A Evolução do Estado: da Teocracia ao Neoliberalismo - AMB

ANO 7/Nº 13 - 1 o Semestre de 2004 R E V I S TA D A 

c i d a d a n i a e 

justiça

Presidente 

Cláudio Baldino Maciel – Ajuris (RS) 

Secretário-geral 

Guinther Spode – Ajuris (RS) 

Secretário-geral adjunto 

Alexandre Aronne de Abreu 

Diretor-tesoureiro 

Ronaldo Adi Castro da Silva – Ajuris (RS) 

Assessores: 

Nelo Ricardo Presser – Ajuris (RS) 

Ricardo Gehling – Amatra IV (RS) 

Vice-presidentes 

Cláudio Augusto Montalvão das Neves – Amepa (PA) 

Douglas Alencar Rodrigues – Amatra X (DF) 

Guilherme Newton do Monte Pinto – Amam (RN) 

Gustavo Tadeu Alkmim – Amatra I (RJ) 

Heraldo de Oliveira Silva – Apamagis (MG) 

Joaquim Herculano Rodrigues – Amagis (MG) 

Jorge Wagih Massad – Amapar (PR) 

Luiz Gonzaga Mendes Marques – Amamsul (MS) 

Roberto Lemos dos Santos Filho – Ajufesp (SP) 

Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro – Amma (MA) 

Thiago Ribas Filho – Amaerj (RJ) 

Coordenador da Justiça Estadual 

Rodrigo Tolentino de Carvalho Collaço – AMC (SC) 

Coordenador da Justiça Federal 

José Paulo Baltazar Júnior – Justiça Federal (RS) 

Coordenador da Justiça do Trabalho 

Hugo Cavalcanti. - (Amatra VI) 

Coordenador da Justiça Militar 

Carlos Augusto C. de Moraes Rego – Amajum (DF) 

Coordenador dos Aposentados 

Cássio Gonçalves – Amatra III (RJ) 

Conselho Fiscal 

João Pinheiro de Souza – Amab (BA) 

Jomar Ricardo Saunders Fernandes – Amazon (AM) 

Wellington da Costa Citty – Amages (ES) 

Revista Cidadania e Justiça 

É uma publicação da Diretoria de Comunicação Social da AMB 

Vice-presidente de Comunicação Social 

Thiago Ribas Filho 

Conselho Editorial 

Felippe Augusto de Miranda Rosa (presidente), Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Antônio J. Dall’Agnol 

Júnior, Antônio Rulli Júnior, Benedito Silvério Ribeiro, Cândido Dinamarco, Ester Kosovski, Frederico 

José Leite Gueiros, João Baptista Lopes, Joaquim Falcão, José Eduardo Olivé Malhadas, Kazuo 

Watanabe, Paulo Roberto Bastos Furtado, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Sérgio Bermudes 

Diretor da revista 

Sérgio Cavalieri Filho 

Editor 

Jessé Torres Pereira Júnior 

Editor executivo 

Warner Bento Filho 

Tel: 61 328 0166 

e-mail: imprensa@amb.com.br 

Diagramação 

TDA Desenho & Arte 

www.tdabrasil.com.br 

Tiragem 

16 mil 

Foto capa: 

Joana França

Apresentação 

Como se pode ver, a revista Cidadania e Justiça está de cara nova. Os inovadores formato e 

linguagem gráfica buscam tornar a leitura ainda mais agradável. Acreditamos tratar-se de um 

invólucro à altura de seu conteúdo. 

Diferentemente de edições anteriores, optamos por tratar de diversos assuntos, sem deter a 

publicação em um único tema. Desta maneira, podemos apresentar artigos sobre questões tão 

distintas como a inclusão social de portadores de necessidades especiais, a evolução do Estado, a 

reforma trabalhista, e o Poder Judiciário e a democracia, entre tantos outros. 

Esta edição traz, ainda, parte das palestras proferidas no XVIII Congresso Brasileiro de 

Magistrados, realizado pela Associação dos Magistrados Brasileiros em Salvador, em outubro de 

2003. Esperamos, desta maneira, trazer aos nossos leitores, que não se limitam aos integrantes 

da magistratura brasileira, mais uma boa colaboração ao debate, fundamental na construção de 

um Judiciário melhor. 

O ano de 2004 anuncia-se importante para a magistratura brasileira, na medida em que se 

discute a reestruturação constitucional do Poder Judiciário, bem como de alterações na legisla- 

ção ordinária que imprimam maior celeridade à prestação dos serviços jurisdicionais. 

Presente de forma atuante e influente em todo esse debate, a AMB não esquece da necessi- 

dade de fomentar o debate técnico e teórico, que renove o conteúdo do cotidiano da magistratu- 

ra, qualificando-a cada vez mais para o exercício de sua função social. 

Cláudio Maciel 

Presidente 

Associação dos Magistrados Brasileiros 

7

Sumário 

O poder judiciário no regime democrático 7 

Fábio Konder Comparato 

Os Valores recomendados pelo Banco Mundial para os judiciários nacionais 17 

Ana Paula Lucena Silva Candeas 

A reforma trabalhista 41 

Grijalbo Fernandes Coutinho 

Independencia del poder judicial 47 

Luis Lezcano Claude 

A justiça na américa latina e os objetivos da flam 73 

Guinther Spode 

A conferência de durban contra o racismo e a responsabilidade de todos 79 

J. A. Lindgren Alves 

Perfeccionismo e o princípio do respeito universal 103 

Maria Clara Dias 

A evolução do estado: da teocracia ao neoliberalismo 113 

José Vidal de Freitas Filho 

O formalismo jurídico e o mito da neutralidade estrita 139 

Ana Karena Nobre 

Judicialização dos conflitos familiares 153 

Mônica Sifuentes 

O crime de roubo seguido do crime de resistência: 

absorção ou desígnios autônomos? 157 

Renato Flávio Marcão e Flávio Augusto Maretti Siqueira 

A inclusão social da pessoa com deficiência e o papel da terapia ocupacional 165 

Celina Camargo Bartalotti 

Arquivo Público: um segredo bem guardado? 175 

Ana Paula Mendes de Miranda 

Trabalho Escravo: quem é o escravo, quem escraviza e o que liberta 187 

Jorge Antonio Ramos Vieira 

Princípio da autonomia administrativa e financeira do 

Judiciário e a lei de responsabilidade fiscal 195 

Luis Felipe Salomão 

Ong’s e o judiciário: parceria possível 209 

Viviane senna 

Princípio constitucional da autonomia administrativa e 

Financeira do poder judiciário e a lei de responsabilidade fiscal 213 

Romano José Enzweiler

Justiça e 

Na Idade Moderna, só se pode considerar 

democrático o regime político fundado 

na soberania popular, e cujo objetivo 

último consiste no respeito integral aos 

direitos fundamentais da pessoa humana. 

A soberania do povo, não dirigida à 

realização dos direitos humanos, conduz 

necessariamente ao arbítrio da maioria. O 

respeito integral aos direitos do homem, 

por sua vez, é inalcançável, quando o poder 

político supremo não pertence ao povo. 

O Poder Judiciário, enquanto órgão 

de um Estado democrático, há de ser 

estruturado em função de ambas essas 

exigências. Ressalte-se, contudo, que, 

diferentemente dos demais Poderes 

Públicos, o Judiciário apresenta uma 

notável particularidade: embora seja 

ele, por definição, o principal garante 

do respeito integral aos direitos 

humanos, na generalidade dos países os 

magistrados, salvo raras exceções, não 

são escolhidos pelo voto popular. 

Democracia 

O Poder Judiciário no Regime Democrático 

Na verdade, o fator que compatibiliza 


o Poder Judiciário com o espírito da 

democracia (no sentido que Montesquieu 

conferiu ao vocábulo) é um atributo 

eminente, o único capaz de suprir a 

ausência do sufrágio eleitoral: é aquele 

prestígio público, fundado no amplo 

respeito moral, que na civilização 

romana denominava-se auctoritas. 

Ora, esta, numa democracia, funda-se 

essencialmente na independência e na 

responsabilidade com que o órgão estatal 

em seu conjunto, e os agentes públicos 

individualmente considerados, exercem 

as funções políticas que a Constituição, 

enquanto manifestação original de 

vontade do povo soberano, lhes atribui. 

Se quisermos, portanto, verificar 

quão democrático é o Poder Judiciário 

no Brasil, devemos analisar a sua 

organização e o seu funcionamento, 

segundo os requisitos fundamentais da 

independência e da responsabilidade. 

São as duas partes em que se divide a 

presente exposição. 

11

12 

O PODER JUDICIÁRIO NO REGIME DEMOCRÁTICO 

Independência 

Esclareçamos, desde logo, o sentido téc- 

nico do termo. Diz-se que o Poder Judi- 

ciário em seu conjunto é independente, 

quando não está submetido aos demais 

Poderes do Estado. Por sua vez, dizem-se 

independentes os magistrados, quando 

não há subordinação hierárquica entre 

eles, não obstante a multiplicidade de 

instâncias e graus de jurisdição. Com 

efeito, ao contrário da forma como é es- 

truturada a Administração Pública, os 

magistrados não dão nem recebem or- 

dens, uns dos outros. 

A independência funcional da magis- 

tratura, assim entendida, é uma garantia 

institucional do regime democrático. O 

conceito de garantia institucional foi 

elaborado pela doutrina publicista alemã 

à época da República de Weimar, para 

designar as formas de organização dos 

Poderes Públicos, cuja função é assegu- 

rar o respeito aos direitos subjetivos fun- 

damentais, declarados na Constituição. 1 

Desde a nossa primeira Constitui- 

ção republicana, seguimos, em matéria 

de organização dos Poderes Públicos, o 

modelo original norte-americano, cujo 

pressuposto ideológico foi o cuidado em 

delimitar e restringir a competência do 

Poder Legislativo, o qual teria, na opi- 

nião dos Pais Fundadores dos Estados 

Unidos, uma inclinação natural ao abuso 

de poder. “O corpo legislativo”, escreveu 

Madison, “estende por toda parte a es- 

fera de sua atividade, e engole todos os 

poderes no seu turbilhão impetuoso”. 2 

Acrescentou que o Poder Executivo deve 

ser temido num regime monárquico, ou 

mesmo quando o povo exerce diretamen- 

te a função legislativa. “Mas numa re- 

pública representativa”, ponderou, “em 

que a magistratura executiva é limitada, 

tanto na extensão, como na duração dos 

seus poderes, e onde o poder de legislar 

é exercido por uma assembléia cheia de 

confiança nas suas próprias forças, pela 

certeza que tem da sua influência sobre o 

povo; [...] em tal estado de coisas é con- 

tra as empresas ambiciosas desse poder 

que o povo deve dirigir os seus ciúmes e 

esgotar todas as precauções.” 3 

Acontece que em nosso país - como 

na generalidade das nações latino-ameri- 

canas, de resto - a tradição colonial mol- 

dou os costumes políticos no sentido da 

máxima concentração de poderes na pes- 

soa do Chefe de Estado. Ao adotarmos, 

pois, o regime presidencial de governo, 

em que o Chefe de Estado é, ao mesmo 

tempo, Chefe de Governo, nada mais fi- 

zemos do que criar, sob pretexto de uma 

reprodução do modelo norte-americano, 

um presidencialismo exacerbado. 

Já durante o regime monárquico, ali- 

ás, a predominância inconteste da vontade 

imperial sobre todos os órgãos do estado, 

e até mesmo acima da vontade popular, 

pelo exercício do Poder Moderador, era 

1 Sobre o assunto vejam-se, na doutrina brasileira, PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 7ª ed., Malheiros Editores, capítulo 15, e na 

doutrina alemã contemporânea, KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo III/1, Munique, Verlag C. H. Beck, 1988, § 68; 

2 The Federalist, ensaio nº 48, The Modern Library, Nova York, pág. 322. 

3 Ibidem, pp. 322/323.

O povo não 

foi educado 

a exercer 

direitos e a 

exigir justiça, 

mas tem sido 

habitualmente 

domesticado 

a procurar 

auxílios e 

favores. 

bem conhecida. Como frisou o Marquês 

de Itaboraí (Rodrigues Torres), “o Impe- 

rador reina, governa e administra”. Sua 

Majestade concentrava em suas mãos to- 

das as prerrogativas do Poder Executivo, o 

qual, como reconheceu Joaquim Nabuco, 

sempre foi onipotente, sendo esta onipo- 

tência, em suas palavras, “o traço saliente 

do nosso sistema político”. 4 

Não era, assim, de admirar que du- 

rante todo o período imperial o Judiciá- 

rio se apresentasse como fiel servidor do 

governo. Ele era “uma mola da máquina 

administrativa”, como reconheceu sem 

disfarces o Visconde de Uruguai. 5 Nas 

palavras candentes de José Antonio Pi- 

menta Bueno, o futuro Marquês de São 

Vicente e o mais autorizado constitucio- 

nalista do período imperial, “o governo 

é quem dá as vantagens pecuniárias, 

os acessos, honras e distinções; é quem 

conserva ou remove, enfim quem dá os 

despachos não só aos magistrados, mas a 

seus filhos, parentes e amigos”. 6 

A Constituição de 1891, procurando 

corrigir tais abusos, determinou em seu 

art. 57 que “os juízes federais são vitalí- 

cios e perderão o cargo unicamente por 

sentença judicial”. Acrescentou que “os 

seus vencimentos serão determinados 

por lei e não poderão ser diminuídos”. 

Mas como a Constituição só se referiu, 

aí, aos juízes federais, alguns Estados 

resolveram não observar essas garantias 

em relação aos seus magistrados. O Su- 

4 Um Estadista do Império, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, pág. 239. 

CIDADANIA E JUSTIÇA 

premo Tribunal Federal, chamado a se 

pronunciar sobre o assunto, julgou que 

as garantias de vitaliciedade, inamovi- 

bilidade e irredutibilidade dos venci- 

mentos da magistratura deviam ser ob- 

servadas, como princípio constitucional, 

por todos os Estados da federação; o que 

veio, afinal, a ser consagrado pela refor- 

ma constitucional de 1926. No entanto, 

como tais garantias não se consideravam 

aplicáveis aos juízes temporários, essa 

escapatória foi largamente aproveitada, 

não só pela União, como também pelos 

Estados federados. 

Consolidou-se, com isto, o costume 

político, segundo o qual as relações entre 

o Executivo e os demais órgãos estatais 

não são de potência a potência, mas de 

quase vassalagem destes para com aquele; 

ou, mais exatamente, de submissão geral à 

pessoa do Presidente ou do Governador de 

Estado; o que representa, de certa forma, 

a transposição na esfera estatal do tradi- 

cional relacionamento do coronel do in- 

terior com os seus agregados e capatazes. 7 

Da mesma forma, entre o povo e o Estado, 

personificado na figura do Chefe do Exe- 

cutivo, quase nunca se estabelece uma 

relação de cidadania, mas sim uma situa- 

ção de dependência ou proteção pessoal, 

análoga à que existe entre pais e filhos, ou 

entre padrastos e enteados. O povo não foi 

educado a exercer direitos e a exigir justi- 

ça, mas tem sido habitualmente domesti- 

cado a procurar auxílios e favores. 

5 Ensaio sobre o Direito Administrativo, t. II, Rio de Janeiro, Typographia Nacional, 1862, pág. 261. 

6 Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1857, pág. 39. 

7 Relembre-se o já clássico ensaio de VICTOR NUNES LEAL, Coronelismo, Enxada e Voto, cuja 1ª edição é de 1949. 

13

14 


É isto o que tende a falsear com- 

pletamente posição da magistratura 

em nossa organização de Poderes. É 

ingênuo acreditar que a evolução consti- 

tucional pôs, finalmente, juízes e tribu- 

nais ao abrigo da avassaladora hegemo- 

nia governamental. 

Se quisermos, portanto, garantir a 

independência do Poder Judiciário, pre- 

cisamos, sobretudo, protegê-lo contra as 

indevidas incursões do Executivo em seu 

território. 

É nesse sentido que passo a alinhar 

algumas sugestões de reforma. 

Preenchimento de cargos nos 

Tribunais 

O Supremo Tribunal Federal deveria 

ser composto por quinze Ministros, um 

terço dos quais por indicação do próprio 

Tribunal, o outro terço indicado pelo Mi- 

nistério Público Federal e o último terço 

de indicação da Ordem dos Advogados 

do Brasil. As indicações seriam sempre 

feitas em listas tríplices, e a escolha dos 

Ministros competiria ao Senado Federal, 

em votação com o quorum qualificado de 

dois terços dos senadores. 

No Superior Tribunal de Justiça, 

manter-se-ia a mesma composição previs- 

ta no art. 104, parágrafo único, da Cons- 

tituição, mas a designação dos Ministros 

incumbiria também ao Senado Federal, 

deliberando com o mesmo quorum quali- 

ficado que se acaba de indicar. 

Igualmente para o Tribunal Superior 

do Trabalho, manter-se-ia a mesma com- 

posição determinada no art. 111, § 1º, da 

Constituição, mas as indicações seriam 

feitas em listas tríplices pelo próprio 

Tribunal, o Ministério Público do Traba- 

lho e a Ordem dos Advogados do Brasil, 

com a escolha definitiva sendo feita pelo 

Senado Federal, nas mesmas condições 

acima indicadas. 

Quanto aos demais tribunais federais 

e os tribunais dos Estados e do Distrito 

Federal, quatro quintos dos seus inte- 

grantes deveriam ser escolhidos dentre 

Juízes de Direito, alternativamente por 

antiguidade e por concurso público, e 

o quinto restante na forma do disposto 

no art. 94 da Constituição. Seria, assim, 

abolido o critério de escolha por mereci- 

mento, o qual enseja uma inevitável mar- 

gem de arbítrio por parte dos tribunais 

de justiça. 

Emendas constitucionais 

reguladoras da organização, das 

prerrogativas e do funcionamento 

do Judiciário 

Em se tratando de emendar a Cons- 

tituição para regular a organização e o 

funcionamento dos Poderes Públicos, 

bem como para a fixação das prerrogati- 

vas dos seus agentes, a proposta deveria 

ser submetida a referendo popular. Nada 

é mais característico da consolidada 

usurpação da soberania do povo, esta- 

belecida entre nós, do que a facilidade 

com que o impropriamente chamado 

poder constituinte derivado se atribui a 

prerrogativa de decidir, em definitivo, 

assuntos de tanta relevância para a vida 

democrática. 

Em relação ao Judiciário, porém, essa 

exigência ainda não é bastante. É que, ao 

contrário dos demais Poderes, ele tem es- 

tado, pela tradição constitucional, alheio 

Se quisermos 

garantir a 

dependência 

do Poder 

Judiciário, 

precisamos, 

sobretudo, 

protegê-lo 

contra as 

indevidas 

incursões do 

Executivo em 

seu território.

ao procedimento de emenda ou reforma 

da Constituição. Entendo que, dada a po- 

sição relativamente inferior do Judiciário 

em relação aos demais Poderes do Estado 

no equilíbrio constitucional de compe- 

tências, é indispensável estabelecer a 

regra de que toda e qualquer proposta de 

emenda à Constituição, relativa ao Poder 

Judiciário e a magistratura nacional, seja 

de iniciativa exclusiva do Supremo Tri- 

bunal Federal, analogamente ao que esta- 

belece a Constituição no que concerne ao 

Estatuto da Magistratura (art. 93). 

