadáveres (fls. 458⁄9 dos autos
principais). Como lá se decidiu, aqui há que se decidir. É inviável, neste momento,
a realização de tal perícia, até porque o referido veículo, conforme auto de depósito
de fls. 59, se encontra desde 26.01.1999 na posse de Paulo Roberto Rodrigues
de Oliveira, que até veiculou pedido para venda do automóvel. Assim, por tais razões,
entendendo que este pleito tem fortes características de requerimento protelatório,
indefiro.
4 – Da nova reconstituição dos fatos:
Como já se apontou alhures, é faticamente inviável a realização da nova
reconstituição perseguida pela Defesa. A uma, porque não se poderia obrigar os
co-réus, já condenados, com recurso interposto perante o Tribunal, a participarem
desta nova reconstituição, na medida em que eles se retrataram durante a fase
judicial. Como se poderia, por outro lado, se proceder a esta nova reconstituição
dos fatos, se os co-réus afirmaram que jamais estiveram no local do crime e dele
participaram.
Diz, entretanto, a ilustre Defesa, como fez a Defesa dos co-réus às fls. 931⁄4,
que o local objeto da reconstituição não é o local do crime, que teria ocorrido no
Campo do Zé Viado, sendo certo que não há nenhum elemento nos autos, nestes
ou nos desmembrados, que demonstrem ter sido a perícia realizada em local outro,
“diverso”.
Diante destes fatos, mais uma vez indefiro o pleito defensivo.
(Fls. 177 a 179 – grifos no original.)
Como se vê, todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente,
expondo a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela
fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. Frise-se,
cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da
produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da
ação penal.
Nesse sentido também é a jurisprudência desta Suprema Corte:
Ementa: Habeas corpus. Alegação de nulidade pelo cerceamento de defesa
decorrente do indeferimento de diligências. Inocorrência. Na fase do art. 499 não
se tem a renovação da instrução criminal. Pelo que ao juiz do processo é conferido
o poder de decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de
outras provas, a par das que já foram coletadas. Decisão regularmente fundamentada.
Habeas corpus indeferido.
(HC 87.728/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de
22-9-06.)
Habeas corpus. Extorsão mediante seqüestro. Art. 499 do CPP. Pedido
de extensão. Este Tribunal tem jurisprudência pacífica no sentido de não admitir
a reiteração de habeas corpus. Não-conhecimento do habeas em relação ao
último dos Pacientes. Não se configura identidade de situações a justificar a extensão.
Enquanto na defesa prévia o pedido de diligência é um juízo de conveniência
da parte, na fase do art. 499 do CPP pode o juiz, fundamentadamente,
indeferir diligências que entender desnecessárias ou protelatórias. Precedentes.

350
R.T.J. — 207
Impossibilidade de conhecimento da alegação de cerceamento de defesa para não
caracterizar supressão de instância. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa
parte, indeferido.
(HC 83.578/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de
28-5-04 – Grifo nosso.)
Habeas corpus. Alegações de cerceamento de defesa, de descumprimento
de decisão do Supremo Tribunal Federal e de impedimento da Câmara Criminal.
Alegações improcedentes. Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento
de diligências requeridas pela defesa, se foram elas consideradas desnecessárias
pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência
do procedimento então proposto. É de repelir-se a alegação de haver sido
descumprida a decisão proferida no HC 69.314. Com efeito, ao deferir o writ em
favor do Paciente, esta Corte se limitou a anular o acórdão e determinar que outro
fosse proferido após ouvida a defesa sobre as peças inseridas nos autos pelo
órgão acusador. O que determinou a Corte foi cumprido pelo Tribunal a quo. Por
fim, inocorre qualquer situação de impedimento de a Câmara Criminal realizar o
novo julgamento do processo objeto de anulação, porquanto o inciso III do art. 252
do Código de Processo Penal se refere ao impedimento de Juiz que, no mesmo
processo, mas em outra instância, se houver pronunciado, de fato ou de direito,
sobre a questão, o que, evidentemente, não é o caso dos autos. Habeas corpus
indeferido.
(HC 76.614/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de
12-6-98 – Grifo nosso.)
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 93.046/RJ — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente: Márcio
Batista da Silva. Impetrante: Luiz Carlos da Silva Neto. Coator: Superior Tribu
nal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 11 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 207 351
HABEAS CORPUS 93.190 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Pacientes: Isaías da Costa Rodrigues, Márcio dos Santos Nepomuceno,
Márcio José Guimarães, Marco Antonio Pereira Firmino da Silva, Ricardo
Chaves de Castro Lima, Cláudio José de Souza Fontarigo, Elias Pereira da Silva,
Márcio Cândido da Silva, Charles da Silva Batista, Marcus Vinicius da Silva e
Leonardo Marques da Silva — Impetrantes: Luis Lago dos Santos e outros —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Processual penal. Transferência temporária
dos pacientes do Rio de Janeiro para Prisão Federal em
Catanduvas/PR. Mandado de segurança do Estado do Rio de
Janeiro contra decisão que indeferiu o pedido de prorrogação da
transferência. Liminar deferida para suspender os efeitos dessa
decisão. Constrangimento ilegal não-configurado. Via inadequada
para discussão sobre a necessidade ou não da transferência.
Habeas corpus denegado.
1. A transferência dos pacientes para o Presídio Federal
de Catanduvas/PR revelou cenário a indicar fatos de extrema
gravidade, o que impõe análise apropriada que não guarda pertinência
com o habeas corpus, como assentado em precedente da
Corte em tudo semelhante (HC 93.003/RJ, da minha relatoria,
julgado em 11-3-08).
2. Não há litispendência entre o mandado de segurança
impetrado na origem pelo Ministério Público e o impetrado pelo
Estado do Rio de Janeiro.
3. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 13 de maio de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelos advogados Luis Lago dos Santos e José Henrique Machado da
Silva em favor de Isaías da Costa Rodrigues, Márcio dos Santos Nepomuceno,
Márcio José Guimarães, Marco Antonio Pereira Firmino da Silva, Ricardo
Chaves de Castro Lima, Cláudio José de Souza Fontarigo, Elias Pereira da Silva,

352
R.T.J. — 207
Márcio Cândido da Silva, Charles da Silva Batista, Marcus Vinicius da Silva e
Leonardo Marques da Silva, buscando o restabelecimento da decisão do Juiz da
Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro/RJ, que indeferiu o pedido de prorrogação
do prazo da transferência dos pacientes, juntamente com outros presos,
para o Presídio Federal de Catanduvas/PR.
Aponta como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que denegou a ordem no HC 83.737/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti.
Alegam os Impetrantes que:
A princípio elencamos os fatos com base no relatório e voto do Eminente
Mi nis tro Paulo Gallotti, o qual em síntese relata: a uma, que afirmam os Impetrantes
que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferiu decisão unânime
no Habeas Corpus nº 82.318/RJ, impetrado em favor dos mesmos Pacientes,
o qual concedeu a ordem para cassar o efeito suspensivo a agravo de execução do
Ministério Público, que prorrogaram por tempo indeterminado a permanência dos
Pacientes na Penitenciária Federal de Catanduvas no Paraná; a duas, relatam os
Pacientes que através do Estado do Rio de Janeiro foi impetrado um novo Mandado
de Segurança, agora de nº 2007.078.0203, que ao invés de requerer que fosse
atribuído ao agravo interposto pelo Ministério Público efeito suspensivo, usou de
uma manobra judicial modificando o pólo ativo, isto é, indicando a Procuradoria
do Estado do Rio de Janeiro e requereu que os Pacientes permanecessem em Catanduvas
com base no princípio do interesse público, vez que a ida dos mesmos
para aquela unidade, teria gerado um benefício à segurança pública.
Diz o ministro Paulo Gallotti:
“Acentuam os impetrantes que esse provimento está em confronto
com o decidido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no
HC 82.318, dado que ‘em verdade, o artifício utilizado pelo Governo
do Estado, através, agora, da Procuradoria-Geral (também órgão do
Ministério Público) constitui bis in idem, pois trata do mesmo fato objeto
do recurso em andamento) agravo e mandado de segurança)”.
A três, relata também que o Mandado de Segurança impetrado pelo Estado
do Rio de Janeiro tem objeto diverso do writ, almejado pelo Ministério Público, já
que não pretende o novo atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução, além
disso alega o respeitável Ministro que ao contrário do que dizem os Impetrantes, a
Procuradoria do Estado não se confunde com o Ministério Público.
Para finalizar, esclarecemos que as palavras proferidas pelo imparcial
Ministro Paulo Gallotti no final de seu voto justificam e alicerçam o recurso
que ora impetramos, vez que ao afirmar que “(...) No que se refere a alegada
litispendência, por igual sorte não tem a mínima procedência. (...) O Pedido
no primeiro mandado se refere unicamente à atribuição de efeito suspensivo
ao agravo em execução. Neste, o pedido é para fazer cessar os efeitos da decisão
proferida em primeiro grau e a conseqüente permanência dos presos
no Presídio Federal de Catanduvas (...) Logo não há repetição de ações (...)”.
Nítido está que o Governo do Estado do Rio de Janeiro utilizou-se de
uma artimanha para burlar, e conseguiu, uma decisão proferida pelo Superior
Tribunal de Justiça, porque quando os mesmos Pacientes impetraram o Habeas
Corpus nº 82.318, o próprio Relator e Turma deferiu liminar e concedeu a ordem,
unanimemente, determinando a suspensão do efeito suspensivo no Mandado de

R.T.J. — 207 353
Segurança nº 2007.078.00199, com a cassação do efeito suspensivo os Pacientes
retornariam para as prisões do Estado do Rio de Janeiro, inconformado com tal
de decisão contra o Ministério Público, entra o Governo do Estado, através de
sua Procuradoria com um novo mandado de segurança no Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro (2007.078.00203), desta vez, para requerer a prorrogação
da estadia dos Pacientes por mais 12 (doze) meses na Penitenciária Federal
de Catanduvas, a 08ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, ao invés de indeferir tal pleito, por se tratar de outro mandado de segurança,
inacreditavelmente, concedeu liminar com efeito positivo prorrogando a
permanência dos Pacientes até a decisão final do agravo em execução.
A defesa dos Pacientes tentou demonstrar na 06ª Turma do Superior Tribunal
de Justiça que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferiu decisão em total
desrespeito ao acórdão que por unanimidade cassou os efeitos do Mandado de
Segurança acima já citado, tendo se utilizado de todos os argumentos legais possíveis,
obtendo a graça de um voto do valor do eminente Ministro Presidente da
06ª Turma que desde o início de sua exposição afirmou:
“O que eu estou pensando é que se está deixando de cumprir
decisão do Superior Tribunal. O que não se alcançou de um modo
alcançou-se de outro, alcançou, aliás, por meio da utilização do mesmo
instrumento – mandado de segurança. Se o primeiro mandado não valeu,
valeu o segundo – o objetivo era o mesmo. Ora, já que concedia a
ordem de habeas corpus (HC 82.318), a questão haveria de ter solução
pelo agravo, não mediante outro mandado de segurança. Repetiu-se a
ação, simples e indevidamente. Com isso, a autoridade da decisão do
Superior Tribunal foi atingida. Impõe-se o reparo. Voto, assim, pela
concessão da ordem”.
(Grifo nosso.)
Invocamos dessa iluminada, imparcial e justa Corte Suprema uma análise
objetiva do trecho destacado pela defesa dos pacientes, quando o Ministro relator
destaca os objetivos de ambos os Mandados de Segurança, em que afirma: “(...) O
pedido no primeiro mandado se refere unicamente à atribuição do efeito suspensivo
ao agravo em execução. Neste, o pedido é para fazer cessar os efeitos
da decisão proferida em primeiro grau (...)”
Sábio julgadores, quando no primeiro mandamus a 06ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça concedeu a ordem para manter os efeitos da decisão de primeiro
grau, da mesma forma decidiu que a questão meritória da permanência ou
não dos Pacientes em Catanduvas somente seria solucionada com o julgamento
do agravo em execução, o que ainda não aconteceu. Ao conceder a liminar no
Mandado de Segurança o qual fez cessar os efeitos da decisão de primeiro grau,
da mesma forma em afronto completo ao acórdão acima referido, a 08ª Câmara do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro repetiu a ação simples e indevida
para dirimir uma questão que estava limitada ao preâmbulo do agravo.
(Fls. 3 a 5 – Grifos no original.)
Para fundamentar o pedido de liminar, sustentam que:
Nas fartas razões retro articuladas é claro como o sol a presença do fumus
boni juris e o periculum in mora.
(Fl. 6.)

354
R.T.J. — 207
Ao final, requerem que seja deferida a liminar “para cassar os efeitos
do acórdão ora atacado e anular a decisão que determinou a permanência
dos pacientes na penitenciária federal de catanduvas até que seja proferida
decisão no agravo em execução” (fl. 6), e, no mérito, “a concessão da ordem
cassando-se o constrangimento ilegal ao qual estão submetidos os pacientes”
(fl. 6 – grifo no original).
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 87 a 97).
As informações foram prestadas à fl. 107, que, na verdade, referem-se
ao HC 91.462/RJ, também impetrado em favor dos Pacientes naquele Superior
Tribunal, cuja liminar foi indeferida pelo Ministro Paulo Gallotti (fls. 108/109).
O Ministério Público Federal, pelo parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral
da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação
da ordem (fls. 112 a 116).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Os Pacientes, juntamente com o condenado
Robson André da Silva, todos integrantes das facções criminosas conhecidas
como “Comando Vermelho” e “Terceiro Comando Puro”, ligadas ao
narcotráfico, foram transferidos para o Presídio Federal de Catanduvas/PR, a
pedido do Secretário de Estado da Administração Penitenciária do Estado do
Rio de Janeiro, pelo prazo de 120 dias.
Em 11-3-08, a Primeira Turma desta Suprema Corte denegou a ordem no
HC 93.003/RJ, cujo acórdão ainda não foi publicado, impetrado em favor do condenado
Robson André da Silva com objetivo idêntico ao buscado no presente writ.
Naquela oportunidade, proferi o seguinte voto:
O Paciente, juntamente com outros onze condenados, todos integrantes
das facções criminosas conhecidas como “Comando Vermelho” e “Terceiro
Comando Puro”, ligadas ao narcotráfico, foi transferido para o Presídio Federal de
Catanduvas/PR, a pedido do Secretário de Estado da Administração Penitenciária
do Estado do Rio de Janeiro, pelo prazo de 120 dias.
Transcrevo excerto do voto do Ministro Paulo Gallotti, pelo qual foi denegada
a ordem no Superior Tribunal de Justiça, que bem descreve os fatos constantes
nos autos:
“Em decisão datada de 5-1-07, o Juiz Carlos Augusto Borges, da Vara
de Execuções Penais do Rio de Janeiro, acolhendo solicitação do Secretário
de Administração Penitenciária daquele Estado, determinou a transferência
temporária dos pacientes, que estavam recolhidos na Penitenciária
Laércio da Costa Pellegrino, no Rio de Janeiro, para o Presídio Federal de
Catanduvas, no Paraná, pelo prazo de 120 dias, com fundamento, em síntese,
na necessidade de se preservar a segurança pública.
Posteriormente, em petição datada de 11-4-07, o Ministério Público
do Rio de Janeiro requereu a prorrogação do prazo de permanência dos

R.T.J. — 207 355
pacientes em Catanduvas, enfatizando que ‘após a transferência, a onda de
violência gerada pelas organizações criminosas comandadas pelos presos
se encerrou’, pleito que, todavia, restou indeferido pelo então magistrado da
Vara de Execuções, Dr. Carlos Eduardo Carvalho de Figueiredo, em 18-4-07.
Contra essa decisão o Ministério Público interpôs recurso de agravo
em execução, pendente de julgamento no Tribunal de origem, bem como
impetrou, perante aquela Corte, mandado de segurança, ali registrado sob
o n. 2007.078.00199, visando a atribuir efeito suspensivo ao agravo, restando
a liminar deferida ‘com a conseqüente manutenção dos apenados na
Unidade Federal de Catanduvas pelo período de 120 dias, prorrogáveis, ou
até a apreciação do recurso de agravo interposto pelo Ministério Público, o
que primeiro ocorrer’.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o
HC 82.318/RJ, concedeu a ordem para, na linha dos diversos precedentes
desta Corte, cassar a referida liminar, atribuindo ao agravo em execução do
parquet tão-somente o efeito devolutivo.
Confira-se a ementa do julgado:
‘Habeas corpus. Transferência temporária de presos do Rio
de Janeiro para Catanduvas, no Paraná. Indeferimento, pelo Juiz
das execuções, do pedido de prorrogação do prazo formulado pelo
Ministério Público. Agravo em execução interposto pelo parquet.
Impossibilidade de concessão de mandado de segurança para atribuir
efeito suspensivo ao agravo. Art. 197 da Lei de Execuções
Penais. Ordem concedida.
1 – O Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou o entendimento
de que o mandado de segurança não pode ser utilizado para
atribuir efeito suspensivo a agravo em execução, que, por expressa
determinação legal, não o possui.
2 – Em razão da determinação contida no artigo 197 da Lei
de Execução Penal, cabe ao Ministério Público, instituição a quem
incumbe a função de defender a ordem jurídica e o regime democrático,
diante do indeferimento de pedido formulado perante o Juiz das
Execuções, interpor e aguardar o desfecho do julgamento do agravo
manejado.
3 – O mandado de segurança, ação de índole constitucional
cujo objetivo é o de proteger direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus ou habeas data, não pode servir de instrumento para,
em confronto com expressa disposição legal e em dissonância com o
princípio do devido processo, restringir direito de condenado conferido
pela lei de execução penal.
4 – Remarque-se que esta Corte não está a tecer qualquer consideração
a respeito do mérito da necessidade de permanência ou
não dos pacientes na Penitenciária de Catanduvas, mas, sim, muito
embora se reconheça a dificuldade que tem enfrentado a segurança
pública não só do Estado do Rio de Janeiro, mas dos grandes centros
urbanos do País, que, na linha de precedentes desta Corte, o
Ministério Público não tem legitimidade para propor ação mandamental
com o fim de atribuir a agravo em execução efeito que ele não
possui por expressa determinação legal.

356
R.T.J. — 207
5 – Habeas corpus concedido para cassar os efeitos da decisão
proferida nos autos do MS nº 2007.078.00199, atribuindo ao agravo
em execução interposto pelo Ministério Público tão-somente o efeito
devolutivo.’
Insurgem-se, desta vez, os impetrantes contra o acórdão da Oitava
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que deferiu liminar
no Mandado de Segurança 2007.078.00203, impetrado pelo Estado
do Rio de Janeiro, determinando a permanência dos pacientes no Presídio
Federal de Catanduvas.
Veja-se, no que interessa, o teor do acórdão:
‘Trouxe o Estado do Rio de Janeiro, no presente mandado de
segurança, alentadas razões e justificativas de fato e de direito, em
agasalho ao seu pleito, para demonstrar que os motivos ensejadores
da transferência dos presos para o Presídio Federal de Catanduvas
ainda persistem. A par disso, é notório que este Estado enfrenta clima
de violência, insegurança e terror no seio da coletividade, tudo a justificar
o acolhimento do pedido liminar.
À guisa de exemplo, há mais de dez dias, vivem os habitantes
do conhecido Morro do Alemão submetidos a verdadeira guerrilha
urbana, causada por confronto entre policiais e traficantes Homens e
mulheres subtraídos da liberdade de ir e vir, escolas fechadas, pessoas
recolhidas em seus lares e impedidos de sair na rua, pessoas atingidas
por balas perdidas.
Revelam os noticiários a ocorrência de 15 mortes e 46 feridos
nesses episódios.
Notícia de hoje a revelar também confronto entre policiais e
traficantes na favela da Chatuba, no Bairro da Penha, onde foram
apreendidos 60 kg de maconha. A par disso, também é notório o clima
de violência em outras regiões desta cidade.
As estatísticas estão a revelar expressivas apreensões de substâncias
entorpecentes, como seja: a) 2 toneladas e 400 kg de maconha
no Morro da Mangueira; b) 245 kg de maconha na Vila Cruzeiro;
c) 50 kg de maconha na Rodoviária Novo Rio; d) 1 tonelada e meia
de maconha na Rodovia Presidente Dutra; e) 50 kg de maconha na
Favela da Metral; f) 30 kg de maconha no Morro da Providência;
g) 4,5 kg de cocaína da BR-393 e; h) 60 kg de pasta de cocaína em
Conceição de Macabu, entre outras.
Some-se a tanto a justificada preocupação do Estado na prevenção
e repressão da violência e das conseqüências que da mesma resultam
e a iminência de receber autoridades internacionais em evento de
grande repercussão, com os jogos Panamericanos a iniciarem-se nos
próximos dias e a exigir do Estado um nível de segurança competente,
haja vista que sediará delegação e representação de 42 países. Por esta
e outras circunstâncias se mostra a razoabilidade do pedido e a urgência
da medida, presentes o fumus boni juris e o periculum in mora.
Justifica-se à apreciação da matéria deduzida em sede de
agravo, nesta sede, porquanto a demora procedimental do recurso
implicaria em perecimento do direito invocado, em detrimento
da substância da matéria que agora se examina, com objetivo de

R.T.J. — 207 357
garantir a ordem pública, no interesse coletivo, diante de circunstâncias
excepcionais, de prevalência do interesse coletivo em face de
interesses individuais.
Ressalte-se, por derradeiro, que o ato de transferência de presos
de um Estado para outro da Federação é de natureza administrativa,
previsto em lei, fundado na conveniência e na oportunidade. O direito
subjetivo do preso, direito individual, queda em face da supremacia
do direito coletivo e do interesse público (aplicação do artigo 86 da
LEP) e aos propósitos de prevenção geral e especial. De toda conveniência
que se evite a presença de presos no meio em que exercem
liderança sobre facção criminosa, ligada ao narcotráfico.
Nestas condições, defere-se a liminar para suspender os efeitos
da decisão atacada, decisão administrativa proferida pelo Juiz da
Execução Penal e determinar a permanência dos presos transferidos
na Penitenciária Federal de Catanduvas, até o julgamento do mérito a
ser proferido neste mandamus’ (fls. 85/87).
Acentuam os impetrantes que esse provimento está em confronto
com o decidido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no
HC 82.318, dado que ‘em verdade, o artifício utilizado pelo Governo do
Estado, através, agora, da Procuradoria-Geral (também órgão do Ministério
Público) constitui bis in idem, pois trata do mesmo fato objeto do recurso em
andamento (agravo e mandado de segurança)’.
Argumentam, ainda, que ‘a Penitenciária Federal de Catanduvas é
destinada a presos em regime disciplinar diferenciado, o que, a toda evidência,
não se aplica aos pacientes que, como decidido pelo Juízo da VEP, não
estão sujeitos a tais regras’ (fls. 14 a 16).
Baseado nesses fatos, o Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem de
habeas corpus para manter o Paciente e os demais condenados na Penitenciária
Federal de Catanduvas/PR, estando o acórdão assim ementado:
“Habeas corpus. Transferência Temporária de Presos do Rio de
Janeiro para Catanduvas, no Paraná. Mandado de segurança impetrado
pelo Estado do Rio de Janeiro, perante o Tribunal de Justiça daquele Es ta do,
contra a decisão do Juiz das execuções que indeferiu o pedido de prorrogação
do prazo de transferência. Writ parcialmente conhecido e denegado.
1 – O mandado de segurança impetrado pelo Estado do Rio de Janeiro
no Tribunal de Justiça, procurando impedir o regresso dos presos transferidos
para Catanduvas, no Paraná, tem objeto distinto do mandamus ali
anteriormente impetrado pelo Ministério Público, em que se buscou atribuir
efeito suspensivo ao agravo em execução interposto pelo parquet, cuja
liminar foi cassada por esta Corte.
2 – A alegação de que os pacientes estariam reclusos indevidamente
em estabelecimento destinado a presos em regime disciplinar diferenciado
não foi apreciada pelo Tribunal de origem, não podendo esta Corte enfrentála,
pena de supressão de instância.
3 – Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado”
(Fl. 21.)
Essa é a decisão contra a qual se insurgem as impetrantes na presente ação.
Não verifico nenhuma ilegalidade flagrante ou constrangimento ilegal a dar
ensejo à concessão da ordem.

358
R.T.J. — 207
Na hipótese vertente, verifica-se, porém, que, apesar dos argumentos da
impetração, não há como ter-se como eivada de flagrante ilegalidade a decisão
ora questionada, especialmente porque os fatos narrados nos autos são de extrema
gravidade e demandam análise profunda do contexto em que se deu a transferência
do paciente para o Presídio Federal no Estado do Paraná, a fim de verificar se
é necessária, ou não, a sua permanência naquele presídio por mais algum tempo.
Assim, não é o habeas corpus a via adequada para tal discussão, sendo esta reservada
e recomendada às vias ordinárias.
Quanto à alegação de possível litispendência dos mandados de segurança,
transcrevo do parecer do Ministério Público Federal o seguinte trecho:
“(...)
8. (...) percebe-se que possuem objetos distintos, conforme consignou
a Desembargadora Maria Raimunda T. de Azevedo, no Mandado de
Segurança nº 2007.078.00203, impetrado pelo Estado do Rio de Janeiro (fls.
97/104, apenso): ‘De trivial sabença, que há litispendência quando se repete
ação que está em curso. Na hipótese, em tela, com referência ao mandado de
Segurança nº 199, é impetrante o Ministério Público, enquanto no presente
Mandado de Segurança é impetrante o Estado do Rio de Janeiro. O pedido
no primeiro Mandado se refere unicamente à atribuição de efeito suspensivo
ao Agravo em execução. Neste, o pedido é para fazer cessar os
efeitos da decisão proferida em primeiro grau e a conseqüente permanência
dos presos, no Presídio Federal de Catanduvas” (fl. 65).
Ademais, não impressiona o argumento de que, por já terem-se encerrado os
Jogos Pan-Americanos, não mais existiriam os motivos que ensejaram a transferência
dos presos para o Paraná. É notória a violência urbana pelo qual passa não
só a cidade do Rio de Janeiro, mas todos os grandes centros urbanos, decorrente
da atuação das quadrilhas que se organizam em verdadeiros exércitos para a prática
das mais variadas espécies de crime. Ressalte-se, ainda, o fato de serem os
presos transferidos, entre eles o paciente, membros ativos e, alguns, chefes dessas
facções criminosas, conforme mencionado no voto do Ministro Paulo Gallotti,
acima transcrito.
(...)
Ante o exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e denego a ordem.
Com base nos mesmos fundamentos, denego a ordem de habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Peço vênia para reafirmar
o que tenho sustentado nesses anos. Há de buscar-se, com a prisão de todo e
qualquer acusado, de todo e qualquer cidadão, a ressocialização. Esta passa pela
assistência da respectiva família, conforme previsto no rol das garantias constitucionais
– incisos XLIX e LXIII do art. 5º. Essa premissa direciona à conclusão
segundo a qual o local da custódia deve viabilizar o acesso dos familiares, descabendo
isolamento em local a estes inacessível.
Levando em conta esse dado, peço vênia para conceder a ordem.