Autonomia financeira do Poder 

Judiciário e fixação dos subsídios 

da magistratura 

A Constituição Federal, em seu art. 

99, estabeleceu a autonomia administra- 

tiva e financeira do Poder Judiciário. Isto 

não impediu, contudo, que o Executivo, 

pressionado pelo Fundo Monetário Inter- 

nacional, e com a cumplicidade do Con- 

gresso Nacional, promulgasse a chamada 

Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei 

Complementar nº 101, de 4/5/2000), que 

fixou limites intransponíveis para as des- 

pesas de pessoal do Judiciário, sem que 

este houvesse participado oficialmente 

do processo de elaboração da lei. 

O adequado funcionamento da Justi- 

ça para a proteção efetiva da dignidade 

humana, princípio supremo da ordem ju- 

rídica, não se compadece, claro está, com 

essa visão fiscalista da coisa pública. É 

indispensável e urgente iniciar uma vigo- 

rosa campanha nacional para a fixação, 

por lei complementar, de um número mí- 

nimo de juízes de primeira instância, na 

União, nos Estados e no Distrito Federal, 


em função do número efetivo de habitan- 

tes, e de uma correspondente proporção 

mínima de magistrados dos tribunais de 

segunda instância, em relação aos juízes 

de primeira instância, bem como de um 

número mínimo de membros dos tribu- 

nais superiores, em relação aos integran- 

tes dos tribunais de segunda instância. 

Nunca é demais lembrar que a prestação 

de justiça é a mais nobre das atividades- 

fins do Estado, não podendo, portanto, 

em hipótese alguma, subordinar-se à 

regra instrumental de balanceamento das 

contas públicas. 

Quanto à fixação dos subsídios da 

magistratura, dever-se-ia partir, no plano 

federal, da regra de que os subsídios dos 

Ministros do Supremo Tribunal Federal, 

do Presidente e do Vice-Presidente da 

República, bem como dos Deputados 

Federais e Senadores seria feita conjun- 

tamente pelos representantes desses três 

Poderes. 

Competiria, em seguida, ao Supremo 

Tribunal Federal fixar os subsídios dos 

magistrados dos tribunais superiores, dos 

Tribunais Regionais Federais, dos Tri- 

bunais e Juízes Eleitorais, dos Tribunais 

e Juízes do Trabalho, e dos Tribunais e 

Juízes Militares federais. No plano esta- 

dual, haveria análogo procedimento, res- 

peitados os limites máximos fixados pela 

Constituição. 

Isenção política dos magistrados 

Ultimamente, tem-se vulgarizado a 

prática de magistrados, sobretudo dos 

tribunais superiores da República, fa- 

zerem pronunciamentos públicos sobre 

assuntos de governo, sem qualquer liga- 

15

16 


ção com os interesses da magistratura na- 

cional. A recente entrevista jornalística 

concedida pelo Presidente do Supremo 

Tribunal Federal, Ministro Maurício 

Correia, a uma revista de circulação na- 

cional, bem ilustrou esse abuso. 

Será ainda preciso relembrar que 

tais atitudes contribuem fortemente para 

destruir o prestígio público e a necessá- 

ria aura de imparcialidade que é apaná- 

gio dos magistrados? Quem não percebe, 

afinal, que, depois de pronunciar-se 

publicamente, fora do contexto de um 

litígio judicial, contra ou a favor da atu- 

ação de governantes ou parlamentares, o 

magistrado perde a isenção para julgar, 

eventualmente, causas em que esses go- 

vernantes ou parlamentares se achem, 

direta ou indiretamente, envolvidos? 

Faz-se mister, portanto, acrescentar 

à vedação constante do art. 36, inciso 

III, da atual Lei Orgânica da Magistra- 

tura Nacional, 8 mais uma, concernente 

a pronunciamentos públicos, feitos por 

magistrados fora dos processos judi- 

ciais, sobre políticas de governo, ou atos 

de quaisquer agentes públicos, ressalva- 

da a crítica impessoal manifestada em 

obras doutrinárias ou no exercício do 

magistério. 

Responsabilidade 

A essência do regime republicano, como 

a etimologia indica, é o fato de que o po- 

der político não pertence, como um ativo 

patrimonial, aos governantes ou agentes 

estatais, mas é um bem comum do povo. 

Res publica, res populi, dizia-se em 

Roma. 9 É só neste preciso sentido que se 

pode falar em poder público. 

Ora, o corolário lógico desse princí- 

pio fundamental é a necessária correla- 

ção existente entre poder e responsabi- 

lidade. Quanto maior o poder, maior a 

responsabilidade, entendida esta como o 

dever que incumbe ao detentor do poder, 

em nome de outrem, de responder pela 

forma como o exerce. 

A responsabilidade desdobra-se, na 

verdade, em duas relações: a correspon- 

dente ao dever de prestar contas (que na 

língua inglesa denomina-se accountabi- 

lity) e a relação de sujeição às sanções 

cominadas em lei pelo mau exercício do 

poder (liability). 

Numa república democrática, os con- 

troles institucionais de abuso de poder 

pelos órgãos do Estado são de duas espé- 

cies: o horizontal, ligado ao mecanismo 

da separação de Poderes, e o vertical, 

fundado na soberania popular. Na ver- 

dade, a democracia é o regime político 

no qual ninguém, nem mesmo o povo 

soberano, exerce um poder absoluto, sem 

controles. O poder soberano do povo só 

pode ser exercido, legitimamente, no 

quadro da Constituição. E é, justamen- 

te, ao Poder Judiciário que incumbe a 

magna função de interpretar os limites 

constitucionais dentro dos quais há de 

ser exercida a soberania popular. 

8 “É vedado ao magistrado: ... III - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo 

depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.” 

9 Cícero, De re publica, livro I, XXV, 39.

É forçoso 

reconhecer 

que os 

controles 

institucionais 

da ação do 

Judiciário, 

em nossa 

sociedade, são 

muito frouxos 

e mesmo, em 

certos setores, 

praticamente 

inexistentes. 

Se assim é, se o próprio povo sobera- 

no tem a sua ação limitada nos termos da 

Constituição, com maioria de razão deve 

a atuação do Judiciário ser submetida 

a uma fiscalização permanente de sua 

regularidade. Ora, é forçoso reconhecer 

que os controles institucionais da ação 

do Judiciário, em nossa sociedade, são 

muito frouxos e mesmo, em certos seto- 

res, praticamente inexistentes. 

Comecemos pelo controle horizontal. 

Se se exige, com razão, total inde- 

pendência do Judiciário no julgamento 

dos demais Poderes Públicos à luz dos 

mandamentos constitucionais e legais, 

não se compreende por que o corpo de 

magistrados não deva se submeter, por 

igual, a um controle externo do seu com- 

portamento por outros órgãos, para efeito 

de apuração de suas responsabilidades, 

tanto no nível penal, quanto no civil e no 

disciplinar. 

É falacioso objetar que a fiscalização 

ab extra da ação dos magistrados impor- 

taria na perda de sua independência de 

julgamento e do seu poder disciplinar 

interno. Em primeiro lugar, porque esse 

exame não implica, em hipótese alguma, 

uma revisão das decisões processuais ou 

de mérito, dadas por juízes e tribunais. 

Ele tem por objeto, de um lado, o modo 

como os magistrados se desempenham 

no exercício dessa sua função privativa e, 

de outro lado, a sua conduta pessoal fora 

dessa atuação funcional. Em segundo lu- 

gar, porque o controle externo não pode 

jamais abranger a competência de jul- 

gamento, assim como a censura judicial 

dos atos do Poder Legislativo e do Poder 

Executivo não significa a assunção pelo 


Judiciário das funções privativas desses 

ramos do Estado. Em terceiro lugar, por- 

que um mecanismo de exame externo do 

funcionamento do Judiciário não acarre- 

ta a abolição do poder disciplinar interno 

dos órgãos judiciais, mas o complementa. 

Atualmente, existe um poder cen- 

sório geral do Judiciário, atribuído ao 

Conselho Nacional da Magistratura 

(Lei Orgânica da Magistratura Nacional 

- Lei Complementar nº 35, de 14/03/ 

1979). Mas esse órgão, constituído por 

7 (sete) Ministros do Supremo Tribunal 

Federal, tem sido de todo inoperante, 

pois não dispõe, como é óbvio, da menor 

condição de exercer a fiscalização do de- 

sempenho funcional de todos os juízes e 

tribunais do país. 

Sem dúvida, o mais adequado, numa 

democracia, é ter a fiscalização não ju- 

dicial dos Poderes do Estado exercida 

por um órgão de representação popular. 

Entre nós, porém, nenhum dos órgãos 

legislativos existentes apresenta condi- 

ções aceitáveis para desempenhar essa 

função. O Senado Federal não represen- 

ta o povo brasileiro, mas sim os Estados 

federados e o Distrito Federal. E quanto 

à Câmara dos Deputados e às Assem- 

bléias Legislativas, elas mal dão conta 

das funções que lhes foram atribuídas 

pela Constituição, e não suportariam, 

como é evidente, assumir mais outra, de 

tão grande complexidade. 

O ideal seria instituir um outro ór- 

gão de representação popular, tanto no 

nível federal, quanto no estadual, com a 

competência exclusiva de exercer todas 

as funções de fiscalização e inquérito 

atualmente atribuídas aos órgãos legisla- 

17

18 


tivos, além da supervisão permanente do 

funcionamento do Poder Judiciário. 

A segunda melhor solução seria ins- 

tituir, na União, em cada Estado e no 

Distrito Federal, um órgão de controle, 

composto de agentes das funções essen- 

ciais da Justiça, a saber, o Ministério 

Público e a advocacia (nesta incluídas a 

advocacia e a defensoria públicas). Esse 

órgão teria a incumbência de verificar o 

cumprimento, por todos os magistrados, 

inclusive os Ministros do Supremo Tri- 

bunal Federal, dos deveres funcionais 

declarados em lei (atualmente, arts. 35 e 

seguintes da Lei Orgânica da Magistra- 

tura), e de encaminhar as conclusões de 

seus inquéritos às autoridades competen- 

tes para a aplicação das sanções legais. 

Nessa ordem de idéias, não parece 

adequado que, em matéria de crimes 

comuns, os Ministros do Supremo Tribu- 

nal Federal mantenham o privilégio de 

serem julgados pelos seus pares. Poder- 

se-ia, assim, cogitar da criação de um 

órgão judiciário especial para tais casos, 

composto pelos cinco Ministros mais 

antigos em atuação no Superior Tribunal 

de Justiça. 

No tocante ao controle vertical da 

atuação da magistratura, convém recor- 

dar que a Carta Política do Império, em 

seu art. 157, instituiu uma ação criminal 

contra os juízes de direito, “por suborno, 

peita, peculato e concussão”, a qual po- 

deria ser intentada “dentro de ano e dia 

pelo próprio queixoso, ou por qualquer 

do Povo, guardada a ordem do Processo 

estabelecida na Lei”. 

Sem dúvida, essa espécie de ação po- 

pular criminal, limitada exclusivamente 

à hipótese em que o réu é magistrado, 

não mais se justifica nos dias atuais. 

Conviria, no entanto, criar uma ação 

popular criminal subsidiária, mediante 

adaptação do disposto no art. 5º, inciso 

LIX, da Constituição Federal, toda vez 

que o réu seja um agente público. Em 

tal hipótese, a ação penal subsidiária 

deveria ser admitida, ainda quando o 

representante do Ministério Público se 

recusasse, expressamente, a oferecer a 

denúncia. 

Por outro lado, não se deve nunca 

esquecer de garantir cumpridamente a 

todos os jurisdicionados o respeito ao 

direito fundamental de obter, no Judiciá- 

rio, um julgamento isento. 

Nesse sentido, proponho a adoção de 

uma providência processual simples, a 

fim de resolver o problema - assaz fre- 

qüente, aliás - de os jurisdicionados se 

encontrarem efetivamente privados do 

direito de ser julgados de forma impar- 

cial na comarca em que são domiciliados. 

Suponha-se a hipótese de um juiz de 

direito que, em região de agudo conflito 

agrário, coloque-se objetivamente - de 

modo intencional ou não, pouco importa 

- do lado dos proprietários rurais, e se 

empenhe em distribuir, mais a torto que 

a direito, condenações criminais a man- 

cheias contra todos os que atuem, direta 

ou indiretamente, a favor da reforma 

agrária; além de julgar sistematicamen- 

te improcedentes as ações possessórias 

e reipersecutórias intentadas por essas 

mesmas pessoas. As regras processuais 

concernentes à suspeição não têm aí apli- 

cação, em princípio, pois não se consegue 

provar nenhum interesse pessoal do ma-

gistrado na solução das lides submetidas 

à sua decisão. 

Para a solução de casos dessa nature- 

za, poder-se-ia cogitar de atribuir a qual- 

quer parte em juízo, em qualquer espécie 

de processo, o direito de obter o desafo- 

ramento do feito para o juízo que vier a 

ser designado pelo tribunal de segunda 

instância. Seria um direito potestativo, 

exercitável, portanto, sem que o seu 

titular tenha que alegar motivo algum. 

A freqüência com que for exercido esse 

direito, em determinado juízo, serviria 

como indício de que o magistrado já 

não goza da indispensável confiança dos 

jurisdicionados, havendo perdido a sua 

auctoritas funcional. 


Eis aí as sugestões que me pareceu 

importante e oportuno oferecer à consi- 

deração geral, como subsídio aos traba- 

lhos de aperfeiçoamento da organização 

do Poder Judiciário em nosso país. 

São Paulo, 1º de outubro de 2003 


Doutor Honoris Causa da Universidade 

de Coimbra 

Doutor em Direito da Universidade de 

Paris 

Professor Titular da Faculdade de 

Direito da Universidade de São Paulo 

19

Valores e 

A hegemonia do sistema econômico capi- 

talista se manifesta na construção de con- 

sensos quanto a valores ligados à economia 

de mercado tanto no plano mundial quanto 

nos diversos planos nacionais. O discurso 

predominante, em grande parte produzido 

por organizações econômicas e financeiras 

multilaterais, propõe que as instituições 

políticas e jurídicas nacionais operem em 

favor da economia global. 

os Judiciários 

O Banco Mundial, enquanto organis- 

mo internacional especializado do sistema 

das Nações Unidas, atua como elemento 

facilitador da economia de mercado. Nessa 

qualidade, promove o debate em torno da 

reforma do Estado, em particular do Judici- 

ário, para favorecer um ambiente propício 

para os investimentos. O Banco propõe 

que o Judiciário combata a “síndrome da 

ilegalidade”, proteja a propriedade privada, 

Os valores recomendados pelo Banco 

Mundial para os judiciários nacionais 1 

Ana Paula Lucena Silva Candeas 2 

garanta o cumprimento dos contratos e seja 

previsível. 

Atividade paranormativa 

Com esse fim, o Banco produz pesquisas 

e publicações, promove conferências e fi- 

nancia projetos sobre o papel dos tribunais 

nacionais. Esse esforço reflete uma ativi- 

dade paranormativa que visa a influenciar 

os Judiciários em seus valores e seu modus 

operandi com vistas a adaptá-los à econo- 

mia globalizada. 

Segundo Dupuy (1995:146), o conceito 

de atividade paranormativa é quase des- 

conhecido pela doutrina. Entretanto, na 

prática, essa noção é de grande importância 

para a harmonização progressiva das le- 

gislações nacionais nos domínios técnicos 

mais variados. A atividade paranormativa 

1 Este artigo baseia-se no capítulo 2 da dissertação de mestrado da autora :Juízes para o mercado? Os valores recomendados pelo Banco Mundial para 

o Judiciário em um mundo globalizado. O objetivo do texto é apresentar uma tipologia de valores extraída de documentos do Banco Mundial afim de 

fomentar o debate sobre suas recomendações aos Judiciários nacionais. 

2 Ana Paula Lucena Silva Candeas é mestre em Relações Internacionais pelo Instituto de Ciência Política e Relações Internacionais da Universidade de 

Brasília e pós-graduada em Direito Constitucional francês e Direito Internacional Público pela Université Paris II (Pantheon-Assas). 

21

22 

OS VALORES RECOMENDADOS PELO BANCO 

MUNDIAL PARA OS JUDICIÁRIOS NACIONAIS 

das organizações internacionais, principal- 

mente das instituições especializadas das 

Nações Unidas, se traduz na uniformização 

de referências, nomenclaturas, linhas di- 

retoras, legislações-tipo e códigos diversos. 

Essa massa de normas, princípios e valores 

é colocada à disposição dos Estados a título 

indicativo, seja pela via de resoluções, seja 

simplesmente por publicações produzidas 

pelos secretariados dessas organizações. 

Essa definição permite compreender 

como o Banco Mundial estabelece um pa- 

drão para os Judiciários nacionais. O Banco 

não atua de maneira direta como outras 

instituições do sistema das Nações Unidas 

(OMS, OIT ou FAO), que, por sua autori- 

dade técnica, têm muitas de suas recomen- 

dações incorporadas a legislações nacionais. 

Ao contrário, o Banco procura padronizar 

as concepções de Judiciário e de sistemas de 

justiça de forma indireta, “meramente indi- 

cativa”, como diz Dupuy. 

As atividades paranormativas buscam a 

harmonização de comportamentos dos ato- 

res sociais, não pela adesão a normas cujo 

descumprimento acarretaria sanção, mas a 

valores ou idéias, criando consensos para 

que se tornem um “entendimento rotineiro” 

(Rosenau, 2000: 31). 

Um dos instrumentos da atividade pa- 

ranormativa são as publicações, do que são 

exemplos os documentos a respeito do Ju- 

diciário pelo Banco Mundial. Uma leitura 

destes evidencia uma série de valores des- 

tinados a aprimorar o funcionamento dos 

sistemas judiciais: previsibilidade nas de- 

cisões, independência, eficiência, transpa- 

rência, credibilidade, combate à corrupção, 

proteção à propriedade privada, acessibi- 

lidade (métodos alternativos de solução de 

controvérsias) e respeito aos contratos. Com 

isso, o Banco busca fazer com que o consen- 

so deixe de ser apenas internacional e seja 

internalizado pelos Judiciários nacionais. 

Muitos desses valores, tais como inde- 

pendência, eficiência, transparência e acessi- 

bilidade já estão incorporados nos discursos 

e na prática dos magistrados brasileiros, que 

têm buscado aprimoramento institucional. 

Por outro lado, entretanto, os magistrados 

em geral parecem refratários ao valor “previ- 

sibilidade” das decisões judiciais. 