R.T.J. — 207 359
EXTRATO DA ATA
HC 93.190/RJ — Relator: Ministro Menezes Direito. Pacientes: Isaías da
Costa Rodrigues, Márcio dos Santos Nepomuceno, Márcio José Guimarães,
Marco Antonio Pereira Firmino da Silva, Ricardo Chaves de Castro Lima,
Cláudio José de Souza Fontarigo, Elias Pereira da Silva, Márcio Cândido da
Silva, Charles da Silva Batista, Marcus Vinicius da Silva e Leonardo Marques
da Silva. Impetrantes: Luis Lago dos Santos e outros. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus;
vencido o Ministro Marco Aurélio, Presidente. Ausente, justificadamente,
a Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Menezes Direito. Ausente, justificadamente,
a Ministra Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra.
Cláudia Sampaio Marques.
Brasília, 13 de maio de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

360
R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 93.291 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: Renato Costa de Andrade e Silva — Impetrantes: Luiz Carlos da
Silva Neto e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime de quadrilha
ou bando. Ausência de justa causa para o prosseguimento da
ação penal não configurada. Materialidade. Reexame de provas.
Inviabilidade. Precedentes. Ordem denegada.
1. Tratando-se de crime de quadrilha ou bando, a denúncia
que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir
adequadamente a defesa não configura indicação genérica
capaz de manchá-la com a inépcia. No caso, a denúncia demonstrou
claramente o crime na sua totalidade e especificou a conduta
ilícita do Paciente.
2. O trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado
com fundamento na ausência de justa causa é medida excepcional
que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada
narra suficientemente fatos que constituem o crime.
3. A via estreita do habeas corpus não comporta dilação
probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração
dos elementos de prova.
4. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 18 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelos advogados Luiz Carlos da Silva Neto e Ricardo Gontijo Buzelin em
favor de Renato Costa de Andrade e Silva, buscando a anulação do processo criminal
instaurado contra o paciente e a expedição do correspondente alvará de soltura.
Apontam como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, que denegou a ordem no HC 75.430/RJ, Relatora a Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, impetrado àquele Tribunal com objetivo idêntico ao
perseguido nesta oportunidade.

Alegam que:
R.T.J. — 207 361
A sua prisão processual foi decretada pelo D. Magistrado, quando do recebimento
da exordial acusatória, tendo sido o mandado regularmente cumprido e o
acusado submetido a segregação cautelar desde o dia 13/10/2006, (doc. 02)
Contra a higidez da denúncia ofertada e a prisão preventiva decretada
foi impetrado habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do estado do Rio de
Janeiro, tendo sido a ordem denegada. (doc. 03)
Foi então impetrada a ordem de habeas corpus perante o Superior Tribunal
de Justiça, que também denegou a ordem, (doc. 04).
Nesse interregno o MM. Juízo de 1º grau declinou de sua competência (doc.
05) para processo e julgamento do feito originário por entender que a competência
seria da Justiça Federal para processo e julgamento do delito de “quadrilha armada”
imputado na denúncia e que já estava sendo processado pelo MM. Juízo da
4ª Vara Federal Criminal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, sob pena de
se configura, segundo o Magistrado de 1º grau vedado bis in idem.
Até a presente data o MM. Juízo da 4ª Vara Federal Criminal do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região ainda não se manifestou sobre sua competência
para processo e julgamento do feito que tramitava perante a Justiça Estadual.
Item I – Da inépcia da denúncia/flagrante cerceamento de defesa
Sucede que a peça acusatória manejada pelo Parquet estadual, s.m.j., não
observou o comando dos artigos 41 e 43, III, do Código de Processo Penal, redundando,
por conseguinte, em patente cerceamento de defesa em desfavor do
paciente, assim como dando azo à persecução penal envolta em inaceitável periclitação
do devido processo legal.
Os termos da exordial acusatória merecem transcrição, sendo relevante notar
a lacuna descritiva e o caráter genérico da peça, em passagens que a remarcam
a expõe a sua ausência de minudências conforme preceitua abertamente a norma
do art. 41, do Código de Processo Penal (...)
(...)
Do apanhado se consubstancia um verdadeiro, s.m.j., ensaio jornalístico,
com personagens e acontecimentos narrados em tom estritamente noticioso e por
isso descompromissado com a minudência objetiva que deve guarnecer uma peça
acusatória processual penal.
Interessante notar que ao longo de várias e várias linhas a denúncia oferecida
não logrou identificar indiciariamente que fosse um único fato em um viés
objetivo. Não declinou um eventual homicídio, que, em tese, poderia ser atribuído
ao Paciente e a tal “guerra” na região. Como também não especificou indiciariamente
que execução teria ocorrido à luz do dia seja pela identificação ao menos
da vítima do modo e do meio pelo qual teria se consubstanciado o delito.
Por certo que o jornal da data já deveria ter fornecido essa informação. Nada,
nenhuma informação objetiva e/ou pormenorizada. Contudo, aduz estranhamente
que tal fato (?) seria inconteste. Mas que fato esse que não a generalidade do narrado
com lastro em “notícias” de imprensa?
(Fls. 3 a 7 – grifos no original.)
Ao final requerem, em caráter liminar, seja o paciente posto em liberdade
até o julgamento definitivo do presente writ; e, no mérito, a anulação do processo,
desde o recebimento da denúncia, com a conseqüente expedição de alvará
de soltura.

362
R.T.J. — 207
A liminar foi indeferida (fls. 164 a 170).
Em 18-12-07, o Impetrante suscitou a prevenção do Ministro Celso de
Mello para a relatoria deste writ, em virtude de ele ter sido relator de outros dois
habeas corpus impetrados nesta Corte, referentes à mesma ação penal (fls. 179
a 181). Encaminhei os autos à Ministra Presidente para decidir sobre o pedido
formulado.
A Ministra Ellen Gracie decidiu pela manutenção da relatoria (fls.
183/184).
A autoridade impetrada prestou informações (fl. 186) e encaminhou os
documentos de fls. 187 a 200.
O Ministério Público Federal, pelo parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral
da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação
da ordem (fls. 203 a 211).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: O Paciente, juntamente com outras 28
pessoas, foi denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art. 288 do
Código Penal, formação de quadrilha ou bando (fls. 31 a 37).
Recebida a denúncia (fls. 58 a 76), o Ministério Público resolveu aditá-la,
mencionando novos fatos e mais denunciados (fls. 97 a 105), no que foi atendido
(fl. 106).
Contra essas decisões teria sido impetrado habeas corpus ao Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sem êxito. Sobreveio, então, o HC 75.430/
RJ, denegado pelo Superior Tribunal de Justiça em acórdão assim ementado:
Processual Penal. Quadrilha. Grupo de extermínio. Disputa por pontos de
caça-níqueis e bancas de aposta no jogo do bicho. 1. Inépcia da denúncia. Falta
de individualização da função de cada acusado na quadrilha. Inexigibilidade.
Fato narrado em todas as suas circunstâncias. 2. Ordem denegada.
1. Em se tratando de imputação por crime de quadrilha, não se exige a individualização
da função desempenhada por cada acusado, bastando a descrição do
fato em todas as suas circunstâncias.
2. Ordem denegada.
(Fl. 16.)
É firme a jurisprudência consagrada por esta Corte Suprema no sentido de
que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ações penais
em curso só é possível em situações excepcionais, quando estiverem comprovadas,
de plano, a atipicidade da conduta, a causa extintiva da punibilidade
ou a ausência de indícios de autoria.
Nesse sentido:

R.T.J. — 207 363
Ação penal – Falta de justa causa – Trancamento.
O trancamento da ação penal por falta de justa causa situa-se no campo da
excepcionalidade, sendo indispensável que, da narração dos fatos na denúncia,
surja a atipicidade.
(HC 90.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de
25-5-07.)
Habeas corpus. Crime de apropriação indébita. Impossibilidade de modificação
da capitulação no recebimento da denúncia. Concessão de sursis processual:
impossibilidade. Não-aplicação analógica do art. 168-A, § 2º, do Código
Penal. Arrependimento posterior. Pedido de trancamento da ação penal. Habeas
corpus denegado.
(...)
3. O trancamento da ação penal, em habeas corpus, apresenta-se como
medida excepcional, que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa
causa, o que não ocorre quando a denúncia descreve conduta que configura crime
em tese.
(...)
(HC 87.324/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 18-5-07.)
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Inépcia da denúncia. Inexistência.
Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. Trancamento da ação penal.
Possibilidade de substituição do enquadramento legal descrito na inicial. Súmula
524 do STF. Questões não apreciadas pelo tribunal a quo. Supressão de instância.
I – Denúncia que bem individualiza as condutas, expondo de forma pormenorizada
o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do CPP.
Ademais, não se declara inepta a denúncia se o seu teor permitir o exercício do
direito de defesa.
II – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, se apresenta como medida
excepcional que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa causa,
o que não ocorre quando a denúncia descreve conduta que configura crime em tese.
(...)
(HC 85.496/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
de 8-9-06.)
Habeas corpus. Penal. Crime contra a ordem econômica. Atipicidade.
Crime tributário. Exaurimento da via fiscal. Trancamento da ação penal. Reexame
de provas. Inviabilidade.
(...)
3. O trancamento da ação penal, por falta de justa causa, é medida excepcional;
justifica-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa
extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria.
(...)
(HC 86.583/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 27-4-07.)
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Juizado especial. Inépcia da denúncia.
Falta de justa causa para a ação penal.
I – Denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP.

364
R.T.J. — 207
II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de
que não se tranca a ação penal quando a conduta descrita na denúncia configura,
em tese, crime.
III – Habeas corpus indeferido.
(HC 85.066/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
20-5-05.)
Não é o que se tem nos autos.
A partir de um exame mais detido dos fundamentos que levaram à denegação
da ordem pelo Superior Tribunal de Justiça, acórdão ora impugnado, verifico
que esse Tribunal não se equivocou ao afastar a alegada inépcia da denúncia.
Confira-se, a propósito, o texto da exordial acusatória:
Em data que não foi possível precisar, mas que ocorreu a partir de meados
do ano 2000, uma grande disputa se iniciou em áreas da zona oeste da cidade, destacando-se
os bairros de Bangu, Santíssimo, Anchieta, Vila Kennedy, Realengo,
Padre Miguel, Sulacap, Senador Camará e demais bairros vizinhos a estes, tendo
como objetivo principal o domínio e a exploração dos conhecidos “pontos” de
anotação de “jogo-do-bicho”, bem como em toda a área de comércio existente da
localidade supracitada, para a instalação e exploração das máquinas de jogos eletrônicos,
conhecidas por “máquinas de caça-níqueis”.
A disputa foi travada entre membros da família do falecido contraventor
Castor de Andrade, que construiu e estabeleceu todo o seu império com a atividade
contravencional e demais ações praticadas na esfera da ilicitude nas áreas
acima citadas, permanecendo à frente de suas atividades ilegais e clandestinas até
ser preso e condenado, momento em que a disputa pelo domínio do patrimônio
angariado, como também da função de “chefia” se iniciou.
O falecimento de Castor de Andrade, bem como de seu filho, Paulo de
Andrade, foi o marco inicial da disputa pelo poder entre os seus “sucessores” no
negócio clandestino, ensejando o início de uma guerra pelo poder na área da zona
oeste, figurando como oponentes Fernando Ignácio de Miranda, de um lado, que
formou um forte aparato para garantir sua atuação na empreitada acima citada,
possuindo sob o seu comando um grande grupo que a ele obedece e cumpre suas
ordens, estrutura que está em fase final de investigação. O bando age diretamente
em confronto com a segunda quadrilha, chefiada pelos denunciados Rogério de
Andrade, Renato de Andrade e Rinaldo de Andrade, que igualmente se estruturaram
de forma idêntica, objetivando o combate aos ataques perpetrados, visando,
assim, a conquista do domínio da área. Para tanto, organizaram-se, possuindo
atualmente, como membros do seu grupo dos demais denunciados e outros que
ainda estão sendo identificados.
Os denunciados, consciente e voluntariamente, deliberaram se associar de
forma estável, permanente, estruturando-se com o objetivo principal de enfrentar
o grupo rival. Agindo na defesa das empresas denominadas Rio Oeste Games,
exploram as conhecidas máquinas de caça-níqueis, bem como outros equipamentos
de jogos eletrônicos, além de dominarem pontos conhecidos por “bancas de
apostas de jogo-do-bicho”.
A disputa entre os dois grupos pelo domínio e poder na exploração dos chamados
“caça-níqueis” e “jogo-do-bicho” na localidade se transformou em uma
verdadeira “guerra”, sendo esta a principal motivação dos vários crimes praticados

R.T.J. — 207 365
pelos denunciados, membros da quadrilha capitaneada por Rogério de Andrade,
Renato de Andrade e Rinaldo de Andrade. Visam a conquista do poder, o domínio
e a exclusividade na administração e exploração das atividades ilegais na região.
A quadrilha se apresenta estruturada de forma a garantir a manutenção dos
pontos de exploração da Oeste Games já instalados, bem como projeta e pratica
ações direcionadas à obtenção e domínio das áreas exploradas pela empresa rival,
denominada de “Adult Fifty Games” ou “Ivegê ”, que é explorada pelo contraventor
Fernando Ignácio de Miranda.
Para atingir os objetivos citados, criaram-se diversas “bases fixas”, denominadas
de “escritórios”, que se encontram estrategicamente onde permanecem
concrentrados os membros da quadrilha que atuam na segurança dos pontos de
anotação de “jogo-do-bicho” e também zelando pelos estabelecimentos comerciais
onde se encontram instalados equipamentos da empresa, permanecendo, ainda,
funcionários que fazem a manutenção das máquinas eletrônicas também de áreas
determinada. Essas bases fixas, os “escritórios”, ficam responsáveis pelo controle
dos eventos e recolhimento do dinheiro dos pontos de exploração, incluindo a fiscalização
e segurança contra eventuais “ataques” por parte da empresa rival.
A estrutura da quadrilha é composta por funções escalonadas, atendendo
a uma hierarquia, cabendo o comando das ações aos denunciados Rogério de
Andrade, Renato de Andrade e Rinaldo de Andrade, este último com atuação um
pouco maior nos contatos externos diretos com demais membros, tendo em vista
serem os dois primeiros foragidos da justiça.
Aos denunciados Rogério de Andrade, Renato de Andrade e Rinaldo de
Andrade cabe a administração, gerência, bem como “ordens” e “determinações”
que são repassadas aos demais denunciados, membros da quadrilha, por meio
de comparsas seus que diretamente se comunicam com o “comando”, através de
reuniões, em locais privados, ou com a colaboração de terceiros, na clandestinidade,
face a existência de mandados de prisão em desfavor de Rogério e Renato de
Andrade, por sentença condenatória de processo anterior, transitada em julgado.
Os membros da quadrilha que diretamente recebem as ordens ou as autorizações
para a prática das ações ilícitas e do mercado contravencional, repassam a
membros que, dentre outras funções, atuam como executores dos crimes idealizados
e determinados, ora com o objetivo da manutenção de seus pontos e áreas de
atuação, disputando com a quadrilha rival, ora agindo de forma a invadir o “território”
do opositor, tomando-lhes a área, matando seus “inimigos”, quebrando e
danificando o patrimônio de terceiros, havendo, inclusive, o confronto armado em
algumas ocasiões.
Outros membros da quadrilha exercem, dentre outras tarefas secundárias, a
função de segurança dos depósitos de material e armamento dos pontos de exploração
dos produtos clandestinos, garantindo, assim, eventual revide e resistência
quando do ataque do oponente.
Atuam, também, na “segurança pessoal” de outros membros da quadrilha
que desenvolvem atividades em outras ‘tarefas de risco’ como transporte de armamento,
de dinheiro recolhido, ou mesmo aquele que figura como “supervisor”
de determinada área, figurando ainda como ligação direta entre o “comando” e os
“executores”. A “segurança pessoal” de determinados membros da quadrilha visa
evitar ou impedir eventual ação do oponente, geralmente atentados e crimes de
homicídios praticados mediante utilização de meios que impossibilitam sua defesa.
Dentro da estrutura da quadrilha, figuram denunciados que têm por incumbência,
ainda, a execução de crimes de homicídios; os delitos são cometidos não

366
R.T.J. — 207
só contra os seus rivais, visando o enfraquecimento do opositor e o domínio da
área que visam obter. Os denunciados, que têm como função a execução de eventual
adversário, igualmente eliminam os próprios membros da quadrilha, quando
estes praticam atos de caráter duvidoso, ficando o julgamento e a ordem para matar
a critério do “comando” e membros do “escalão superior”.
Os crimes de homicídio praticados pela quadrilha têm a natureza de atividade
de grupo de extermínio, eis que os denunciados atuam com o objetivo
direto de eliminar os adversários que compõem o grupo rival, que com eles vem
disputando o domínio das atividades ilícitas ligadas à contravenção e à máfia dos
caça-níqueis.
Os denunciados se mobilizam e agem em seus confrontos se utilizando de
armamento de grosso calibre, fato este inconteste diante das notícias dos crimes
oriundos da guerra por eles travadas há quase 05 (cinco) anos, bem como pelas
apurações e investigações policiais realizadas quanto à identificação dos membros
da quadrilha responsáveis pelas execuções.
(...)
Assim agindo, os denunciados, consciente e voluntariamente, se associaram
de forma estável e permanente, com o objetivo de praticarem crimes, incluindo-se
dentre os delitos os de natureza hedionda, atuando o bando, munido de armamento
de grosso calibre (...)
(Fls. 100 a 104.)
Entendo que a melhor orientação doutrinária é a que exige que esteja na
denúncia condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente
sua defesa. E é o que me parece ocorrer neste caso. Não se tratou, como alega a
impetração, de indicação genérica. A peça de denúncia demonstrou claramente
o crime na sua totalidade e especificou a conduta ilícita do paciente neste habeas
corpus, consistente no comando de todo o esquema, agindo como verdadeiro
comandante dos demais co-denunciados.
Parece-me, portanto, que a denúncia, além de preencher todos os requisitos
formais estatuídos no art. 41 do Código de Processo Penal, não incide nas
hipóteses do art. 43 do mesmo diploma que determinariam a sua rejeição.
É preciso ter presente que o delito imputado ao paciente é a formação de
quadrilha ou bando, e não os crimes que teriam, supostamente, sido praticados
por essa associação criminosa, conforme tentam induzir os impetrantes. Nessa
medida, cumpre lembrar que o tipo posto no artigo 288 do Código Penal, prevê,
simplesmente: “associarem-se, mais de três pessoas, em quadrilha ou bando,
para a prática de crimes”. Trata-se, com efeito, de crime formal que se consuma
mediante a simples “associação” qualificada pelo animus de praticar crimes.
Há, portanto, elementos concretos suficientes com relação ao paciente,
especialmente quando indica ser ele um dos líderes da quadrilha, juntamente
com outros dois co-denunciados, para amparar a denúncia, nos moldes em que
foi proposta, e ensejar a continuação da persecução penal.
Foi nesse sentido, também, a manifestação do Ministério Público Federal,
pelo parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson
Oliveira de Almeida:

R.T.J. — 207 367
(...)
7. Da leitura da decisão supra vê-se que a denúncia, com base em inquérito
policial previamente instaurado, narra, em tese, o crime tipificado no art. 288
do Código Penal, contendo elementos necessários à formação típica da conduta.
Demonstra que em meados do ano de 2000, uma grande disputa, entre dois grupos
rivais, iniciou-se em diversas localidades da Cidade do Rio de Janeiro, visando o domínio,
o poder e a exploração de atividades lucrativas denominadas jogo-de-bicho
e jogos eletrônicos – máquinas de caça-níqueis –, apontando o paciente como um
dos líderes do grupo – gerência, administração e comando. Descreve, com detalhes,
a atuação das empreitadas da quadrilha, fortemente armada, como um verdadeiro
grupo de extermínio, consignando que ‘dentro da estrutura da quadrilha, figuram
denunciados que têm por incumbência, ainda, a execução de crimes de homicídios;
os delitos são cometidos não só contra os seus rivais, visando o enfraquecimento do
opositor e o domínio da área que visam obter. Os denunciados, que têm como função
a execução de eventual adversário, igualmente eliminam os próprios membros da
quadrilha, quando estes praticam atos de caráter duvidoso, ficando o julgamento e a
ordem para matar a critério do ‘comando’ e membros do ‘escalão superior’.
8. Portanto, não prospera a irresignação concernente à ausência de indicação
objetiva das práticas criminosas para a formação de quadrilha (art. 288 do Código
Penal), eis que demonstrado na peça acusatória a convergência/união de vontades
de dezenas de pessoas, sendo o paciente apontado como um dos comandantes/
chefes, na prática de diversos crimes, com a finalidade de manter o domínio e a
exclusividade de outras atividades ilegais rentáveis, tais como a exploração do
‘jogo-do-bicho’ e de máquinas eletrônicas denominadas ‘caça-níqueis’. Ficou evidenciado,
assim, tanto o elemento subjetivo especial do tipo – finalidade de cometer
crimes – como também o elemento estabilidade e permanência da associação.
Logo, conforme asseverou o acórdão impugnado: ‘Nenhuma irregularidade há,
portanto, na denúncia, que se baseou em inquérito policial devidamente instaurado,
após notícia de crime. Aliás, verifica-se que a denúncia em nenhum momento faz
referência a reportagens ou a telejornais, mencionando, ao contrário, em não poucas
ocasiões, apurações de inquéritos policiais, inclusive dos homicídios supostamente
praticados pela quadrilha da qual o paciente é acusado de participar’
(Fls. 209/210.)
Frise-se, por fim, que é na ação penal que deverá se desenvolver o contraditório,
sendo, então, produzidos todos os elementos de convicção do julgador
e garantido ao Paciente todos os meios de defesa constitucionalmente previstos.
Não é o habeas corpus o instrumento adequado para o exame de questões controvertidas,
inerentes ao processo de conhecimento.
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus pleiteada.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, assim como acaba de
expor, brilhantemente, como sempre, o eminente Ministro Menezes Direito,
também não vislumbro dados que possam levar ao deferimento, à concessão
desta ordem.
Acompanho integralmente o Relator.

368
R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também eu, nada obstante
o louvável esforço e a combatividade do Advogado, o Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito nos convence de sobejo que a situação é de indeferimento do
habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 93.291/RJ — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente: Renato
Costa de Andrade e Silva. Impetrantes: Luiz Carlos da Silva Neto e outros.
Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Falaram:
o Dr. Silva Neto, pelo paciente, e o Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, Subprocurador-Geral
da República, pelo Ministério Público Federal.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 18 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 207 369
HABEAS CORPUS 93.782 — RS
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Paciente: Aldomar Birajara de Quevedo Bitencourt — Impetrantes:
Eduardo Pivetta Boeira e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Processual Penal. Habeas corpus. Regressão de regime
prisional. Falta grave. Fato definido como crime. Soma ou unificação
de penas. Benefícios da execução. Arts. 111 e 118 da Lei
7.210/84. Remição. Súmula vinculante 9 do Supremo Tribunal
Federal. Princípio da presunção de inocência. Dignidade da
pessoa humana. Vetor estrutural. Ordem denegada na parte
conhecida.
I – A prática de falta grave pode resultar, observado o contraditório
e a ampla defesa, em regressão de regime.
II – A prática de “fato definido como crime doloso”, para
fins de aplicação da sanção administrativa da regressão, não depende
de trânsito em julgado da ação penal respectiva.
III – A natureza jurídica da regressão de regime lastreada
nas hipóteses do art. 118, I, da Lei de Execuções Penais é sancionatória,
enquanto aquela baseada no incido II tem por escopo a
correta individualização da pena.
IV – A regressão aplicada sob o fundamento do art. 118, I,
segunda parte, não ofende ao princípio da presunção de inocência
ou ao vetor estrutural da dignidade da pessoa humana.
V – Incidência do teor da Súmula vinculante 9 do Supremo
Tribunal Federal quando à perda dos dias remidos.
VI – Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria de votos, indeferir o pedido de habeas corpus; vencido o Ministro
Marco Aurélio, Presidente.
Brasília, 16 de setembro de 2008 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de habeas corpus, com
pedido de liminar, impetrado por Eduardo Piveta Boeira e outros em favor de
Aldomar Birajara de Quevedo Bitencourt, contra a Quinta Turma do Superior

370
R.T.J. — 207
Tribunal de Justiça, que denegou a ordem em habeas corpus impetrado contra
decisão do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul que, em sede de Agravo em
Execução, manteve decisão do Juízo das Execuções, que determinou a regressão
do regime prisional e determinou a perda dos dias remidos.
A decisão atacada possui a seguinte ementa (fl. 45):
Execução penal. Habeas corpus. Decisão monocrática de desembargador.
Trânsito em julgado. Cabimento do Writ. Regressão de regime prisional. Falta
grave. Prática de crime doloso. Tráfico de entorpecentes. Trânsito em julgado da
sentença condenatória. Desnecessidade.
I – Esta Corte firmou o entendimento de que, com base no art. 105, inciso I,
alínea c, da Carta Magna, é cabível habeas corpus contra decisão monocrática
com trânsito em julgado (Precedentes).
II – O art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal estabelece que o apenado
ficará sujeito à transferência para o regime mais gravoso quando praticar fato
definido como falta grave ou crime doloso, independentemente do trânsito em
julgado de sentença condenatória. In casu, o e. Tribunal a quo reconheceu como
falta grave, devidamente apurada em regular processo administrativo, o cometimento
de crime doloso (tráfico de entorpecentes) no curso do cumprimento da
reprimenda no regime semi-aberto, razão pela qual se mostra cabível a regressão
de regime. (Precedentes).
Habeas corpus denegado.
Dizem os impetrantes que tal regressão se deu em virtude de o ora paciente,
cumprindo pena em regime semi-aberto, ter sido acusado pela prática
de novo delito, em processo no qual não existe decisão condenatória transitada
em julgado.
Alegam, então, que o fato de considerar-se a mera acusação de cometimento
de novo crime como falta grave, apta a dar causa à regressão de regime e
à perda dos dias remidos, atenta contra o princípio da presunção de inocência.
Nesse sentido, requerem “seja deferida a medida liminar, a fim de que
sejam suspensos os efeitos das decisões ora atacadas para que o Paciente possa
cumprir sua pena em regime de origem (semi-aberto) até o julgamento do mérito
do presente habeas corpus” (fl. 9).
Indeferi a medida liminar (fls. 15-17), após o que vieram aos autos as informações
prestadas pelo STJ (fls. 35-45).
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da República, Cláudio Lemos Fonteles, opinou pelo indeferimento do
pedido (fls. 47-49).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem examinados os autos,
tenho que a ordem é de ser denegada.

R.T.J. — 207 371
A presente impetração afirma a manifesta ilegalidade da regressão ba seada
na prática de ato definido como crime, sem que haja o trânsito em julgado da
decisão condenatória respectiva.
Com efeito, observado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo,
é pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que a falta
grave pode resultar, a critério do magistrado, fundado em sua livre convicção
calcada nos elementos produzidos nos autos, na regressão de regime.
Colho da doutrina, a lição de Carlos Vico Manãs, Sérgio Mazina Martins
e Tatiana Viggiani Bicudo: 1
As hipóteses de regressão de regime – isto é, de desajuste ao regime menos
gravoso – são taxativas e não admitem ampliação. Mas elas não são automáticas
e limitadas a um juízo sobre a sua materialidade e autoria. Por exemplo, não basta
que o condenado cometa uma falta grave para que seja regredido: é imprescindível
que sua falta seja de tal natureza que revele seu desajuste com o regime
semi-aberto ou com o regime aberto. O mesmo pode ser repetido quanto a todas
as demais situações do art. 118 da LEP, cujo enunciado – atente-se! – apenas “sujeita”
o condenado à regressão em tais ou quais casos, em vez de prontamente
dispor a regressão nesses casos. O “sujeitar”, aqui, traz a imagem de um “expor”,
mas não a de um “impor”. A lei exige, dessa forma, a experiência do juiz da execução,
forçado a ser, então, o juiz da individualização da pena. Em alguns casos,
será aconselhável a regressão; em outros casos, eventualmente, encaminhamentos
diversos serão mais apropriados. Não se descarta que uma simples transferência
de estabelecimento pode ser o quanto concretamente baste.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal temos, por exemplo, o
HC 76.271/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, em que se assentou o seguinte:
Direito Penal e Processual Penal. Regime semi-aberto de cumprimento de
pena. Fuga: quebra de dever disciplinar. Sanção de regressão ao regime fechado
(arts. 50, inciso II, e 118, inciso I e § 1º e § 2º, da Lei de Execuções Penais). Direito
de defesa do sentenciado. Cabimento, porém, da medida cautelar de regressão.
Habeas corpus.
1. Se até antes da condenação, pode o denunciado ser preso preventivamente,
para assegurar a aplicação da lei penal, não é de se inferir que o sistema
constitucional e processual penal impeça a adoção de providências, do Juiz da
Execução, no sentido de prevenir novas fugas, de modo a se viabilizar o cumprimento
da pena já imposta, definitivamente, com trânsito em julgado. Essa providência
cautelar não obsta a que o réu se defenda, quando vier a ser preso. O que
não se pode exigir do Juiz da Execução é que, diante da fuga, instaure a sindicância,
intime o réu por edital, para se defender, alegando o que lhe parecer cabível
para justificar a fuga, para só depois disso determinar a regressão ao regime anterior
de cumprimento de pena.
2. Essa determinação pode ser provisória, de natureza cautelar, antes
mesmo da recaptura do paciente, para que este, uma vez recapturado, permaneça
1 MANÃS, Carlos Vico; MARTINS, Sérgio Mazina; BICUDO, Tatiana Vigiani. Execução
Penal. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coords.). Código de Processo Penal e sua
Interpretação Jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 588.