Com efeito, duas percepções se opõem 

ao que seja previsibilidade: a percepção dos 

economistas e a dos magistrados. A preocu- 

pação de alguns economistas e investidores, 

refletida nos documentos do Banco Mun- 

dial, é a de que o Judiciário seja previsível 

e eficiente, reduzindo a margem de risco, 

garantindo o cumprimento dos contratos, 

proferindo decisões não-politizadas nem 

desestabilizadoras da confiança dos in- 

vestidores. Por seu turno, os magistrados 

estão impregnados dos valores do Estado, 

valores democráticos sob uma perspectiva 

de justiça: no processo de formação de seu 

convencimento, o juiz busca restabelecer o 

equilíbrio das partes, em particular usando 

o princípio da eqüidade no julgamento so- 

bre contratos. 

Documentos do Banco Mundial 

sobre reforma do Judiciário 

Os relatórios anuais do Banco Mundial são 

publicados desde 1978. Os relatórios que 

enfatizam o papel do Judiciário são os de 

no. 19, de 1997 – “O Estado num mundo 

em transformação” – e o de no. 24, de 2002 

– “Instituições para os mercados”. Além 

A preocupação 

de alguns 

economistas 

e investidores 

é a de que o 

Judiciário seja 

previsível e 

eficiente.

disso, merece destaque o Documento Téc- 

nico 319S – “El sector judicial en América 

Latina y el Caribe: Elementos de Reforma”. 

O relatório de 1997 discute o novo papel 

do Estado diante de acontecimentos como a 

desintegração das economias planejadas da 

ex-União Soviética e da Europa Oriental, a 

crise fiscal do Estado-Previdência, o papel 

do Estado no “milagre” econômico do leste 

da Ásia, a desintegração de Estados e as 

emergências humanitárias em várias partes 

do mundo. Já o relatório de 2002 trata da 

criação de instituições que promovem mer- 

cados inclusivos e integrados e contribuem 

para um crescimento estável e integrado, 

para melhorar a renda e reduzir a pobreza. 

Além desses documentos, cabe exa- 

minar a primeira conferência do Banco 

Mundial sobre o Judiciário, realizada em 

2000: “Comprehensive Legal and Judicial de- 

velopment – Toward an agenda for a just and 

equitable society in the 21st century” 3 . Essa 

conferência debateu elementos de um sis- 

tema legal e judicial “exitoso” (successful), 

alternativas para promover o controle sobre 

os governos, acesso à justiça, mecanismos 

informais de solução de controvérsias, re- 

dução da corrupção, apoio dos meios de 

comunicação à reforma do Judiciário, con- 

dições para um Judiciário independente, 

treinamento para a reforma do Judiciário, 

compartilhamento do conhecimento, parti- 

cipação da sociedade civil e estratégias para 

programas legais e judiciais. 


Reforma do Estado e 

desenvolvimento 

A reforma do Estado, em suas diversas 

modalidades, apresenta-se como condição 

necessária ao desenvolvimento do capitalis- 

mo global. O Banco Mundial, como um dos 

agentes da governança global 4 , reconhece 

que os Judiciários nacionais podem exercer 

o papel de facilitadores ou representarem 

óbices da expansão da economia de merca- 

do em escala mundial. 

O Banco visa a influenciar os Judici- 

ários em dois níveis: o institucional e o 

individual (juízes). No primeiro, a adesão a 

esses valores engajaria os Judiciários em um 

processo de modernização, adaptando-os 

às demandas da nova economia globaliza- 

da. No nível individual, a convergência de 

valores tornaria os próprios juízes agentes 

da construção desse consenso no interior de 

sua corporação, impulsionando a reforma 

do Judiciário (Dakolias, 1997:72). Os ma- 

gistrados assumiriam o papel de guardiães 

de um ambiente propício aos investimentos, 

assegurando judicialmente o respeito à pro- 

priedade privada e aos contratos. O Banco 

enfatiza que a reforma do Estado não é um 

tema puramente nacional, visto que deci- 

sões tomadas por cortes podem influenciar 

fluxos transnacionais. 

Como um clima favorável aos investi- 

mentos privados necessita de um ambiente 

de estabilidade e previsibilidade para os 

3 Realizada em Washington em junho de 2000. Vale destacar duas palestras: “Rethinking the processes and criteria for success”, apresentado por Bryant 

G. Garth, Diretor da “American Bar Foundation”, e “Pending challenges of judicial reform”, de Alfredo Fuentes Hernández, Diretor Executivo da 

“Corporação para a Excelência da Justiça” da Colômbia. 

4 Governança traduz o conjunto de funções que precisam ser executadas para dar viabilidade a qualquer sistema humano, atividades apoiadas em objetivos 

comuns; a governança tem um propósito consciente, de natureza política ou econômica, por exemplo, embora não necessariamente tenha origem em 

diretrizes formalmente prescritas (Rosenau, 2000:14-16). 

23

24 



negócios, o Banco a impulsiona a reforma 

do Estado – e, em particular, do Judiciário 

– para garantir essa previsibilidade, sobre- 

tudo em matéria contratual 5 . Desse modo, 

na visão do Banco Mundial, os Judiciários 

nacionais não constituiriam fator de risco 

para os investidores privados. 

Em reação a esse argumento, o Presi- 

dente da AMB, Cláudio Baldino Maciel, 

contesta o mercado como mecanismo sufi- 

ciente para disciplinar com justiça a vida 

em sociedade e defende que o valor precí- 

puo para o Judiciário é a justiça: 

o desenvolvimento econômico é, por certo, 

finalidade a ser obtida pelos governos. Mas 

não é, decididamente, tarefa do Judiciário 

produzir – e não deve produzir - desenvolvi- 

mento econômico. O Judiciário produz – e 

deve produzir – justiça (Maciel, 2001: 7). 

No final dos anos oitenta e início dos 

noventa, o Banco Mundial buscou contribuir 

para a implementação das chamadas refor- 

mas de primeira geração (abertura comercial 

e financeira, privatizações, desregulamenta- 

ção etc.). Em seguida, passou a investir nas 

reformas de segunda geração, de natureza 

institucional – a reforma do Estado. 

O Relatório de 1997 do Banco Mundial, 

intitulado “O Estado num mundo em trans- 

formação”, liga a atuação do Judiciário à 

prosperidade das economias, tendo em vista 

seu papel de resolver disputas entre atores 

econômicos. Segundo o documento, a pros- 

peridade das economias requer disposições 

institucionais que resolvam disputas entre 

empresas, cidadãos e governos e esclare- 

çam ambigüidades das leis e regulamentos 

e imponham sua observância. O Banco 

reconhece que nenhum mecanismo é mais 

importante do que o Judiciário formal, visto 

que somente esse Poder tem acesso à autori- 

dade coercitiva do Estado para impor a exe- 

cução dos seus ditames, e somente ele está 

investido de autoridade formal para decidir 

sobre a legalidade dos atos dos Poderes Le- 

gislativo e Executivo. Contudo, o Judiciário 

só pode desempenhar esse papel se forem 

satisfeitas três condições essenciais: inde- 

pendência, poder de execução das decisões 

e organização eficiente (Banco Mundial, 

1997: 105). 

Em alguns casos, as operações de em- 

préstimo para capacitação e desenvolvi- 

mento institucional incluíram componentes 

ligados à reforma judicial. Em outros, a 

reforma era estipulada como condição do 

ajuste estrutural apoiado pelo financiamen- 

to do Banco. Além disso, o Banco apoiou 

projetos exclusivamente voltados para a 

reforma legal e judicial, habitualmente 

conhecidos como projetos free-standing. O 

Banco colabora ainda na formação de con- 

sensos em torno da reforma do Judiciário 

financiando estudos e seminários. 

Segundo a AJURIS, o Banco Mundial foi 

diretamente influenciado pela a agenda do 

“Consenso de Washington” em matéria de 

5 A assistência técnica e financeira do Banco Mundial visa a estabelecer um bom clima para negócio (good business climate) por meio dos seguintes 

instrumentos: estabelecimento de leis, regulamentos e agências governamentais necessários para a garantia de investimentos privados; investimento em 

infraestrutura (transportes e comunicações); capacitação de governos; privatização de empresas estatais e desmantelamento de monopólios; redução 

dos riscos políticos do investimento (com o crescimento da confiança do setor privado, haveria investimentos em empreendimentos que, de outra forma, 

pareceriam arriscados); estímulo à maior eficiência e competição e menor vulnerabilidade à corrupção; e atração de capital privado externo (Banco 

Mundial, 1998: 10 e 14). 

Operações de 

empréstimo para 

capacitação e 


institucional 

incluíram 

componentes 

ligados à reforma 

judicial.

eformas estruturais que também deveriam 

envolver o Judiciário (AJURIS: 2001). Tais 

reformas impunham uma redução do papel 

do Estado, considerado como organizador 

ou regulador das instâncias sociais, que seria 

compelido a ceder lugar ao mercado. O Pre- 

sidente da AMB, Cláudio Baldino Maciel, 

também critica a ação do Banco Mundial: 

o referido banco, que está financiando a re- 

forma do Judiciário em diversos países peri- 

féricos, apresenta a cartilha dos interesses dos 

investidores estrangeiros. Está ali consgrada 

a necessidade, para os investidores, de maior 

previsibilidade das decisões judiciais (Maciel, 

2001: 3). 

Pesquisa de Vianna et alli (1997: 245) 

buscou identificar a visão dos magistra- 

dos brasileiros em relação ao papel do 

Estado e sua capacidade de intervenção, 

temas centrais para o Banco. A maioria 

dos juízes considerou de alta prioridade 

“descentralizar as atividades do Estado e 

desburocratizá-lo” (56,3 %) e “integrar a 

economia brasileira ao mercado mundial, 

com a supressão das restrições ao capital 

estrangeiro” (28,6 %). Apenas 9,2% dos 

juízes defenderam “máximo de intervenção 

do Estado”; 15,4% desejaram “mínimo de 

intervenção do Estado”; 29% se mostraram 

“tendencialmente favoráveis à intervenção 

do Estado”; e a grande maioria (46,4%) se 

disse “tendencialmente desfavorável à inter- 

venção do Estado”. 

Os pesquisadores indicaram que a opi- 

nião dos juízes flutua entre máxima e míni- 


ma intervenção, comportando tendências de 

difícil precisão. Na opinião dos autores da 

pesquisa, isso poderia indicar uma abertura 

dos magistrados aos novos processos de com- 

posição entre o público e o privado, entre a 

sociedade e a política em processo no Brasil 

e no mundo (Vianna et allii, 1997: 242-245). 

O mercado e a reforma do 

Judiciário 

No capitalismo globalizado 6 , o Estado tem 

uma relação contraditória com o mercado 

(O’Donnell, 2001: 106). Nessa lógica, incum- 

be ao Estado controlar e inclusive cancelar 

alguns efeitos do mercado com relação aos 

setores mais fracos ou vulneráveis de sua 

população. Ora, de um lado, o segredo da 

eficiência do mercado é premiar os fortes e 

eficientes e eliminar os fracos; por outro lado, 

parte fundamental da legitimidade do Estado, 

no regime democrático, é proteger os fracos 

do excesso de autoridade privada (Idem: 107). 

O’Donnell vê o paradoxo: ao mesmo 

tempo que tende a erodir a autoridade do 

Estado, a globalização funciona mediante 

a expansão dos mercados, que, por sua 

vez, necessitam de Estados dotados de 

autoridade para manter a eficácia do im- 

pério da lei, incluindo um Poder Judicial 

eficiente e honesto (Idem: 107). Neste 

sentido, para esse autor, defender um 

Estado forte é uma atitude que também 

favorece o mercado (market friendly). 

O mesmo paradoxo aparente aparece 

na posição assumida pelo Banco Mundial 

6 Globalização é aquí considerada o processo (ou conjunto de processos) que compreende uma transformação na organização espacial das relações e 

transações sociais, avaliada em função de seu alcance, intensidade, velocidade e repercussão, e que gera fluxos e redes transcontinentais ou interregionais 

de atividade, de interação e de exercício de poder (Held et allii, 2002: XLIX). 

25

26 



de que a expansão do mercado exige o 

aperfeiçoamento do Estado – em especial 

o fortalecimento do Poder Judiciário, 

como garante da legalidade institucional, 

do respeito aos contratos e de um ambien- 

te estável e previsível para os investidores. 

Na verdade, o organismo internacional 

não favorece a tese da dicotomia entre 

Estado e mercado; ao contrário, o Banco 

procura mostrar essas duas entidades 

como parceiras do desenvolvimento. Para 

o Banco, o Estado é essencial para a im- 

plantação dos fundamentos institucionais 

apropriados aos mercados (Banco Mun- 

dial, 1997: 4). Mercado e Estado não se 

situam em posição de competição, mas de 

cooperação unidirecional – o Estado deve- 

ria fomentar o mercado. 

A reforma do Judiciário, para o Banco, 

representa uma reformulação do papel do 

Estado, para que se torne uma externalida- 

de não-prejudicial à expansão do mercado. 

O Judiciário seria, nessa lógica, uma exter- 

nalidade que deveria contribuir para que a 

litigiosidade que surge na nova economia se 

paute pela proteção à propriedade privada e 

pelo respeito aos contratos. 

O relatório de 1997 – “O Estado num 

mundo em transformação” – discorre sobre 

o papel do Estado e do Governo no mercado 

mundial como elementos da governança da 

ordem global. Está presente a idéia de que 

um sistema normativo bem elaborado e um 

Judiciário eficiente e moderno podem aju- 

dar a sociedade a influenciar os resultados 

do mercado para fins públicos (Idem: 6). A 

premissa é que um Estado eficiente é fun- 

damental para a expansão do mercado. 

Enfatiza-se, nesse Relatório, que merca- 

dos e governos são complementares: o Esta- 

do é essencial para a implantação dos fun- 

damentos institucionais apropriados para 

os mercados, e a credibilidade do governo 

– a previsibilidade de suas normas e políti- 

cas e a constância de sua aplicação – pode 

ser tão importante para atrair investimentos 

privados quanto o conteúdo dessas normas 

e políticas. Muitos dos melhores exemplos 

de desenvolvimento mostram Estados traba- 

lhando em parceria com os mercados para 

corrigir suas falhas, e não para substituí-los 

(Idem: 4 e 25). 

O Relatório de 1997 consagra o mercado 

mundial de bens e serviços como um bem 

público internacional (Idem: 138). Para 

isso, são necessárias instituições formais 

de controle social, como um Judiciário 

independente, imparcial e eficaz. Caso con- 

trário, o Banco não descarta a intervenção 

de outros mecanismos de compromisso, até 

mesmo extraterritorial (Idem: 75). 

Os relatórios assinalam que o mercado é 

o meio pelo qual as sociedades podem atin- 

gir o desenvolvimento sustentado, a partir 

de uma visão própria da relação entre Esta- 

do e mercado. 

O relatório de 2002 busca trazer uma 

resposta do Banco à necessidade de bases 

institucionais para os mercados. Segundo 

o documento, os “mecanismos externos de 

observância”, como os sistemas judiciais 

ou a arbitragem, são fundamentais para o 

desenvolvimento de mercados integrados 

(Banco Mundial, 2002: III, 6 e 7). 

Dos vários elementos recomendados 

para a redução da pobreza e a obtenção do 

desenvolvimento sustentável, o Banco des- 

taca a “base jurídica” e institucional 7 . Para 

promover o desenvolvimento, segundo o 

organismo internacional, o Estado deve pro- 

A reforma do 

Judiciário, 

para o Banco, 

representa uma 

reformulação 

do papel 

do Estado, 

para que se 

torne uma 

externalidade 

não-prejudicial 

à expansão do 

mercado.

porcionar o que chama de “infra-estrutura 

institucional” – direitos de propriedade, 

paz, lei e ordem, regras – capaz de incenti- 

var o investimento eficiente a longo prazo 

(Banco Mundial, 1997: 33). 

Nessa lógica, a determinação de certe- 

zas e de comportamento previsíveis é muito 

mais responsabilidade do Estado que do 

mercado, visto que, para expandir-se, este 

último necessita de um ambiente de esta- 

bilidade política e institucional. O Estado 

se torna, assim, provedor dos ingredientes 

para o comportamento dos agentes econô- 

micos. Nesse quadro, o Judiciário é insti- 

tuição chave para a manutenção desse am- 

biente quando decide de maneira previsível 

e quando obriga a cumprir contratos. No 

Relatório de 2002, o Banco Mundial afirma 

que a ausência de instituições judiciais sóli- 

das eleva o risco das atividades econômicas 

(Banco Mundial, 2002: Prefácio, III): as 

instituições, dessa forma, estão em função 

do mercado. O setor privado depende da 

confiabilidade e da eficácia de instituições 

como o primado da lei e a proteção dos 

direitos de propriedade (Banco Mundial, 

1997: 34). De fato, os agentes econômicos, 

ao estabelecerem seus índices de risco-país, 

observam o comportamento do Judiciário. 

Segundo o Relatório 2002, as reformas 

de Estado não são somente iniciativa dos 

governos nacionais. Indivíduos, empresá- 


rios, companhias multinacionais e organi- 

zações multilaterais podem pressionar o 

governo no sentido de sua adoção (Banco 

Mundial, 2002: 11). 

A visão que o Banco Mundial tem da 

atuação dos Judiciários nacionais dos países 

em desenvolvimento é de crítica. Em uma 

pesquisa em que se investigou 3.600 firmas 

em 69 países (Banco Mundial, 1997: 35), 

a visão de investidores privados ajudou a 

construir alguns indicadores da “percepção 

de incerteza” 8 .Dentre eles figuram: a previsi- 

bilidade na formulação de normas, a estabi- 

lidade política, a punição de crimes contra a 

pessoa e a propriedade, a ausência de corrup- 

ção e a idoneidade do sistema judiciário. 

Segundo o documento, o setor privado 

não admite um Judiciário que impõe arbi- 

trariamente a aplicação das regras. Sem um 

sistema judiciário bem desenvolvido, as em- 

presas e os indivíduos tendem a buscar outros 

meios de fazer valer os contratos e resolver as 

controvérsias, incluindo acordos e mecanis- 

mos informais de coação (Idem: 36, 47 e 38) 

O Banco explicita quais os elemen- 

tos mais importantes para os Judiciários: 

independência para realizar nomeações, 

avaliações e sistemas de disciplinamento; 

administração judicial – tribunais, casos e 

códigos de procedimento; acesso à justiça; 

mecanismos alternativos de resolução de 

disputas; consultórios jurídicos; tribunais 

7 Os outros ingredientes são: um clima político propício, com estabilidade macroeconômica, investimentos em recursos humanos e infra-estrutura, proteção 

dos grupos vulneráveis, e proteção do meio ambiente (Banco Mundial,1997: 43). 

8 Na opinião das empresas examinadas no Relatório, o sistema judiciário brasileiro é excessivamente complicado. As empresas afirmaram que o processo 

judicial é muito lento, devido principalmente à complexidade do procedimento de apelação. Pesquisas do IDESP são mais detalhadas a esse respeito, 

e demonstram amiúde as dificuldades das empresas nacionais em seu relacionamento com o Judiciário. Apesar disso, segundo o documento, “por mais 

complicado que seja, o sistema jurídico brasileiro parece proporcionar um recurso judicial seguro para as transações comerciais. A maioria das empresas 

acha que o Judiciário é razoavelmente justo e previsível”. (Banco Mundial, 1997: 48). Um dos motivos disso é a existência de dispositivos privados 

que coíbem o oportunismo nas transações comerciais sem ter de passar por procedimentos judiciais, como o sistema de proteção de crédito, que publica 

informações sobre os maus pagadores. 

27

28 



de pequenas causas; educação jurídica do 

público em geral; e capacitação de advoga- 

dos e juízes (Dakolias, 1997: xii). 

O princípio da separação de poderes e a 

independência do Judiciário são considera- 

dos elementos essenciais ao controle da ação 

arbitrária e da corrupção do Estado (Banco 

Mundial, 1997: 105). Já o combate à síndrome 

da ilegalidade e a proteção da propriedade 

privada se conectam ao respeito aos contratos. 

Quanto à observância do cumprimento dos 

contratos, o Banco lembra que sem institui- 

ções judiciais sólidas que obriguem a cumprir 

os contratos, os empresários consideram que 

muitas atividades são demasiado arriscadas 

(Banco Mundial, 2002: III, 64 e 77). 

O Banco apresenta que um Judiciário 

ideal que interprete e aplique a lei com 

eqüidade e eficiência deve apresentar 

previsibilidade no resultado dos casos; 

acessibilidade da população aos tribunais, 

independentemente de seu nível de renda; 

termos “razoáveis” de resolução; e senten- 

ças apropriadas (Dakolias, 1997:4). 

A Primeira Conferência do Banco Mun- 

dial sobre o Judiciário, de 2000, detectou 

sinais contraditórios sobre a reforma do 

Judiciário: um otimismo persistente dos 

reformadores e conclusões negativas em 

torno do sucesso dos programas de reforma. 

Foram elencados alguns dos fatores respon- 

sáveis pelo reduzido êxito das reformas, que 

produzem dissensos entre magistrados e 

outros atores infra-estatais: falta de vontade 

política, poder dos interesses entrinchei- 

rados, corrupção e pouca participação de 

ONGs locais e globais (Garth, 2001: 13). 

A conferência discorreu sobre o fracasso 

do chamado “movimento lei e desenvol- 

vimento”, realizado nas décadas de 1960 

e 1970, que consistiu em um esforço de 

“exportar” um conjunto de instituições e 

práticas, adotadas sobretudo nos Estados 

Unidos, que seriam supostamente capazes 

de viabilizar maior respeito à lei (Idem: 14). 

Esse movimento levantou críticas de “impe- 

rialismo legal”. Garth sublinha as “compli- 

cações estruturais” que limitam a eficácia 

das reformas baseadas na importação de leis 

estrangeiras (Idem: 16) 9 . Primeiro, pelo fato 

de que a reforma de “instituições legais” é 

muito mais difícil do que, por exemplo, a 

reforma de bancos centrais. Embora o autor 

não explicite, seu argumento deixa claro 

que as reformas de segunda geração são 

mais difíceis de internalização do que as re- 

formas de primeira geração, tendo em vista 

a resistência de membros da elite política. 

Outra dificuldade da importação das 

reformas legais é o fato de que o papel da 

lei e do sistema judiciário é dominado pelo 

significado dessas instituições no sistema 

norte-americano, ao passo que o “modelo 

europeu” de Estado forte e de supremacia 

legislativa seria mais adotado no resto do 

mundo (Idem: 17). Apesar disso, o autor 

indica que há uma tendência de fortaleci- 

mento do papel judicial no Estado. 

Na conferência “Pending challenges of 

judicial reform”, Alfredo Fuentes Hernández 

9 Garth discorda, entretanto, que esse movimento tenha sido um fracasso completo (Idem: 15). Cita o caso do Brasil, que aproveitou dos programas 

de cooperação do período para ganhar acesso a “tecnologias legais, credenciais e contatos” dos Estados Unidos. Além disso, o País estabeleceu leis e 

instituições inspiradas no sistema norte-americano – normas de seguros, combate à corrupção e propriedade intelectual. Segundo o autor, embora os esforços 

de reforma das leis brasileiras com base na “expertise” dos Estados Unidos não tenham mudado de forma “dramática” o “lugar da lei” no Brasil, abriram 

o caminho para os esforços de reforma que ocorreriam uma geração mais tarde. 

O Banco lembra 

que sem 

instituições 

judiciais sólidas 

que obriguem 

a cumprir os 

contratos, os 

empresários 

consideram 

que muitas 

atividades são 

demasiado 

arriscadas.

afirma a reforma judicial como componente 

essencial do fortalecimento da democracia e 

da redefinição das interações entre o Estado 

e seus cidadãos (Hernández, 2001: 342). A 

falta de uma visão empresarial na adminis- 

tração das cortes e dos processos judiciais é 

apontada como um dos objetivos da reforma. 

A conferência assinala que o sucesso de pro- 

jetos de reforma do Judiciário dependerá da 

superação de “impedimentos culturais” que 

opõem obstáculos a tais reformas; trata-se 

de restrições informais profundamente “en- 

trincheiradas” nas tradições e nos padrões 

de comportamento institucional que geram 

atitudes contrárias às mudanças (Idem: 

344). Tais elementos mostram um Judiciário 

conservador, contra o que devem ser usados 

“métodos criativos” (Idem: 345). 

Os valores recomendados pelo 

Banco Mundial 

Os valores identificados abaixo encontram-se 

nas recomendações do Banco Mundial diri- 

gidos à reforma dos Judiciários 10 . O Banco 

recomenda uma série de valores: acesso à jus- 

tiça (acessibilidade), credibilidade, eficiência, 

transparência, independência, previsibilidade, 

proteção à propriedade privada e respeito aos 

contratos. Após a apresentação de cada um des- 

ses valores na perspectiva do Banco, será dis- 

cutida a reação dos magistrados brasileiros, no 

sentido da aceitação ou rejeição desses valores. 


a) Acesso à Justiça (acessibilidade) 

Esse valor é recomendado de maneira 

mais evidente no documento 319 S. Não se 

trata do acesso da população ao Judiciário, 

mas do acesso à Justiça 11 . Isso porque, na 

concepção proposta pelo Banco, a idéia do 

monopólio da administração da justiça é 

mitigada por outras esferas que competem 

com o Judiciário como, por exemplo, os 

MARD (Mecanismos Alternativos de Reso- 

lução de Disputas). 

O Banco compreende que o acesso pode 

ser avaliado por meio de fatores como o 

tempo requerido para sentenciar um caso, 

os custos diretos e indiretos incorridos pelas 

partes em litígio, o conhecimento a com- 

preensão e o seguimento dos procedimentos 

por parte dos usuários potenciais e mesmo 

o acesso físico aos tribunais. Em outras pa- 

lavras, um sistema judicial pode apresentar 

barreiras econômicas, psicológicas, infor- 

mativas e físicas (Dakolias, 1997: 42). 

A conferência do Banco Mundial sobre 

o Judiciário identifica obstáculos opera- 

cionais e estruturais ao acesso à justiça por 

parte dos grupos sociais mais vulneráveis. 

Os primeiros compreendem os obstáculos 

relacionados à eficiência e à eficácia da admi- 

nistração do sistema de justiça. Entre os obs- 

táculos estruturais figuram a organização do 

Judiciário (que pode “dar as costas ao povo”), 

a situação de vulnerabilidade dos pobres e a 

falta de conscientização dos grupos vulnerá- 

10 Alguns documentos, como o relatório de 1997, enfatizam mais a previsibilidade e o respeito à propriedade privada e aos contratos. Já a ênfase do 

Relatório de 2002 foi a eficiência, o acesso à justiça (destacando-se os métodos alternativos de resolução de disputas) e a transparência. O documento 319 

S retoma os mesmos valores repertoriados nos documentos anteriores. 

11 Confrontando-se os valores de acessibilidade e eficiência, é possível dizer que questão mais prioritária que “entrar na justiça” é como “sair da justiça” 

– como produzir sentenças em tempo adequado. Segundo o Ministro do STJ, Paulo Costa Leite, o interesse maior da sociedade não é o mero acesso ao 

Judiciário, mas sua eficiência: “não adianta garantirmos o direito de bater às portas do Judiciário, temos que garantir que a decisão será colocada em 

prática em tempo razoável” (Jornal do Commercio-RJ, 2/2/2002). 

29

30 



veis (Abregú 2001: 57-59). Além disso, o Judi- 

ciário é visto como assentado sobre as bases de 

suas próprias necessidades corporativas e de 

sua própria lógica, o que produz “barricadas” 

aos agentes externos que pretendam “ultra- 

passar o ‘território judicial’” (Idem: 60). 

Algumas dessas “barricadas” seriam 

localização geográfica dos tribunais, arqui- 

tetura dos edifícios que sediam as cortes, 

desenvolvimento de linguagem judicial e 

reificação dos clientes. 

O Banco Mundial considera que os 

MARD são um meio capaz de dar maior 

acesso à justiça (Banco Mundial 2002: 126). 

Tais mecanismos seriam instrumentos de 

competição com o Judiciário, aumentando 

as pressões sobre a eficiência desse Poder. 

Para ser competitivo, o sistema judicial 

deve se mostrar mais atraente que os meca- 

nismos tipicamente privados de resolução 

de conflitos e de imposição do estabeleci- 

mento de acordos (Pinheiro, 2000: 25). 

Os MARD não são tão dissiminados no 

sistema judicial brasileiro. Um dos mecanis- 

mos previstos é a arbitragem, adotada desde 

1996 12 . As decisões arbitrais têm força obriga- 

tória entre as partes, equivalendo a um título 

executivo extra-judicial. A maior parte das 

empresas multinacionais instaladas no País, 

principalmente as trazidas pelo processo de 

privatização adotam o juízo arbitral em seus 

contratos. Antes, as multinacionais criavam 

cláusulas contratuais estabelecendo um foro 

internacional para as pendências judiciais. 

Não é possível afirmar se os juízes bra- 

sileiros são contra ou a favor os MARD. O 

que é certo é que têm buscado a simplifica- 

ção de procedimentos como uma forma de 

preservar o monopólio do juris dictio. 

Exemplos relevantes de mecanismos 

de ampliação do acesso ao Judiciário são as 

câmaras de conciliação prévia, os juizados 

especiais e a mediação. Em 2001 foi lançado 

projeto da Escola Nacional de Magistratura 

para a criação dos mediadores. Quanto aos 

juizados especiais, destinados a produzir 

decisões ágeis e baratas para pequenos con- 

flitos, o Tribunal de Justiça-DF pôs em prá- 

tica, em 1999, um criativo sistema integrado 

por um juizado volante para questões de 

trânsito e um juizado central criminal, que 

consegue dar sentenças no mesmo dia. 

Em São Paulo, o Judiciário local nego- 

ciou parceria com a FIESP, o SEBRAE e a 

Associação Comercial para poder atender 

o aumento de demanda de causas de até 40 

salários mínimos. 

Outra ilustração é a justiça itinerante 

em Brasília, que vai aos bairros da periferia 

com ônibus transformado em tribunal 13 . 

b) Credibilidade 

No relatório de 1997, é sublinhada a 

importância de uma instituição ser perce- 

bida como confiável. A credibilidade está 

relacionada com outros valores, como pre- 

visibilidade, transparência e constância da 

instituição (Banco Mundial, 1997: 4). Além 

12 Lei de Arbitragem (no 9.307/96). O Decreto 4.311, publicado no Diário Oficial de 24/7/2002, insere o Brasil na Convenção de Nova York de 1959, 

firmada no âmbito da ONU, principal acordo mundial sobre arbitragem, que trata do reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras. 

13 O ônibus tem sala de audiência e ante-sala para os conciliadores. Integram a equipe, além do juiz, conciliadores, escrivão e atendente judiciária. Um 

celular ajuda a localizar testemunhas e acusados. Os 

conciliadores conseguem resolver 60% das pendências na hora. Os casos mais complexos são julgados em menos de 30 dias. No ano de seu lançamento 

(2000), o ônibus-tribunal atendeu a mais de 6 mil pessoas e proferiu mais de 1.200 decisões.

O Judiciário, 

para ser 

eficiente, na 

perspectiva 

do Banco, 

necessita 

maximizar sua 

capacidade 

de resolver as 

demandas da 

sociedade. 

disso, pesam a percepção de estabilidade 

política, a proteção em relação a crimes 

contra a pessoa e a propriedade, a idonei- 

dade do sistema judiciário e a ausência de 

corrupção. Para o Banco, um Judiciário con- 

fiável é idôneo, não aplica arbitrariamente 

as regras, não é imprevisível nem corrupto. 

Quando o Banco menciona corrupção, 

refere-se ao sistema como um todo, e não 

apenas a juízes individualmente corruptos. 

Embora tenha juízes idôneos, o sistema 

Judiciário pode ser classificado como pouco 

credível pelas empresas, quando estas de- 

pendem da corrupção para instrumentalizar 

o “impulso processual” (agilizar o anda- 

mento dos processos). 

Os custos de um sistema judiciário 

serão repassados ou calculados pelas empre- 

sas quando da concretização de negócios e 

investimentos. 

c) Eficiência 

O Banco Mundial utiliza o conceito de 

eficiência para qualificar a ação do Estado 

em relação à expansão dos mercados. A 

marca de um Estado eficiente, além da sua 

capacidade de facilitar ações coletivas, é 

a sua capacidade de estabelecer as regras 

que definem os mercados e permitem o 

seu funcionamento. O setor privado pode 

suplementar os direitos formais de pro- 

priedade e contrato, mas não consegue 

conduzir os mercados sem a ação do Es- 

tado. Os governos, segundo o Banco, têm 

de fazer mais do que estabelecer as regras 

do jogo; também têm de garantir que essas 

regras sejam aplicadas de maneira coe- 

rente, de maneira que os agentes privados 

– empresas, sindicatos, associações de clas- 

se – possam confiar em que as regras não 


sejam mudadas da noite para o dia (Banco 

Mundial, 1997: 35). 

Conforme o Banco, a eficiência do Es- 

tado deve ser a marca da nova economia, 

que define sua capacidade de promover de 

maneira eficiente ações coletivas em áreas 

tais como lei e ordem, saúde pública e infra- 

estrutura básica. Relativizando um pouco 

a ênfase no mercado, o Banco assinala que 

a eficiência é o resultado que se obtém ao 

utilizar essa capacidade para atender a 

demanda daqueles bens por parte da socie- 

dade: um Estado pode ser capaz, mas não 

muito eficiente, se sua capacidade não for 

utilizada no interesse da sociedade (Banco 

Mundial, 1997: 3). 

Assim, o Judiciário, para ser eficien- 

te, na perspectiva do Banco, necessita 

maximizar sua capacidade de resolver as 

demandas da sociedade. O relatório de 

2002 esclarece que os elementos da efici- 

ência são rapidez, custo, eqüidade e aces- 

so à justiça (Banco Mundial, 2001: 118). 

A definição de eficiência relacionada ao 

comportamento do Judiciário também 

está relacionada com o equilíbrio entre es- 

ses elementos e a imparcialidade. Segun- 

do o Banco, é necessário que os sistemas 

judiciais encontrem um equilíbrio entre a 

necessidade de proporcionar una solução 

rápida e econômica – acessível – e impar- 

cial (Banco Mundial, 2001: 131). 

Portanto, um Judiciário eficiente não 

é apenas aquele que produz decisões com 

rapidez, mas o que combina essa qualida- 

de com outros valores – ao contrário do 

que normalmente ocorre, quando se res- 

salta o aspecto da rapidez e se negligen- 

ciam os custos, a eqüidade e o acesso para 

os cidadãos. 

31

32 



O Banco Mundial sugere aplicar o prin- 

cípio basilar do mercado – a competição 

– como vetor para as reformas institucionais, 

e, em particular, fator de aprimoramento da 

eficiência do sistema judicial. A interpre- 

tação que se depreende dos textos é que o 

Judiciário pode tornar-se mais eficiente ao 

concorrer com outros mecanismos para a 

resolução dos litígios. Por isso, o Banco esti- 

mula a aplicação dos MARD (mecanismos 

alternativos de resolução de disputas), quais 

sejam, arbitragem, mediação, conciliação e 

os juízes de paz, para romper com o “mono- 

pólio do poder judicial” (Dakolias,1997: xiv). 

Cumpre ressaltar, nesse sentido, que a 

percepção do Banco quanto aos sistemas de 

Justiça não compreende o Judiciário como 

detentor do monopólio do juris dictio. O 

organismo internacional argumenta que os 

MARD representam, em muitos países, ins- 

trumento rápido e econômico para oferecer 

justiça. A avaliação é bastante franca: 

“La presencia de métodos alternativos de 

solución de controversias puede reducir las 

oportunidades de corrupción en las econo- 

mias en dessarrollo. Un sistema judicial que 

compite con otras instituciones tiene menos 

posibilidades de extraer rentas de los litigan- 

tes” (Banco Mundial, 2002:127). 

Nessa perspectiva, a competição entre 

instituições sobre a resolução de disputas 

(Judiciário e os MARD), é salutar, pois elas 

buscarão ser mais eficientes para não perder 

poder, nem “clientes”. O relatório de 2002 

considera que o juiz é “contratado” para 

cumprir eficientemente a função de julgar, e 

que a presença de instituições complementa- 

res (incluindo a pressão dos meios de comu- 

nicação) incentivariam os juízes a atuar com 

eficiência (Banco Mundial, 2002: 124). 

Além da competição entre métodos 

alternativos de solução de litígios, o Ban- 

co Mundial sublinha a importância do 

princípio da separação de poderes e de um 

Judiciário forte e independente. O organis- 

mo justifica sua posição afirmando que a 

economia requer mecanismos formais de 

controle pelos quais o Estado e suas auto- 

ridades sejam responsabilizados pelos seus 

atos. Se a durabilidade e a credibilidade dos 

mecanismos de controle formal do Estado 

são fracas, deve-se, segundo o Banco, subs- 

tituí-los temporariamente por mecanismos 

externos, como a adjudicação internacional 

(Banco Mundial, 1997: 104-105) 14 . São men- 

cionados, ainda, os acordos internacionais 

(OMC, ALCA, UE) como mecanismos de 

fortalecimento de compromissos externos. 

Os magistrados brasileiros têm-se 

mostrado cada vez mais receptivos ao valor 

“eficiência”, o que é demonstrado pelos 

avanços nas seguintes áreas: simplificação 

de procedimentos; instauração de juizados 

especiais para causas de pequeno valor eco- 

nômico; implantação da justiça itinerante 

– por exemplo, por via fluvial na Amazônia; 

promoção de seminários e estudos sobre 

custos e agilização processual; iniciativas 

legislativas; e visibilidade nos meios de co- 

municação por meio de informes publicitá- 

rios. Além dessas iniciativas, a preocupação 

14 O exemplo de adjudicação posto no relatório é o da Jamaica. A confiança do sistema judicial desse país, conforme o Banco, é fortalecida por ser o 

Conselho Privado do Reino Unido o tribunal de apelação de última instância. Outro exemplo é o caso do sistema judicial das Filipinas que, por falta de 

credibilidade, faz com que empresas nacionais e estrangeiras optem pela adjudicação extraterritorial dos seus contratos. 