372
R.T.J. — 207
efetivamente preso, enquanto justifica a grave quebra de dever disciplinar, como o
previsto no art. 50, inciso II, da Lei de Execuções Penais, qual seja, a fuga, no caso.
3. Tal medida não encontra obstáculo no art. 118, inciso I e § 1º e § 2º da
mesma Lei. É que aí se trata da imposição definitiva da sanção de regressão. E não
da simples providência cautelar, tendente a viabilizar o cumprimento da pena, até
que aquela seja realmente imposta.
4. Habeas corpus indeferido.
Em específico, no que se refere à prática de “fato definido como crime doloso”,
leciona Guilherme de Souza Nucci, 2
a relação das faltas graves consta do art. 50 desta Lei. Por outro lado, cometer
um fato (note-se que se fala em fato e não em crime, de modo que não há necessidade
de se aguardar o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória) definido
como crime doloso (despreza-se o delito culposo para tal finalidade), conforme
a gravidade concreta auferida pelo juiz, pode levar o condenado do aberto ao semiaberto
ou deste para o fechado, bem como do aberto diretamente para o fechado.
As hipóteses enumeradas taxativamente no inciso I do art. 118 da LEP
possuem natureza jurídica de sanção. Essa sanção tem cunho administrativo,
uma vez que são aplicadas em decorrência do exercício do controle estatal sobre
pessoa já definitivamente condenada ou, quando muito e que não é o caso dos
autos, de pessoa recolhida sob a premissa da instrumentalidade da prisão. Tal
conclusão é extraída da remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
ao afirmar a interrupção dos prazos para a concessão de benefícios na execução
criminal no caso de falta grave, em especial da fuga. 3
Por sua vez, a determinação legal do inciso II do art. 118, que trata da soma
e da unificação de penas, não possui essência sancionatória, muito embora possa
acarretar a regressão do regime. Aqui, a norma visa à exata observância do disposto
nos arts. 33 a 36 do Código Penal e tem por escopo a correta individualização
da pena, em conformidade estrita aos preceitos constitucionais em geral e
ao vetor da dignidade da pessoa humana em especial.
Vê-se, pois, que não é necessário o trânsito em julgado da decisão para a aplicação
da regressão de regime, uma vez que não há ofensa ao princípio da presunção
da inocência ou violação ao vetor estrutural da dignidade da pessoa humana.
Quanto à questão da perda dos dias remidos, aplica-se a Súmula vinculante
9 deste Supremo Tribunal Federal.
Isso posto, denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Peço vênia para divergir.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 501.
3
O prazo recomeça a correr a partir da recaptura. Nesse sentido, entre outros: RHC 89.031/RS,
Rel. p/ o ac. Min. Carlos Britto.

R.T.J. — 207 373
O princípio do terceiro excluído revela que uma coisa é ou não é. Ou bem se
tem de forma alargada o princípio da não-culpabilidade, princípio constitucional,
e, evidentemente, para haver a regressão no regime de cumprimento da pena, é
preciso que haja a condenação criminal – é o caso – mas transitada em julgado,
por crime posterior ao cometido e que ensejara o cumprimento da pena e a progressão
no regime. Não posso temperar o princípio para dar de barato a culpa do
envolvido no novo episódio. Prevalece o princípio da não-culpabilidade.
Quando o art. 118 da Lei de Execuções Penais faz referência, para a regressão
ao regime mais gravoso, à prática de fato definido como crime doloso
ou falta grave – e se está no campo do crime doloso –, evidentemente remete à
Constituição Federal. Em última análise, interpreto o citado inciso I do art. 118
à luz do Diploma Maior, e não o preceito que encerra a garantia constitucional
à luz da Lei de Execuções.
EXTRATO DA ATA
HC 93.782/RS — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Paciente:
Aldomar Birajara de Quevedo Bitencourt. Impetrante: Eduardo Pivetta Boeira e
outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus;
vencido o Ministro Marco Auréilio, Presidente.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 16 de setembro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

374
R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 93.802 — RS
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Deivide Sarote — Impetrante: PGE/RS – Tatiana Siqueira
Lemos — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Execução penal. Pena privativa de liberdade. Remição.
Dias remidos. Perda. Licitude. Prática de falta grave. Constitucionalidade
do art. 127 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
HC denegado. Decisão do Plenário no RE 452.994. Outros precedentes.
É constitucional o art. 127 da Lei 7.210/84, que autoriza a
decretação da perda dos dias remidos do condenado punido por
prática de falta grave.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, denegar a ordem. Ausentes, justificadamente,
neste julgamento, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor
de Deivide Sarote contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que, unanimemente, deu provimento ao REsp 998.145, interposto pelo
Ministério Público estadual, para determinar, por cometimento de falta grave, a
perda dos dias remidos do apenado.
O acórdão está assim ementado:
Recurso especial. Execução penal. Falta grave. Perda dos dias remidos.
Aplicação do art. 127 da LEP.
1. Em razão do cometimento de falta grave pelo sentenciado, cabe ao Juízo
da Execução decretar a perda dos dias remidos. Precedentes.
2. Recurso conhecido e provido para, reformado o acórdão recorrido, decretar
a perda dos dias remidos.
(Fl. 11.)
O Paciente, condenado à pena de 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze)
dias de reclusão, por cumprir em regime semi-aberto, cometeu falta disciplinar
de natureza grave no curso da execução penal. Consta do termo de ocorrência,
reproduzido à fl. 4 do apenso:
No dia 18.03.2006, o denunciado deixou de apresentar-se de saída temporária
autorizada pelo Juízo local, sendo considerado foragido da Justiça. Na

R.T.J. — 207 375
data de 15.04.2006, deu entrada no Presídio Estadual de Cerro Largo, autuado
em flagrante delito, identificando-se com o nome de Leandro Cruz Villela, sendo
posto em liberdade provisória em 26.04.2006, com nova entrada naquele presídio
na data de 15.06.2006, cfe mandado de prisão preventiva decretada pelo Juízo
daquela Comarca. Em 06.07.2006 removido [sic] de retorno a esta Penitenciária
Modulada de Uruguaiana, para cumprimento de pena.
O Juízo da Execução determinou a regressão do Paciente para o regime
fechado e deixou de aplicar perda dos dias remidos, porque entendeu suficiente
a regressão (fl. 18 do apenso).
O Ministério Público estadual interpôs agravo, no qual alegou que a perda
dos dias remidos pelo apenado seria conseqüência legal, segundo o art. 127 da
Lei de Execuções Penais, do cometimento de falta disciplinar de natureza grave,
e cuja aplicação não viola os princípios do direito adquirido e da coisa julgada,
de modo que seria imperiosa a reforma da decisão de 1º grau.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento
ao recurso (fls. 53 do apenso).
Irresignado, o órgão ministerial interpôs recursos especial e extraordinário,
ambos admitidos. No especial, que ensejou o acórdão aqui reputado
configurador de constrangimento ilegal, alegou que a perda dos dias remidos,
declarada por prática de falta grave, não ofende o direito adquirido, “porquanto
o instituto da remição, sendo prêmio concedido ao apenado em razão do tempo
trabalhado, gera expectativa de direito” (fl. 67 do apenso).
Nesta impetração, a defesa sustenta que a cumulação da penalidade de
perda dos dias remidos com a reprimenda administrativa estabelecida na conclusão
do procedimento administrativo afrontaria os princípios constitucionais
do non bis in idem e da razoabilidade (fl. 6).
Requer a Impetrante, ao fim, “seja concedida a ordem no presente habeas,
para que seja cassado o acórdão proferido pelo STJ, e reconhecida a impossibilidade
da perda dos dias remidos pelo trabalho, posto que direito adquirido
do paciente, sob pena de afronta aos princípios da individualização da pena, da
dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e razoabilidade” e, alternativamente,
“que se conceda a ordem, reconhecendo a limitação temporal de 30
dias, para a perda dos dias remidos, com a aplicação do art. 58 da LEP” (fl. 8).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Não assiste razão à Impetrante.
Está assentada a jurisprudência desta Corte, e o Superior Tribunal de
Justiça decidiu em consonância com tal entendimento, a respeito da constitucionalidade
do art. 127 da Lei de Execuções Penais.
No julgamento do RE 452.994-7/RS (Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda
Pertence), o Plenário, por maioria de votos, decidiu que o art. 127 da Lei de

376
R.T.J. — 207
Execução Penal, cuja letra versa sobre a perda dos dias remidos por prática
de falta grave, foi recebido pela nova ordem constitucional. Na oportunidade,
acompanhei a divergência por entender que: “O direito foi adquirido sob clara
condição legal resolutiva. A coisa julgada não é ofendida, porque não há aplicação
de outra pena, nem outra qualquer alteração da sentença”.
Consta da ementa:
Ementa: Execução penal: o condenado que cometer falta grave perde o direito
ao tempo remido: Lei 7.210/84, art. 127 – constitucionalidade.
É manifesto que, havendo dispositivo legal que prevê a perda dos dias remidos
se ocorrer falta grave, não a ofende a aplicação desse dispositivo preexistente à
própria sentença. Por isso mesmo, não há direito adquirido, porque se trata de expectativa
resolúvel, contra a lei, pela incidência posterior do condenado em falta grave.
(DJ de 29-9-06.)
2. Outrossim, quanto ao pedido alternativo de limitação da perda a um período
de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 58 da Lei de Execuções Penais, tem
decidido esta Corte no sentido de sua inviabilidade.
Confiram-se, a respeito, as seguintes ementas exemplares:
Ementa: Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Falta grave. Perda de
dias remidos. Art. 27 da Lei de Execução Penal. Ofensa aos principios da proporcionalidade,
igualdade e individualização da pena. Inocorrência. Limitação temporal
da sanção. Impossibilidade. Preceito da LEP aplicável a situação diversa.
Ordem denegada. I – É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que é legítima a sanção correspondente à perda total dos dias remidos
pela prática de falta grave, nos termos do art. 127 da LEP, por ser medida consentânea
com os objetivos da execução penal. II – Inaplicável ao caso o art. 58 do
mesmo diploma legal por tratar de matéria distinta, não guardando pertinência
com o objeto do presente writ. III – Precedentes. IV – Ordem denegada.
(HC 90.107, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 27-4-07.)
Ementa: agravo regimental. Lei de Execução Penal, arts. 127 e 58. Falta
grave. Perda dos dias remidos. Ofensa aos princípios da individualização da
pena e da proporcionalidade. Inocorrência. É pacífico o entendimento de ambas
as Turmas desta Corte no sentido de que o cometimento de falta grave pelo preso
durante o cumprimento da pena implica a perda dos dias remidos, sem que isso
caracterize ofensa ao princípio da individualização da pena e ao direito adquirido.
A remição da pena constitui mera expectativa de direito, exigindo-se ainda a observância
da disciplina pelos internos. Inviável a aplicação do art. 58 da Lei de
Execução Penal para limitar a perda a trinta dias, uma vez que tal norma trata de
isolamento, suspensão e restrição de direito, não se confundindo com o tema relativo
à remição da pena. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 580.259-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 26-10-07. No
mesmo sentido: HC 89.784, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 2-2-07, e
HC 89.528, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 13-10-06.)
3. Em razão do exposto, denego a ordem.

R.T.J. — 207 377
EXTRATO DA ATA
HC 93.802/RS — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Deivide
Sarote. Impetrante: PGE/RS – Tatiana Siqueira Lemos. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: Denegada a ordem. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente,
neste julgamento, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa.
Presidiu, este julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso e Eros Grau. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de
Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da
Rocha Campos.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

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R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 93.803 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Ricardo Jorge Barbosa — Impetrante: Alexandre Moura Dumans
e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico ilícito de
entorpecentes e lavagem de dinheiro. Prisão preventiva. Ausência
de fundamentação reconhecida pelo órgão ad quem. Oportunidade
dada pelo Desembargador Federal para que o órgão
prolator da decisão a fundamentasse adequadamente, em lugar
de, face à deficiência do decreto, deferir a liminar. Comportamento
censurável. Fuga para impugnar prisão considerada injusta.
Legitimidade.
1. Ação penal por tráfico ilícito de entorpecentes e lavagem
de dinheiro. Prisão cautelar decretada apenas com fundamento
no artigo 312 do Código de Processo Penal, sem demonstração
dos elementos necessários à constrição prematura da liberdade.
Circunstância reconhecida por Desembargador Federal que, ao
examinar habeas corpus, oficiou ao órgão a quo dando conta da
ausência de fundamentação da decisão proferida por Juiz Federal
Substituto, possibilitando o agravamento da situação do paciente,
em lugar de deferir a liminar. Comportamento censurável.
2. É legítima a fuga com o objetivo de impugnar prisão cautelar
considerada injusta (precedentes).
Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 10 de junho de 2008 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em
acórdão cuja ementa é a seguinte:
Habeas corpus. Paciente foragido acusado de tráfico internacional de drogas
e lavagem de dinheiro, supostamente integrante de quadrilha organizada com

R.T.J. — 207 379
conexões no Uruguai, Colômbia, Estados Unidos e Europa. Fuga desde o início
das investigações. Prisão preventiva justificada na proteção da Ordem Pública,
da instrução criminal e para eventual aplicação da Lei Penal. Precedentes do STJ.
Situação pessoal do Paciente diversa de outros co-réus que tiveram a custódia
cautelar revogada pelo magistrado condutor da ação penal. Ordem denegada.
1. Havendo fortes indícios de que o paciente pertence a extensa quadrilha
internacional voltada para o tráfico de drogas e lavagem de dinheiro proveniente
do tráfico, com ramificações em diversos continentes, justifica-se a prisão preventiva
para a preservação da ordem pública.
2. Especificamente em relação ao paciente, o fato de ele se encontrar foragido
desde o início da instrução processual, não tendo sequer sido interrogado,
denota a diferença de sua situação se comparada aos demais co-réus que tiveram
o pedido de liberdade provisória acolhido. Segundo a orientação prevalecente no
Supremo Tribunal Federal e nesta Corte Superior de Justiça, a fuga do acusado é
motivo suficiente para demonstrar a necessidade da prisão preventiva, como medida
cautelar, para garantia da ordem pública, para garantia da instrução criminal
e eventual aplicação da lei penal.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.
2. Em extenso arrazoado os impetrantes alegam que o Juiz, ao decretar
a prisão preventiva, limitou-se a reproduzir expressões da lei e a uma alusão
vaga e genérica à denúncia e ao “material probante contido nos autos do inquérito
policial”. Isso consubstanciaria afronta ao artigo 93, IX, da Constituição
do Brasil.
3. Sustentam que a ausência de fundamentação da custódia cautelar teria
sido notada na decisão (rectius, despacho) do Juiz Convocado do TRF da 2ª
Região, Marcelo Pereira da Silva, em habeas corpus requerido àquela Corte
visando à liberdade provisória de co-réu. Não obstante, o magistrado, em vez
de revogar o ato, solicitou informações e instou o Juízo a quo a complementá-lo
com fundamentação adequada. A justificação foi a de que a decisão “se deu em
sede de plantão no dia 28.03.2007, o que inviabiliza muitas vezes uma escorreita
e adequada análise do caso”.
4. Dizem que “ao impor a motivação de todas as decisões judiciais, o já
mencionado art. 93, inciso IX, da Constituição da República não excepcionou
as que fossem proferidas pelos juízos de plantão, o que torna injustificável a
‘nova chance’ dada pelo insigne Juiz Convocado, porquanto decreto de prisão
imotivado é decisão natimorta, por lhe faltar elemento essencial”. Daí que “ao
determinar que o Juiz da 4ª Vara Federal Criminal fundamentasse a decisão
constritiva, o Juiz Convocado deu azo a algo ainda mais inaceitável: a permissão
para que uma medida de cunho inequivocamente defensivo como o habeas
corpus pudesse agravar a situação dos réus” (fls. 24/25).
5. Alegam que “o fato de o Paciente não ter-se entregado espontaneamente
não pode servir como argumento retroativo a validade de um decreto constritivo
eivado de nulidades. Se, como visto, a decisão desrespeitou, de forma flagrante,
direitos individuais, é irrelevante que tenha sido cumprida ou não” (fl. 28).

380
R.T.J. — 207
6. Afirmam ainda que, apesar de inexistir alusão à garantia da ordem pública
no decreto prisional originário, esse fundamento constou das várias decisões
que indeferiram pleitos cautelares formulados pela defesa. Foi, todavia,
revogada a prisão preventiva de co-réu cuja situação foi considerada idêntica a
do paciente na decisão revocatória.
7. Requerem a concessão de liminar a fim de que seja expedido alvará
de soltura clausulado com a condição de que o paciente compareça semanalmente
ao Juízo processante. Pugnam, no mérito, pelo deferimento da liberdade
provisória.
8. A liminar foi indeferida.
9. Posteriormente ao parecer da Procuradoria-Geral da República, no sentido
da denegação da ordem, os impetrantes protocolaram petição (fls. 417/419)
alegando que o órgão ministerial opinou equivocadamente. Isso em razão de o
Parquet ter abordado as razões da impetração sob o enfoque da isonomia entre
o paciente e os co-réus beneficiados com a liberdade provisória. Afirmam que o
que se sustenta, na verdade, é a completa ausência de fundamentos para a decretação
da prisão cautelar do Paciente.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A prisão preventiva do Paciente
e outros foi decretada por Juiz Federal de plantão nos seguintes termos (fls.
181/181v):
Tendo em vista os indícios de autoria e materialidade dos fatos claramente
explicitados na denúncia oferecida, bem como pelo farto material probante
contido nos Autos do Inquérito Policial, decreto a prisão preventiva dos acusados
Alexandre Pareja Garcia, Yasmin Lorena Rodriguez Gallego, Ruy Delfim
Ferreira Vasco, Ricardo Jorge Barbosa, Manoel Camilo Rodrigues Sales, José
Cezar Pereira, Verônica Mattos da Costa, Luiz Carlos Mattos da Costa, Moysés
Tomas de Oliveira e Lissy Jurliette Pareja Garcia, com fundamento no artigo 312
do Diploma Processual Penal Brasileiro, já que presentes seus pressupostos.
2. O Juiz não explicitou a base concreta da prisão cautelar, limitando-se a
afirmar, vagamente, a presença de seus pressupostos.
3. A deficiência do decreto prisional foi observada pelo Juiz convocado do
TRF da 2ª Região, Marcelo Pereira da Silva, em decisão (rectius, despacho) pela
qual requereu informações para decidir a respeito de pleito cautelar requerido
por Co-réu:
(...)
A despeito da gravidade dos fatos apurados pela operação policial que foi
denominada de “Platina”, que rendeu ensejo, inclusive, a decretação da prisão
temporária de várias pessoas, dentre as quais o paciente, é de se ver que o decreto

R.T.J. — 207 381
judicial que acolheu o pedido ministerial e decretou a prisão preventiva do
paciente carece da necessária fundamentação, uma vez que a mera justificação
de que “presentes seus pressupostos” não preenche os requisitos legais de
fundamentação específica ao caso concreto e para a pessoa do paciente. Não
bastasse isso, a decisão que a esta se sucedeu, pela qual a denúncia foi recebida,
também não traz nenhuma explicitação dos motivos pelos quais a prisão preventiva
deve ser mantida, apenas mencionando aquele juízo que “durante a realização
dos interrogatórios, decidirei a respeito da revogação da prisão dos acusados, que
4 se encontram nessa condição”. (grifei.)
Não se encontra sequer no pleito ministerial as razões pelas quais o decreto
prisional cautelar deveria ser acolhido, pois o MPF faz genérica menção
aos pressupostos previstos no art. 312 do CPP. (grifei.)
De qualquer forma, considerando-se que descabe a este juízo de segunda
instância proceder originalmente a adequada análise da necessidade desta prisão
preventiva, apresentando os fundamentos que a sustentam, até porque se assim o
fosse, suprimido estaria um grau de jurisdição para o paciente, e ainda considerando-se
que a primeira decisão adotada (a que decretou a preventiva) se deu em
sede de plantão no dia 28.03.2007, o que inviabiliza muitas vezes uma escorreita
e adequada análise do caso, determino que se oficie o ilustre juízo impetrado para
que este, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, não apenas preste informações
cabíveis como fundamente adequadamente a necessidade da prisão preventiva
decretada.
(Grifei.)
4. Percebe-se claramente que a situação do paciente daquele habeas corpus
foi agravada pelo despacho do Juiz convocado do TRF da 2ª Região. Este,
apesar de reconhecer a fragilidade do decreto prisional – diga-se de passagem,
comum a todos os envolvidos –, determinou ao juízo de origem que fundamentasse
adequadamente a decisão, quando o certo seria conceder a liminar.
Em outras palavras, viabilizou-se, em habeas corpus, de forma esdrúxula, a
oportunidade de reformatio in pejus.
5. A Segunda Turma deste Tribunal decidiu, em tema de prisão preventiva,
ser “indispensável a fundamentação do despacho que a decretou. As informações
não substituem a fundamentação exigida em lei. Não há despacho, decisão
ou sentença que adote fundamentação a posteriori, depois de produzir efeitos”
(HC 44.499, Segunda Turma, Rel. Min. Evandro Lins e Silva, DJ de 23-2-68).
A Primeira Turma adotou o mesmo entendimento ao afirmar que “[o] despacho
que decreta a prisão preventiva, quando falho, não se considera sanado por
fundamentação suplementar, depois e haver produzido efeitos” (HC 56.900,
Primeira Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 27-4-79).
6. A revogação da prisão preventiva do paciente foi indeferida, em três
oportunidades, sempre sob o singelo fundamento de que ele se encontrava foragido
desde a prolação da decisão que a decretou.
7. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido de que se o paciente
foge para não se sujeitar a prisão considerada injusta não há razão nem
necessidade da prisão cautelar para garantia da aplicação da lei penal. Nesse
sentido a ementa do HC 91.971, DJ de 22-2-08, de que fui Relator:

382
R.T.J. — 207
Habeas corpus. Penal e processual penal. Extorsão. Prisão preventiva.
Fundamentação. Inidoneidade. Fuga: Avaliação, caso a caso.
1. Residência fora do distrito da culpa. Circunstância que não autoriza a
prisão preventiva por conveniência da instrução criminal, especialmente porque o
endereço do paciente é conhecido, o que viabiliza a expedição de carta precatória.
2. Prisão cautelar para garantia da ordem pública fundada no fato de o paciente
ter tornado disponível sua conta-corrente para depósito de quantia resultante
do crime de extorsão, advindo daí sua periculosidade.
3. Tese da defesa visando a demonstrar, com argumentos factíveis, que o
presidiário acusado do crime de extorsão, ex-cliente do paciente, utilizou a contacorrente
deste para quitar dívida de honorários advocatícios, não para o recebimento
do produto do crime.
4. Controversa a autoria, a segregação cautelar, arrimada na suposta periculosidade
do paciente, mostra-se temerária.
5. Conveniência da instrução criminal, como forma de evitar ameaças às
testemunhas. Ausência de base empírica.
6. Fuga como justificativa da prisão cautelar para garantia da aplicação da lei
penal. Necessidade de avaliá-la, caso a caso, para concluir-se se a intenção do paciente
é frustrar o cumprimento da pena ou impugnar prisão que considera injusta.
7. Ausente, no caso, demonstração de que o paciente pretende subtrair-se à
aplicação da lei penal.
Ordem concedida.
8. O Paciente foi preso posteriormente e, quando interrogado, respondeu
“(...) que soube do decreto de sua prisão em março deste ano [março/2007], que
aguardou por algum tempo o julgamento de habeas corpus impetrados, sendo que
ao final pediu aos seus advogados para que o apresentassem à Justiça, eis que nada
tinha feito de errado e estaria pagando apenas por conhecer o acusado Alexander.”
9. Insisto em que a decisão do Juiz convocado do TRF da 2ª Região não
concedeu a liminar requerida, ensejando que írrito decreto de prisão fosse
revigorado.
Defiro o habeas corpus, concedendo a liberdade provisória do paciente.
Em conseqüência, determino seja expedido alvará de soltura, a ser cumprido
com as cautelas de estilo.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, também acompanho o voto
do eminente Ministro Relator, dando relevo a esse fato para o qual o eminente
advogado chamou atenção. Se o decreto de prisão é um só e não tinha fundamento
– tanto não o tinha, que, por sua deficiência, todos os Réus estavam presos
e, por força de lei, foram liberados –, não há razão nenhuma para a subsistência
da prisão, porque não há decreto com fundamento em relação ao ora Paciente.
Noutras palavras, ele está preso e, do ponto de vista jurídico, não se sabe
nem o porquê. O decreto que lhe fundamenta a prisão é tão inválido que possibilitou
a liberdade de todos os demais. Na verdade, o advogado não deixa de

R.T.J. — 207 383
ter certa razão ao dizer que isto, de certo modo, é capricho, pela simples circunstância
de não ter-se apresentado. E a pergunta é esta: por que deveria ter-se
apresentado diante de um decreto que não valia – tanto não valia que os demais
réus foram soltos?
Acompanho, integralmente, o voto do eminente Ministro Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Na verdade, foi ele que decretou a prisão no
habeas corpus. A decisão anterior não tinha fundamento.
EXTRATO DA ATA
HC 93.803/RJ — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Ricardo Jorge
Barbosa. Impetrantes: Alexandre Moura Dumans e outros. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, o Dr. Alexandre Moura
Dumans e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Mário José Gisi. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Ellen Gracie, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-
Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 10 de junho de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

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R.T.J. — 207
HABEAS CORPUS 94.497 — RS
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Paciente: Osni Puzinski — Impetrante: Defensoria Pública da União —
Coator: Relator do Recurso Especial 999.125 do Superior Tribunal de Justiça
Direito Penal. Habeas corpus. Remição da pena. Falta grave.
Súmula Vinculante 9, STF. Constitucionalidade do art. 127,
LEP. Denegação.
1. O tema em debate neste habeas corpus já foi objeto de
consolidação da orientação desta Corte através da edição do
enunciado da Súmula Vinculante 9: “O disposto no art. 127 da
Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem
constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto
no caput do art. 58”.
2. Há orientação pacificada no Supremo Tribunal Federal
no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução
da pena privativa de liberdade, implica a perda dos dias
remidos pelo trabalho, inexistindo motivo para se cogitar de
eventual violação a direito adquirido (HC 89.784/RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, DJ de 2-2-07), bem como não há possibilidade de
limitação da pena a apenas trinta dias (HC 89.528/RS, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ de 13-10-06).
3. A perda do direito ao benefício da remição dos dias
trabalhados em decorrência da falta grave não atenta contra o
princípio da individualização da pena (AI 601.909-ED/RS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 6-10-06), bem como não viola
dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana
(AI 580.543-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 1º-6-07).
4. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro
Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do
voto da Relatora.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Ellen Gracie, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. Cuida-se de habeas corpus impetrado
contra decisão monocrática do relator do Superior Tribunal de Justiça que deu

R.T.J. — 207 385
provimento ao recurso especial e, assim, restabeleceu a decisão do juízo das
execuções penais, decretando a perda do direito à remição pelo dias trabalhados
devido à ocorrência de falta grave.
Argumenta o impetrante que a perda total dos dias remidos fere os princípios
da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da individualização
da pena. A regra do art. 127 da LEP deve respeitar direito adquirido,
sendo certo que o benefício da remição da pena representa uma das formas de
individualização da pena.
Requer a concessão da ordem para o fim de ser reconhecido o direito do
paciente aos dias já remidos, restabelecendo o acórdão do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul.
2. Decisão que indeferiu o pedido de liminar (fls. 18/19).
3. Manifestação da Procuradoria-Geral da República no sentido da denegação
da ordem (fls. 22/24).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. O tema em debate neste habeas
corpus já foi objeto de consolidação da orientação desta Corte através da edição
do enunciado da Súmula Vinculante 9, in verbis:
O disposto no art. 127 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido
pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto
no caput do art. 58.
2. Como registrei na decisão que indeferiu o pedido de liminar, há orientação
pacificada no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento
de falta grave, durante a execução da pena privativa de liberdade, implica a
perda dos dias remidos pelo trabalho, inexistindo motivo para se cogitar de
eventual violação a direito adquirido (HC 89.784/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia,
DJ de 2-2-07), bem como não há possibilidade de limitação da pena a apenas
trinta dias (HC 89.528/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 13-10-06).
A perda do direito ao benefício da remição dos dias trabalhados em decorrência
da falta grave não atenta contra o princípio da individualização da pena
(AI-ED 601.909/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 6-10-06), bem
como não viola dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana
(AI 580.543-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 1º-6-07).
3. Transcrevo, apenas a título exemplificativo, dois julgados desta Corte
que trataram do tema:
Habeas corpus. Execução penal. Falta grave. Perda dos dias remidos.
Ausência de ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da individualização
da pena e da dignidade da pessoa humana.

386
R.T.J. — 207
O Pleno do Supremo Tribunal Federal reafirmou, no julgamento do
RE 452.994, que o cometimento de falta grave resulta na perda dos dias remidos
pelo trabalho, sem que isso implique ofensa aos princípios da isonomia, da individualização
da pena e da dignidade da pessoa humana.
Ordem denegada.
(HC 94.445-1/RS, Rel. Min. Eros Grau.)
Habeas corpus. Processual Penal. Falta grave. Perda dos dias remidos:
aplicação do art. 127 da Lei de Execuções Penais. Precedentes.
1. É entendimento pacífico neste Supremo Tribunal no sentido de que a
prática de falta grave durante o cumprimento de pena implica a perda dos dias
remidos pelo trabalho do sentenciado, sem que isso signifique violação de direito
adquirido. Precedentes.
2. Habeas corpus indeferido.
(HC 93.160/RS, Min. Cármen Lúcia.)
4. Ante o exposto, denego o habeas corpus.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
HC 94.497/RS — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Paciente: Osni Puzinski.
Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Relator do Recurso Especial
999.125 do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, neste julgamento,
os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro
Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto
Nóbrega.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

R.T.J. — 207 387
HABEAS CORPUS 94.938 — RJ
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Paciente: A.S.S. — Impetrante: DPE/RJ – Adalgisa Maria Steele
Macabu — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente. Medida
socioeducativa. Art. 121, § 5º, do Estatuto: Não-derrogação
pelo novo Código Civil: Princípio da especialidade. Regime de
semiliberdade. Superveniência da maioridade. Manutenção da
medida: possibilidade. Precedentes. Habeas indeferido.
1. Não se vislumbra qualquer contrariedade entre o novo
Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente relativamente
ao limite de idade para aplicação de seus institutos.
2. O Estatuto da Criança e do Adolescente não menciona a
maioridade civil como causa de extinção da medida socioeducativa
imposta ao infrator: ali se contém apenas a afirmação de que
suas normas podem ser aplicadas excepcionalmente às pessoas
entre dezoito e vinte e um anos de idade (art. 121, § 5º).
3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, segundo
o qual se impõe o Estatuto da Criança e do Adolescente,
que é norma especial, e não o Código Civil ou o Código Penal,
diplomas nos quais se contêm normas de caráter geral.
4. A proteção integral da criança ou adolescente é devida
em função de sua faixa etária, porque o critério adotado pelo
legislador foi o cronológico absoluto, pouco importando se, por
qualquer motivo, adquiriu a capacidade civil, quando as medidas
adotadas visam não apenas à responsabilização do interessado,
mas o seu aperfeiçoamento como membro da sociedade, a
qual também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus
componentes, incluídos aí os menores. Precedentes.
5. Habeas corpus indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto.
Brasília, 12 de agosto de 2008 — Cármen Lúcia, Relatora.

388
R.T.J. — 207
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Habeas corpus, sem pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro em favor de Admo Soares
da Silva, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que,
em 21-2-08, denegou a ordem no HC 88.399 (fls. 35-41).
2. Tem-se, na impetração, que “o Ministério Público ofereceu representação
contra o Paciente pelo cometimento de ato infracional análogo ao tipificado
no artigo 157, caput, do Código Penal, sendo ao final julgada procedente
a pretensão punitiva estatal e ao Paciente aplicada medida sócio-educativa de
semiliberdade (...)” (fl. 3 – grifos no original).
3. Visando afastar a medida socioeducativa imposta ao Paciente pelo
Juízo da 2ª Vara da Infância e Juventude da Comarca do Rio de Janeiro, por ter
ele completado dezoito anos de idade, foi impetrado habeas corpus perante o
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, em 22 de maio de 2007, denegou a
ordem nos termos seguintes:
Habeas corpus. Paciente representado por infração ao art. 157, caput, do
Código Penal. Pretensão à extinção da medida sócio-educativa de semiliberdade
imposta, em razão do advento da maioridade. Impossibilidade. Aplicação do
art. 2º, parágrago único, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ausência de
constrangimento ilegal. Denegação da ordem.
(Fl. 31.)
4. Objetivando a mesma medida, foi impetrada nova ação perante o Superior
Tribunal de Justiça, sobrevindo a decisão objeto da presente impetração, da
lavra do eminente Ministro Felix Fischer, que decidiu nos termos seguintes:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Ato infracional equiparado a roubo. Internação. Progressão para
semiliberdade. Maioridade civil. Liberação compulsória. Impossibilidade.
Não houve qualquer modificação na interpretação do art. 121, § 5º, da Lei nº
8.069/90, frente à nova maioridade civil tratada no art. 5º da Lei nº 10.406/2002.
Assim, deve permanecer a idade de 21 (vinte e um) anos como limite para a
concessão da liberdade compulsória àqueles que estejam cumprindo as medidas
sócio-educativas aplicadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente.
(Precedentes).
Habeas corpus denegado.
(Fl. 41.)
5. A presente ação tem a mesma finalidade das anteriormente impetradas.
A Impetrante narra que o Paciente atingiu a maioridade civil em novembro
de 2006, e que, por esta razão, considera descabida a manutenção da medida
socioeducativa. Afirma ela que “não há previsão legal autorizadora de sua imposição
ou mesmo de sua manutenção em se cuidando de maiores de 18 anos, os
quais, ressabidamente, não se enquadram no conceito de adolescente como quer
o Estatuto da Criança e do Adolescente” (fls. 4-5).

R.T.J. — 207 389
Assevera que o fundamento da decisão ora questionada “(...) importa em
restrição à liberdade do Paciente, posto que, alcançada a imputabilidade penal,
somente é possível continuar a ser executada se se tratar de medida socioeducativa
de internação, em relação a qual há previsão legal expressa, descabendo
estendê-la a qualquer outra medida (...)” (fl. 6).
Pede seja concedida a ordem para que, “(...) cassado o v. aresto hostilizado,
seja declarada extinta a medida sócio-educativa (...)” imposta ao Paciente (fl.
10 – grifos no original).
6. Em 5 de junho de 2008, determinei a manifestação da Procuradoria-
Geral da República (fl. 45), que, em 23-6-08, opinou pela denegação da ordem
(fls. 47-54).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Conforme relatado, pretendese
com esta ação seja extinta a medida socioeducativa imposta ao Paciente pelo
Juízo da 2ª Vara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro, por ter ele completado
dezoito anos de idade.
2. Sustenta a Impetrante que, por força do novo Código Civil – que fixou
a maioridade em dezoito anos – nenhuma medida socioeducativa prevista no
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) poderia ser aplicada após o reeducando
atingir aquela idade.
Segundo esse argumento, o art. 121, § 5º, do Estatuto teria sido revogado
pelo Novo Código Civil, passando a ser considerada a idade de dezoito anos
como limite para liberação compulsória do jovem infrator.
3. Não tem razão de direito a Impetrante, pois não se vislumbra qualquer
contrariedade entre o novo Código Civil e o Estatuto da Criança e do
Adolescente relativamente ao limite de idade para aplicação de seus institutos.
Em momento algum, o Estatuto da Criança e do Adolescente menciona a
maioridade civil como causa de extinção da medida socioeducativa imposta ao
infrator. O que ali se contém é apenas a afirmação de que suas normas podem
ser aplicadas excepcionalmente às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de
idade (art. 121, § 5º).
Além disso, o Estatuto é norma especial que deve prevalecer sobre o
Código Civil e o Código Penal, que são diplomas nos quais se contêm normas
de caráter geral.
4. Há de se realçar, ainda, que a proteção integral da criança e do adolescente
é devida em função de sua faixa etária, porque o critério adotado pelo legislador
foi o cronológico absoluto, pouco importando se, por qualquer motivo,
adquiriu a capacidade civil, quando as medidas adotadas visam não apenas à
responsabilização do interessado, mas o seu aperfeiçoamento como membro da

390
R.T.J. — 207
sociedade, a qual também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus
componentes, incluídos aí os menores.
5. Conforme enfatizou o Subprocurador-Geral, Dr. Mário José Gisi, “(...)
A análise conjunta dos arts. 120, § 2º, e 121, § 5º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente não nos parece afrontosa aos demais princípios emanados daquele
diploma. Dá, sim, coerência sistêmica à aplicação da referida lei especial, razão
por que comungamos do entendimento firmado no tribunal a quo, contra qual se
insurge a impetrante” (fl. 50).
Salientou ele, ainda, que “(...) Não se mostra indevida a manutenção de
adolescente contando mais de 18 anos em regime socioeducativo, porquanto o
ato infracional foi praticado em data anterior ao alcance da maioridade civil e
penal. A possibilidade de extensão de medida socioeducativa até os 21 anos de
idade, mais do que acompanhar a legislação civil anterior, denota o escopo de
manter sob o sistema de proteção de que trata o ECA adolescentes que eventualmente
tenham praticado atos análagos a crimes, ainda que às vésperas da
atingirem a imputabilidade penal” (fl. 50).
Nesse sentido, os julgados seguintes:
Ementa: Habeas corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente. Medida socioeducativa.
Art. 121, § 5º, do Estatuto: não-derrogação pelo novo Código Civil:
princípio da especialidade. Regime de semiliberdade. Superveniência da maioridade.
Manutenção da medida: possibilidade. Precedentes. Ordem denegada.
1. Não se vislumbra qualquer contrariedade entre o novo Código Civil e o
Estatuto da Criança e do Adolescente relativamente ao limite de idade para aplicação
de seus institutos.
2. O Estatuto da Criança e do Adolescente não menciona a maioridade civil
como causa de extinção da medida socioeducativa imposta ao infrator: ali se
contém apenas a afirmação de que suas normas podem ser aplicadas excepcionalmente
às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade (art. 121, § 5º).
3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, segundo o qual se impõe
o Estatuto da Criança e do Adolescente, que é norma especial, e não o Código
Civil ou o Código Penal, diplomas nos quais se contêm normas de caráter geral.
4. A proteção integral da criança ou adolescente é devida em função de sua
faixa etária, porque o critério adotado pelo legislador foi o cronológico absoluto,
pouco importando se, por qualquer motivo, adquiriu a capacidade civil, quando as
medidas adotadas visam não apenas à responsabilização do interessado, mas o seu
aperfeiçoamento como membro da sociedade, a qual também pode legitimamente
exigir a recomposição dos seus componentes, incluídos aí os menores. Precedentes.
5. Habeas corpus denegado.
(HC 91.491, de minha relatoria, DJ de 19-6-07);
Habeas corpus. Adolescente. Infração aos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, e 16
da Lei 10.826/03. Internação. Progressão para o regime de semiliberdade. Atingimento
da maioridade. Manutenção da medida. Possibilidade. Ofensa ao art. 121,
§ 5º, do ECA não caracterizada. Alegação de interpretação extensiva ou analógica
in pejus. Inocorrência. I – A aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente
rege-se pela idade do infrator à época dos fatos. II – O atingimento da maioridade

R.T.J. — 207 391
não impede a permanência do infrator em regime de semiliberdade, visto que se
trata de medida mais branda do que a internação. III – Alegação de interpretação
extensiva e analógica in pejus que não pode ser acolhida. IV – Ordem denegada.
(HC 90.129, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 18-5-07);
Habeas corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente. Medida socioeducativa
de semiliberdade. Extinção aos dezoito anos de idade, diversamente da
internação, que vai até os vinte e um anos. Improcedência.
Salvo o disposto quanto ao prazo máximo de internação nos seus arts. 121,
§ 3º, e 122, § 1º, o ECA não estipula limite máximo de duração da medida socioeducativa
de semiliberdade (art. 120, § 2º). Daí por que, independentemente de o
adolescente atingir a maioridade civil, esta, a exemplo do que ocorre com a internação,
tem como limite temporal a data em que vier a completar vinte e um anos
(art. 121, § 5º).
A circunstância de o preceito do § 2º do art. 120 mandar aplicar à medida
socioeducativa de semiliberdade as disposições relativas à internação “no que
couber” não autoriza o entendimento de que, salvo o § 5º do art. 121, todos os demais
parágrafos do art. 121 do ECA a ela se aplicam. O limite de vinte e um anos
também sobre ela incide, ainda que o texto normativo não o diga expressamente.
A projeção da medida socioeducativa de semiliberdade para além dos dezoito
anos decorre da remissão às disposições legais atinentes à internação. Essa é uma
maneira de a lei dizer precisamente o que afirmaria se fosse repetitiva. A remissão
de um texto ao outro evita que aquele reproduza inteiramente o que este afirma.
De mais a mais, o ECA não determinou, em nenhum dos seus preceitos, a
extinção da medida socioeducativa de semiliberdade quando o adolescente completar
dezoito anos de idade.
A aplicação da medida de semiliberdade para além dos dezoito anos não
decorre de interpretação sistemática, mas de texto expresso de lei. Isso resulta
evidente na circunstância de o legislador, no que tange às medidas socioeducativas
(ECA, arts. 112 a 121), ter disciplinado de forma idêntica apenas as restritivas de
liberdade (semiliberdade e internação).
Ordem denegada.
(HC 90.248, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 27-4-07.)
6. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): A toda evidência, de adolescente,
de criança, não se trata mais. O que tenho sustentado é que a regência do
Estatuto da Criança e do Adolescente era harmônica com o Código Civil pretérito,
seguia, quanto à maioridade, o Código anterior.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): E que mudou.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): E, mesmo assim, repetiu-se a
idade mínima para se alcançar a maioridade, 21 anos. Com a promulgação do Código
Civil de 2002, houve uma derrogação necessária, implícita, do preceito do Estatuto
da Criança o do Adolescente. Não concebo como se possa manter um maior
de idade, que não é mais criança nem adolescente, nesse regime socioeducativo.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Mas ele passou exatamente pela
representação ainda como menor de 18 anos.

392
R.T.J. — 207
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): É um fenômeno, já ter alcançado
a maioridade. Vai continuar internado? É interessante a matéria.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Na minha compreensão, sim.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): V. Exa. se referiu a um precedente.
Fiquei vencido?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Eu não citei aqui, mas me lembro
de discussões em que V. Exa. argúi exatamente isso, não sei se foi um caso
meu, mas V. Exa. registra essa sua posição. Até não foi num caso como este.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Penso que a razão da referência
a 21 anos – § 5º do art. 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente – era
única, ou seja, retratar, à época, a maioridade.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Exatamente. São os arts. 120,
§ 2º, e 121, § 5º.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Era a faixa etária exigida para
se ter a maioridade. Se veio à balha a redução a 18 anos, implicitamente – sob
pena de o sistema não ser mais único, de haver a maioridade, para efeitos em
geral, aos 18 anos e de se continuar, no tocante ao adolescente que claudicou,
com a maioridade só alcançada aos 21 –, deu-se a derrogação. Caso contrário, o
sistema fica capenga.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Ocorre, Presidente, que, aqui, o
Estatuto da Criança não fala em maioridade civil, fala “aos 21 anos”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Mas, Ministra, a razão era
única. Há 2500 anos, já diziam os filósofos materialistas gregos: nada surge sem
uma causa.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Sim, mas temos uma legislação,
uma norma em vigor à qual me submeto.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: V. Exa. me permite um aparte, eminente
Ministra Cármen Lúcia, até adiantando meu ponto de vista?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Por favor.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de uma medida socioeducativa.
O sistema instituído pelo ECA é de proteção do menor e do adolescente,
não é uma medida de caráter repressiva. E, na verdade, aqui ele continua sob a
proteção do Estado.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Até porque, se fosse o contrário,
o fato teria sido praticado quando ele tinha 17 anos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): O aparte não seria à Ministra
Cármen Lúcia, seria a mim.
O Sr. Ministro Menezes Direito: A questão realmente é interessante,
porque o Estatuto da Criança e do Adolescente realmente fala em 21 anos.

R.T.J. — 207 393
A referência evidentemente foi feita com relação à maioridade do Código Civil
anterior. A discussão que se põe, a meu ver, é saber se essa medida socioeducativa
é uma pena ou não. Se for uma pena, é evidente que tem de se fazer a aplicação
dos 18 anos para liberar o menor da medida socioeducativa, mas todos os
especialistas em Estatuto da Criança e do Adolescente entendem que a medida
socioeducativa não é uma pena, por isso é que se chama medida socioeducativa.
É uma medida de proteção do menor, dito infrator.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): De proteção.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Ora, se é uma medida de proteção do menor
dito infrator, pelo menos na minha compreensão, não se justifica a derrogação
da medida pelo advento do novo Código. É possível aplicar essa medida até
os 21 anos, como originariamente foi proposta. Se eventualmente houver uma
aplicação posterior à edição do Código Civil, aí não me parece possível, por um
motivo muito simples, porque como a maioridade foi reduzida para 18 anos, a
maioridade inviabiliza o conceito de menor, de criança e de adolescente e, por
essa razão, não caberia a aplicação até posterior à maioridade.
Por essas razões, acompanho, pedindo vênia ao eminente Ministro Marco
Aurélio, a eminente Ministra Cármen Lúcia e denego a ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Em nota de rodapé no Theotônio,
há menção a dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça, inclusive de
Ministros de peso – o Ministro Felix Fischer e o saudoso Ministro Quaglia.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Saudoso é o Quaglia. V. Exa. falou dois
de peso. Realmente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não. Em termo de judicatura.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Perdão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Passado e presente.
O Sr. Ministro Menezes Direito: V. Exa. falou dois de peso.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Nesse caso, nós, aqui na Primeira
Turma, temos vários habeas corpus julgados exatamente nesse mesmo
sentido. Por exemplo, o HC 91.491 e o HC 90.129.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Mas os precedentes são nesse
sentido que a Turma sustenta.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Interessante.
EXTRATO DA ATA
HC 94.938/RJ — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Paciente: A.S.S. Impetrante:
DPE/RJ – Adalgisa Maria Steele Macabu. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus;
vencido o Ministro Marco Aurélio, Presidente. Ausente, justificadamente,
o Ministro Carlos Britto.

394
R.T.J. — 207
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Ausente, justificadamente,
o Ministro Carlos Britto. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot.
Brasília, 12 de agosto de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 207 395
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 179.075 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Embargante: Rio Negro Comercio e Indústria de Aço S.A. — Embargado:
Estado de São Paulo
1. Recurso. Embargos de declaração. Pretensão de alteração
do teor decisório. Inexistência de omissão, obscuridade
ou contradição. Inadmissibilidade. Reexame de fatos e provas.
Súmula 279 do STF. Embargos rejeitados. Não se admitem embargos
de declaração de decisão em que não há omissão, contradição
nem obscuridade.
2. Tributo. ICMS. Produtos semi-elaborados destinados à
exportação. Alíquota. Período compreendido entre a entrada em
vigor do sistema tributário nacional (art. 34, § 5º, do ADCT) e o
advento da Resolução 22/89 do Senado Federal. Observância da
Resolução 129/79. Embargos rejeitados. Precedentes. É assente
o entendimento da Corte, no sentido da aplicabilidade da Res.
SF 129/79 quanto ao período que antecedeu a entrada em vigor
da Res. SF 22/89.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, negar provimento aos embargos de declaração
no agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator.
Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia.
Brasília, 23 de setembro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de embargos de declaração contra
julgado assim ementado:
Direito Constitucional, Tributário e Processual Civil.
ICMS. Operação de exportação de produto semi-elaborado. Resolução 22,
de 1º-12-89 do Senado Federal. alíquota.
1. Como constou da inicial, o contrato de exportação de aço laminado foi
celebrado, no caso, a 19-12-89.
Nessa ocasião já estava em vigor a Resolução 22, de 1º-6-89, do Senado Federal,
que fixara a alíquota na operação de exportação do produto semi-elaborado.
Essa nova alíquota, portanto, haveria de ser observada na operação em cau-
sa, tornando-se irrelevante, em tal circunstância, a questão relativa à inexistência

396
R.T.J. — 207
de alíquota válida, entre o período de entrada em vigor do novo sistema tributário
(1º-3-89) e o advento da Resolução 22, de 1º-6-89.
Enfim tal tema só haveria de ser considerado, se a exportação tivesse ocorrido
no período referido (1º-3-89 a 1º-6-89).
2. Adotados, ainda, os fundamentos da decisão agravada, que se reporta
aos do precedente do plenário, no RE 205.634/RS, nega-se provimento ao agravo.
(Fl. 300.)
Alega a embargante que o contrato de exportação de aço laminado não
teria sido celebrado em 19-12-89 (sob a égide da Res. SF 22/89), como afirmado
pelo acórdão recorrido, e, sim, nos meses de março e abril de 1989, período este
compreendido entre a entrada em vigor do sistema tributário nacional (art. 34,
§ 5º, do ADCT) e a publicação da Resolução 22 do Senado Federal, de 1º-6-89,
de modo que não haveria alíquota de ICMS por observar.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Não há como acolher os embargos.
Estimar o momento da celebração do contrato de exportação demandaria
reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na estreita via do
recurso extraordinário (Súmula 279).
2. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não teria a embargante. É que
esta Corte já assentou que, no período compreendido entre a entrada em vigor do
sistema tributário instituído pela CF/88 (1º-3-89) e o advento da Resolução 22 do Senado
Federal, de 1º-6-89, que definiu a alíquota de ICMS incidente sobre a exportação
de produtos semi-elaborados, era válida a observância, pelos estados-membros,
das alíquotas previstas na Resolução 129/79. É o que se vê às seguintes ementas:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Sistema Tributário Nacional.
Vigência. Art. 34, § 5º, do ADCT. ICMS. Operação de exportação. Alíquota.
Resolução 129/79 do Senado Federal. Ofensa ao art. 155, § 2º, IV, da CB/88.
Alegação insubisitente. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, à luz
do art. 34, § 5º, do ADCT, no sentido de que, não havendo alíquota fixada pelo
Senado Federal – período que antecedeu a edição da Resolução 22/89 –, a adoção,
pelos Estados-membros, nas operações de exportação, da alíquota máxima
anteriormente fixada pelo Senado no exercício da competência prevista no art. 23,
§ 5º, da Constituição de 1969 [Resolução 129/79] não ofende o art. 155, § 2º, IV, da
CB/88. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 501.189-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJE de 5-6-08);
Agravo de instrumento – ICMS – Operações de exportação ocorridas entre
1º de março de 1989 e 1º de junho de 1989 – Alíquota fixada por lei estadual com
estrita observância do limite máximo permitido pela Resolução 129/79 do Senado
Federal – Legitimidade constitucional do diploma legislativo estadual – Recurso
de agravo improvido.
(AI 314.587-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 2-2-07);

R.T.J. — 207 397
Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Incidente sobre exportação.
Matéria fática. Súmula 279-STF. 1. Não havendo alíquota fixada pelo Senado
Federal. Os Estados adotavam a alíquota máxima anteriormente fixada por
aquela Casa Legislativa nas operações de exportação. Resolução 129/69. 2. ICMS
incidente sobre exportação de produto semi-elaborado. O Supremo Tribunal Federal
firmou entendimento no sentido da validade da definição provisória do conceito
de produto semi-elaborado, mediante convênio firmado pelos Estados (artigo
34, § 8º, do ADCT). 3. Controvérsia decidida com fundamento em matéria fáticoprobatória.
Incidência da Súmula n. 279-STF. Agravo regimental não provido.
(AI 534.304-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 2-12-05);
I – ICMS: alíquota do imposto incidente nas operações de exportação: Lei
6.374/89 do Estado de São Paulo. Na falta de alíquota fixada pelo Senado Federal
(CF, art. 155, § 2º, IV), era lícito aos Estados adotar, nas operações de exportação,
a alíquota máxima anteriormente fixada pelo Senado Federal, no exercício
da competência prevista no art. 23, § 5º, da Carta de 1969 (Resolução 129/79).
II – ICMS: exportação de produto semi-elaborado. Firmou-se o entendimento do
STF, no sentido da validade da definição provisória do conceito de produto semielaborado,
mediante convênio firmado pelos Estados, nos termos do art. 34, § 8º,
ADCT (RE 205.634, Pleno, 7-8-97).
(RE 200.799, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 6-8-99.)
3. Do exposto, rejeito os embargos de declaração.
EXTRATO DA ATA
RE 179.075-AgR-ED/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Embargante:
Rio Negro Comércio e Indústria de Aço S.A. (Advogado: Mario Luiz Oliveira
da Costa). Embargado: Estado de São Paulo (Advogado: PGE/SP – Marco
Antonio Moraes Sophia).
Decisão: A Turma negou provimento aos embargos de declaração no
agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator.
Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra
Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Compareceram
os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau, ocupando as cadeiras da
Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Ricardo Lewandowski, respectivamente,
para julgarem processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República,
Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 23 de setembro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

398
R.T.J. — 207
AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 244.262 — PR
Relator: O Sr. Ministo Cezar Peluso
Agravante: Norconsil Construções Civis Ltda. — Agravada: União
Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição
Social. Cofins. Venda de imóveis. Incidência. Ofensa indireta à
Constituição. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência
desta Corte no sentido de não tolerar em recurso
extraordinário alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação,
aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais,
seria apenas indireta à Constituição da República.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, negar provimento. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.
Brasília, 22 de abril de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo regimental contra decisão
do teor seguinte:
1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, na instância de
origem, indeferiu processamento de recurso extraordinário contra acórdão do
Tribunal Regional Federal da 4ª Região e assim ementado:
“Tributário. Cofins. LC 70/91. Incidência. Empresas.
1. A contribuição social para o financiamento da seguridade social –
Cofins – instituída pela LC 70/91 é devida pelas empresas construtoras ou
incorporadoras de imóveis.
2. Precedentes deste e de outros TRF’s.
3. Apelação improvida.”
2. Inviável o recurso.
Observa-se claramente que o acórdão impugnado se limitou a aplicar a legislação
infraconstitucional pertinente ao caso.
Ora, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de se não admitir em
recurso extraordinário alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação,
aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas
indireta à Constituição da República.
3. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo (art. 21, § 1º, do RISTF;
art. 38 da Lei 8.038, de 28-5-90; e art. 557 do CPC).
(Fl. 211.)