O Banco 

Mundial sugere 

aplicar o 

princípio basilar 

do mercado – a 

competição – 

como vetor para 

as reformas 

institucionais, 

e, em particular, 

fator de 

aprimoramento 

da eficiência do 

sistema judicial.

maior dos magistrados em matéria de efici- 

ência se manifesta na incorporação de novas 

tecnologias, sobretudo a disponibilização 

de alguns atos processuais pela internet nos 

sites dos órgãos judiciais 15 . 

A adoção de avanços tecnológicos, so- 

bretudo a informatização, para tornar mais 

ágil a “rotinização” do Judiciário, reduzin- 

do custos operacionais e administrativos, 

merece atenção particular. Apesar de a 

digitalização encontrar obstáculo no Código 

de Processo Civil, que determina a mate- 

rialidade do processo, começam a surgir 

novidades como “autos virtuais”, distribui- 

ção eletrônica de petições iniciais e troca de 

informações entre bancos de dados 16 . O uso 

de “interrogatório on line” pode ser cada 

vez mais usado 17 . Tribunais propõem código 

de barras nos processos a fim de reduzir o 

tempo de tramitação dos processos, a fim de 

evitar que os dados sejam processados nova- 

mente em cada tribunal. Há também a idéia 

de “execução fiscal virtual”, na qual o pro- 

cesso de execução não seria mais impresso, 

mas ficaria gravado no banco de dados da 

União. Intimações podem ser enviadas por 

fax e correio eletrônico. 

d) Transparência 

Para o Banco Mundial, a definição da 

transparência está conectada com a res- 

ponsabilidade dos juízes e a necessidade 


de prestação de contas (accountability) 18 . 

A transparência envolve a prestação de 

informações que facilitem a vigilância do 

desempenho judicial e repercutam sobre 

reputação dos juízes (Banco Mundial, 2002: 

132). A transparência, portanto, traduz a 

obrigação de render contas à sociedade so- 

bre a função de julgar. Segundo o Banco, a 

corrupção encontra incentivo quando uma 

autoridade dispõe de uma ampla margem 

discricionária e pouca obrigação de prestar 

contas (Banco Mundial, 1997:109). 

Se, de um lado, os juízes compõem uma 

instituição que não emerge das urnas como os 

parlamentares e os titulares dos cargos eletivos 

do Executivo, por outro, os magistrados são 

obrigados a justificar exaustiva e racionalmen- 

te suas decisões de modo muito mais rigoroso 

que os membros de outros Poderes. A respon- 

sabilidade dos juízes é prestada aos órgãos 

correcionais dos tribunais e a sua corporação. 

Na visão do Banco, não é o simples au- 

mento de recursos financeiros e humanos 

que fará do Judiciário uma instituição mais 

eficiente e útil à expansão do mercado, mas 

a introdução de mecanismos que tornem os 

juízes responsáveis perante os usuários do 

sistema (Banco Mundial, 2002: 118-119). 

O Banco Mundial define transparência 

como o oferecimento de informação que 

facilite a vigilância do desempenho judicial 

e repercuta na reputação dos juízes, como, 

15 Os prazos para recursos passarão a contar no momento de registro junto ao sistema, para o que serão necessárias alterações nos artigos dos Códigos de 

Processo Civil e de Processo Penal. 

16 Acordo entre STJ, TRFs, Ministérios da Fazenda e Previdência Social, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e INSS permite a distribuição 

eletrônica em processos de execução fiscal. 

17 O STJ fez, entretanto, a ressalva de que o procedimento deve ser usado apenas excepcionalmente. 

18 “What we mean by accountability is that one official or organization is required to explain and justify its actions to another body or authority, 

according to specific criteria, where the body or authority, to which account is given, normally has power to take remedial action” (Galligan, 2000: 31). A 

accountability envolve processos externos de supervisão judicial, ombudsmen, inspetores, auditores e tribunais especiais, bem como procedimentos internos 

de apelação, recursos e reclamações (Idem: 34 e 35.). 

33

34 



por exemplo, o estabelecimento de bases de 

dados judiciais que facilitem o seguimento 

dos casos e dificultem sua manipulação 

(Banco Mundial 2002: 124). 

A implantação do canal de televisão 

especial do Judiciário, conhecido como “TV 

Justiça”, em julho de 2002, se insere na estra- 

tégia de transparência 19 . A TV teria também 

um papel didático, podendo ser usada para 

treinamento e cursos de aperfeiçoamento. 

Sob a coordenação do Conselho da Justiça 

Federal, os 5 Tribunais Regionais e as varas 

da Justiça Federal em todos os Estados terão 

suas matérias televisivas elaboradas pela 

Rede Minas e afiliadas da Associação Brasi- 

leira de Emissoras de TV Educativa. 

A veiculação da informação processual 

pela rede internet é também uma manifes- 

tação de transparência. 

Por outro lado, os magistrados em geral 

são refratários à prestação de contas como 

medida de transparência, no sentido de que 

implica uma forma de controle externo ao 

Judiciário; encaram a medida como perda da 

autonomia funcional. Pesquisa do IDESP 20 

(“A visão dos juízes sobre a Reforma do Judi- 

ciário”) revelou que a resistência dos juízes 

à criação de um órgão de controle externo do 

Judiciário diminuiu de forma considerável 21 . 

e) Independência 

Um Judiciário independente será um 

aliado fundamental contra a corrupção 

e contra a arbitrariedade, na opinião do 

Banco. Na ótica do Banco, a evolução do 

capitalismo requer um sistema judicial ca- 

paz de interpretar e executar as leis de una 

maneira eficiente e previsível. O aumento 

das transações com pessoas desconhecidas 

– próprio das sociedades anônimas – cria 

a necessidade de resolução formal de con- 

flitos de maneira imparcial e impessoal 

(Dakolias, 1997: 3). 

No documento 319 S são descritos três 

tipos de independência. O primeiro é a 

independência decisória ou funcional, que 

implica a capacidade de tomar decisões de 

acordo com a lei, e não de acordo com fato- 

res políticos externos (pressões dos outros 

poderes públicos, dos membros do sistema 

judicial, das relações pessoais ou públicas 

com as partes em conflito). 

A independência decisória tem duas 

definições propostas pelo Banco: 

El grado en que los jueces pueden realmente 

decidir casos de acuerdo con sus propias deter- 

minaciones de la evidencia, la ley y la justicia, 

libres de coerción, lisonjas, intromisiones o 

amenazas de las autoridades gubernamentales 

o los ciudadanos privados (Roseenn). (…) 

El grado en que los jueces creen que pueden 

decidir – y asi lo hacen – de acuerdo a sus 

propias actitudes, valores y conceptos sobre el 

papel de un juez (en su interpretación de 

la ley) (Becker) (apud Dakolias, 1997: 8). 

O segundo tipo é a independência inter- 

na, que se concretiza pela não-interferência 

no processo decisório dos magistrados de 

órgãos de instâncias superiores. Por último, 

19 Trata-se de uma TV a cabo (como a Court TV, canal norte-americano), nos moldes do Legislativo e do canal universitário, pela qual seriam transmitidos 

julgamentos que tenham relevância nacional. 

20 Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo. 

21 A proposta de criação do Conselho Nacional de Justiça para fazer o controle administrativo do Poder Judiciário é aprovada por 39 % dos magistrados 

(em 1993, pesquisa mostrava que 86,5 % eram contra). Valor Econômico, 20/02/2001. 

Um Judiciário 

independente 

será um aliado 

fundamental 

contra a 

corrupção 

e contra a 

arbitrariedade, 

na opinião do 

Banco.

a independência pessoal, que diz respeito às 

prerrogativas da carreira de magistrado como 

segurança em sua nomeação para o exercício 

do cargo, inamovibilidade, irredutibilidade de 

salários, mesmo quando uma decisão adversa 

aos que detêm o poder político ou judicial 

(Becker apud Dakolias, 1997: 8). 

No relatório de 2002, a aplicação siste- 

mática da lei com independência aparece 

como elemento da imparcialidade (Banco 

Mundial, 2002: 119). 

Flávio Dino, ex–presidente da AJUFE, 

assinala que a independência implica que 

os magistrados desejam decidir livres de 

pressões, inclusive aquelas exercidas pe- 

los agentes econômicos. As pesquisas do 

IDESP e do IUPERJ 22 , por seu turno, con- 

cluem que os juízes da base do sistema são 

mais propensos ao valor independência que 

ao valor previsibilidade, tal como desejada 

pelos agentes econômicos. 

O valor independência também está li- 

dago ao da neutralidade. Sobre esse aspecto, 

Vianna et alli (1996: 74) colocaram diante 

dos juízes entrevistados duas proposições, 

perguntando-lhes com quais mais se inden- 

tificavam: 

1 - O Poder Judiciário não é neutro; em 

suas decisões, o magistrado deve interpretar 

a lei no sentido de aproximá-la dos processos 

sociais substantivos e, assim, influir na mu- 

dança social. 

2 - A não-neutralidade do Judiciário ameaça 

as liberdades e a mudança social não deve ser 

objeto de apreciação por parte desse Poder. 

22 Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro. 


A adesão dos magistrados à primeira 

opção se deu nas três instâncias. Com maior 

incidência junto aos juízes do primeiro grau 

– juízes singulares (83,5%); em seguida, no 

segundo grau – desembargadores (79,1%); e, 

também com alto nível de incidência, junto 

aos Ministros de terceira instância (76,1%). 

Segundo os autores, os dados empíricos con- 

trariam o senso comum e opinião de abali- 

zados observadores do mundo jurídico, para 

quem o Poder Judiciário é neutro. 

Armando Castelar Pinheiro 23 analisa a 

não-neutralidade do Judiciário como um 

fenômeno de “politização” das decisões 

judiciais. A “politização” também resulta, 

segundo o autor, da tentativa de alguns ma- 

gistrados protegerem certos grupos sociais 

vistos como partes mais fracas nas disputas 

levadas aos tribunais. Agindo assim, conclui 

o autor, os juízes seriam parciais, distorcen- 

do o sentido de justiça de forma intencional 

e determinista. Os tribunais podem ser 

tendenciosos por três fatores: devido à cor- 

rupção, por serem politizados (favorecendo 

a certas classes de litigantes, como membros 

da elite, trabalhadores, devedores, nacio- 

nais, etc.) ou por não gozarem de indepen- 

dência em relação ao Estado, curvando-se 

à sua vontade quando o governo é parte da 

disputa (Pinheiro, 2000: 29). 

Na interpretação de Vianna et alli, por 

outro lado, a “não-neutralidade” ou “politi- 

zação” das decisões não significa desrespei- 

to ao Estado de Direito e à Constituição por 

parte dos juízes 24 . Segundo esse autor, o juiz 

23 Conferência “O Judiciário e a Economia na Visão dos Magistrados” proferida no seminário “Reforma do Judiciário: Problemas, Desafios e 

Perspectivas”, promovido pelo IDESP (Pinheiro, 2001). 

24 À não neutralidade aderem 83,0% dos juízes, e à neutralidade, 17, 0 % (Vianna et allii, 1997: 260). 

35

36 



brasileiro é influenciado por um contexto 

de transição e mudanças. Ele não se des- 

prende inteiramente das grandes referên- 

cias da sua formação doutrinária, baseada 

no campo da civil law e do positivismo ju- 

rídico, ao mesmo tempo em que se enxerga 

como um agente efetivo no processo de pro- 

dução do Direito, indicando sua instalação 

no campo político-cultural da common law 

(Vianna et alli, 1997: 259). 

Na pesquisa de Vianna, uma tabela inti- 

tulada “a atitude em face do papel do Poder 

Judiciário no País” demonstra o alinhamento 

das opiniões da seguinte maneira: 14,6% de- 

fenderam o “papel ético-moral da magistra- 

tura”; 10,6% julgaram que esse papel deveria 

estar “limitado à solicitação das partes do 

conflito”; mas a grande maioria (74,8%) po- 

sicionou-se a favor da “promoção do Estado 

de Direito” (Vianna et alli, 1997: 260). 

Sobre a “atitude em face do papel do 

Poder Judiciário na consolidação da demo- 

cracia no país”, os índices foram os seguin- 

tes: 4,1% consideraram “o Judiciário como 

uma elite que exerce ação pedagógica para 

elevação da cidadania”; 7,7% definiram “a 

magistratura como guardiã das liberdades”; 

61,7% conceituaram “o magistrado como fiel 

intérprete da lei”; e 26,6% afirmaram que “o 

Judiciário exerce um papel ativo no sentido 

de reduzir as desigualdades sociais”. 

Com base nessas respostas, os autores 

caracterizaram três tipos de juiz. O primei- 

ro seria um tipo caracterizado pela não- 

neutralidade, com ênfase nas instituições da 

democracia representativa e do Estado de 

Direito. Nessa visão, o ator é o juiz singular, 

e não a corporação. 

O segundo tipo é o juiz que atribui 

significado ético moral à intervenção do 

Judiciário, e muito freqüentemente confere 

a este Poder um papel ativo na redução das 

desigualdades sociais. 

Nesse caso, o ator é a corporação, e a 

atividade judicante não é neutra. O terceiro 

tipo de juiz combinaria a perspectiva da 

defesa do Estado de Direito ao tema da neu- 

tralidade do Judiciário; ademais, a limita- 

ção da atividade judicante estaria associada 

à solicitação das partes em conflito em tor- 

no de um bem juridicamente disciplinado 

(Viana et allii, 1997: 260-261). 

Essa tipologia indica que, apesar da 

maior parte entender a não-neutralidade 

como um traço do Poder Judiciário, essa 

posição não contraria o Estado de Direito. 

f) Previsibilidade 

Observa-se o choque de duas visões so- 

bre a previsibilidade. Uma, que privilegia o 

valor da previsibilidade das decisões, linha 

de pensamento adotada pelo Banco Mun- 

dial e pela Nova Economia Institucional 25 . 

A outra lógica se constrói em reação à pri- 

meira, e enfatiza o valor da independência 

judicial, considerado superior ao da previ- 

sibilidade. Essa última tendência é adotada 

pela AMB (Associação dos Magistrados 

Brasileiros) e pela AJUFE (Associação dos 

Juízes Federais do Brasil). 

25 Os estudos da Nova Economia Institucional são desenvolvidos no Brasil pelo IDESP, especialmente por Armando Castelar Pinheiro. É possível 

observar o confronto dessas duas lógicas no Seminário “Reforma do Judiciário: Problemas, Desafios e Perspectivas” promovido pelo IDESP em 2001, 

que apresentou e debateu o resultado da pesquisa “A visão dos juízes sobre as relações entre o judiciário e a economia” (que cobriu 738 juízes de primeira 

e segunda instâncias).

Em um contexto 

de incertezas, 

na visão do 

Banco, um 

requisito 

essencial para 

os investidores 

é que as 

instituições 

estatais 

proporcionem a 

previsibilidade 

de suas normas 

e políticas e a 

constância de 

sua aplicação. 

Armando Castelar Pinheiro desenvolve 

o conceito de previsibilidade a partir de 

duas variáveis: os custos para o mercado da 

morosidade processual e a politização das 

decisões do Judiciário 26 . Já a interpretação 

dada pelos juízes é diferente: na opinião de 

Flávio Dino, ex-Presidente da AJUFE, os 

juízes federais entendem que essa argumen- 

tação economicista visa a assegurar uma co- 

erência do conjunto de decisões que garanta 

as expectativas dos investidores privados 

(entrevista, maio de 2001). 

Para o Banco Mundial, o Estado deve 

atuar como vetor de certezas. Na opinião 

do organismo, se um Estado muda fre- 

qüentemente as regras ou não esclarece as 

regras pelas quais ele próprio se guia, as 

empresas e os indivíduos não podem ter 

certeza hoje do que amanhã será lucrativo 

ou não lucrativo, lícito ou ilícito. Nesse 

caso, tendem a adotar estratégias arrisca- 

das para se protegerem contra um futuro 

incerto – ingressando, por exemplo, na 

economia informal ou enviando capital ao 

exterior, prejudicando a economia nacional 

(Banco Mundial, 1997: 33). 

Em um contexto de incertezas, na visão 

do Banco, um requisito essencial para os 

investidores é que as instituições estatais 

proporcionem a previsibilidade de suas nor- 

mas e políticas e a constância de sua aplica- 

ção (Idem: 4). A previsibilidade seria ainda 

mais importante que a eficiência (Idem: 47) 


No Relatório de 1997 é apresentado 

resultado de pesquisa que explicitou a vi- 

são de investidores privados: nos países em 

desenvolvimento, mais de 70% dos empre- 

sários disseram que a imprevisibilidade do 

Judiciário era um grande problema para as 

suas atividades (Idem: 36). A “previsibilida- 

de da imposição judicial da lei” é um dos 5 

indicadores 27 apontados pelos empresários 

para a credibilidade (Idem: 35, 36 e 186). 

Quanto às condições que contribuem para 

um ambiente de credibilidade para os in- 

vestimentos, a previsibilidade das decisões 

judiciais é mencionada reiteradamente, de 

forma ligada à credibilidade e ao combate à 

“síndrome da ilegalidade”. 

Porém, a previsibilidade não traz ele- 

mentos objetivos que a expliquem, como 

acontece com a eficiência (custos, rapidez, 

acesso à justiça). Portanto, um problema é 

definir quais os elementos da arbitrarieda- 

de na aplicação das normas (Banco Mun- 

dial,1997: 43). 

Outro aspecto a ser considerado é a pre- 

visibilidade sistêmica, que se traduz em me- 

didas que tornem os tribunais mais previsí- 

veis – tais como dar maior homogeneidade às 

decisões dos juízes e aumentar a informação 

nelas contida. Essa discussão envolve a po- 

lêmica sobre os mecanismos centralizadores 

do sistema, como súmula vinculante, reper- 

cussão geral de recurso especial e incidente 

de interpretação de tratado ou de lei federal. 

26 “As decisões são previsíveis quando a variância ex-ante do ganho líquido dos custos é pequena do ponto de vista das partes. Vale notar que essa variância 

é formada tanto pela variância do resultado em si (i.e., perde ou ganha), como do tempo necessário para se alcançar uma decisão. Ambas representam 

fatores indesejáveis e atuam como desincentivos para recorrer ao Judiciário. A previsibilidade é alta quando a probabilidade de se vencer é próxima de 

zero ou um e a variância do tempo gasto para se tomar a decisão é pequena. Os tribunais podem ser imprevisíveis porque as leis e/ ou contratos são escritos 

precariamente, porque os juízes são incompetentes ou mal informados, ou porque as partes se mostram inseguras em relação ao tempo que será necessário 

aguardar até que uma decisão seja tomada” (Pinheiro et allii, 2000:28-29). 

27 Os outros indicadores são previsibilidade no processo normativo, percepção subjetiva de instabilidade política, segurança pessoal e patrimonial e 

corrupção. 

37

38 



Essa previsibilidade se traduz em me- 

canismos de racionalização do sistema pelo 

vértice (STJ ou STF) repertoriados nos vários 

projetos de Reforma do Judiciário. Defenso- 

res desses mecanismos argumentam que tais 

medidas diminuem os incentivos para as par- 

tes erradas litigarem (Pinheiro, 2000: 35). 

Os Tribunais Superiores defendem tais 

mecanismos, ao passo que os juízes singu- 

lares defendem o modelo atual por meio de 

suas associações (AMB e AJUFE), que per- 

mitiria uma ampla forma de recurso. Uma 

crítica à previsibilidade sistêmica por meio 

da súmula vinculante foi feita no discurso 

de posse de Cláudio Baldino Maciel: 

a súmula vinculante, o mais emblemático 

instituto previsto pelo movimento de concen- 

tração de poderes na cúpula do Judiciário e 

de paulatina e constante perda de expressão 

judicial da primeira e segunda instâncias 

e, com isso, da erosão do controle difuso da 

constitucionalidade das leis, tal instituto da 

súmula vinculante, repito, embora se apresen- 

te como a panacéia para o volume de serviço, 

serve de fato à pretendida maior previsibilida- 

de do sistema judiciário em suas decisões, tudo 

sob o enfoque da eficiência econômica e dos 

interesses do capital. Notadamente do capital 

estrangeiro e de seus representantes, que exi- 

gem, como melhores condições para investir 

e lucrar, dois movimentos convergentes do 

Judiciário nacional: primeiro, a maior previ- 

siblidade do sistema; segundo, o maior grau de 

coerção judicial no cumprimento dos contra- 

tos, quaisquer que sejam eles, afastadas tanto 

quanto possível as cláusulas protecionistas que 

se destinam a tornar os pactos minimamente 

equânimes entre partes por vezes tão dramati- 

camente desiguais (Maciel, 2001: 3). 

Portanto, o presidente da AMB – e 

também o ex–presidente da AJUFE, Flávio 

Dino – sobrepõem o valor da independência 

sobre o da previsibilidade, por desejarem 

preservar a “soberania do juiz” singular. O 

presidente da AMB critica o documento 319 

S do Banco Mundial: 

Muitas vezes, a interpretação dada por 

um judiciário independente aos postulados 

constitucionais e legais constitui estorvo 

aos intereses dos detentores dos capitais e à 

globalização econômica. (...) Hoje, contudo, 

mais do que interpretar fatos, podemos ter 

acesso a propostas concretas de agências fi- 

nanceiras mundiais, que mais do que nunca 

demonstram o interesse específico, enfático e 

crescente no Judiciário dos países, digamos, 

periféricos. (...) 

De acordo com o referido documento [319 

S], “muitos países da América Latina e do 

Caribe já iniciaram a reforma do Judiciá- 

rio, aumentando a demanda de assistência 

e assessoria ao Banco Mundial”. (...) os 

elementos da reforma do Judiciário e algu- 

mas propriedades preliminares precisam ser 

formuladas. Quem as está formulando? Os 

povos latino-americanos e caribenhos? Seus 

juízes, seus operadores do Direito? Não. 

Quem está formulando tais propostas é o 

Banco Mundial (Maciel, 2001:7) 28 . 

28 O magistrado continua sua crítica: “Tal documento (...) prevê claramente a necessidade de reformas de fundo nos Poderes Judiciários da América Latina 

e do Caribe. Propõe, então, um projeto de reforma global, com adaptações às condições específicas de cada país, mas com a mesma natureza e com a 

mesma lógica: quebrar a natureza monopolística do Judiciário, melhor garantir o direito de propriedade e propiciar o desenvolvimento econômico e do setor 

privado, fragilizando a expressão institucional do Poder Judiciário e tornando-o menos operante nas garantias de direitos e liberdades, desde que estejam 

em jogo as necessidades do Capital, sobre tudo do capital internacional” (Maciel, 2001: 7).

Se o Judiciário 

é visto 

como “um 

subsistema 

autônomo”, 

seus membros 

permanecem 

em uma zona 

ambígua, 

ao mesmo 

tempo ligada 

ao Estado, ao 

mercado e à 

sociedade civil 

em geral. 

A oposição dos juízes singulares não 

ocorre por resistência à harmonia sistêmica 

ou à maior previsibilidade determinada pe- 

los Tribunais Superiores, mas porque aque- 

les magistrados possuem uma orientação 

majoritariamente favorável à soberania do 

juiz no exercício de sua judicatura e dese- 

jam manter limitada a capacidade de inter- 

venção dos Tribunais Superiores (Vianna et 

alli, 1997: 292). Portanto, os magistrados da 

base do sistema têm como valor mais caro a 

independência, ainda que em detrimento da 

previsibilidade. 

A fim de exemplificar essa orientação, 

Vianna et alli construíram um indicador so- 

bre a “atitude em face da soberania 29 do juiz 

e sua relação com as instâncias superiores”. 

Os juízes muito pouco orientados pela idéia 

de soberania seriam favoráveis a uma maior 

uniformização e harmonização do sistema 

pelo vértice, ou seja, pelos Tribunais Su- 

periores. Já aqueles orientados ou muito 

orientados pela idéia de soberania, que são 

a maioria, vêem com desagrado a presença 

racionalizadora do vértice do sistema 30 . 

Vianna et alli estabeleceram uma cor- 

relação entre dois indicadores: o relativo 

à soberania do juiz e o indicador referente 

ao padrão de intervenção do Judiciário. Os 

autores observaram uma correlação positiva 

entre a valorização da soberania do juiz e 

a atribuição de um papel ativo à magistra- 


tura nos processos de mudança social: dois 

terços dos juízes classificados na categoria 

“intervenção alta” 31 se disseram também 

“orientados” e “muito orientados” pela 

noção de soberania do juiz (Vianna et allii, 

1997: 292). 

Se por um lado os juízes podem ser 

considerados parciais e imprevisíveis em 

relação às expectativas do mercado, por 

outro os que reconhecem seu papel pro- 

tagônico parecem ver no Poder Judiciário 

um subsistema autônomo dentro da esfera 

estatal, capaz de intervir sobre a realida- 

de social (Vianna et alli 1997: 263). Se o 

Judiciário é visto como “um subsistema 

autônomo”, seus membros permanecem 

em uma zona ambígua, ao mesmo tempo 

ligada ao Estado, ao mercado e à sociedade 

civil em geral. Por isso, os argumentos dos 

que enfatizam a preponderância do “valor 

independência” em detrimento do “valor 

previsibilidade” não podem ser tomados 

como oposição aos valores de mercado, 

devendo ser considerados defensores des- 

se padrão ambíguo de intervenção desse 

“subsistema estatal autônomo”. 

g) Proteção à propriedade privada e 

respeito aos contratos 

Como já dito, conforme o Banco Mun- 

dial, o Estado e as instituições são responsá- 

veis pela preservação de um ambiente pro- 

29 Soberania está relacionada ao posicionamento do juiz vis-à-vis das condições institucionais em que exerce sua atividade judicante; já a autonomia se 

relaciona com a atitude dos juízes em face da intervenção de outras instituições e agentes no processo de seleção e promoção dos magistrados (Vianna et 

allii, 1997: 289). 

30 As porcentagens obtidas relativas a esse índice foram: 19% se disseram muito pouco orientados pela idéia de soberania; 22,9% pouco orientados; 31,7% 

orientados; e 26,6% muito orientados (Vianna et alli, 1997: 292). 

31 Intervenção alta, intervenção baixa e neutralidade foram indicadores construídos para medir a atitude dos juízes em face da intervenção do Judiciário. 

Os juízes classificados no indicador intervenção alta são aqueles que se aproximam de uma perspectiva oposta à noção de neutralidade do Poder Judiciário 

e à atividade judicante baseada no modelo da certeza jurídica (intervenção do magistrado quando solicitado pelas partes do conflito, em torno de um bem 

juridicamente disciplinado e a neutralidade do Judiciário) (Vianna et allii, 1997: 261-262). 

39

40 



pício aos negócios e à expansão do mercado. 

Para isso, o Estado deve basear-se em dois 

pilares: o respeito aos contratos e a proteção 

à propriedade. Os mercados se sustentam 

em alicerces institucionais, que por sua 

vez se assentam sobre valores (Banco Mun- 

dial,1997:4). 

Quanto ao respeito aos contratos, as insti- 

tuições podem eventualmente interpretar esse 

princípio de forma mais ou menos ampla, 

corrigindo distorções nos mercados para fins 

públicos de eqüidade. Porém, não se admite, 

no Estado de direito, qualquer interferência 

no outro pilar – a proteção à propriedade pri- 

vada (Banco Mundial, 2002:99). 

A proteção contra o roubo, a violência, 

os atos predatórios e os atos arbitrários do 

Governo é considerada pelo Banco Mundial 

a condição mais importante para a proteção 

dos direitos de propriedade. Tal condição, 

naturalmente, depende de um Judiciário 

eficaz. Esse Poder é um dos agentes do com- 

bate à impunidade e impõe limites à ação 

do Executivo e do Legislativo. 

O IDESP entrevistou, em 2000, 738 

juízes de primeira e segunda instâncias dos 

diversos ramos da Justiça em 11 Estados da 

Federação (Sadek, 2001: 2). Nessa investi- 

gação, os magistrados foram confrontados 

com o seguinte dilema: 

Na aplicação da lei, existe freqüentemente 

uma tensão entre contratos, que precisam 

ser observados, e os interesses de segmentos 

sociais menos privilegiados, que precisam 

ser atendidos. Considerando o conflito que 

surge nesses casos entre esses dois objetivos, 

duas posições opostas têm sido defendidas: 

A. Os contratos devem ser sempre respeita- 

dos, independentemente de suas repercus- 

sões sociais; 

B. O juiz tem um papel social a cumprir, e 

a busca da justiça social justifica decisões 

que violem os contratos. Com qual das 

duas posições o (a) senhor (a) concorda 

mais? (Pinheiro, 2001a: 10) 

Os magistrados expressaram que o 

papel social do juiz é preponderante, e as 

decisões devem privilegiar a justiça social 

em detrimento dos contratos (73,1%). Se 

os magistrados estão diante das opções 

“respeitar sempre os contratos indepen- 

dentemente de suas repercursões sociais” 

ou “tomar decisões que violem os contra- 

tos na busca da justiça social”, a tendên- 

cia será “desrespeitar” os contratos. Con- 

tudo, nota Pinheiro que o posicionamento 

dos juízes varia conforme a área a que se 

refere a causa, sendo mais forte em dis- 

putas envolvendo direitos do consumidor, 

meio ambiente e disputas trabalhistas e 

previdenciárias. Em causas comerciais, os 

magistrados posicionaram-se majoritaria- 

mente em favor da necessidade de respei- 

tar contratos (Pinheiro, 2001a: 10). 

A oposição entre a visão dos magistra- 

dos e a dos agentes econômicos, em prin- 

cípio, pode estar ancorada em sistemas 

distintos: os primeiros se baseiam no Es- 

tado, ao passo que os segundos se assen- 

tam no Mercado. Contudo, em uma época 

imersa no processo de globalização, as 

visões dos magistrados e dos economistas 

não serão as únicas em oposição. O mais 

importante neste contexto é a permanên- 

cia do diálogo entre esses dois segmentos 

sociais na esfera nacional para que as 

instituições possam ser aprimoradas e os 

efeitos nocivos do Mercado possam ser 

corrigidos.

Os valores 

eficiência, 

acessibilidade, 

transparência 

e credibilidade 

norteiam a 

ação dos 

magistrados. 

Considerações finais 

Por meio da “atividade paranormativa”, o 

Banco Mundial procura construir consensos 

internacionais que modifiquem o conjunto 

de valores sobre os quais se baseiam a ativi- 

dade processual e a produção de sentenças. 

O organismo atua, nesse contexto, como 

coadjuvante do processo de reforma do Ju- 

diciário, como parte da reforma do Estado, 

estimulando, com sua expertise, a constru- 

ção de um consenso sobre a necessidade de 

mudanças de métodos, forma e de fundo no 

sistema judicial. 

As recomendações dos Relatórios para 

o Judiciário devem ser avaliadas em termos 

internos (administração e condução da má- 

quina burocrática judicial) – mais evidente 

no relatório de 2002 – e externos (reflexo de 

suas decisões no mercado) – realçado no re- 

latório de 1997. Ao buscar a modernização 

da administração do processo – recomenda- 

ção de ação interna –, a instituição judicial 

também produziria, na visão do Banco, 

conseqüências externas, como a diminuição 

do tempo de demora na solução dos litígios 

e maior confiabilidade do sistema, benefi- 

ciando seus usuários e a sociedade em geral 

(por exemplo, atraindo investimentos). 

A política de imagem de demonstrar 

que o Judiciário em geral, e os Tribunais 

Superiores em particular, estão-se moder- 

nizando parte dos própios juízes. Os juízes 

têm emitido opiniões por meio de artigos, 

notificando sua atuação; os Tribunais têm 

utilizado suas assessorias de imprensa ou de 

comunicação social. 

Os valores eficiência, acessibilidade, 

transparência e credibilidade norteiam a ação 

dos magistrados. O Judiciário tem desenvol- 


vido uma política de imagem institucional, 

capacitado seus quadros e investido em novas 

tecnologias para a administração processual 

e o fornecimento de informações processuais, 

incluindo ácordãos e jurisprudência, a fim 

de demonstrar que se está modernizando. As 

informações divulgadas também denotam a 

valorização da transparência, contribuindo 

para a credibilidade da instituição. Há ainda 

um ativismo dos magistrados na introdução 

de mecanismos de acesso à justiça, que res- 

ponde tanto a motivos de afirmação da cida- 

dania e da democracia quanto ao interesse de 

preservar seu poder de juris dictio frente aos 

MARD concorrentes do Judiciário. 

A preocupação do Judiciário brasileiro 

com os valores de eficiência, transparência, 

credibilidade e acessibilidade não está rela- 

cionada diretamente com as recomendações 

do Banco Mundial, que a maioria dos juízes 

desconhece. Muitos dos valores defendidos 

pelo Banco (eficiência, independência, 

transparência, acessibilidade) são adotados 

pelo Judiciário brasileiro, que busca apri- 

morar-se institucionalmente, até mesmo 

sugerindo ao Legislativo elementos da Re- 

forma do Poder Judiciário. 

Por outro lado, representantes dos 

segmentos da base do Judiciário (AMB, 

AJUFE) consideram que a adoção de alguns 

aspectos convergentes com as recomenda- 

ções do Banco Mundial caracterizariam 

“ingerência interna” desse organismo in- 

ternacional. Detecta-se, principalmente, 

uma tendência de relativo afastamento dos 

magistrados brasileiros em relação aos pro- 

pósitos do Banco Mundial em matéria de 

previsibilidade e respeito aos contratos. Em 

contraposição, detectam-se críticas à “poli- 

tização” das sentenças, veiculadas através 

41

42 



da imprensa por parte de agentes econômi- 

cos nacionais com conexões globais. 

O Banco Mundial valoriza o mercado 

como motor do desenvolvimento sem men- 

cionar a democracia. Se o modelo proposto 

pelo Banco fosse efetivamente implementa- 

do, os cidadãos, usuários potenciais do Ju- 

diciário, muito provavelmente pouco se im- 

portariam se os magistrados atuassem como 

“juízes para mercados”, segundo a lógica do 

organismo internacional. Os cidadãos conta- 

riam com uma instituição próxima de suas 

necessidades. Contudo, em um contexto de 

desigualdades econômicas e sociais, marca- 

das por forças de mercado que trazem desen- 

Bibliografia 

volvimento como também exclusão, é impor- 

tante que os cidadãos possuam um Judiciário 

pautado pelos valores descritos neste artigo, 

não simplesmente para o desenvolvimento 

da economia de mercado, mas sobretudo 

para a afirmação da democracia. 

Ana Paula Lucena Silva Candeas é mestre 

em Relações Internacionais pelo Instituto 

de Ciência Política e Relações Internacio- 

nais da Universidade de Brasília e pós-gra- 

duada em Direito Constitucional francês e 

Direito Internacional Público pela Univer- 

sité Paris II (Pantheon-Assas). 

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43

AReforma 

Trabalhista 

Instituído o Fórum Nacional do 

Trabalho pelo Presidente da República, 

pretende o governo discutir com as 

entidades sindicais dos trabalhadores e 

dos empregadores mudanças na legislação 

trabalhista, formando propostas a serem 

encaminhadas ao Congresso Nacional. 

Anuncia-se, precipuamente, que as normas 

trabalhistas encontram-se ultrapassadas e 

por essa razão merecem sofrer processo de 

alteração. 

Há setores que simplesmente pregam 

o fim do direito legislado e das normas 

protetoras da força-de-trabalho, sob o 

argumento da necessidade de adaptação do 

país à nova realidade mundial das relações 

entre o capital e o trabalho e aos meios 

modernos de produção alcançados pela 

sociedade capitalista nos últimos anos. 

Antes de analisar o mérito desta 

percuciente questão, devo relatar o sentido 

histórico do trabalho, bem como a razão de 

ser do Direito do Trabalho e do princípio 

básico que o orienta, qual seja, o tutelar. 

Grijalbo Fernandes Coutinho 

Desde que o homem passou a viver em 

sociedade, o trabalho é talvez o componente 

mais importante nas relações entre 

tribos e classes, elemento que distingue 

a posição social, econômica e política de 

seus membros. Nas épocas das primeiras 

tribos, conhecia-se a forma de trabalho 

determinada pela idade das pessoas, onde 

os mais velhos, cumprido o ritual anterior, 

usufruíam da força-de-trabalho dos mais 

jovens, sem que deste fato resultasse 

qualquer exploração econômica, mas apenas 

a observância de uma rotina opressora 

determinada pelo fator tempo. Há também 

a época do comunismo primitivo, com a 

divisão de toda a produção entre as pessoas, 

sem nenhuma exploração econômica. 

A primeira efetiva exploração do 

trabalho em larga escala ocorre na 

sociedade escravista, através da qual o 

homem sujeita-se à mais degradante 

condição de vida do ser humano, seja pela 

coerção física, seja pela coerção econômica. 

É interessante notar que na decantada 

45

46 

A REFORMA TRABALHISTA 

Democracia Direta Ateniense de poucos 

séculos antes de Cristo, o serviço escravo, 

fruto do domínio dos inimigos de guerra 

e do empobrecimento de pessoas antes 

consideradas cidadãs, era encarado com 

extrema naturalidade e até indispensável 

para que os cidadãos cuidassem de tarefas 

outras menos desgastantes e mais voltadas 

para o desenvolvimento do intelecto. 

O filósofo Sócrates pôs o dedo em várias 

feridas da democracia decadente, crítica que 

o levou à pena de morte, mas não se rebelou 

contra a escravidão reinante, apesar de consi- 

derar que todas as pessoas são capazes de en- 

tender as verdades filosóficas, bastando para 

isso que usem a razão e de que o escravo ti- 

nha a mesma razão de um cidadão livre. Em 

Sólon, há introdução de leis que estabelecem 

limites na exploração do trabalho escravo, 

com a eliminação do direito do patrono sobre 

os familiares dos clientes e de suas terras. 