R.T.J. — 207 399
Alega a Agravante haver violação direta ao texto constitucional.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inconsistente o recurso.
A decisão agravada invocou e resumiu os fundamentos do entendimento
invariável da Corte, cujo teor subsiste invulnerável aos argumentos do recurso,
os quais nada acrescentaram à compreensão e ao desate da quaestio iuris.
É que esta Corte assentou jurisprudência no sentido de que a questão da incidência,
ou não, da Cofins sobre venda de imóveis, se resolve apenas na interpretação
da legislação infraconstitucional (AI 515.709, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJ de 31-3-05; AI 521.267, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25-11-04;
RE 279.705, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28-4-04; AI 522.623, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ de 15-3-05; AI 451.522, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
28-11-05; AI 555.473, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 15-9-05; RE 429.326, Rel.
Min. Carlos Britto, DJ de 9-8-05; RE 432.936, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 9-8-
05; AI 506.515, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 12-4-05).
2. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
AI 244.262-AgR/PR — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante:
Norconsil Construções Civis Ltda. (Advogados: José Machado de Oliveira e outros
e Flávio Zanetti de Oliveira). Agravada: União (Advogado: PFN – Dolizete
Fátima Michelin).
Decisão: Negado provimento. Votação unânime. Ausentes, justificadamente,
neste julgamento, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.
Presidiu este julgamento o Ministro Cezar Peluso.
Presidência do Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Ministros
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso
de Mello e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner
Gonçalves.
Brasília, 22 de abril de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

400
R.T.J. — 207
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 256.446 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Embargantes: Deodato Batista Fabrício e outro — Embargada: União
1. Recurso. Embargos de declaração. Efeito modificativo.
Contradição. Existência. Alteração do capítulo decisório. Admissibilidade.
Embargos declaratórios prestam-se a modificar
capítulo decisório, quando a modificação figure conseqüência
inarredável do reconhecimento e sanação do vício que o mareie.
2. Competência. Originária. Ação rescisória ajuizada perante
o STJ. Pedido de rescisão de acórdão seu. Decisão que teria
sido revista, no mérito, pelo STF. Impossibilidade de alteração
do pedido. Extinção do processo, sem julgamento de mérito.
Julgamento emitido no exercício da competência constitucional.
Ofensa ao art. 102, I, j, e ao art. 105, I, e, da CF. Não-ocorrência.
Negativa de seguimento a recurso extraordinário. Embargos
declaratórios acolhidos para esse fim. Se, embora operando erro
de direito, o Superior Tribunal de Justiça extinguiu processo de
ação rescisória, sem julgamento de mérito, no exercício de sua
competência constitucional, não se admite, contra tal decisão,
recurso extraordinário.
3. Recurso. Embargos de declaração. Multa aplicada em
agravo regimental. Má-fé descaracterizada. Relevação da pena.
Embargos acolhidos para esse fim. Merece relevada aplicação da
multa, quando se não caracterize má-fé processual.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, dar provimento aos embargos de declaração no
agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.
Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia.
Brasília, 23 de setembro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de embargos de declaração contra
acórdão assim ementado:
Ementas: 1. Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência
assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental

R.T.J. — 207 401
improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem
razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.
2. Recurso. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria.
Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação
do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição
de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal
condenar o agravante a pagar multa ao agravado.
(Fl. 209.)
Alegam os Embargantes que, apesar de a fundamentação da decisão impugnada
ter-lhes sido favorável, o acórdão teria incorrido em contradição ao
julgar procedente o recurso extraordinário interposto pela União.
Instada a manifestar-se, a embargada pugnou pela aplicação de nova
multa aos Embargantes e manutenção da decisão impugnada, por ausência de
contradição.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Com razão os Embargantes.
Nos termos da Súmula 249, “é competente o STF para a ação rescisória
quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo
negado provimento a agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”.
Aplicando tal orientação, o Superior Tribunal de Justiça acolheu embargos declaratórios
com efeitos modificativos, para, reformando acórdão que dera pela
procedência de ação rescisória promovida da União, extinguir o feito, sem julgamento
de mérito.
A União pretendeu, em síntese, com a interposição de recurso extraordinário,
a reforma do acórdão recorrido, para que se restabelecesse o acórdão anterior,
embargado, que lhe julgara procedente a ação rescisória (fl. 80).
Posto sob análise o recurso extraordinário, assentei, em decisão confirmada
pela Turma, que, em se tratando de ação rescisória contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, somente a este caberia julgá-la, “até para dizer,
em preliminar, se tinha, ou não, competência para conhecer da ação rescisória,
sobretudo quando havia decisão monocrática ulterior de Ministro do STF sobre
a questão de mérito, em sede de agravo (...)” (fl. 191).
Mas, conquanto os fundamentos da decisão devessem conduzir a juízo
de inviabilidade do recurso extraordinário, foi este, no capítulo decisório, provido,
“para restabelecer o acórdão proferido, na ação rescisória, pelo Superior
Tribunal de Justiça” (fl. 192).
É manifesta a contradição.
Na verdade, nada resta por restabelecer no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, pois este, ao acolher embargos de declaração para extinguir o processo,

402
R.T.J. — 207
sem julgamento de mérito, atuou nos limites da sua competência constitucional,
como já assentei monocraticamente. É o que se vê da decisão de fls. 189-192:
Por resumir, a petição inicial, cujo pedido e causa de pedir já não podem alterados
de ofício nem por provocação, tem por objeto expresso o acórdão proferido
pelo Superior Tribunal de Justiça, no mandado de segurança. Logo, o Supremo
Tribunal Federal – manietado pelos limites do objeto do pedido de desconstituição
– não tem competência para julgar ação rescisória de acórdão que não é seu.
Logo, competente para apreciar o pedido – e, como tal, até para dizer, em preliminar,
se tinha, ou não, competência para conhecer da ação rescisória, sobretudo
quando havia decisão monocrática ulterior de Ministro do STF sobre a questão de
mérito, em sede de agravo – era o Superior Tribunal de Justiça, que deu pela procedência
da rescisória. Se nisso acertou, ou não, é coisa que já não poderia nem
pode remediada por via da decisão proferida nos embargos declaratórios, cujo
acórdão, contra texto constitucional, atribui a esta Corte competência que, diante
dos termos imodificáveis da causa, ela não tem, para desconstituir, em rescisória,
acórdão do próprio Superior Tribunal de Justiça, como pediu a autora.
Eventual erro de direito no julgamento da rescisória só pode, em tese, corrigir-se
doutro modo.
Ressalto que se não discute, aqui, o acerto ou o desacerto da decisão do
Superior Tribunal de Justiça, que extinguiu o feito da rescisória, sem julgamento
do mérito, até porque se não conceberia declinasse aquela Corte da competência,
quando se cuidava de ação rescisória que tinha por objeto formal a desconstituição
de acórdão do próprio Superior Tribunal de Justiça.
2. Pelo exposto, acolho os embargos de declaração, para, atribuindo-lhe
efeito modificativo, negar seguimento ao recurso extraordinário e revogar a
multa imposta no agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
AI 256.446-AgR-ED/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Embargantes:
Deodato Batista Fabrício e outro (Advogados: Éldi Rosin e outro). Embargada:
União (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: A Turma deu provimento aos embargos de declaração no agravo
regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime.
Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Compareceram os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau, ocupando as cadeiras da
Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Ricardo Lewandowski, respectivamente,
para julgarem processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República,
Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 23 de setembro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 207 403
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 386.847 — MG
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Embargante: Hélio da Costa Carvalho — Embargado: Instituto Nacional
do Seguro Social – INSS
Recurso. Embargos de declaração. Decisão que não conhece
de embargos anteriores. Suspensão ou interrupção do prazo
para interposição de outro recurso. Não-ocorrência. Trânsito em
julgado da decisão embargada. Embargos não conhecidos. Não
se conhece dos embargos de declaração, quando já transitada em
julgado a decisão embargada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Gilmar
Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade, não conhecer dos embargos de declaração, nos termos do voto do
Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello.
Brasília, 14 de maio de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de embargos de declaração interpostos
contra julgado, assim ementado:
Ementa: Recurso. Embargos de declaração. Multa aplicada em agravo regimental.
Depósito não efetuado. Não-satisfação da condição para interposição de
recurso. Embargos não conhecidos. Aplicação do art. 557, § 2º, do CPC. Não se conhece
do recurso, quando não satisfeita uma das condições para sua interposição.
(Fl. 358.)
O Embargante insiste no acolhimento dos embargos, por entender que
“não pode a lei condicionar o manejo dos embargos declaratórios a prévio depósito
de multa, sob pena de ofensa aos dispositivos supra transcritos” (fl. 368).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Incognoscíveis os embargos.
Conforme assente jurisprudência desta Corte, embargos de declaração não
conhecidos, porque inadmissíveis à falta de condição legal, não suspendem nem

404
R.T.J. — 207
interrompem o prazo para a interposição de outro recurso (AI 530.539-AgR,
Rel Min. Ellen Gracie, DJ de 4-3-05; AI 418.285-AgR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ de 15-4-05; RE 239.421-ED-ED-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão,
DJ de 2-5-03).
De modo que, como os embargos declaratórios, anteriormente opostos do
acórdão proferido em agravo regimental, não foram conhecidos, já ocorreu o
trânsito em julgado da decisão publicada em 26-8-05 (fl. 340).
2. Isto posto, não conheço dos embargos declaratórios e declaro o trânsito
em julgado da decisão exarada no agravo regimental e publicada em 26-8-05, determinando
a imediata baixa dos autos, independentemente da publicação deste
acórdão (cf. Inq 2.333-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 26-4-07).
EXTRATO DA ATA
AI 386.847-AgR-ED-EDv-AgR-ED-ED/MG — Relator: Ministro
Cezar Peluso. Embargante: Hélio da Costa Carvalho (Advogados.: Hélio José
Figueiredo e outro). Embargado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
(Advogado: Antônio Gercino Carneiro de Almeida).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Ministro Gilmar
Mendes. Plenário, 14-5-08.
Decisão: Retificada a proclamação da assentada anterior, para constar
que o Tribunal, por unanimidade, não conheceu dos embargos, nos termos
do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes
(Presidente), Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Cezar
Peluso (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Presentes à sessão
os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Carlos Britto,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Menezes Direito. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 5 de junho de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 207 405
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 398.165 — RO
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Recorrentes: Izolina Cruz de Sá e outros — Recorrida: União
Recurso. Extraordinário. Repercussão geral do tema. Reconhecimento
pelo Plenário. Recurso interposto contra acórdão
publicado antes de 3-5-07. Irrelevância. Devolução dos autos ao
Tribunal de origem. Aplicação do art. 543-B do CPC. Precedentes
(AI 715.423-QO/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, e RE 540.410-
QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 20-8-08). Aplica-se o
disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos
cujos temas constitucionais apresentem repercussão geral reconhecida
pelo Plenário, ainda que interpostos contra acórdãos
publicados antes de 3-5-07.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem,
nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os
Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de recurso extraordinário contra
acórdão publicado antes de 3-5-07 que versa sobre tema cuja repercussão geral
já foi reconhecida pela Corte.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. O recurso extraordinário versa
sobre tema cuja repercussão geral já foi reconhecida (RE 565.089, Rel. Min.
Marco Aurélio).
Ocorre que esta Corte, ao acolher, por maioria, questão de ordem por mim
suscitada no RE 540.410, em consonância com a decisão da questão de ordem
proposta pelo Ministro Gilmar Mendes (AI 715.423-QO/RS, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJE de 14-8-08), entendeu ser aplicável o regime previsto no art. 543-B
do CPC, na hipótese de já ter sido reconhecida, sobre a matéria, a existência
de repercussão geral aos recursos extraordinários interpostos de acórdãos

406
R.T.J. — 207
publicados anteriormente a 3-5-07, e cujos autos já tenham sido distribuídos
nesta Corte. É o que se vê do seguinte excerto (cf. Informativo 516):
Na linha do que decidido no AI 715.423-QO/RS (j. 11-6-08), e, tendo em
conta que o recurso extraordinário trata de tema — requisitos para a concessão de
benefício de prestação continuada a necessitado, em face do disposto no art. 203,
V, da CF — cuja repercussão geral já foi reconhecida (RE 567.985/MT, DJE de
11-4-08), o Tribunal, por maioria, acolheu questão de ordem suscitada pelo Min.
Cezar Peluso, em recurso extraordinário, do qual Relator, para, com fundamento
no art. 328, parágrafo único, do RISTF (“Quando se verificar subida ou distribuição
de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência
do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e
determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de
origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil”)
determinar a devolução dos autos, e de todos os recursos extraordinários que versem
a mesma matéria, ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC (...).
(RE 540.410-QO/RS, da minha relatoria, j. em 20-8-08.)
2. Diante do exposto, e com fundamento no art. 328, parágrafo único, do
RISTF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do
art. 543-B do CPC.
EXTRATO DA ATA
RE 398.165/RO — Relator: Ministro Cezar Peluso. Recorrentes: Izolina
Cruz de Sá e outros (Advogado: José Jovino de Carvalho). Recorrida: União
(Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: A Turma, por votação unânime, determinou a devolução dos autos
ao Tribunal de origem, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente,
neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro
Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto
Nóbrega.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede,
Coordenador.

R.T.J. — 207 407
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 482.606 — SP
Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Agravante: Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento e Comércio
Ltda. — Agravada: União
Agravo regimental em embargos de declaração em recurso
extraordinário. Constitucional. Tributário. PIS. Art. 239 da Constituição.
Lei 9.715/98. Constitucionalidade. Agravo improvido.
I – O art. 239 da Constituição da República não implicou o
engessamento da contribuição ao PIS, apenas recepcionou-a expressamente,
podendo ser regularmente alterada pela legislação
infraconstitucional ordinária. Precedentes.
II – Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por decisão unânime, negar provimento ao agravo regimental nos embargos de
declaração no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Carlos Britto e Cármen Lúcia.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Ricardo Lewandowski, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de agravo regimental interposto
contra decisão que, ao rejeitar embargos declaratórios, manteve decisão
que deu parcial provimento ao recurso extraordinário apenas para afastar a aplicação
do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98.
A Agravante insiste no fundamento de inconstitucionalidade da Lei
9.715/98, ante a constitucionalização da contribuição ao PIS pelo art. 239 da
Constituição Federal.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): A decisão agravada não
merece reforma.
Especificamente sobre o tema, destaco a seguir trecho do voto do Ministro
Marco Aurélio no julgamento do RE 390.840/MG, de que foi Relator:

408
R.T.J. — 207
No mais, a norma do art. 239 em análise não implicou o engessamento do
Programa de Integração Social. O teor do preceito revela, isso sim, a destinação
do que arrecadado sem fazer alusão explícita à base de incidência, que continuou
a ser a prevista na Lei Complementar 7, de 7 de setembro de 1970. Daí a inviabilidade
de se dizer que houve, no caso, o empréstimo de envergadura constitucional
aos parâmetros da citada contribuição.
Também não procede o que asseverado no tocante à necessidade de lei
complementar. É certo que, originariamente, a Lei Complementar 7/70 dispôs
sobre a incidência da contribuição sobre o valor do imposto de renda ou como se
devido fosse. Todavia, a alteração que veio à baila, via Medida Provisória 1.676-
38/98, convertida na Lei 9.715/98, passando a ter-se como base o faturamento,
fez-se ao abrigo do art. 195, inciso I, da Constituição Federal, no que consignava,
à época, que a seguridade social seria financiada pelo empregador, considerado o
faturamento. Então, forçoso é concluir que não se tem situação concreta a atrair a
observância necessária do § 4º do art. 195 da Carta Política, segundo o qual a lei
poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da
seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, inciso I. Note-se, mais, o que
assentado no voto condutor do julgamento da ADC 1-1/DF, do Ministro Moreira
Alves. Descabe partir para a exigência de lei complementar, fixando os parâmetros
da contribuição, quando estes últimos se mostrem enquadráveis na previsão
do art. 195, inciso I, da Constituição Federal, na redação primitiva. O recurso, no
que tange à Lei 9.715/98, não está a merecer provimento, ficando afastada, assim,
a possibilidade de se concluir pela ofensa à Carta da República.
Esse entendimento é mantido por recentes decisões desta Corte. Confirase,
a título exemplificativo, o julgamento do RE 430.523-AgR/RJ, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, assim ementado:
Agravo regimental. PIS. Art. 239 da CF/88. Alteração de base de cálculo.
Possibilidade.
Como indicado na decisão agravada, o Pleno do Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do RE 390.840, entendeu que o art. 239 da Constituição
não implicou o engessamento da contribuição ao PIS.
Agravo regimental de que se conhece, mas a que se nega provimento.
No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras:
RE 456.197-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau; RE 469.079-ED/SP e AI 617.899-
AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
RE 482.606-ED-AgR/SP — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
Agravante: Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento e Comércio Ltda.
(Advogados: Ricardo Oliveira Godoi e outros e Estefânia Ferreira de Souza
Viveiros). Agravada: União (Advogada: PFN – Maria Fernanda de Faro Santos).
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental nos embargos
de declaração no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator.

R.T.J. — 207 409
Unânime. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Britto e a Ministra
Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão o Ministro
Ricardo Lewandowski e Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Carlos Britto e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República,
Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 2 de setembro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

410
R.T.J. — 207
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.338 — MG
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Embargante: União — Embargado: Ministério Público Federal — Interessada:
K. Ueno Agricultura e Pecuária Ltda.
Recurso. Extraordinário. Legimidade recursal. Caracterização.
Ministério Público. Impugnação de decisão proferida
em mandado de segurança. Recurso provido. Incidência dos
arts. 499, § 2º, do Código de Processo Civil, e 10 da Lei 1.533/51.
Precedentes. Embargos recebidos como agravo, a que se negou
provimento. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer
em processo de mandado de segurança, onde oficie na condição
de fiscal da lei.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente,
por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração
como recurso de agravo e, a ele, também por unanimidade, negar provimento,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a
Ministra Ellen Gracie.
Brasília, 12 de agosto de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de embargos de declaração contra
julgado cuja ementa dispõe:
Recurso. Administrativo. Depósito prévio. Requisito de admissibilidade.
Inconstitucionalidade das normas que o exigem. Violação ao art. 5º, LV,
da CF. Recurso extraordinário provido. Precedentes do Plenário. É inconstitucional
toda exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens,
para admissibilidade de recurso administrativo.
(Fl. 187. Grifos no original.)
A Embargante sustenta omissão no julgado, pelo fato de não haver decisão
sobre a ilegitimidade recursal do Ministério Público, argüida em contra-razões
ao recurso extraordinário. Requer o acolhimento dos embargos, para que seja
negado provimento ao recurso, porquanto “(...) a hipótese sob exame trata de
direitos individuais homogêneos, de natureza tributária, consubstanciados na
exigibilidade de depósito recursal em processo administrativo” (fl. 195).
É o relatório.

R.T.J. — 207 411
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Dado seu manifesto caráter infringente,
recebo os embargos declaratórios como agravo regimental.
Mas tenho-o por inconsistente.
É que se trata de processo de mandado de segurança, em que o Ministério
Público tem o dever de oficiar, nos termos do art. 10 da Lei 1.533/51. Assim, o recurso
extraordinário interposto apóia-se no art. 499, § 2º, do Código de Processo
Civil, que legitima o representante do Ministério Público a recorrer assim no
processo em que seja parte, como naqueles em que oficie como fiscal da lei.
Ademais, é nesse sentido mais que velha e aturada a jurisprudência desta
Corte, como se vê às seguintes ementas exemplares:
Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Pena de inabilitação
permanente para o exercício de cargos de administração ou gerência de
instituições financeiras. Inadmissibilidade: art. 5, XLVI, e, XLVII, b, e § 2º, da CF.
Representação da União, pelo Ministério Público: legitimidade para interposição
do recurso extraordinário. Recurso extraordinário. 1. À época da interposição do
recurso extraordinário, o Ministério Público Federal ainda representava a União
em Juízo e nos Tribunais. Ademais, em se tratando de mandado de segurança, o
Ministério Público oficia no processo (art. 10 da Lei 1.533, de 31-12-51), e poderia
recorrer, até, como custos legis. Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada nas contrarazões,
no sentido de que lhe faltaria legitimidade para a interposição. (...)
(RE 154.134, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ de 29-10-99.)
Recurso – Ministério Público. O Ministério Público tem legitimidade para
recorrer nos processos em que figure quer como parte, quer como fiscal da lei –
artigo 499 do Código de Processo Civil. (...)
(RE 195.774, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ de 5-5-00.)
2. Do exposto, recebo os embargos como agravo, mas lhe nego provimento.
EXTRATO DA ATA
RE 541.338-ED/MG — Relator: Ministro Cezar Peluso. Embargante:
União (Advogada: PFN – Marisa Albuquerque Mendes). Embargado: Ministério
Público Federal (Advogada: Aurea Maria Etelvina Nogueira Lustosa Pierre).
Interessada: K. Ueno Agricultura e Pecuária Ltda. (Advogado: Wilson dos Reis).
Decisão: A Turma, preliminarmente, por votação unânime, conheceu dos
embargos de declaração como recurso de agravo, a que, também por unanimidade,
negou provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, a Ministra
Ellen Gracie. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Brasília, 12 de agosto de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

412
R.T.J. — 207
AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 544.655 — MG
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Agravante: Município de Belo Horizonte — Agravado: Horacio Raúl
Pérez Garcia
Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional.
Administrativo. Estrangeiro. Acesso ao serviço público.
Art. 37, I, da CB/88.
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido
de que o art. 37, I, da Constituição do Brasil (redação após
a EC 19/98) consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos
públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia
limitada, dependendo de regulamentação para produzir
efeitos, sendo assim, não auto-aplicável. Precedentes.
Agravo regimental a que se dá provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do
voto do Relator.
Brasília, 9 de setembro de 2008 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: A decisão agravada tem o seguinte teor:
Decisão: Discute-se no presente recurso extraordinário a possibilidade de
estrangeiro ser admitido por concurso público no quadro da administração direta
municipal.
2. O Recorrido impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar,
pleiteando o direito de inscrever-se no concurso. Obteve a liminar e, no mérito, a
concessão da segurança.
3. O acórdão impugnado confirmou a segurança ao fundamento de que a
omissão legislativa não pode prejudicar os que residem regularmente no País.
Afirmou que “[a] inércia da Administração pública em regulamentar a forma de
acesso permitido aos estrangeiros não pode construir óbice ao ingresso a concurso
para cargo que não encontra nenhum impedimento lógico ou legal aos mesmos”.
4. Extrai-se dos autos que o estrangeiro já exerce cargo público há mais de
quinze anos, reúne todas as condições para se naturalizar e tem família no Brasil,
esposa e filhos brasileiros. O Recorrido teve deferida sua inscrição no concurso,
foi aprovado e já se encontra empossado, no pleno exercício no cargo (fl. 139).

R.T.J. — 207 413
5. O Recorrente alega que o acórdão impugnado violou o disposto no art. 37,
inciso I, da Constituição do Brasil.
6. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o aludido preceito
constitucional – acesso de estrangeiros aos cargos públicos – é dotado de eficácia
limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos (RE 227.129, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ de 11-11-99.
7. Não há, no caso, lei municipal que discipline a forma de acesso pretendida.
Por outro lado, este Tribunal decidiu que “a inércia estatal na efetivação
da prestação legislativa não deve comprometer ou nulificar a situação subjetiva
de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários”
(MI 20, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-11-96).
8. O acórdão recorrido está em conformidade com os precedentes desta
Corte. A deficiência de regulamentação tão-somente quanto à forma de acesso
dos estrangeiros a cargos públicos não tem a virtude de subtrair direito constitucionalmente
previsto.
Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no art. 21, § 1º,
do RISTF.
2. O Município de Belo Horizonte alega que a decisão agravada está em
confronto com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido que o
disposto no inciso I, do art. 37 da CB/88, por não ser auto-aplicável, só permite
o ingresso de estrangeiros em cargos públicos após a edição de lei ulterior que
discipline a matéria.
3. Colaciona precedentes do STF no mesmo sentido e requer o provimento
do agravo regimental.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O recurso merece provimento.
2. O Supremo Tribunal Federal, em casos semelhantes ao dos autos, fixou
entendimento no sentido de que o art. 37, I, da Constituição do Brasil (redação
após a EC 19/98), relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros,
consubstancia preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo
de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não auto-aplicável. Nesse
sentido, o RE 227.129, Rel. Min. Nelson Jobin, DJ de 11-11-99, o RE 293.297, de
minha relatoria, DJ de 29-5-06, e o RE 439.754, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
12-12-05, do qual transcrevo parte elucidativa:
Ementa: Constitucional. Administrativo. Serviço público. Estrangeiro. CF,
art. 37, I. A norma do inciso I do art. 37, CF, relativamente ao estrangeiro, é
de eficácia limitada, porque dependente de normatização ulterior, assim não
auto-aplicável. Recurso provido.
(...)
Decido.
Destaco do parecer da Procuradoria-Geral da República, fls. 146-149, lavrado
pelo ilustre Subprocurador-Geral, Prof. Geraldo Brindeiro:

414
R.T.J. — 207
“(...)
6. O recurso merece ser conhecido pela afronta ao art. 37, I, da
Constituição Federal, eis que devidamente prequestionado no acórdão recorrido
e, no mérito, deve ser provido.
7. Transcrevo o art. 37, I, da Constituição da República, na redação da
Emenda Constitucional nº 19/1998, in verbis:
‘Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei ;’ (o grifo nosso).
8. Da leitura do dispositivo constitucional em questão, válido concluir
que a acessibilidade do cargo público aos estrangeiros é de eficácia
limitada, dependendo de lei que a discipline para poder operar efeitos.
9. Nesse sentido trago à colação o ensinamento de Alexandre de Moraes:
‘O acesso de estrangeiros aos cargos, empregos e funções
públicas não ocorrerá imediatamente a partir da EC nº 19/98, por
tratar-se de norma constitucional de eficácia limitada à edição de
lei, que estabelecerá a necessária forma.’ (Constituição do Brasil
Interpretada, Editora Atlas, 2004, pág. 834).
10. Outro não é o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
‘Agora, com a Emenda Constitucional nº 19/98, que dá nova
redação ao inciso I do artigo 37, o direito de acesso estende-se também
aos estrangeiros ‘na forma da lei’; entende-se que se trata de lei
de cada entidade da federação, já que a matéria de servidor público
não é reservada à competência privativa da União. O dispositivo não
é auto-aplicável, dependendo de lei que estabeleça as condições de
ingresso do estrangeiro.’ (Direito Administrativo, Editora Atlas, 14ª
edição, 2002, pág. 442).
11. O acórdão recorrido, entretanto, conferiu incorreta exegese ao
dispositivo em questão, ao permitir o empossamento do recorrido, de nacionalidade
venezuelana, em cargo público estadual, sem que haja lei estadual
disciplinando as condições de ingresso de estrangeiros aos cargos públicos.
(...).”
(Fls. 147-149.)
Correto o parecer.
A norma inscrita no inciso I do art. 37 da CF, relativamente aos estrangeiros,
exige, para a sua eficácia plena, normatização ulterior. É dizer, tratase
de dispositivo constitucional que não é auto-aplicável.
Dou provimento ao presente agravo regimental, para dar provimento ao
recurso extraordinário interposto pelo Município de Belo Horizonte.
EXTRATO DA ATA
RE 544.655/MG — Relator: Ministro Eros Grau. Agravante: Município
de Belo Horizonte (Advogada: Carolina Cardoso Guimarães Lisboa). Agravado:
Horacio Raúl Pérez Garcia (Advogados: Maria Madalena Alves Carvalho e outros).