A sociedade romana, herdeira da cultu- 

ra helenística, valeu-se do trabalho escravo 

para consolidar o império que dominou boa 

parte do mundo, inclusive no período da 

República. Logo, a História da Antigüidade 

está, lamentavelmente, entrelaçada com os 

serviços forçados. 

Nos modelos seguintes de sociedade, o 

trabalho humano continuou a ser explora- 

do, mas com a predominância de caracterís- 

ticas distintas da escravidão. O feudalismo 

notabilizou-se pela submissão econômica 

dos vassalos aos senhores proprietários de 

terras, estes apoiados pela nobreza. 

Outras formas de trabalho surgiram 

com as cruzadas, expandindo-se o comércio 

e formando-se uma nova classe detentora 

do poder econômico em substituição ao 

domínio até então pertencente aos senhores 

feudais: a burguesia. Os iluministas perce- 

beram que havia impossibilidade de uma 

convivência pacífica entre a ordem política 

dos reis e o regime capitalista da liberdade 

individual, inclusive de trabalho, materia- 

lizando essa incongruência na famosa En- 

ciclopédia, cujo resultado final foi o acon- 

tecimento de uma das maiores revoluções 

políticas de todos os tempos: a francesa. 

A revolução industrial na Inglaterra, 

no século XVIII, consolida o capitalismo de 

uma outra fase, revelando, porém, formas 

de exploração de trabalho cruéis, mediante 

jornadas longas de até 16 horas por dia, tra- 

balho de menores e de mulheres, sem qual- 

quer proteção à saúde ou social. As reações 

propiciaram o surgimento das primeiras 

legislações de proteção ao trabalho. Marx, 

o maior estudioso do capitalismo e também 

o mais crítico, vislumbrava no excedente 

não remunerado da força-de-trabalho, pelos 

patrões, o que denominou de mais-valia, 

toda a base de sustentação deste regime, a 

ser enfrentado na luta pelo fim das classes 

sociais e instauração do socialismo, estágio 

para a sociedade comunista. 

O nascimento do Direito do Trabalho 

é, pois, fruto da reação da classe operária 

à selvageria do capitalismo, como também 

atende, em parte, aos anseios da burguesia 

amedrontada com o comunismo que ronda- 

va a Europa. 

No Brasil, o fenômeno retardou dado o 

atraso de sua economia, voltada para o cam- 

po, com a utilização da mão-de-obra escrava 

durante mais de três séculos. As primeiras 

leis de proteção social surgiram no final do 

século XIX e no início do século XX, que 

foram depois reunidas na denominada Con- 

solidação das Leis do Trabalho, em 1943.

É forçoso 

concluir que 

o Estado 

nunca agiu por 

vontade própria 

para propiciar 

cenário 

favorável aos 

trabalhadores. 

É forçoso concluir que o Estado, este 

ser abstrato, mas que dispõe da força para 

criar e fazer valer as normas jurídicas, nun- 

ca agiu por vontade própria para propiciar 

cenário favorável aos trabalhadores, proce- 

dendo de um ou outro modo pela pressão 

política legitimamente exercida por tais 

atores sociais. Não foi diferente no Brasil, 

em que pese o equívoco de se atribuir a Ge- 

túlio Vargas a responsabilidade pelas con- 

quistas trabalhistas postas na CLT. 

Deveria o Estado não apenas zelar 

pelo respeito aos direitos dos trabalhado- 

res previstos na Constituição Federal e na 

legislação ordinária, como também lançar 

mão de instrumentos hábeis para ampliá- 

los, de modo a reduzir as desigualdades 

sociais. Em sentido oposto, tem sido o Esta- 

do, através de seus representantes legais, o 

responsável pela instituição de políticas que 

eliminam direitos e garantias históricas. 

Além deste fato, várias são as normas de 

proteção ao trabalhador descumpridas ou 

não implementadas pela omissão dos pode- 

res públicos, inclusive pelo Judiciário. 

O discurso atual é no sentido de que ao 

invés do respeito ao direito legislado do tra- 

balho, deve se buscar a flexibilização a fim 

de permitir uma relação ``mais moderna`` 

entre o capital e o trabalho, de preferência, 

sem nenhuma intervenção estatal, hipótese 

capaz de lançar novos postos de trabalho. 

O Governo Fernando Henrique Cardoso 

aprofundou a política neoliberal de desre- 

gulamentação das relações de trabalho, ao 

vedar a concessão de reajuste remuneratório 

com base na inflação, ao criar o contrato de 

trabalho a tempo parcial e o banco de ho- 

ras, ao implantar a prescrição parcial para 

o trabalhador rural, além de tantas outras 


medidas que diminuíram direitos dos em- 

pregados. Tentou, no último momento, apli- 

car a mais dura pena com a prevalência do 

negociado sobre o legislado, não alcançada 

pela reação de várias entidades da socieda- 

de civil organizada, inclusive a Anamatra. 

No setor público, inúmeras conquistas dos 

servidores desapareceram após a sucessiva 

edição de medidas provisórias que altera- 

ram dispositivos da lei 8.112/90. 

Nada, porém, é isolado, sendo reflexo de 

um contexto mundial perverso e falacioso que 

recomenda mudanças na legislação trabalhista. 

É inegável que o Estado do bem estar 

social sofreu abalo a partir dos anos 70, com 

a crise do petróleo de 1973 e do próprio capi- 

talismo de forma mais constante, além da al- 

teração dos modos de produção, do enfraque- 

cimento do movimento sindical e do fim do 

denominado socialismo do Leste Europeu, 

tudo a autorizar o crescimento das idéias 

neoliberais numa espécie de retorno, no que 

diz respeito à relação capital X trabalho, ao 

período do início da revolução industrial. 

A revolução tecnológica verificada nos 

últimos anos, especialmente na área de in- 

formática, efetivamente, reduziu algumas 

tarefas laborais e retirou muitos postos de 

trabalho, avanço que deveria ser comparti- 

lhado com os empregados e não apenas para 

solidificar a sua apropriação pelo capital. 

Não obstante a mudança de rumo no 

modo de produção capitalista, de um mo- 

delo fordista-taylorista para o digital-toyo- 

tista, o trabalho vivo não desaparecerá, na 

precisa lição do professor Ricardo Antunes, 

pois sempre haverá necessidade do esforço 

humano, até mesmo para o funcionamento 

das máquinas que reduzem as atividades 

laborais. De um modelo que produzia em 

47

48 

A REFORMA TRABALHISTA 

grande quantidade, passamos a outro diri- 

gido a setores específicos e apenas para o 

consumo imediato, mediante alta tecnolo- 

gia que reduz a utilização da mão-de-obra, 

com o enfraquecimento sindical pela ter- 

ceirização, pelo trabalho de equipe e pelos 

programas de qualidade total instalados em 

pequenos núcleos para legitimar a grande 

massa de desempregados. Desprestigiar 

exageradamente a força-de-trabalho, sobre- 

tudo num país de extremas desigualdades e 

de elevados índices de desemprego, é fazer 

o caminho inverso dos atentos capitalistas 

que admitiram a existência de leis traba- 

lhistas como forma de salvar a essência: o 

regime econômico. 

Quero dizer, assim, que as mudanças 

verificadas não romperam com o paradigma 

justificador da legislação trabalhista, qual 

seja, o da desigualdade de forças entre o 

capital e o trabalho, daí porque a exigência 

do princípio tutelar do direito do trabalho 

para proteger o empregado. Apesar dos 

anos, continua atual a definição do francês 

Lacordaire, ao declarar que “entre o forte e 

o fraco, entre o rico e o pobre, é a liberdade 

que escraviza, é a lei que liberta”. 

Não estou propondo a postura de sim- 

ples manutenção do direito positivo vigente 

que, muitas vezes, não se aplica a uma par- 

cela significativa da massa trabalhadora. Há 

necessidade do aprimoramento das relações 

sociais para tornar o Direito do Trabalho 

verdadeiro instrumento de emancipação do 

destinatário da norma, preservando as suas 

bases principiológicas, especialmente a do 

princípio de proteção do trabalhador, célula 

matriz da intervenção do Estado nas rela- 

ções de trabalho. 

É imprescindível, nesse cenário, con- 

sagrar a autonomia privada coletiva como 

preceito de emancipação social dos traba- 

lhadores e não como instrumento de pre- 

carização de seus direitos, uma vez que o 

resultado da negociação não pode significar 

a perda das garantias legais e históricas dos 

cidadãos brasileiros, resultantes de mui- 

tas lágrimas e sangue e que, por isso, não 

podem ser reduzidas a um singelo anacro- 

nismo. A plena liberdade sindical requer 

o fim do imposto compulsório, mas sem 

olvidar a necessidade de se repensar os me- 

canismos de financiamento da capacidade 

de resistência das categorias profissionais, 

além da legitimação processual das centrais 

sindicais para o ajuizamento de ações civis 

públicas e coletivas em geral, para tratar de 

interesses individuais homogêneos, difusos 

e coletivos, com a consagração da substitui- 

ção processual ampla. 

Preocupa-me quando o Presidente Lula 

sinaliza que pode propor tratamento dife- 

renciado, do ponto de vista legal, aos em- 

pregados da pequenas e médias empresas 

em relação aos trabalhadores das grandes 

empresas, mediante o que se convencionou 

denominar de “simples trabalhista”, pre- 

carização de direitos que a magistratura 

trabalhista rejeita. Qualquer distinção entre 

empregadores deve estar circunscrita ao 

campo tributário e ao Sistema “S”. Não 

pode se cogitar de haver no Brasil remune- 

ração adequada da mão-de-obra ou de que 

esta é geradora de desemprego. Não deve o 

Estado patrocinar tal agressão.Os emprega- 

dos das grandes empresas devem alcançar 

melhores condições através da negociação 

coletiva, com o fortalecimento do papel dos 

sindicatos, respeitando o mínimo previsto 

em lei para quaisquer trabalhadores.

Para enfrentar a 

nova realidade, 

é preciso discutir 

a redução da 

jornada de 

trabalho semanal, 

sem a diminuição 

remuneratória, 

vedar a realização 

de horas extras 

e instituir política 

básica de 


econômico 

Esperamos, assim, que ao contrário do 

encaminhamento dado pelo Governo Lula 

na reforma da Previdência, onde fez opção 

pelo desmonte do serviço público mediante 

a privatização do sistema em detrimento dos 

interesses da sociedade e dos servidores, tenha 

ele a percepção de quanto mais se concede aos 

grupos financeiros, maior a volúpia em acabar 

com os direitos dos trabalhadores. 

Para enfrentar a nova realidade, é preciso 

discutir a redução da jornada de trabalho se- 

manal, sem a diminuição remuneratória, vedar 

a realização de horas extras e instituir política 

básica de desenvolvimento econômico que 

privilegie, sem precarização da tutela existen- 

te, a criação de empregos e de programas de 

educação e treinamento da mão-de-obra, com 

a manutenção do sistema de proteção ao tra- 

balho integrado das normas protetoras gerais e 

irrenunciáveis contidas nas convenções da OIT 

e na Constituição da República. 

Tratando especificamente do que já se 

encontra em vigor, tenho que o Estado possui 

a obrigação de dar efetividade aos direitos 

previstos na Constituição Federal e nas de- 

mais leis. A regulamentação da proteção ao 

emprego contra a despedida arbitrária pode- 

ria se dar através do encaminhamento e apro- 

vação de projeto de lei ou ainda, por meio do 

cancelamento da denúncia da Convenção N° 

158, da OIT, tornando mais democrática a re- 

lação entre o capital e o trabalho. Não pode o 

Estado fazer letra morta o conceito de salário 

mínimo definido pelo inciso IV, d artigo 7°, 

da CF, fixando-o, pois, em valor que atenda as 

necessidades ali previstas. 

A precarização tem sido tão intensa que 

mesmo sem alcançar pleno êxito no plano 

legislativo, estabelece práticas proibidas por 

lei e que estão a demandar atuação firme do 


Estado para coibir fraudes no cooperativis- 

mo, nas comissões de conciliação de prévia 

e na terceirização desenfreada. A marca 

maior desta ousadia exterioriza-se na exis- 

tência de trabalho escravo em algumas regi- 

ões e na utilização da mão-de-obra infantil, 

sem que o poder público forneça meios 

suficientes para enfrentar quadro tão dra- 

mático nas relações de trabalho no Brasil, 

sequer oferecendo segurança aos trabalha- 

dores, padres, auditores fiscais do trabalho, 

juizes do trabalho, membros do MP e outros 

agentes públicos ameaçados pela postura de 

combate ao trabalho escravo. 

O Estado, que tem as suas ações deter- 

minadas pelos homens e pelos interesses de 

grupos na sociedade, portanto, nada tem de 

neutro quanto as suas opções, como sem- 

pre aconteceu na História da humanidade, 

será movido para garantir os direitos dos 

trabalhadores na mesma velocidade da ca- 

pacidade de organização dos segmentos da 

sociedade que pretendem preservá-los. 

A reforma trabalhista terá importância 

no contexto atual se souber preservar as con- 

quistas históricas dos trabalhadores previstas 

nos diversos instrumentos normativos e tor- 

nar mais democrática a relação entre o capi- 

tal e o trabalho. A sua principal função, no 

entanto, será a de mudar conceitos equivoca- 

dos sobre o custo do trabalho e conscientizar 

os setores empresariais que é imprescindível 

distribuir a renda hoje extremamente con- 

centrada, dando dignidade às pessoas e per- 

mitindo a existência de consumidores, sob 

pena do colapso do próprio sistema. 

Grijalbo F. Coutinho 

Presidente da Anamatra. 

49

Independencia 

El tema de la independencia del Poder 

Judicial debe ser enfocado desde una 

doble perspectiva: como independencia 

institucional y como independencia 

funcional. 

Independencia institucional 

Cuando hablamos de independencia 

institucional hacemos referencia al Poder 

Judicial como órgano-institución, como un 

poder en relación con los otros poderes que 

ejercen las diversas funciones del poder 

político en el Estado. 

La vinculación del Poder Judicial 

con el Poder Ejecutivo, con el Poder 

Legislativo, con otros órganos de gobierno, 

es lo que vemos al hablar de independencia 

institucional del Poder Judicial. 

Al respecto, M. Riera Hunter afirma 

cuanto sigue: 

Luis Lezcano Claude 

* Conferencia pronunciada en Chihuahua, México, el 4 de abril de 2003, en ocasión de la III Asamblea General de la Federación Latinoamericana de 

Magistrados (FLAM). 

del Judicial 

Independencia del Poder Judicial* 

El fundamento de la independencia 

institucional del Poder Judicial radica 

indefectiblemente en el principio de 

división o separación de Poderes. En 

realidad, no existe una división de poderes 

puesto que el poder del Estado es uno; lo 

que existe es una división, separación o 

reparto de funciones que son ejercitadas 

por órganos diferenciados (Legislativo, 

Ejecutivo, Judicial), los cuales deben ser 

organizados de una manera tal que se 

encuentren en un estado de verdadero 

equilibrio institucional, sin que ninguno 

predomine sobre el otro. El resultado 

de este equilibrio es la independencia 

de los Poderes y, específicamente, la 

independencia del Poder Judicial. 1 

Se puede apreciar que históricamente 

existió una dependencia del Poder 

Judicial respecto del órgano ejecutivo. En 

consecuencia, la lucha inicial tuvo por 

1 Marcos Riera Hunter, La independencia del Poder Judicial. Derecho paraguayo y comparado, Asunción, La Ley Paraguaya S.A., 1991, p. 18. 

51

52 

INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL 

objetivo cortar los lazos que implicaban 

una sujeción indebida respecto del Poder 

Ejecutivo. 

En América Latina, en términos 

generales se puede afirmar que durante 

la mayor parte del siglo XX se dio una 

situación de dependencia del Poder 

Judicial. 

Las notas peculiares del sistema 

político vigente, llevaron a autores como 

Jacques Lambert a hablar de “régimen de 

preponderancia presidencialista”. Por su 

parte, Maurice Duverger sostuvo que en 

América Latina existía una “hipertrofia de 

los poderes del presidente”. 2 

El sistema presidencial, cuya base 

inicial era el modelo norteamericano, fue 

reforzado de manera tal que dio lugar 

a un Poder Ejecutivo extremadamente 

fuerte. La fuerza extraordinaria de que 

estaba investido el Ejecutivo se daba 

en detrimento del Poder Legislativo, 

pero más aún en menoscabo del órgano 

jurisdiccional. 

La lucha por la independencia del 

Poder Judicial empieza en muchos 

países de Latinoamérica sólo en la 

segunda mitad del siglo XX. El “régimen 

de preponderancia presidencialista” 

se extiende en algunos casos incluso 

hasta la década de los ochentas. Luego 

comienzan a delinearse regímenes de 

un presidencialismo moderado, con una 

creciente independencia del Poder Judicial. 

La independencia institucional supone, 

por una parte, la independencia política, 

es decir, la autonomía del Poder Judicial; 

y por la otra, la independencia económica, 

esto es, la autarquía del Poder Judicial. 

Evidentemente aquella sería una ilusión, 

sería meramente retórica, si no existiera 

la segunda. Ambas constituyen aspectos 

imprescindibles de la independencia 

institucional. 

Independencia funcional 

Por otra parte tenemos la independencia 

funcional. Nos referimos aquí al órgano- 

persona, al magistrado. Aludimos a la 

situación del magistrado en particular, 

en cuanto a que no pueda ser objeto de 

presiones en modo alguno en el ejercicio 

de sus funciones jurisdiccionales, ya sea 

por fuerzas provenientes de fuera del Poder 

Judicial, se trate del Poder Ejecutivo, del 

Poder Legislativo, de otros órganos de 

gobierno, de grupos de presión; ya sea 

que las presiones que se ejerzan sobre el 

magistrado provengan del interior del 

mismo órgano judicial, en particular, de 

una Corte Suprema o Tribunal Supremo de 

Justicia. 

Mecanismos constitucionales 

para la independencia del Poder 

Judicial 

La simple consagración del principio de 

independencia del Poder Judicial, no es 

suficiente. Para que ella sea real y efectiva 

es necesario que la Constitución establezca, 

como de hecho lo hace, los mecanismos 

apropiados para tal efecto. 

2 J. Lambert, América Latina, Barcelona-España, Ediciones Ariel, 1978, p. 55; y M. Duverger, Instituciones políticas y Derecho Constitucional, 

Barcelona-España, Ediciones Ariel, 1970, p. 213. 

La simple 

consagración 

del principio de 

independencia 

del Poder 

Judicial, no es 

suficiente.

Siendo la independencia del Poder 

Judicial de carácter institucional (política 

y económica) y funcional, se han previsto 

los medios idóneos para preservarla según 

se trate de la independencia del órgano 

judicial frente a otros órganos de gobierno, 

o de la independencia del magistrado en el 

ejercicio de su función jurisdiccional. A ello 

nos referiremos a continuación. 