R.T.J. — 207 415
Decisão: A Turma, a unanimidade, deu provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Cezar
Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro
Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 9 de setembro de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

416
R.T.J. — 207
AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 554.303 — RS
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Agravante: Pablo Lemos Santana — Agravado: Ministério Público do
Estado do Rio Grande do Sul
Agravo regimental. Execução penal. Remição de dias trabalhados.
Falta grave. Limites. Precedentes.
1. A perda dos dias remidos pelo trabalho de que trata o
art. 127 da Lei de Execuções Penais não afronta os princípios da
proporcionalidade, da isonomia, da individualização da pena ou
do direito adquirido.
2. Não é possível afirmar que a subtração em referência deva
ser limitada à mesma quantidade de dias estabelecida para a duração
máxima da sanção disciplinar de isolamento, suspensão e
restrição de direitos prevista no art. 58 do mesmo diploma legal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria de votos, negar provimento ao agravo regimental no recurso
extraordinário.
Brasília, 20 de maio de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Pablo Lemos Santana interpõe agravo
regimental contra decisão monocrática de fls. 125 a 127, assim exarada:
O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul interpõe recurso
extraordinário, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra
acórdão da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
assim ementado:
“Agravo em execução. Cometimento de falta grave. Remição. Art. 127
da Lei de Execução Penal. Inaplicabilidade por incompatibilidade material
com a Constituição Federal de 1988.
A perda da remição afronta a Constituição Federal no que tange ao
direito social ao trabalho, o princípio da proporcionalidade e da isonomia,
bem como afeta direito adquirido do apenado.
Não incidência da regra do art. 127 da LEP, vez que não recepcionado
pela CF/88.

R.T.J. — 207 417
Precedentes deste Colegiado.
Agravo não provido.”
(Fls. 79/80.)
O Recorrente alega que o cometimento de falta disciplinar de natureza
grave pelo interno deve implicar a perda dos dias remidos, sem que com isso se
cogite de ofensa a direito adquirido, à dignidade do trabalhador ou de sua cidadania,
ou, ainda, aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
O recurso especial interposto (fls. 56 a 69) não foi conhecido pelo Superior
Tribunal de Justiça (fl. 115).
Decido.
A irresignação colhe êxito.
Esta Corte já se manifestou, por diversas vezes sobre a constitucionalidade
do art. 127 da Lei de Execuções Penais, afirmando, assim, a possibilidade de o recluso
perder o direito à remição dos dias trabalhados em função do cometimento
de falta grave. Nesse sentido, anote-se:
“Execução penal: o condenado que cometer falta grave perde o direito
ao tempo remido: Lei 7.210/84, art. 127 – constitucionalidade. É manifesto que,
havendo dispositivo legal que prevê a perda dos dias remidos se ocorrer falta
grave, não a ofende a aplicação desse dispositivo preexistente à própria sentença.
Por isso mesmo, não há direito adquirido, porque se trata de expectativa
resolúvel, contra a lei, pela incidência posterior do condenado em falta grave.”
(RE 452.994/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 29-9-06.)
“Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Falta grave. Perda de
dias remidos. Arts. 27 da Lei de Execução Penal. Ofensa aos princípios da
proporcionalidade, igualdade e individualização da pena. Inocorrência.
Limitação temporal da sanção. Impossibilidade. Preceito da LEP aplicável
a situação diversa. Ordem denegada. I – É assente a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que é legítima a sanção correspondente
à perda total dos dias remidos pela prática de falta grave, nos termos
do art. 127 da LEP, por ser medida consentânea com os objetivos da execução
penal. II – Inaplicável ao caso o art. 58 do mesmo diploma legal por tratar
de matéria distinta, não guardando pertinência com o objeto do presente
writ. III – Precedentes. IV – Ordem denegada.”
(HC 90.107/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de
27-4-07.)
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Matéria criminal.
3. Cometimento de falta grave pelo preso. Perda dos dias remidos. Possibilidade.
4. Violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
Inocorrência. Precedentes. 5. Violação aos princípios constitucionais
da isonomia, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana.
Inocorrência. Precedente. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 563.636-AgR/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
25-5-07.)
Ante o exposto conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento
para determinar que os dias trabalhados pelo preso recorrido não sejam computados
para efeito de remição da pena a ele imposta.
Intime-se.
O Agravante sustenta, em síntese, que o cometimento de falta grave
não pode implicar a perda de todos os dias remidos pelo trabalho. Alega que,

418
R.T.J. — 207
segundo critérios de razoabilidade, o art. 127 da Lei de Execuções Penais, que
determina a referida subtração, deve ser interpretado em harmonia com o art. 58
do mesmo diploma, que estabelece limite máximo de 30 dias para a duração das
sanções disciplinares. Nesses termos, o cometimento de falta grave poderia determinar
a perda de, no máximo, 30 dias remidos.
O Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi, opinou pelo
desprovimento do agravo regimental.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Pablo Lemos Santana foi condenado a 13
anos e 11 meses de reclusão, pela prática de crimes capitulados nos arts. 157 e
155, § 4º, do Código Penal (fls. 26 a 33).
No curso da execução, o réu conduziu-se de forma desrespeitosa com os
agentes penitenciários, pelo que restou caracterizado, após a instauração do
competente inquérito administrativo disciplinar, o cometimento de falta grave
(fls. 12 a 19). A Juíza da Vara de Execuções homologou a sanção disciplinar aplicada,
deixando, no entanto, de decretar a perda dos dias remidos por entender
que estes configurariam direito adquirido do apenado (fls. 23/24).
O Ministério Público apresentou, então, agravo em execução (fls. 2 a 8)
que não foi provido pelo Tribunal de Justiça estadual (fls. 48 a 51).
Sobreveio recurso extraordinário a que se deu provimento pela decisão
monocrática ora impugnada, decretando-se a perda dos dias remidos pelo trabalho
anteriores ao cometimento da falta grave, nos termos do que dispõe o
art. 127 da Lei de Execuções Penais.
O presente agravo regimental não colhe êxito.
A decisão impugnada está em sintonia com a jurisprudência desta Corte,
que reiteradamente tem declarado a constitucionalidade do art. 127 da Lei de
Execuções Penais.
Anote-se:
Execução penal: o condenado que cometer falta grave perde o direito ao
tempo remido: Lei 7.210/84, art. 127 – constitucionalidade. É manifesto que, havendo
dispositivo legal que prevê a perda dos dias remidos se ocorrer falta grave,
não a ofende a aplicação desse dispositivo preexistente à própria sentença. Por isso
mesmo, não há direito adquirido, porque se trata de expectativa resolúvel, contra
a lei, pela incidência posterior do condenado em falta grave.
(RE 452.994/RS, Tribunal Pleno, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence,
DJ de 29-9-06.)
Agravo regimental em agravo de instrumento. Matéria penal. Falta grave.
Perda dos dias remidos, nos termos do art. 127 da LEP. Inexistência de afronta
ao direito adquirido, à coisa julgada e à garantia da individualização da pena.
Precedentes. A possibilidade da remição da pena constitui expectativa de direito,

R.T.J. — 207 419
condicionada que está ao preenchimento de outros requisitos legais. O Plenário
do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 452.994, fixou o entendimento de
que a falta grave acarreta a perda dos dias remidos, inexistindo ofensa ao direito
adquirido e à coisa julgada. Ademais, esta Primeira Turma, no julgamento dos
HC 86.173, HC 86.259 e HC 86.043, ao reexaminar a matéria, afirmou não haver
violação à garantia constitucional da individualização da pena. Incide, ademais,
no caso, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. Agravo regimental desprovido.
(AI 592.222-AgR/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de
11-5-07.)
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Matéria criminal. 3.
Cometimento de falta grave pelo preso. Perda dos dias remidos. Possibilidade.
4. Violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
Inocorrência. Precedentes. 5. Violação aos princípios constitucionais da isonomia,
da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana. Inocorrência.
Precedente. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 563.636-AgR/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
25-5-07.)
Agravo regimental. Lei de Execução Penal, art. 127. Falta grave. Perda dos
dias remidos. Ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
Inocorrência. É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta
Corte no sentido de que o cometimento de falta grave pelo preso durante o cumprimento
da pena implica a perda dos dias remidos, sem que isso caracterize ofensa
ao princípio da individualização da pena e ao direito adquirido. A remição da pena
constitui mera expectativa de direito, exigindo-se ainda a observância da disciplina
pelos internos. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 513.810-AgR/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
de 26-10-07.)
Especificamente no que diz com a possibilidade de limitação dos dias
remidos cuja perda será decretada, verifico, de outra parte, que o art. 127 da
norma de regência não estabelece nenhum limite, afirmando, ao contrário, que
“o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido,
começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”.
Trata-se, com efeito, de omissão que não está sublinhada, nos precedentes
citados, como ofensiva aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da
isonomia, da individualização da pena ou do direito adquirido.
Esta Primeira Turma já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema
no julgamento do HC 90.107/RS, que traz a seguinte ementa:
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Falta grave. Perda de dias remidos.
Arts. 27 da Lei de Execução Penal. Ofensa aos princípios da proporcionalidade,
igualdade e individualização da pena. Inocorrência. Limitação temporal
da sanção. Impossibilidade. Preceito da LEP aplicável a situação diversa. Ordem
denegada. I – É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido
de que é legítima a sanção correspondente à perda total dos dias remidos pela
prática de falta grave, nos termos do art. 127 da LEP, por ser medida consentânea

420
R.T.J. — 207
com os objetivos da execução penal. II – Inaplicável ao caso o art. 58 do mesmo
diploma legal por tratar de matéria distinta, não guardando pertinência com o objeto
do presente writ. III – Precedentes. IV – Ordem denegada.
(Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 27-4-07.)
Na mesma direção se posicionou a Turma, em 26-2-08, no julgamento do
HC 92.791/RS, do qual sou Relator para o acórdão.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Peço vênia ao Relator para prover
o agravo, reportando-me ao voto proferido no RE 452.994-7/RS:
O art. 127 da Lei de Execução Penal preceitua que o condenado que for
punido com falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando um novo
período a partir da data da infração disciplinar. Cumpre, então, definir: ocorrida
a fuga, iniludivelmente prevista como falta grave – inciso II do art. 50 da Lei de
Execução Penal –, perde o condenado os dias remidos e assim declarados mediante
pronunciamento do Juízo da Execução?
O trabalho do preso tem como escopo maior a ressocialização, o retorno
ao convívio social. A remição é forma de se alcançar a diminuição do tempo de
execução da pena. Vale dizer que, a um só tempo, o preso tem ocupação, logrando
o aporte de recurso viabilizador da ajuda a familiares e a repercussão dos dias
trabalhados no tempo relativo à pena. Então, assento a primeira premissa: ante o
trabalho prestado, tem-se forma mesclada de retribuição – aquela em pecúnia e o
desconto de dias na pena imposta.
A dinâmica da vida é conducente a concluir-se que, passo a passo, com o
trabalho e na proporção de um dia de pena por três trabalhados, dá-se, em verdadeira
ficção jurídica, o cumprimento da pena. Ora, esse aspecto já seria suficiente
a ensejar o entendimento sobre a inviabilidade do retorno ao statu quo ante,
afastando-se do cenário jurídico algo já ocorrido e em relação ao qual a sociedade
é a maior interessada. Da mesma forma que a ordem natural das coisas impede
a devolução da força despendida pelo preso, inviabilizado fica o cancelamento
da retribuição, ainda que parcial. Mais do que isso, a remição é reconhecida mediante
pronunciamento judicial, ouvido o Ministério Público. Surge, então, dado
da maior importância e que há sempre de implicar segurança jurídica: a norma do
art. 127 da Lei de Execução Penal, a revelar a perda do direito ao tempo remido,
começando novo período a partir da data da infração disciplinar, não se coaduna
com a ordem natural das coisas, resultando em retrocesso que contraria as balizas
inerentes à dignidade do homem. Repita-se que, no dia-a-dia do cumprimento da
pena, vai-se deixando para trás o tempo transcorrido, ao qual se adita, ante ficção
legal, período em decorrência da prestação de serviços, do trabalho. Não se pode
simplesmente elidir as conseqüências legais próprias.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu estou reestudando essa matéria para ver
se aplico a pena de perda dos dias remidos no princípio da proporcionalidade.

R.T.J. — 207 421
Mas, por enquanto, vou acompanhar o eminente Relator.
Estou reexaminando para ver se analiso o próprio conceito de falta grave e,
depois, se existente a falta grave, se não é de se aplicar a ela o chamado princípio
da proporcionalidade para que os dias remidos não sejam perdidos totalmente.
Estabelecer uma gradação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): É interessante. Examinamos
um caso em que – fui inclusive o Relator – um presidiário perdeu novecentos dias
remidos porque se recusou a virar de costas para ser revistado. Teria ocorrido
uma insubordinação, enquadrada pela Lei de Execuções Penais como falta grave.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu acompanhei V. Exa. na perplexidade.
EXTRATO DA ATA
RE 554.303-AgR/RS — Relator: Ministro Menezes Direito. Agravante:
Pablo Lemos Santana (Advogada: Defensoria Pública da União). Agravado:
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo
regimental no recurso extraordinário; vencido o Ministro Marco Aurélio,
Presidente. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Menezes Direito. Ausente, justificadamente,
a Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário
José Gisi.
Brasília, 20 de maio de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

422
R.T.J. — 207
AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 559.507 — SC
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Agravante: Banco Santander Meridional S.A. — Agravado: Luiz Mário
Bratti
1. Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Advogado
que teve carga dos autos. Recurso inominado não conhecido, no
âmbito do Juizado Especial, por intempestividade. Necessidade
de reexame do conjunto fático-probatório. Inteligência da Súmula
279. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Não cabe
recurso extraordinário que tenha por objeto reexame de provas.
2. Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação
de ofensa ao art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição da
República. Violação constitucional indireta. Não cabe recurso
extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que,
irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância
de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta
à Constituição da República.
3. Recurso. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada
sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de máfé.
Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c art. 14, II
e III, e o art. 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição
de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o
Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo e, por considerálo
manifestamente infundado, impor, à parte agravante, multa de 5% sobre o
valor corrigido da causa, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 4 de março de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo regimental contra decisão
do teor seguinte:
1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu processamento
de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma
Recursal do Estado de Santa Catarina e assim ementado:

R.T.J. — 207 423
“Ação de cobrança de honorários advocatícios. Pedido acolhido no
juizado a quo. Ciência da decisão ao Procurador com substabelecimento
mediante carga nos autos. Intimação inequívoca. Apelo intempestivo.
Recurso não conhecido.”
(Fl. 278.)
O Agravante, com base no art. 102, III, a, alega violação ao disposto nos
arts. 5º, XXXVII, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal.
2. Inviável o recurso.
Os temas constitucionais suscitados no apelo extremo não foram objeto de
consideração no acórdão recorrido, faltando-lhes, assim, o requisito do prequestionamento,
que deve ser explícito (Súmulas 282 e 356).
Ainda que superado esse óbice, o acórdão impugnado decidiu a causa com
base no conjunto fático-probatório e na legislação infraconstitucional (Lei 9.099/95),
de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria, aqui, apenas indireta.
E, para dissentir do julgado quanto à tempestividade do recurso inominado,
é rever a Corte as premissas de fato em que, para decidir a causa, se assentou o
Tribunal de origem. E, evidente que, para adotar outra conclusão, seria mister
reexame prévio do conjunto fático-probatório e norma subalterna, coisa de todo
inviável (Súmulas 279 e 280).
Quanto à alegação de ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Carta Magna, é de todo
aplicável a jurisprudência desta Corte, no sentido de que “as alegações de desrespeito
aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos
atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional
podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa
ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso
extraordinário” (AI 372.358-AgR – Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 11-6-02).
E por fim, quanto à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da
República, observo que o acórdão está devidamente fundamentado, e é o que basta,
pois, como se decidiu no RE 140.370, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence:
“O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial
seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das
questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas,
corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão,
está satisfeita a exigência constitucional”.
3. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo (arts. 21, § 1º, RISTF, 38 da
Lei 8.038, de 28-5-90, e 557 do CPC).
(Fl. 437-438.)
O Agravante insiste na alegação de violação direta e frontal à Constituição
da República, especificamente aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX. Sustenta,
ainda, estarem prequestionadas as matérias constitucionais apontadas no recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Abusivo o recurso.
A decisão agravada invocou e resumiu os fundamentos do entendimento
invariável da Corte, cujo teor subsiste invulnerável aos argumentos do recurso,
os quais nada acrescentaram à compreensão e ao desate da quaestio iuris.

424
R.T.J. — 207
Ademais, ainda que superado o óbice do prequestionamento, esta Turma já
julgou causa idêntica, em que eram partes, inclusive, as mesmas de agora, com
ementa no mesmo sentido da decisão ora agravada:
Agravo regimental. Ação de cobrança de honorários advocatícios. Carga
dos autos. Ciência inequívoca do conteúdo da decisão. Início do prazo recursal.
Matéria infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Súmula 279. Alegação
de violação direta e frontal do art. 5º, LV, da Constituição federal. Necessidade de
exame prévio de norma infraconstitucional para a verificação de contrariedade ao
Texto Maior. Caracterização de ofensa reflexa ou indireta. Para se chegar a conclusão
diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar
os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo
com a Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 528.750-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 28-4-06.)
É oportuno, aliás, advertir que o disposto no art. 544, § 3º e § 4º, e no
art. 557, ambos do Código de Processo Civil, desvela o grau da autoridade que
o ordenamento jurídico atribui, em nome da segurança jurídica, às súmulas e,
posto que não sumulada, à jurisprudência dominante, sobretudo desta Corte, as
quais não podem desrespeitadas nem controvertidas sem graves razões jurídicas
capazes de lhes autorizar revisão ou reconsideração. De modo que o inconformismo
sistemático, manifestado em recursos carentes de fundamentos novos,
não pode deixar de ser visto senão como abuso do poder recursal.
Ao presente agravo, que não traz argumentos consistentes para ditar eventual
releitura da orientação assentada pela Corte, não sobra, pois, senão caráter
só abusivo. Há, aqui, além de violação específica à norma proibitiva inserta no
art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil, desatenção séria e danosa ao dever
de lealdade processual (arts. 14, II e III, e 17, VII), até porque recursos como este
roubam à Corte, já notoriamente sobrecarregada, tempo precioso para cuidar de
assuntos graves. A litigância de má-fé não é ofensiva apenas à parte adversa,
mas também à dignidade do Tribunal e à alta função pública do processo.
2. Isso posto, nego provimento ao agravo, mantendo a decisão agravada
por seus próprios fundamentos, e condeno a parte agravante a pagar à parte
agravada multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando
condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito da respectiva
quantia, tudo nos termos do art. 557, § 2º, c/c. arts. 14, II e III, e 17, VII, do
Código de Processo Civil.
EXTRATO DA ATA
AI 559.507-AgR/SC — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Banco
Santander Meridional S.A. (Advogados: Isabela Braga Pompílio e outros).
Agravado: Luiz Mário Bratti (Advogados: Luiz Mário Bratti e outros).
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de
agravo e, por considerá-lo manifestamente infundado, impôs, à parte agravante,
multa de 5% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do voto do Relator.

R.T.J. — 207 425
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-
Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega.
Brasília, 4 de março de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

426
R.T.J. — 207
AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 651.364 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Agravante: Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda. — Agravada:
Rosilene Medeiros do Nascimento França
Agravo regimental no agravo de instrumento. Juizados
Especiais. Turma Recursal. Remissão aos fundamentos da sentença.
Lei 9.099/95. Possibilidade.
1. Não viola a exigência constitucional de motivação a fundamentação
de turma recursal que, em conformidade com a Lei
9.099/95, adota os fundamentos contidos na sentença recorrida.
2. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental no agravo de
instrumento, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 26 de agosto de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda.
interpõe agravo regimental contra decisão de fls. 165/166, que negou provimento
ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação:
Vistos.
Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda. interpõe agravo de instrumento
contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade
aos artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Turma Recursal dos
Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro que manteve, por seus
próprios fundamentos, a sentença de 1º grau que entendeu devida indenização por
danos morais em virtude de acidente ambiental configurado no vazamento de material
poluente que causou prejuízo à atividade de pesca exercida pela agravada.
Opostos embargos de declaração (fls. 130 a 135), foram rejeitados (fl. 138).
Decido.
Anote-se, primeiramente, que o acórdão dos embargos declaratórios, conforme
expresso na certidão de fl. 138v, foi publicado em 24-11-06, não sendo exigível,
conforme decidido no AI 664.567-QO, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda
Pertence, DJ de 6-9-07, a demonstração da existência de repercussão geral das
questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário.
A irresignação não merece prosperar.

R.T.J. — 207 427
Não há falar em negativa de prestação jurisdicional ou violação do art. 5º,
inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. A Agravante teve acesso aos
recursos cabíveis na espécie e a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão
suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão da recorrente, tendo
o Tribunal de origem justificado suas razões de decidir.
Além disso, o acórdão atacado se limitou a aplicar a legislação infraconstitucional
pertinente ao caso. A alegada violação dos dispositivos constitucionais
invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em
recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se:
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Ação de cobrança.
Despesas condominiais. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1.
Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame
de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos
princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório,
dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de
reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa
reflexa à Constituição da República”.
(AI 594.887-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 30-11-07.)
“Agravo de instrumento – Alegação de ofensa ao postulado da motivação
dos atos decisórios – Inocorrência – Ausência de ofensa direta à
Constituição – Recurso improvido. O Supremo Tribunal Federal deixou
assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da
legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do
contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem
configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao
texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso
extraordinário. Precedentes”.
(AI 360.265-AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
20-9-02.)
Nego provimento ao agravo.
Intime-se.
Insiste a agravante na violação dos arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da
Constituição Federal, uma vez que a Turma Recursal “pronunciou-se no sentido
de simplesmente manter a sentença proferida pelo juiz de Primeiro grau por seus
próprios fundamentos, servindo conseqüentemente a súmula do julgamento
como acórdão, a teor do que determina o art. 46 da Lei 9.099/95” (fl. 171). Desse
modo, “em nenhum momento restou apreciada, e conseqüentemente fundamentadas
as matérias elencadas pela agravante em seu recurso inominado, bem como
nos embargos de declaração, não tendo aquele Orgão Julgador apresentado a
prestação jurisdicional de forma mais completa e convincente possível” (fl. 171).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Não merece prosperar o
inconformismo.
Reafirmo que não houve violação dos arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX,
da Constituição Federal, uma vez que a agravante teve acesso aos recursos

428
R.T.J. — 207
cabíveis na espécie e a jurisdição foi prestada mediante decisão suficientemente
motivada, tendo o Tribunal de origem justificado suas razões de decidir, sendo
certo que não viola a exigência constitucional de motivação a fundamentação de
turma recursal que, em conformidade com a Lei 9.099/95, adota os fundamentos
contidos na sentença recorrida. Sobre o tema, anote-se:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria infraconstitucional.
Ofensa reflexa. Juizado especial. Remissão aos fundamentos da sentença.
Ausência de fundamentação. Inocorrência. Reexame de provas. Impossibilidade
em recurso extraordinário. 1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais.
Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O § 5º do art. 82
da Lei 9.099/95 faculta ao Colégio Recursal do Juizado Especial a remissão aos
fundamentos adotados na sentença, sem que isso implique afronta ao art. 93, IX,
da Constituição do Brasil. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso
extraordinário. Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a
que se nega provimento.
(AI 649.140-AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de
17-8-07.)
Decisão – Turma recursal – Fundamentação. A Lei 9.099/95 viabiliza a
adoção pela turma recursal dos fundamentos contidos na sentença proferida, não
cabendo cogitar de transgressão do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
(AI 453.483-AgR/PB, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de
8-6-07.)
Nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
AI 651.364-AgR/RJ — Relator: Ministro Menezes Direito. Agravante:
Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda. (Advogados: Cláudio Fernandes
Duarte da Silva e outros e Antônio Rufino Neto e outros). Agravada: Rosilene
Medeiros do Nascimento França (Advogados: Alex Daflon dos Santos e outros).
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de
instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausentes, justificadamente,
o Ministro Carlos Britto e a Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Ricardo Lewandowski e Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o
Ministro Carlos Britto e a Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 26 de agosto 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 207 429
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 688.587 — MG
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Embargante: Estado de Minas Gerais — Embargado: Lafarge Brasil S.A.
Recurso. Embargos de declaração. Caráter infringente.
Embargos recebidos como agravo regimental. Interposição contra
decisão que converte agravo de instrumento regular em recurso
extraordinário. Inexistência de preclusão e de prejuízo.
Agravo não conhecido. Aplicação da Súmula 289. Da decisão que
provê agravo de instrumento e o converte em recurso extraordinário,
não cabe agravo regimental, salvo quando se afirme incognoscível
o agravo de instrumento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro
Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
preliminarmente, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração
como recurso de agravo, e, também por unanimidade, não conhecer do agravo,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Ministro Gilmar Mendes.
Brasília, 15 de abril de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de embargos de declaração opostos
à decisão do teor seguinte:
Presentes os requisitos formais de admissibilidade, dou provimento ao
agravo. Converta-se em recurso extraordinário.
À Secretaria para reautuação e registro.
(Fl. 490.)
O Embargante sustenta a inadmissibilidade do recurso extraordinário,
pois haveria óbice ao conhecimento e provimento deste. Aduz haver omissão
na decisão embargada, pois “(...) o agravante deixou de impugnar alguns dos
fundamentos da decisão de recorribilidade, o que, segundo a juripsrudência
remansosa deste Excelso Supremo Tribunal, impede que seja dado provimento
ao agravo (...)” (fl. 494).
É o relatório.

430
R.T.J. — 207
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Dado o manifesto caráter infringente,
processo os embargos declaratórios como agravo regimental.
Mas tenho-o por incognoscível.
A decisão que provê agravo de instrumento regular e o converte em recurso
extraordinário não envolve juízo de admissibilidade deste, de modo que
não gera preclusão a respeito, nem gravame a nenhuma das partes. É o que já
se inferia à Súmula 289: “O provimento do agravo, por uma das Turmas do
Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do
cabimento do recurso extraordinário”.
Questão diversa seria eventual argüição de vício capaz de impedir a cognição
do agravo de instrumento, caso em que se legitimaria uso de agravo regimental.
Mas não é disso que trata a espécie, pois o Agravante apenas insiste
na tese da inadmissibilidade e improcedência do recurso extraordinário, não
trazendo qualquer óbice quanto ao conhecimento do recurso que ora se julga;
portanto, não há impedimento à conversão em recurso extraordinário.
A hipótese é de falta absoluta de lesividade.
2. Ante o exposto, recebo os embargos como agravo, mas dele não conheço.
EXTRATO DA ATA
AI 688.587-ED/MG — Relator: Ministro Cezar Peluso. Embargante: Esta
do de Minas Gerais (Advogada: Advocacia-Geral do Estado/MG – Amélia
Josefina Alves Nogueira da Fonseca). Embargado: Lafarge Brasil S.A. (A dvogada:
Cláudia Horta de Queiroz).
Decisão: A Turma, preliminarmente, por votação unânime, conheceu dos
embargos de declaração como recurso de agravo, de que, no entanto, também
por unanimidade, não conheceu, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o
Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner
Gonçalves.
Brasília, 15 de abril de 2008 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

ÍNDICE ALFABÉTICO

A
Pn Abolitio criminis: inocorrência. (...) Crime contra a ordem tributária.
HC 82.848 RTJ 207/316
PrPn Abordagem direta de eleitor: ausência. (...) Inquérito. Inq 2.008
RTJ 207/201
PrSTF Ação direta de inconstitucionalidade. Cabimento. Ato normativo autônomo.
Portaria de Tribunal de Justiça. ADI 2.907 RTJ 207/220
PrSTF Ação direta de inconstitucionalidade. Decisão. Efeito ex nunc.
ADI 2.907 RTJ 207/220
PrSTF Ação direta de inconstitucionalidade. Processamento imediato.
Identidade de objeto com outra ADI. Ações subseqüentes: apensamento.
Julgamento simultâneo. Jurisprudência do STF. ADI 3.895
RTJ 207/242
PrPn Ação penal. Trancamento: descabimento. Justa causa. HC 93.291
RTJ 207/360
PrSTF Ação rescisória. (...) Recurso extraordinário. AI 256.446-AgR-ED
RTJ 207/400
Adm Acesso por estrangeiro. (...) Cargo público. RE 544.655-AgR
RTJ 207/412
PrSTF Ações subseqüentes: apensamento. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.895 RTJ 207/242
PrCv Acórdão. Fundamentação suficiente. Turma recursal. Fundamentos da
sentença: adoção. Lei 9.099/95, art. 82, § 5º. CF/88, arts. 5º, LV; e 93,
IX. AI 651.364-AgR RTJ 207/426
Adm Acumulação vedada. (...) Cargo público. MS 25.938 RTJ 207/276

434
ADC-Ass — ÍNDICE ALFABÉTICO
Trbt ADCT da Constituição Federal/88, art. 34, § 5º. (...) Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). RE 179.075-AgR-ED
RTJ 207/395
PrSTF ADI 1.104: perda superveniente do objeto. (...) Reclamação. Rcl
2.121-AgR-AgR RTJ 207/205
PrCv ADI 3.395: julgamento do mérito. (...) Agravo regimental. Rcl
4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
Adm Administração pública indireta. Empresa estatal. Serviço público
e atividade econômica. Regime jurídico estrutural e regime jurídico
funcional. ADI 1.642 RTJ 207/194
Adm Administração pública indireta. Entidades. Presidente: escolha. Assembléia
Legislativa: aprovação prévia. Autarquia e fundação pública:
aplicação restrita. Sociedade de economia mista e empresa pública:
regime jurídico de empresa privada. CF/88, arts. 2º e 173, § 1º. Constituição
do Estado de Minas Gerais/89, art. 62, XXIII, d: interpretação
conforme à Constituição. ADI 1.642 RTJ 207/194
PrCv Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). (...) Competência
jurisdicional. Rcl 5.171 RTJ 207/266
PrCv Agravo regimental. Caráter abusivo. Litigância de má-fé. Multa.
CPC/73, art. 557, § 2º, c/c arts. 14, II e III; e 17, VII. AI 559.507-AgR
RTJ 207/422
PrCv Agravo regimental. Descabimento. Decisão de relator. Provimento
de agravo de instrumento. Recurso extraordinário: processamento.
Preclusão e prejuízo: inexistência. Súmula 289. AI 688.587-ED
RTJ 207/429
PrCv Agravo regimental. Prejudicialidade. Reclamação: admissibilidade.
ADI 3.395: julgamento do mérito. Rcl 4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
Trbt Alíquota. (...) Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS). RE 179.075-AgR-ED RTJ 207/395
Ct Alternativa normativa: legitimidade de adoção. (...) Greve. MI 670
RTJ 207/11
Ct Apelo ao legislador. (...) Controle concentrado de constitucionalidade.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Pn Apropriação indébita previdenciária. (...) Crime contra a ordem tributária.
HC 82.848 RTJ 207/316
PrPn Arquivamento. (...) Inquérito. Inq 2.008 RTJ 207/201
Adm Assembléia Legislativa: aprovação prévia. (...) Administração pública
indireta. ADI 1.642 RTJ 207/194

ÍNDICE ALFABÉTICO — Ati-Car 435
Pn Atipicidade da conduta. (...) Crime contra a ordem tributária.
HC 81.321 RTJ 207/312
Ct Ato impugnado: resolução do CNJ. (...) Impedimento. MS 25.938
RTJ 207/276
PrSTF Ato normativo autônomo. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 2.907 RTJ 207/220
PrSTF Atuação como fiscal da lei. (...) Recurso extraordinário. RE 541.338-
ED RTJ 207/410
Adm Autarquia e fundação pública: aplicação restrita. (...) Administração
pública indireta. ADI 1.642 RTJ 207/194
Pn Autonomia. (...) Pena. HC 87.375 RTJ 207/324
Ct Autonomia parcial. (...) Justiça Desportiva. MS 25.938 RTJ 207/276
PrSTF Autos: devolução ao tribunal de origem. (...) Recurso extraordinário.
RE 398.165 RTJ 207/405
B
Trbt Base de cálculo: alteração. (...) Programa de Integração Social (PIS).
RE 482.606-AgR-ED RTJ 207/407
Pn Base legal: transmutação. (...) Crime contra a ordem tributária.
HC 82.848 RTJ 207/316
C
PrSTF Cabimento. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI 2.907
RTJ 207/220
PrCv Cabimento. (...) Mandado de segurança. MS 25.938 RTJ 207/276
PrSTF Cabimento. (...) Reclamação. Rcl 4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
PrCv Capítulo decisório: modificação. (...) Embargos de declaração.
AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
PrCv Caráter abusivo. (...) Agravo regimental. AI 559.507-AgR RTJ 207/422
PrCv Caráter infringente. (...) Embargos de declaração. RE 541.338-ED
RTJ 207/410
Adm Cargo em comissão. (...) Servidor público. Rcl 4.903-AgR-AgR
RTJ 207/260
Adm Cargo público. Acesso por estrangeiro. Norma constitucional: eficácia
limitada. Regulamentação: necessidade. CF/88, art. 37, I, redação da
EC 19/98. RE 544.655-AgR RTJ 207/412

436
Car-CF/ — ÍNDICE ALFABÉTICO
Adm Cargo público. Magistrado. Exercício de função em Tribunal de Justiça
Desportiva. Acumulação vedada. Resolução 10/05-CNJ. CF/88,
art. 95, parágrafo único, I. MS 25.938 RTJ 207/276
PrSTF Celebração: momento. (...) Recurso extraordinário. RE 179.075-AgR-
ED RTJ 207/395
PrPn Cerceamento de defesa: ausência. (...) Decisão judicial. HC 93.046
RTJ 207/345
El CF/88, arts. 1º, IV e parágrafo único; e 17, IV e § 1º. (...) Partido político.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Adm CF/88, arts. 2º e 173, § 1º. (...) Administração pública indireta.
ADI 1.642 RTJ 207/194
Ct CF/88, arts. 5º, X e LX; e 58, § 3º. (...) Comissão Parlamentar de Inquérito
(CPI). MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
PrCv CF/88, arts. 5º, LV; e 93, IX. (...) Acórdão. AI 651.364-AgR RTJ 207/426
Ct CF/88, art. 5º, LXXI. (...) Mandado de injunção. MI 670 RTJ 207/11
PrPn CF/88, art. 5º, LXXVIII. (...) Prisão preventiva. HC 91.161 RTJ 207/328
Ct CF/88, art. 9º, caput, c/c art. 37, VII. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct CF/88, art. 9º, § 1º. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct CF/88, art. 22, XX. (...) Competência legislativa. ADI 3.895
RTJ 207/242
Adm CF/88, art. 37, I, redação da EC 19/98. (...) Cargo público. RE 544.655-
AgR RTJ 207/412
Ct CF/88, art. 37, VII. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct CF/88, art. 37, VII. (...) Mandado de injunção. MI 670 RTJ 207/11
Adm CF/88, art. 95, parágrafo único, I. (...) Cargo público. MS 25.938
RTJ 207/276
Ct CF/88, art. 96, I, a e b: ofensa. (...) Poder Judiciário. ADI 2.907
RTJ 207/220
PrSTF CF/88, arts. 102, I, j; e 105, I, e: ofensa inocorrente. (...) Recurso extraordinário.
AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
Adm CF/88, art. 114, I, redação da EC 45/04. (...) Servidor público. Rcl
4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
Ct CF/88, art. 217, § 1º. (...) Justiça Desportiva. MS 25.938 RTJ 207/276
Trbt CF/88, art. 239: ofensa inocorrente. (...) Programa de Integração Social
(PIS). RE 482.606-AgR-ED RTJ 207/407

ÍNDICE ALFABÉTICO — “Cl-Con 437
El “Cláusula de barreira” ou “de desempenho” ou “de exclusão”. (...) Partido
político. ADI 1.351 RTJ 207/116
El “Cláusula de diferenciação”: possibilidade. (...) Partido político.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Pn Código Civil: norma de caráter geral. (...) Medida socioeducativa.
HC 94.938 RTJ 207/387
PrPn Código Eleitoral/65, art. 299. (...) Inquérito. Inq 2.008 RTJ 207/201
Ct Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). Poderes de investigação:
limite. Quebra de sigilo de processo judicial: impossibilidade. Requisição
de cópia de ordem judicial e de mandado de interceptação telefônica:
inadmissibilidade. Competência exclusiva do juízo que ordenou o
sigilo. Lei 9.296/96, art. 1º, c/c art. 10. CP/40, art. 325. CF/88, arts. 5º, X
e LX; e 58, § 3º. MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
Ct Competência constitucional: fixação. (...) Dissídio de greve. MI 670
RTJ 207/11
Ct Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. (...) Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI). MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
PrCv Competência jurisdicional. Justiça Federal. Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL). Contrato temporário. Regime jurídico
administrativo. Decisão na ADI 3.395-MC: descumprimento. Rcl 5.171
RTJ 207/266
Ct Competência legislativa. União Federal. Sistemas de consórcios e
sorteios: loteria e bingo. CF/88, art. 22, XX. Súmula Vinculante 2. Lei
estadual 12.519/07/SP: inconstitucionalidade. ADI 3.895 RTJ 207/242
PrSTF Competência originária do STJ. (...) Recurso extraordinário.
AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
PrCv Condição legal: ausência. (...) Embargos de declaração.
AI 386.847-AgR-ED-EDv-AgR-ED-ED RTJ 207/403
Ct Conhecimento. (...) Mandado de injunção. MI 670 RTJ 207/11
Adm Constituição do Estado de Minas Gerais/89, art. 62, XXIII, d: interpretação
conforme à Constituição. (...) Administração pública indireta.
ADI 1.642 RTJ 207/194
PrPn Constrangimento ilegal: caracterização. (...) Prisão preventiva.
HC 91.161 RTJ 207/328
PrPn Constrangimento ilegal inocorrente. (...) Habeas corpus. HC 93.190
RTJ 207/351
PrCv Contradição. (...) Embargos de declaração. AI 256.446-AgR-ED
RTJ 207/400

438
Con-Cri — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrSTF Contrato de exportação. (...) Recurso extraordinário. RE 179.075-AgR-
ED RTJ 207/395
PrCv Contrato temporário. (...) Competência jurisdicional. Rcl 5.171
RTJ 207/266
PrSTF Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
(...) Recurso extraordinário. AI 244.262-AgR RTJ 207/398
Ct Controle concentrado de constitucionalidade. Técnica. Interpretação
conforme à Constituição. Apelo ao legislador. Efeito aditivo.
Norma aplicável. Regra de transição: eficácia projetada no tempo. Lei
9.096/95, arts. 56 e 57. ADI 1.351 RTJ 207/116
PrCv Conversão em agravo regimental. (...) Embargos de declaração.
RE 541.338-ED RTJ 207/410
PrPn Corrupção eleitoral: atipicidade da conduta. (...) Inquérito. Inq 2.008
RTJ 207/201
Pn CP/40, art. 168-A, redação da Lei 9.983/00, art. 3º. (...) Crime contra a
ordem tributária. HC 82.848 RTJ 207/316
Ct CP/40, art. 325. (...) Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).
MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
PrSTF CPC/73, art. 499, § 2º. (...) Recurso extraordinário. RE 541.338-ED
RTJ 207/410
PrSTF CPC/73, art. 543-B: aplicação. (...) Recurso extraordinário. RE 398.165
RTJ 207/405
PrCv CPC/73, art. 557, § 2º, c/c arts. 14, II e III; e 17, VII. (...) Agravo regimental.
AI 559.507-AgR RTJ 207/422
Pn Crédito tributário não constituído. (...) Crime contra a ordem tributária.
HC 81.321 RTJ 207/312
Pn Criança ou adolescente. (...) Medida socioeducativa. HC 94.938
RTJ 207/387
Pn Crime contra a ordem tributária. Apropriação indébita previdenciária.
Abolitio criminis: inocorrência. Base legal: transmutação. CP/40,
art. 168-A, redação da Lei 9.983/00, art. 3º. HC 82.848 RTJ 207/316
Pn Crime contra a ordem tributária. Atipicidade da conduta. Crédito tributário
não constituído. Inscrição do suposto débito: cancelamento por
decisão judicial. Lei 8.137/90, art. 1º. HC 81.321 RTJ 207/312
Pn Crime de responsabilidade. (...) Pena. HC 87.375 RTJ 207/324
PrPn Crime de responsabilidade de prefeito. (...) Habeas corpus. HC 87.375
RTJ 207/324

ÍNDICE ALFABÉTICO — Cri-Dir 439
Pn Critério adotado: cronológico absoluto. (...) Medida socioeducativa.
HC 94.938 RTJ 207/387
D
PrSTF Data de publicação do acórdão: irrelevância. (...) Recurso extraordinário.
RE 398.165 RTJ 207/405
PrSTF Decisão. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI 2.907
RTJ 207/220
Adm Decisão anterior: superação pela ADI 2.323-MC. (...) Servidor público
estadual. Rcl 3.066-AgR RTJ 207/239
PrSTF Decisão cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. (...) Reclamação.
Rcl 4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
PrCv Decisão de relator. (...) Agravo regimental. AI 688.587-ED RTJ 207/429
PrCv Decisão de relator: concessão de liminar. (...) Mandado de segurança.
MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
PrCv Decisão embargada: trânsito em julgado. (...) Embargos de declaração.
AI 386.847-AgR-ED-EDv-AgR-ED-ED RTJ 207/403
PrPn Decisão judicial. Fundamentação suficiente. Diligência: indeferimento.
Cerceamento de defesa: ausência. Princípio do livre convencimento
do juiz. HC 93.046 RTJ 207/345
PrCv Decisão na ADI 3.395-MC: descumprimento. (...) Competência jurisdicional.
Rcl 5.171 RTJ 207/266
Adm Decisão na ADI 3.395-MC: ofensa. (...) Servidor público.
Rcl 4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
PrPn Denegação. (...) Liberdade provisória. HC 92.941 RTJ 207/341
PrPn Denúncia. Inépcia inocorrente. Quadrilha ou bando. Narração suficiente
do fato. Direito de defesa: exercício. HC 93.291 RTJ 207/360
PrCv Descabimento. (...) Agravo regimental. AI 688.587-ED RTJ 207/429
PrPn Descabimento. (...) Habeas corpus. HC 87.375 RTJ 207/324 − HC 93.190
RTJ 207/351
PrSTF Descabimento. (...) Recurso extraordinário. AI 256.446-AgR-ED
RTJ 207/400
Int Detração penal. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
PrPn Diligência: indeferimento. (...) Decisão judicial. HC 93.046 RTJ 207/345
Pn Direito adquirido e coisa julgada: ofensa inocorrente. (...) Remição.
HC 93.802 RTJ 207/374
PrPn Direito de defesa: exercício. (...) Denúncia. HC 93.291 RTJ 207/360

440
Dir-Est — ÍNDICE ALFABÉTICO
Ct Direito de greve: limites. (...) Dissídio de greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct Dissídio de greve. Servidor público civil. Processamento e julgamento.
Direito de greve: limites. Competência constitucional: fixação. Procedimento
mínimo: definição. Pagamento de dias parados e medida
cautelar incidente: juízo competente. Lei 7.701/88, arts. 2º, I, a; e 6º. Lei
7.783/89, art. 7º. MI 670 RTJ 207/11
PrPn Dolo específico: necessidade. (...) Inquérito. Inq 2.008 RTJ 207/201
Int Dupla tipicidade. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
E
Ct Efeito aditivo. (...) Controle concentrado de constitucionalidade.
ADI 1.351 RTJ 207/116
PrSTF Efeito ex nunc. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI 2.907
RTJ 207/220
PrCv Efeito modificativo. (...) Embargos de declaração. AI 256.446-AgR-
ED RTJ 207/400
PrSTF Efeito vinculante. (...) Reclamação. Rcl 4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
PrPn Elemento concreto. (...) Liberdade provisória. HC 92.941 RTJ 207/341
PrCv Embargos de declaração. Caráter infringente. Conversão em agravo
regimental. RE 541.338-ED RTJ 207/410
PrCv Embargos de declaração. Contradição. Efeito modificativo. Capítulo
decisório: modificação. AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
PrCv Embargos de declaração. Inadmissibilidade. Condição legal: ausência.
Prazo para interposição de outro recurso. Suspensão ou interrupção:
ausência. Decisão embargada: trânsito em julgado. AI 386.847-AgR-
ED-EDv-AgR-ED-ED RTJ 207/403
PrCv Embargos de declaração. Multa em agravo regimental: revogação.
Litigância de má-fé: ausência. AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
PrCv Embargos de declaração. Obscuridade, contradição e omissão: ausência.
RE 179.075-AgR-ED RTJ 207/395
Adm Empresa estatal. (...) Administração pública indireta. ADI 1.642
RTJ 207/194
Adm Entendimento da ADI 1.797: aplicação restrita aos membros e servidores
do TRT da 6ª Região. (...) Servidor público estadual. Rcl 3.066-
AgR RTJ 207/239
Adm Entidades. (...) Administração pública indireta. ADI 1.642 RTJ 207/194
Int Estado requerente: compromisso. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110

ÍNDICE ALFABÉTICO — Est-Fun 441
Pn Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), art. 121, § 5º. (...) Medida
socioeducativa. HC 94.938 RTJ 207/387
PrPn Exame de dependência toxicológica. (...) Prova criminal. RHC 86.190
RTJ 207/320
PrPn Excesso de prazo. (...) Prisão preventiva. HC 91.161 RTJ 207/328
Adm Exercício de função em Tribunal de Justiça Desportiva. (...) Cargo público.
MS 25.938 RTJ 207/276
Trbt Exportação de produto semi-elaborado. (...) Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços (ICMS). RE 179.075-AgR-ED RTJ 207/395
PrSTF Extinção do processo sem julgamento de mérito. (...) Recurso extraordinário.
AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
Int Extradição. Detração penal. Estado requerente: compromisso. Lei
6.815/80, redação da Lei 6.964/81, art. 91, II. Ext 1.115 RTJ 207/110
Int Extradição. Extradição instrutória. Dupla tipicidade. Tráfico de entorpecente.
Prescrição inocorrente. Pena superior a um ano. Promessa
de reciprocidade. Lei 6.815/80, art. 77. Lei 11.343/06, art. 33. Ext 1.115
RTJ 207/110
Int Extradição. Extradição passiva. Mandado de prisão: autoridade
competente. Tratado Brasil–Portugal. Lei 6.815/80, art. 80. Ext 1.115
RTJ 207/110
Int Extradição instrutória. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
Int Extradição passiva. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
F
Pn Faixa etária. (...) Medida socioeducativa. HC 94.938 RTJ 207/387
Pn Falta grave. (...) Regime prisional. HC 93.782 RTJ 207/369
Pn Falta grave. (...) Remição. HC 92.791 RTJ 207/333 − HC 93.802
RTJ 207/374 − HC 94.497 RTJ 207/384 − RE 554.303-AgR RTJ 207/416
PrPn Fuga do réu: legitimidade. (...) Prisão preventiva. HC 93.803
RTJ 207/378
Ct Função pública não-estatal. (...) Justiça Desportiva. MS 25.938
RTJ 207/276
El Funcionamento parlamentar: requisitos. (...) Partido político. ADI 1.351
RTJ 207/116
PrPn Fundamentação insuficiente. (...) Prisão preventiva. HC 93.803
RTJ 207/378

442
Fun-Hab — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrPn Fundamentação insuficiente: reconhecimento pelo órgão ad quem. (...)
Prisão preventiva. HC 93.803 RTJ 207/378
PrCv Fundamentação suficiente. (...) Acórdão. AI 651.364-AgR RTJ 207/426
PrPn Fundamentação suficiente. (...) Decisão judicial. HC 93.046
RTJ 207/345
PrPn Fundamentação suficiente. (...) Liberdade provisória. HC 92.941
RTJ 207/341
PrCv Fundamentos da sentença: adoção. (...) Acórdão. AI 651.364-AgR
RTJ 207/426
El Fundo partidário: rateio. (...) Partido político. ADI 1.351 RTJ 207/116
G
PrPn Gravidade da falta: análise. (...) Habeas corpus. HC 92.791 RTJ 207/333
Ct Greve. (...) Mandado de injunção. MI 670 RTJ 207/11
Ct Greve. Servidor público civil. Lei regulamentadora: inexistência. Mora
legislativa do Congresso Nacional: reconhecimento. Lei 7.783/89:
aplicação até a edição de lei específica. CF/88, art. 37, VII. MI 670
RTJ 207/11
Ct Greve. Servidor público civil. Omissão legislativa inconstitucional.
Plenário do STF: declaração de mora por diversas vezes. Risco de consolidação
de omissão judicial. Alternativa normativa: legitimidade de
adoção. MI 670 RTJ 207/11
Ct Greve. Servidor público civil. Serviço público: imperativo de continuidade.
Serviço ou atividade essencial: possibilidade de regime de greve
mais severo. Parâmetro de controle judicial: fixação. Lei 7.783/89,
arts. 9º, 10 e 11, parágrafo único. CF/88, art. 9º, caput, c/c art. 37, VII.
CF/88, art. 9º, § 1º. MI 670 RTJ 207/11
H
PrPn Habeas corpus. Descabimento. Liberdade de locomoção: ameaça inocorrente.
Crime de responsabilidade de prefeito. Pena de inabilitação
para o exercício de função pública. HC 87.375 RTJ 207/324
PrPn Habeas corpus. Descabimento. Mandado de segurança. Litispendência:
ausência. Pedidos diversos. HC 93.190 RTJ 207/351
PrPn Habeas corpus. Matéria de prova. Questão controvertida. HC 93.291
RTJ 207/360
PrPn Habeas corpus. Matéria de prova. Remição. Gravidade da falta: análise.
HC 92.791 RTJ 207/333

ÍNDICE ALFABÉTICO — Hab-Int 443
PrPn Habeas corpus. Matéria de prova. Transferência temporária de preso
para presídio federal. Prazo. Pedido de prorrogação: indeferimento.
Liminar: suspensão dos efeitos da decisão. Constrangimento ilegal
inocorrente. HC 93.190 RTJ 207/351
Ct Horário de trabalho de servidor do Judiciário: alteração. (...) Poder Judiciário.
ADI 2.907 RTJ 207/220
I
PrSTF Identidade de objeto com outra ADI. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.895 RTJ 207/242
Ct Impedimento. Inocorrência. Presidente do STF. Mandado de segurança.
Ato impugnado: resolução do CNJ. MS 25.938 RTJ 207/276
Trbt Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Alíquota.
Exportação de produto semi-elaborado. Período anterior à Resolução
22/89-Senado Federal. Resolução 129/79-Senado Federal: aplicação.
ADCT da Constituição Federal/88, art. 34, § 5º. RE 179.075-AgR-
ED RTJ 207/395
Pn Inabilitação para o exercício de função pública. (...) Pena. HC 87.375
RTJ 207/324
PrCv Inadmissibilidade. (...) Embargos de declaração. AI 386.847-AgR-ED-
EDv-AgR-ED-ED RTJ 207/403
PrSTF Incidência sobre venda de imóvel. (...) Recurso extraordinário.
AI 244.262-AgR RTJ 207/398
PrPn Inépcia inocorrente. (...) Denúncia. HC 93.291 RTJ 207/360
El Infidelidade partidária: conseqüência. (...) Mandato eletivo. ADI 1.351
RTJ 207/116
PrPn Informações sobre os motivos justificadores do excesso: discrepância.
(...) Prisão preventiva. HC 91.161 RTJ 207/328
Ct Inocorrência. (...) Impedimento. MS 25.938 RTJ 207/276
PrPn Inquérito. Arquivamento. Corrupção eleitoral: atipicidade da conduta.
Dolo específico: necessidade. Abordagem direta de eleitor: ausência.
Código Eleitoral/65, art. 299. Inq 2.008 RTJ 207/201
Pn Inscrição do suposto débito: cancelamento por decisão judicial. (...)
Crime contra a ordem tributária. HC 81.321 RTJ 207/312
Ct Interpretação conforme à Constituição. (...) Controle concentrado de
constitucionalidade. ADI 1.351 RTJ 207/116

444
Juí-Lei — ÍNDICE ALFABÉTICO
J
PrPn Juízo da causa: aferição da necessidade. (...) Prova criminal.
RHC 86.190 RTJ 207/320
PrSTF Julgamento simultâneo. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.895 RTJ 207/242
PrSTF Jurisprudência do STF. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.895 RTJ 207/242
Ct Jurisprudência do STF: evolução. (...) Mandado de injunção. MI 670
RTJ 207/11
PrPn Justa causa. (...) Ação penal. HC 93.291 RTJ 207/360
Ct Justiça Desportiva. Autonomia parcial. Função pública não-estatal.
CF/88, art. 217, § 1º. MS 25.938 RTJ 207/276
Adm Justiça do Trabalho: incompetência. (...) Servidor público. Rcl
4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
PrCv Justiça Federal. (...) Competência jurisdicional. Rcl 5.171 RTJ 207/266
L
PrSTF Legitimidade ativa. (...) Recurso extraordinário. RE 541.338-ED
RTJ 207/410
PrSTF Lei 1.533/51, art. 10. (...) Recurso extraordinário. RE 541.338-ED
RTJ 207/410
Int Lei 6.815/80, art. 77. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
Int Lei 6.815/80, art. 80. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
Int Lei 6.815/80, redação da Lei 6.964/81, art. 91, II. (...) Extradição. Ext
1.115 RTJ 207/110
Ct Lei 7.701/88, arts. 2º, I, a; e 6º. (...) Dissídio de greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct Lei 7.783/89: aplicação até a edição de lei específica. (...) Greve. MI 670
RTJ 207/11
Ct Lei 7.783/89, art. 7º. (...) Dissídio de greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct Lei 7.783/89, arts. 9º, 10 e 11, parágrafo único. (...) Greve. MI 670
RTJ 207/11
Pn Lei 8.137/90, art. 1º. (...) Crime contra a ordem tributária. HC 81.321
RTJ 207/312
El Lei 9.096/95, arts. 13; 41, caput, expressão, I e II; 48; e 57, II, expressão:
inconstitucionalidade. (...) Partido político. ADI 1.351 RTJ 207/116

ÍNDICE ALFABÉTICO — Lei-Lim 445
El Lei 9.096/95, art. 49, caput, expressão: inconstitucionalidade com redução
de texto. (...) Partido político. ADI 1.351 RTJ 207/116
El Lei 9.096/95, arts. 56, caput; e 57, caput: interpretação conforme à
Constituição. (...) Partido político. ADI 1.351 RTJ 207/116
El Lei 9.096/95, art. 56, II: constitucionalidade. (...) Partido político.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Ct Lei 9.096/95, arts. 56 e 57. (...) Controle concentrado de constitucionalidade.
ADI 1.351 RTJ 207/116
PrCv Lei 9.099/95, art. 82, § 5º. (...) Acórdão. AI 651.364-AgR RTJ 207/426
Ct Lei 9.296/96, art. 1º, c/c art. 10. (...) Comissão Parlamentar de Inquérito
(CPI). MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
Trbt Lei 9.715/98. (...) Programa de Integração Social (PIS).
RE 482.606-AgR-ED RTJ 207/407
Int Lei 11.343/06, art. 33. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
Pn Lei de Execução Penal (LEP), art. 58: inaplicabilidade. (...) Remição.
HC 93.802 RTJ 207/374
Pn Lei de Execução Penal (LEP), arts. 58 e 127. (...) Remição. HC 94.497
RTJ 207/384 − RE 554.303-AgR RTJ 207/416
Pn Lei de Execução Penal (LEP), art. 118, I. (...) Regime prisional.
HC 93.782 RTJ 207/369
Pn Lei de Execução Penal (LEP), art. 127. (...) Remição. HC 92.791
RTJ 207/333
Pn Lei de Execução Penal (LEP), art. 127: recepção pela CF/88. (...) Remição.
HC 93.802 RTJ 207/374
Ct Lei estadual 12.519/07/SP: inconstitucionalidade. (...) Competência
legislativa. ADI 3.895 RTJ 207/242
Ct Lei regulamentadora: inexistência. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
PrPn Liberdade de locomoção: ameaça inocorrente. (...) Habeas corpus.
HC 87.375 RTJ 207/324
El Liberdade partidária: preservação. (...) Partido político. ADI 1.351
RTJ 207/116
PrPn Liberdade provisória. Denegação. Fundamentação suficiente. Elemento
concreto. HC 92.941 RTJ 207/341
PrPn Liminar: suspensão dos efeitos da decisão. (...) Habeas corpus.
HC 93.190 RTJ 207/351
PrPn Liminar em habeas corpus: ausência de concessão. (...) Prisão preventiva.
HC 93.803 RTJ 207/378

446
Lim-Man — ÍNDICE ALFABÉTICO
Pn Limitação temporal da sanção: impossibilidade. (...) Remição.
HC 93.802 RTJ 207/374 − HC 94.497 RTJ 207/384 − RE 554.303-AgR
RTJ 207/416
Adm Limitação temporária: impossibilidade. (...) Servidor público estadual.
Rcl 3.066-AgR RTJ 207/239
PrCv Litigância de má-fé. (...) Agravo regimental. AI 559.507-AgR
RTJ 207/422
PrCv Litigância de má-fé: ausência. (...) Embargos de declaração.
AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
PrPn Litispendência: ausência. (...) Habeas corpus. HC 93.190 RTJ 207/351
M
Adm Magistrado. (...) Cargo público. MS 25.938 RTJ 207/276
Pn Maioridade civil superveniente: irrelevância. (...) Medida socioeducativa.
HC 94.938 RTJ 207/387
Ct Mandado de injunção. Conhecimento. Greve. Servidor público civil.
Mora legislativa do Congresso Nacional. CF/88, art. 5º, LXXI. MI 670
RTJ 207/11
Ct Mandado de injunção. Greve. Servidor público civil. Jurisprudência
do STF: evolução. CF/88, art. 37, VII. MI 670 RTJ 207/11
Ct Mandado de injunção. Mora legislativa do Congresso Nacional: reconhecimento.
Prazo para legislar: fixação. MI 670 RTJ 207/11
Int Mandado de prisão: autoridade competente. (...) Extradição. Ext 1.115
RTJ 207/110
PrCv Mandado de segurança. Cabimento. Resolução do Conselho Nacional
de Justiça (CNJ). Norma de efeito concreto. Resolução 10/05-
CNJ: auto-executoriedade. Súmula 266: inaplicabilidade. MS 25.938
RTJ 207/276
PrCv Mandado de segurança. Decisão de relator: concessão de liminar. Referendo
do Plenário: possibilidade. MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
PrPn Mandado de segurança. (...) Habeas corpus. HC 93.190 RTJ 207/351
Ct Mandado de segurança. (...) Impedimento. MS 25.938 RTJ 207/276
PrSTF Mandado de segurança. (...) Recurso extraordinário. RE 541.338-ED
RTJ 207/410
El Mandato eletivo. Sistema proporcional. Infidelidade partidária: conseqüência.
ADI 1.351 RTJ 207/116

ÍNDICE ALFABÉTICO — Mat-Nor 447
Ct Matéria de competência do tribunal. (...) Poder Judiciário. ADI 2.907
RTJ 207/220
PrPn Matéria de prova. (...) Habeas corpus. HC 92.791 RTJ 207/333 −
HC 93.190 RTJ 207/351 − HC 93.291 RTJ 207/360
PrSTF Matéria de prova. (...) Recurso extraordinário. RE 179.075-AgR-ED
RTJ 207/395 − AI 559.507-AgR RTJ 207/422
PrSTF Matéria infraconstitucional. (...) Recurso extraordinário. AI 244.262-
AgR RTJ 207/398 − AI 559.507-AgR RTJ 207/422
PrSTF Medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade: indeferimento.
(...) Reclamação. Rcl 2.121-AgR-AgR RTJ 207/205
Pn Medida socioeducativa. Criança ou adolescente. Proteção integral.
Faixa etária. Critério adotado: cronológico absoluto. Estatuto da Criança
e do Adolescente (ECA), art. 121, § 5º. HC 94.938 RTJ 207/387
Pn Medida socioeducativa. Regime de semiliberdade: possibilidade de
manutenção. Maioridade civil superveniente: irrelevância. Princípio da
especialidade. Código Civil: norma de caráter geral. Nulidade: alegação
tardia. Preclusão. HC 94.938 RTJ 207/387
PrSTF Ministério Público. (...) Recurso extraordinário. RE 541.338-ED
RTJ 207/410
Ct Mora legislativa do Congresso Nacional. (...) Mandado de injunção.
MI 670 RTJ 207/11
Ct Mora legislativa do Congresso Nacional: reconhecimento. (...) Greve.
MI 670 RTJ 207/11
Ct Mora legislativa do Congresso Nacional: reconhecimento. (...) Mandado
de injunção. MI 670 RTJ 207/11
PrCv Multa. (...) Agravo regimental. AI 559.507-AgR RTJ 207/422
PrCv Multa em agravo regimental: revogação. (...) Embargos de declaração.
AI 256.446-AgR-ED RTJ 207/400
N
PrPn Narração suficiente do fato. (...) Denúncia. HC 93.291 RTJ 207/360
Pn Natureza jurídica: sanção administrativa. (...) Regime prisional.
HC 93.782 RTJ 207/369
Ct Norma aplicável. (...) Controle concentrado de constitucionalidade.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Adm Norma constitucional: eficácia limitada. (...) Cargo público.
RE 544.655-AgR RTJ 207/412

448
Nor-Pen — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrCv Norma de efeito concreto. (...) Mandado de segurança. MS 25.938
RTJ 207/276
Pn Nulidade: alegação tardia. (...) Medida socioeducativa. HC 94.938
RTJ 207/387
PrPn Nulidade: alegação tardia. (...) Prova criminal. RHC 86.190 RTJ 207/320
O
PrCv Obscuridade, contradição e omissão: ausência. (...) Embargos de declaração.
RE 179.075-AgR-ED RTJ 207/395
Ct Omissão legislativa inconstitucional. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
PrPn Órgão a quo: oportunidade para adequação. (...) Prisão preventiva.
HC 93.803 RTJ 207/378
P
Ct Pagamento de dias parados e medida cautelar incidente: juízo competente.
(...) Dissídio de greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct Parâmetro de controle judicial: fixação. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
El Partido político. Funcionamento parlamentar: requisitos. Propaganda
eleitoral gratuita: distribuição de tempo. Fundo partidário: rateio.
“Cláusula de barreira” ou “de desempenho” ou “de exclusão”. Pluralismo
político e direito das minorias. Princípio da autonomia partidária.
Princípio da igualdade de chances: ofensa. CF/88, arts. 1º, IV e parágrafo
único; e 17, IV e § 1º. Lei 9.096/95, arts. 13; 41, caput, expressão,
I e II; 48; e 57, II, expressão: inconstitucionalidade. Lei 9.096/95,
art. 49, caput, expressão: inconstitucionalidade com redução de texto.
Lei 9.096/95, arts. 56, caput; e 57, caput: interpretação conforme à
Constituição. Lei 9.096/95, art. 56, II: constitucionalidade. ADI 1.351
RTJ 207/116
El Partido político. Liberdade partidária: preservação. “Cláusula de
diferenciação”: possibilidade. Princípio da igualdade de chances.
ADI 1.351 RTJ 207/116
PrPn Pedido de prorrogação: indeferimento. (...) Habeas corpus. HC 93.190
RTJ 207/351
PrPn Pedidos diversos. (...) Habeas corpus. HC 93.190 RTJ 207/351
Pn Pena. Crime de responsabilidade. Inabilitação para o exercício de função
pública. Autonomia. HC 87.375 RTJ 207/324
PrPn Pena de inabilitação para o exercício de função pública. (...) Habeas
corpus. HC 87.375 RTJ 207/324
Int Pena superior a um ano. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110

ÍNDICE ALFABÉTICO — Per-Pri 449
Trbt Período anterior à Resolução 22/89-Senado Federal. (...) Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). RE 179.075-AgR-ED
RTJ 207/395
Ct Plenário do STF: declaração de mora por diversas vezes. (...) Greve.
MI 670 RTJ 207/11
El Pluralismo político e direito das minorias. (...) Partido político.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Ct Poder Judiciário. Horário de trabalho de servidor do Judiciário: alteração.
Matéria de competência do tribunal. CF/88, art. 96, I, a e b: ofensa.
Portaria 954/01-TJAM: inconstitucionalidade. ADI 2.907 RTJ 207/220
Ct Poderes de investigação: limite. (...) Comissão Parlamentar de Inquérito
(CPI). MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
Ct Portaria 954/01-TJAM: inconstitucionalidade. (...) Poder Judiciário.
ADI 2.907 RTJ 207/220
PrSTF Portaria de Tribunal de Justiça. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 2.907 RTJ 207/220
PrPn Prazo. (...) Habeas corpus. HC 93.190 RTJ 207/351
PrSTF Prazo: termo inicial. (...) Recurso extraordinário. AI 559.507-AgR
RTJ 207/422
PrCv Prazo para interposição de outro recurso. (...) Embargos de declaração.
AI 386.847-AgR-ED-EDv-AgR-ED-ED RTJ 207/403
Ct Prazo para legislar: fixação. (...) Mandado de injunção. MI 670
RTJ 207/11
Pn Preclusão. (...) Medida socioeducativa. HC 94.938 RTJ 207/387
PrPn Preclusão. (...) Prova criminal. RHC 86.190 RTJ 207/320
PrCv Preclusão e prejuízo: inexistência. (...) Agravo regimental. AI 688.587-
ED RTJ 207/429
PrCv Prejudicialidade. (...) Agravo regimental. Rcl 4.903-AgR-AgR
RTJ 207/260
PrSTF Prejudicialidade. (...) Reclamação. Rcl 2.121-AgR-AgR RTJ 207/205
Int Prescrição inocorrente. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
Adm Presidente: escolha. (...) Administração pública indireta. ADI 1.642
RTJ 207/194
Ct Presidente do STF. (...) Impedimento. MS 25.938 RTJ 207/276
El Princípio da autonomia partidária. (...) Partido político. ADI 1.351
RTJ 207/116

450
Pri-Pro — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrPn Princípio da dignidade da pessoa humana: ofensa. (...) Prisão preventiva.
HC 91.161 RTJ 207/328
Pn Princípio da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência:
ofensa inocorrente. (...) Regime prisional. HC 93.782 RTJ 207/369
Pn Princípio da especialidade. (...) Medida socioeducativa. HC 94.938
RTJ 207/387
El Princípio da igualdade de chances. (...) Partido político. ADI 1.351
RTJ 207/116
El Princípio da igualdade de chances: ofensa. (...) Partido político.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Pn Princípio da individualização da pena, da proporcionalidade e da igualdade:
ofensa inocorrente. (...) Remição. HC 93.802 RTJ 207/374
Pn Princípio da proporcionalidade, da isonomia, da individualização
da pena e do direito adquirido: ofensa inocorrente. (...) Remição.
HC 92.791 RTJ 207/333 − RE 554.303-AgR RTJ 207/416
PrPn Princípio do livre convencimento do juiz. (...) Decisão judicial.
HC 93.046 RTJ 207/345
PrPn Prisão preventiva. Excesso de prazo. Responsabilidade da defesa:
ausência. Constrangimento ilegal: caracterização. Informações sobre
os motivos justificadores do excesso: discrepância. Princípio da dignidade
da pessoa humana: ofensa. CF/88, art. 5º, LXXVIII. HC 91.161
RTJ 207/328
PrPn Prisão preventiva. Fundamentação insuficiente. Fuga do réu: legitimidade.
HC 93.803 RTJ 207/378
PrPn Prisão preventiva. Fundamentação insuficiente: reconhecimento pelo
órgão ad quem. Liminar em habeas corpus: ausência de concessão.
Órgão a quo: oportunidade para adequação. Reformatio in pejus.
HC 93.803 RTJ 207/378
Ct Procedimento mínimo: definição. (...) Dissídio de greve. MI 670
RTJ 207/11
Ct Processamento e julgamento. (...) Dissídio de greve. MI 670 RTJ 207/11
PrSTF Processamento imediato. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.895 RTJ 207/242
Trbt Programa de Integração Social (PIS). Base de cálculo: alteração. Lei
9.715/98. CF/88, art. 239: ofensa inocorrente. RE 482.606-AgR-ED
RTJ 207/407
Int Promessa de reciprocidade. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110

ÍNDICE ALFABÉTICO — Pro-Rec 451
El Propaganda eleitoral gratuita: distribuição de tempo. (...) Partido político.
ADI 1.351 RTJ 207/116
Pn Proteção integral. (...) Medida socioeducativa. HC 94.938 RTJ 207/387
PrPn Prova criminal. Tráfico de entorpecente. Exame de dependência
toxicológica. Juízo da causa: aferição da necessidade. RHC 86.190
RTJ 207/320
PrPn Prova criminal. Tráfico de entorpecente. Exame de dependência
toxicológica. Requerimento da defesa: ausência. Trânsito em julgado
da sentença condenatória. Nulidade: alegação tardia. Preclusão.
RHC 86.190 RTJ 207/320
PrCv Provimento de agravo de instrumento. (...) Agravo regimental.
AI 688.587-ED RTJ 207/429
Q
PrPn Quadrilha ou bando. (...) Denúncia. HC 93.291 RTJ 207/360
Ct Quebra de sigilo de processo judicial: impossibilidade. (...) Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI). MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
PrPn Questão controvertida. (...) Habeas corpus. HC 93.291 RTJ 207/360
R
PrSTF Reclamação. Cabimento. Decisão cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.
Efeito vinculante. Rcl 4.903-AgR-AgR RTJ 207/260
PrSTF Reclamação. Prejudicialidade. Medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade:
indeferimento. ADI 1.104: perda superveniente do
objeto. Rcl 2.121-AgR-AgR RTJ 207/205
PrCv Reclamação: admissibilidade. (...) Agravo regimental. Rcl 4.903-AgR-
AgR RTJ 207/260
PrSTF Recurso extraordinário. Descabimento. Ação rescisória. Competência
originária do STJ. Extinção do processo sem julgamento de mérito.
CF/88, arts. 102, I, j; e 105, I, e: ofensa inocorrente. AI 256.446-AgR-
ED RTJ 207/400
PrSTF Recurso extraordinário. Legitimidade ativa. Ministério Público. Mandado
de segurança. Atuação como fiscal da lei. Lei 1.533/51, art. 10.
CPC/73, art. 499, § 2º. RE 541.338-ED RTJ 207/410
PrSTF Recurso extraordinário. Matéria de prova. Contrato de exportação.
Celebração: momento. Súmula 279. RE 179.075-AgR-ED RTJ 207/395
PrSTF Recurso extraordinário. Matéria infraconstitucional. Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Incidência sobre
venda de imóvel. AI 244.262-AgR RTJ 207/398

452
Rec-Rem — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrSTF Recurso extraordinário. Matéria infraconstitucional. Matéria de prova.
Recurso inominado. Prazo: termo inicial. Súmula 279. AI 559.507-
AgR RTJ 207/422
PrSTF Recurso extraordinário. Repercussão geral: reconhecimento. Data de
publicação do acórdão: irrelevância. Autos: devolução ao tribunal de
origem. CPC/73, art. 543-B: aplicação. Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal (RISTF), art. 328, parágrafo único. RE 398.165
RTJ 207/405
PrCv Recurso extraordinário: processamento. (...) Agravo regimental.
AI 688.587-ED RTJ 207/429
PrSTF Recurso inominado. (...) Recurso extraordinário. AI 559.507-AgR
RTJ 207/422
PrCv Referendo do Plenário: possibilidade. (...) Mandado de segurança.
MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
PrPn Reformatio in pejus. (...) Prisão preventiva. HC 93.803 RTJ 207/378
Pn Regime de semiliberdade: possibilidade de manutenção. (...) Medida
socioeducativa. HC 94.938 RTJ 207/387
PrCv Regime jurídico administrativo. (...) Competência jurisdicional. Rcl
5.171 RTJ 207/266
Adm Regime jurídico estrutural e regime jurídico funcional. (...) Administração
pública indireta. ADI 1.642 RTJ 207/194
Pn Regime prisional. Regressão. Natureza jurídica: sanção administrativa.
Falta grave. Sentença condenatória. Trânsito em julgado: desnecessidade.
Princípio da dignidade da pessoa humana e da presunção de
inocência: ofensa inocorrente. Lei de Execução Penal (LEP), art. 118, I.
HC 93.782 RTJ 207/369
PrSTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), art. 328,
parágrafo único. (...) Recurso extraordinário. RE 398.165 RTJ 207/405
Ct Regra de transição: eficácia projetada no tempo. (...) Controle concentrado
de constitucionalidade. ADI 1.351 RTJ 207/116
Pn Regressão. (...) Regime prisional. HC 93.782 RTJ 207/369
Adm Regulamentação: necessidade. (...) Cargo público. RE 544.655-AgR
RTJ 207/412
Pn Remição. Falta grave. Limitação temporal da sanção: impossibilidade.
Princípio da individualização da pena, da proporcionalidade e da
igualdade: ofensa inocorrente. Lei de Execução Penal (LEP), art. 58:
inaplicabilidade. HC 93.802 RTJ 207/374

ÍNDICE ALFABÉTICO — Rem-Sen 453
Pn Remição. Falta grave. Tempo remido: perda. Direito adquirido e coisa
julgada: ofensa inocorrente. Lei de Execução Penal (LEP), art. 127:
recepção pela CF/88. HC 93.802 RTJ 207/374
Pn Remição. Falta grave. Tempo remido: perda. Limitação temporal da
sanção: impossibilidade. Lei de Execução Penal (LEP), arts. 58 e 127.
Súmula Vinculante 9. HC 94.497 RTJ 207/384
Pn Remição. Falta grave. Tempo remido: perda. Limitação temporal da
sanção: impossibilidade. Princípio da proporcionalidade, da isonomia,
da individualização da pena e do direito adquirido: ofensa inocorrente.
Lei de Execução Penal (LEP), arts. 58 e 127. RE 554.303-AgR
RTJ 207/416
Pn Remição. Falta grave. Tempo remido: perda. Princípio da proporcionalidade,
da isonomia, da individualização da pena e do direito
adquirido: ofensa inocorrente. Lei de Execução Penal (LEP), art. 127.
HC 92.791 RTJ 207/333
PrPn Remição. (...) Habeas corpus. HC 92.791 RTJ 207/333
PrSTF Repercussão geral: reconhecimento. (...) Recurso extraordinário.
RE 398.165 RTJ 207/405
PrPn Requerimento da defesa: ausência. (...) Prova criminal. RHC 86.190
RTJ 207/320
Ct Requisição de cópia de ordem judicial e de mandado de interceptação
telefônica: inadmissibilidade. (...) Comissão Parlamentar de Inquérito
(CPI). MS 27.483-REF-MC RTJ 207/298
Adm Resolução 10/05-CNJ. (...) Cargo público. MS 25.938 RTJ 207/276
PrCv Resolução 10/05-CNJ: auto-executoriedade. (...) Mandado de segurança.
MS 25.938 RTJ 207/276
Trbt Resolução 129/79-Senado Federal: aplicação. (...) Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços (ICMS). RE 179.075-AgR-ED
RTJ 207/395
PrCv Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). (...) Mandado de
segurança. MS 25.938 RTJ 207/276
PrPn Responsabilidade da defesa: ausência. (...) Prisão preventiva. HC 91.161
RTJ 207/328
Ct Risco de consolidação de omissão judicial. (...) Greve. MI 670
RTJ 207/11
S
Pn Sentença condenatória. (...) Regime prisional. HC 93.782 RTJ 207/369

454
Ser-Téc — ÍNDICE ALFABÉTICO
Ct Serviço ou atividade essencial: possibilidade de regime de greve mais
severo. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct Serviço público: imperativo de continuidade. (...) Greve. MI 670
RTJ 207/11
Adm Serviço público e atividade econômica. (...) Administração pública
indireta. ADI 1.642 RTJ 207/194
Adm Servidor público. Cargo em comissão. Vínculo jurídico-administrativo.
Justiça do Trabalho: incompetência. Decisão na ADI 3.395-MC:
ofensa. CF/88, art. 114, I, redação da EC 45/04. Rcl 4.903-AgR-AgR
RTJ 207/260
Ct Servidor público civil. (...) Dissídio de greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct Servidor público civil. (...) Greve. MI 670 RTJ 207/11
Ct Servidor público civil. (...) Mandado de injunção. MI 670 RTJ 207/11
Adm Servidor público estadual. Vencimentos. URV. Limitação temporária:
impossibilidade. Entendimento da ADI 1.797: aplicação restrita aos
membros e servidores do TRT da 6ª Região. Decisão anterior: superação
pela ADI 2.323-MC. Rcl 3.066-AgR RTJ 207/239
El Sistema proporcional. (...) Mandato eletivo. ADI 1.351 RTJ 207/116
Ct Sistemas de consórcios e sorteios: loteria e bingo. (...) Competência
legislativa. ADI 3.895 RTJ 207/242
Adm Sociedade de economia mista e empresa pública: regime jurídico de
empresa privada. (...) Administração pública indireta. ADI 1.642
RTJ 207/194
PrCv Súmula 266: inaplicabilidade. (...) Mandado de segurança. MS 25.938
RTJ 207/276
PrSTF Súmula 279. (...) Recurso extraordinário. RE 179.075-AgR-ED
RTJ 207/395 − AI 559.507-AgR RTJ 207/422
PrCv Súmula 289. (...) Agravo regimental. AI 688.587-ED RTJ 207/429
Ct Súmula Vinculante 2. (...) Competência legislativa. ADI 3.895
RTJ 207/242
Pn Súmula Vinculante 9. (...) Remição. HC 94.497 RTJ 207/384
PrCv Suspensão ou interrupção: ausência. (...) Embargos de declaração.
AI 386.847-AgR-ED-EDv-AgR-ED-ED RTJ 207/403
T
Ct Técnica. (...) Controle concentrado de constitucionalidade. ADI 1.351
RTJ 207/116

ÍNDICE ALFABÉTICO — Tem-Vín 455
Pn Tempo remido: perda. (...) Remição. HC 92.791 RTJ 207/333 −
HC 93.802 RTJ 207/374 − HC 94.497 RTJ 207/384 − RE 554.303-AgR
RTJ 207/416
Int Tráfico de entorpecente. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
PrPn Tráfico de entorpecente. (...) Prova criminal. RHC 86.190 RTJ 207/320
PrPn Trancamento: descabimento. (...) Ação penal. HC 93.291 RTJ 207/360
PrPn Transferência temporária de preso para presídio federal. (...) Habeas
corpus. HC 93.190 RTJ 207/351
Pn Trânsito em julgado: desnecessidade. (...) Regime prisional. HC 93.782
RTJ 207/369
PrPn Trânsito em julgado da sentença condenatória. (...) Prova criminal.
RHC 86.190 RTJ 207/320
Int Tratado Brasil–Portugal. (...) Extradição. Ext 1.115 RTJ 207/110
PrCv Turma recursal. (...) Acórdão. AI 651.364-AgR RTJ 207/426
U
Ct União Federal. (...) Competência legislativa. ADI 3.895 RTJ 207/242
Adm URV. (...) Servidor público estadual. Rcl 3.066-AgR RTJ 207/239
V
Adm Vencimentos. (...) Servidor público estadual. Rcl 3.066-AgR
RTJ 207/239
Adm Vínculo jurídico-administrativo. (...) Servidor público. Rcl 4.903-AgR-
AgR RTJ 207/260

ÍNDICE NUMÉRICO

ACÓRDÃOS
670 (MI) Rel. p/ o ac.: Min. Gilmar Mendes 207/11
1.115 (Ext) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/110
1.351 (ADI) Rel.: Min. Marco Aurélio 207/116
1.642 (ADI) Rel.: Min. Eros Grau 207/194
2.008 (Inq) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/201
2.121 (Rcl-AgR-AgR) Rel.: Min. Eros Grau 207/205
2.907 (ADI) Rel.: Min. Ricardo Lewandowski 207/220
3.066 (Rcl-AgR) Rel.: Min. Ricardo Lewandowski 207/239
3.895 (ADI) Rel.: Min. Menezes Direito 207/242
4.903 (Rcl-AgR-AgR) Rel.: Min. Ricardo Lewandowski 207/260
5.171 (Rcl) Rel.: Min. Cármen Lúcia 207/266
25.938 (MS) Rel.: Min. Cármen Lúcia 207/276
27.483 (MS-REF-MC) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/298
81.321 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/312
82.848 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/316
86.190 (RHC) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/320
87.375 (HC) Rel.: Min. Ellen Gracie 207/324
91.161 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/328
92.791 (HC) Rel. p/ o ac.: Min. Menezes Direito 207/333
92.941 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito 207/341
93.046 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito 207/345
93.190 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito 207/351
93.291 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito 207/360
93.782 (HC) Rel.: Min. Ricardo Lewandowski 207/369
93.802 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/374
93.803 (HC) Rel.: Min. Eros Grau 207/378
94.497 (HC) Rel.: Min. Ellen Gracie 207/384
94.938 (HC) Rel.: Min. Cármen Lúcia 207/387

460
ÍNDICE NUMÉRICO
179.075 (RE-AgR-ED) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/395
244.262 (AI-AgR) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/398
256.446 (AI-AgR-ED) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/400
386.847 (AI-AgR-ED-EDv-AgR-ED-ED) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/403
398.165 (RE) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/405
482.606 (RE-AgR-ED) Rel.: Min. Ricardo
Lewandowski 207/407
541.338 (RE-ED) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/410
544.655 (RE-AgR) Rel.: Min. Eros Grau 207/412
554.303 (RE-AgR) Rel.: Min. Menezes Direito 207/416
559.507 (AI-AgR) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/422
651.364 (AI-AgR) Rel.: Min. Menezes Direito 207/426
688.587 (AI-ED) Rel.: Min. Cezar Peluso 207/429