Mecanismos para la 

Independencia política del 

Poder Judicial 

El principio de unidad jurisdiccional 

En primer lugar tenemos el principio 

de unidad jurisdiccional. El Poder Judicial 

tiene la pretensión de monopolizar la 

función jurisdiccional. Esto significa que, 

en principio, dicha función sólo puede ser 

ejercida por órganos judiciales. Visto desde 

otra perspectiva, supone no admitir que 

ningún órgano extraño al Poder Judicial 

pueda tener atribuciones para resolver 

cuestiones litigiosas. 

Pero lo importante es ver los casos que 

constituyen excepciones a este principio 

y hasta qué punto estas excepciones 

significan un desmedro para el Poder 

Judicial. 

a) Entre las excepciones, podemos 

mencionar la jurisdicción administrativa. 

Sabemos que existen instancias de 

resolución de conflictos en sede 

administrativa, es decir, a cargo de órganos 

dependientes del Poder Ejecutivo, que 

pueden dar solución a litigios que se 

3 Marcos Riera Hunter, op. cit., p. 24. 


presenten entre particulares y el Estado. 

El funcionamiento de estos órganos puede 

servir para descargar a los tribunales 

evitando que un número importante de 

casos litigiosos, al alcanzar solución en 

sede administrativa, llegue a instancias 

judiciales. 

La doctrina admite esta excepción 

al principio de unidad jurisdiccional, 

siempre que esté asegurada la posibilidad 

de ocurrir con posterioridad ante órganos 

de carácter jurisdiccional, por ejemplo, un 

tribunal contencioso- administrativo que se 

encuentre dentro del Poder Judicial. 

b) Los tribunales constitucionales 

constituyen otra excepción, al ser ellos los 

órganos dotados de la facultad de ejercer 

el control de constitucionalidad y no el 

máximo órgano del Poder Judicial. 

Sobre el tema se ha afirmado lo 

siguiente: 

Los Tribunales Constitucionales 

son el producto de la doctrina que 

desestima el control jurisdiccional de la 

constitucionalidad por entender que tal 

función es esencialmente política y, por 

ende, rebasa la competencia propia del 

Poder Judicial considerado de naturaleza 

eminentemente jurídica. 3 

En relación con este tema se puede 

hablar de dos tradiciones. Por una parte 

está la tradición europea basada en los 

tribunales constitucionales, creados a partir 

de las ideas de Kelsen, y en que el control 

de constitucionalidad queda a cargo de un 

órgano ubicado fuera del Poder Judicial, 

53

54 


como órgano extrapoderes. 

Por otra parte existe una tradición 

americana, en el sentido de estadounidense 

y también de todos los países de América, 

en que el control de constitucionalidad está 

a cargo del Poder Judicial y, en particular, 

de su máximo órgano. Así tenemos el 

caso de los Estados Unidos, México, la 

Argentina, el Uruguay, etc. 

Mención aparte merecen algunos casos 

en que el control de constitucionalidad no 

sólo está a cargo del máximo órgano del 

Poder Judicial, sino que el pronunciamiento 

del mismo produce efectos generales, es 

decir, erga omnes. Dichos casos son los 

siguientes: 

El Salvador. Dentro del sistema 

constitucional salvadoreño, la Sala de lo 

Constitucional de la Corte Suprema de 

Justicia tiene facultad para declarar la 

inconstitucionalidad de actos normativos, 

con efectos erga omnes. Los preceptos 

constitucionales pertinentes son los 

siguientes: 

Art. 174: La Corte Suprema de Justicia 

tendrá una Sala de lo Constitucional, a la 

cual corresponderá conocer y resolver las 

demandas de inconstitucionalidad de las 

leyes, decretos y reglamentos ... 

La Sala de lo Constitucional estará 

integrada por cinco Magistrados designados 

por la Asamblea Legislativa ... 

Art. 183: La Corte Suprema de Justicia por 

medio de la Sala de lo Constitucional será el 

único tribunal competente para declarar la 

inconstitucionalidad de las leyes, decretos y 

reglamentos, en su forma y contenido, de un 

4 Debe verse igualmente el Art. 336, incisos 1, 2, 3 y 4, de la Constitución venezolana. 

modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a 

petición de cualquier ciudadano. 

En Panamá, la declaración de 

inconstitucionalidad de actos normativos, 

con efectos erga omnes, corresponde a la 

Corte Suprema de Justicia en pleno (Cf. 

Art. 203 de la Constitución panameña). 

En Venezuela, de acuerdo con 

la Constitución de 1999, la Sala 

Constitucional del Tribunal Supremo de 

Justicia tiene la atribución de declarar 

la nulidad de leyes y otros instrumentos 

normativos. Esto equivale a una declaración 

de inconstitucionalidad con efectos 

generales. 

El Art. 334 dispone lo siguiente: ... 

Corresponde exclusivamente a la Sala Cons- 

titucional del Tribunal Supremo de Justicia 

como jurisdicción constitucional, declarar 

la nulidad de las leyes y demás actos de los 

órganos que ejercen el Poder Público dictados 

en ejecución directa e inmediata de la Cons- 

titución o que tengan rango de ley. 4 

En el Paraguay, la Sala Constitucional 

de la Corte Suprema de Justicia ejerce ese 

control, con efectos inter partes, y se está 

abriendo paso la jurisprudencia de que la 

Corte en pleno puede ejercer la facultad de 

declarar la inconstitucionalidad de leyes 

con efectos erga omnes. 

Como se ve, existe una tradición 

americana de conferir al máximo órgano 

judicial el control de constitucionalidad. 

Sin embargo, en América Latina se ha 

adoptado también la figura del Tribunal 

Existe una 

tradición 

americana 

de conferir 

al máximo 

órgano judicial 

el control de 

costitucionalidad.

Constitucional. Así tenemos la Corte 

de Constitucionalidad de Guatemala, la 

Corte Constitucional de Colombia y los 

Tribunales Constitucionales de Ecuador, 

Perú, Bolivia y Chile. 

A continuación transcribimos las 

principales disposiciones constitucionales 

que regulan el órgano en los países 

mencionados. 

Guatemala 

Art. 268: La Corte de Constitucionalidad 

es un tribunal permanente de jurisdicción 

privativa, cuya función esencial es la defensa 

del orden constitucional; actúa como tribunal 

colegiado con independencia de los demás 

organismos del Estado y ejerce funciones 

específicas que le asigna la Constitución y la 

ley de la materia ... 


se integra con cinco magistrados titulares, 

cada uno de los cuales tendrá su respectivo 

suplente. Cuando conozca de asuntos de 

inconstitucionalidad en contra de la Corte 

Suprema de Justicia, el Congreso de la 

República, el Presidente o el Vicepresidente 

de la República, el número de sus integrantes 

se elevará a siete, escogiéndose los otros dos 

magistrados por sorteo de entre los suplentes. 

Los magistrados durarán en sus funciones 

cinco años y serán designados en la siguiente 

forma: 

Un magistrado por el pleno de la Corte 

Suprema de Justicia; 

Un magistrado por el pleno del Congreso de 

la República; 

Un magistrado por el Presidente de la 

República en Consejo de Ministros; 

Un magistrado por el Consejo Superior 

Universitario de la Universidad de San 

Carlos de Guatemala; y 


Un magistrado por la Asamblea del Colegio 

de Abogados. 

Simultáneamente con la designación del 

titular, se hará la del respectivo suplente, 

ante el Congreso de la República ... 


tiene las siguientes funciones: 

Conocer en única instancia de las 

impugnaciones interpuestas contra leyes 

o disposiciones de carácter general, 

objetadas parcial o totalmente de 

inconstitucionalidad... 

Colombia 

Art. 233: Los Magistrados de la Corte 

Constitucional ... serán elegidos para 

un periodo de ocho años, no podrán ser 

reelegidos y permanecerán en el ejercicio de 

sus cargos mientras observen buena conducta, 

tengan rendimiento satisfactorio y no hayan 

llegado a edad de retiro forzoso. 

Art. 239: La Corte Constitucional tendrá el 

número impar de miembros que determine la 

ley. En su integración se atenderá el criterio 

de designación de magistrados pertenecientes 

a diversas especialidades del derecho. 

Los magistrados de la Corte Constitucional 

serán elegidos por el Senado de la República 

para períodos individuales de ocho años, de 

sendas ternas que le presenten el Presidente de 

la República, la Corte Suprema de Justicia y el 

Consejo de Estado. 

Los magistrados de la Corte Constitucional 

no podrán ser reelegidos. 

Ecuador 

Art. 275: El Tribunal Constitucional, 

con jurisdicción nacional, tendrá su sede 

en Quito. Lo integrarán nueve vocales ... 

55

56 


Desempeñarán sus funciones durante cuatro 

años y podrán ser reelegidos ... 

Serán designados por el Congreso 

Nacional por mayoría de sus integrantes, de 

la siguiente manera: 

Dos, de ternas enviadas por el Presidente de 

la República. Dos, de ternas enviadas por la 

Corte Suprema de Justicia, de fuera de su 

seno. Dos, elegidos por el Congreso Nacional, 

que no ostenten la dignidad de legisladores. 

Uno, de la terna enviada por los alcaldes y 

los prefectos provinciales. Uno, de la terna 

enviada por las centrales de trabajadores y 

las organizaciones indígenas y campesinas de 

carácter nacional, legalmente reconocidas. 

Uno, de la terna enviada por las Cámaras de 

la Producción legalmente reconocidas ... 

Perú 

Art. 201: “El Tribunal Constitucional es 

el órgano de control de la Constitución. Es 

autónomo e independiente. Se compone de 

siete miembros elegidos por cinco años ... No 

hay reelección inmediata. Los miembros del 

Tribunal Constitucional son elegidos por el 

Congreso de la República ...” 

Bolivia 

Art. 116. I. El Poder Judicial se ejerce por 

la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 

el Tribunal Constitucional, las Cortes 

Superiores de Distrito y demás tribunales y 

juzgados que las leyes establecen... 

IV. El control de constitucionalidad se ejerce 

por el Tribunal Constitucional. 

Art. 119. I. El Tribunal Constitucional 

es independiente y está sometido sólo a la 

Constitución ... 

II. Está integrado por cinco magistrados que 

conforman una sola sala y son designados por 

el Congreso Nacional por dos tercios de votos 

de los miembros presentes ... 

V. Desempeñan sus funciones por un periodo 

personal de diez años improrrogables y 

pueden ser reelectos pasado un tiempo igual 

al que hubiesen ejercido su mandato. 

Lo que nos planteamos en este punto 

es si resulta conveniente romper la 

tradición americana de conferir el control 

de constitucionalidad al máximo órgano 

del Poder Judicial, para conferírselo a un 

órgano extrapoderes, a un órgano que está 

fuera del Poder Judicial. Ello implica privar 

a la Corte Suprema o al Tribunal Supremo 

de una atribución muy importante, de 

una atribución que define en forma más 

categórica el carácter político de la función 

que ejercen los órganos jurisdiccionales. 

Particularmente por medio del control de 

constitucionalidad se ejerce ese tercio del 

poder político que corresponde al Poder 

Judicial. Constituye ésta, la forma en que 

más claramente el Poder Judicial contribuye 

al funcionamiento del “sistema de frenos y 

contrapesos” de que hablaba Montesquieu. 

El recíproco control, en lo que corresponde a 

este poder, se ejerce fundamentalmente por 

medio del control de constitucionalidad. 

c) Los tribunales militares constituyen 

otra excepción al principio de unidad 

jurisdiccional. Las constituciones dan 

diferentes soluciones al problema de los 

tribunales militares. 

En algunos casos se ha limitado 

el funcionamiento de los tribunales 

militares a épocas de guerra, es decir, se 

circunscribe temporalmente la actividad 

de los mismos a un período bien definido, 

En algunos 

casos se ha 

limitado el 

funcionamiento 

de los 

tribunales 

militares a 

épocas de 

guerra.

cuya característica esencial debe ser el 

estado de beligerancia internacional. 

Así, la Constitución de Weimar (1919) 

disponía: La jurisdicción militar queda 

suprimida, salvo en época de guerra y a 

bordo de buques de guerra (Art. 106). La 

Constitución austriaca de 1920 establecía: 

Queda suprimida la jurisdicción militar 

fuera de la época de guerra (Art. 84). La 

Constitución uruguaya (1966) dice: la 

jurisdicción militar queda limitada ... 

al caso de estado de guerra (Art. 253, 1ª 

parte). 

Otras constituciones agregan la 

limitación del ámbito de competencia de 

los tribunales militares en cuanto al tipo 

de delitos (o hechos punibles) que pueden 

ser juzgados por los mismos. En este 

sentido se ha establecido que la justicia 

militar debe circunscribirse a los delitos 

(o hechos punibles) de carácter militar, 

entendidos como aquellos que sólo pueden 

ser cometidos por militares. Como se ve, los 

tribunales militares son concebidos como 

un fuero real exclusivamente y no como 

un fuero personal. Así, la Constitución 

uruguaya establece: 

La jurisdicción militar queda limitada a 

los delitos militares ... Los delitos comunes 

cometidos por militares en tiempo de 

paz, cualquiera que sea el lugar donde se 

cometan, estarán sometidos a la Justicia 

ordinaria (Art. 253). 

Por su parte, la Constitución 

venezolana (1999) prescribe: 

... La comisión de delitos comunes, 

violaciones de derechos humanos y 

crímenes de lesa humanidad, serán 

juzgados por los tribunales ordinarios. La 


competencia de los tribunales militares se 

limita a delitos de naturaleza militar... 

(Art. 261). 

Algunas constituciones han avanzado 

incluso más y han integrado a tribunales 

militares al Poder Judicial como un fuero 

más, al igual que el civil, comercial, laboral, 

penal o contencioso-administrativo. La 

Constitución brasileña (1988) prescribe: 

Son órganos del Poder Judicial ... los 

Tribunales y Jueces Militares (Art. 92, VI). 

Por su parte, la Constitución venezolana 

(1999) dice: La jurisdicción penal militar 

es parte integrante del Poder Judicial 

... (Art. 261). Esta solución conlleva la 

supresión de la excepción al principio 

de unidad jurisdiccional que constituye 

el funcionamiento por separado de los 

tribunales militares. 

El precepto de la Constitución 

paraguaya que se refiere al tema es el 

siguiente: 

Art. 174 Cn.: Los tribunales militares solo 

juzgarán delitos y faltas de carácter militar, 

calificados como tales por la ley, y cometidos 

por militares en servicio activo. Sus fallos 

podrán ser recurridos ante la justicia ordinaria. 

Cuando se trate de un acto previsto y penado, 

tanto por la ley penal común como por la ley 

penal militar, no será considerado como delito 

militar, salvo que hubiese sido cometido por 

un militar en servicio activo y en ejercicio de 

funciones castrenses. En caso de duda de si el 

delito es común o militar, se lo considerará 

como delito común. Sólo en caso de conflicto 

armado internacional, y en la forma dispuesta 

por la ley, estos tribunales podrán tener 

jurisdicción sobre persona civiles y militares 

retirados. 

57

58 


Del texto precedente se desprende que 

no existe limitación temporal alguna en 

cuanto al funcionamiento de los tribunales 

militares. Por otra parte, si bien en el primer 

párrafo del artículo se define un fuero de 

carácter real, en el siguiente párrafo se 

incluyen disposiciones que lo convierten en 

ciertos casos en un fuero personal. 

La justicia militar está organizada en 

forma separada de la justicia ordinaria. 

La vinculación de aquella a ésta se da 

exclusivamente por la recurribilidad de los 

fallos dictados por los tribunales militares, 

ante la justicia ordinaria. Al respecto, se 

puede afirmar que se ha adoptado una 

medida intermedia que importa cierta 

sujeción y que puede considerarse orientada 

en dirección a la incorporación de los 

tribunales militares al Poder Judicial, pero 

que indudablemente resulta insuficiente. 

d) Otra excepción al principio de 

unidad jurisdiccional la constituyen el 

arbitraje, la mediación, la conciliación 

y otras formas de solución alternativa 

de conflictos. En varios países ya 

tienen consagración constitucional y 

evidentemente sirven para evitar que las 

causas se multipliquen en los tribunales. 

Creemos que, siempre que quede expedita 

la vía de acceder a la justicia ordinaria, su 

existencia debe ser admitida. 

La Constitución paraguaya de 

1992, luego de sentar como principio 

la exclusividad del Poder Judicial para 

“conocer y decidir en actos de carácter 

contencioso”, admite la excepción del 

arbitraje. 

Al respecto, el Art. 248 Cn. prescribe: 

...Todo ello sin perjuicio de las decisiones 

arbitrales en el ámbito del derecho privado, 

con las modalidades que la ley determine 

para asegurar el derecho de defensa y las 

soluciones equitativas ... 

La Constitución venezolana dice: 

... La ley promoverá el arbitraje, la 

conciliación, la mediación y cualesquiera 

otros medios alternativos para la solución de 

conflictos (Art. 258). 

Por su parte, la Constitución 

ecuatoriana establece: ...Se reconocerán 

el arbitraje, la mediación y otros 

procedimientos alternativos para la 

resolución de conflictos, con sujeción a la 

ley... (Art. 191). 

e) Se encuentran también el indulto, 

la conmutación y la amnistía. Por estos 

medios un órgano no judicial (ejecutivo 

o legislativo) puede modificar decisiones 

firmes adoptadas en sede judicial o 

determinar el finiquito de procesos en curso 

o la imposibilidad de su promoción. 

Estas figuras que abren la posibilidad 

de una revisión discrecional de decisiones 

judiciales definitivas por órganos políticos, 

constituyen un resabio del absolutismo. 

Formaban parte de lo que se conoce como 

“gracia del príncipe”. Dentro de un Estado 

de derecho no pueden tener cabida. 

f) Entre las excepciones al principio de 

unidad jurisdiccional, en los últimos años, 

algunas constituciones han agregado algo 

nuevo: la jurisdicción indígena. Insertamos 

a continuación los artículos pertinentes de 

las constituciones latinoamericanas que la 

establecen. 

Colombia, Art. 246: Las autoridades de los 

pueblos indígenas podrán ejercer funciones 

jurisdiccionales dentro de su ámbito

Para facilitar la 

vinculación del 


con los otros 

poderes en 

condiciones de 

igualdad, se 

hace necesario 

reconocer a 

un solo órgano 

como cabeza de 

dicho poder. 

territorial, de conformidad con sus propias 

normas y procedimientos, siempre que no 

sean contrarios a la Constitución y leyes de la 

República. La ley establecerá las formas de 

coordinación de esta jurisdicción especial con 

el sistema judicial nacional. 

Ecuador, Art. 191, último pfo.: ... Las 

autoridades de los pueblos indígenas 

ejercerán funciones de justicia, aplicando 

normas y procedimientos propios para 

la solución de conflictos internos de 

conformidad con sus costumbres o derecho 

consuetudinario, siempre que no sean 

contrarios a la Constitución y las leyes. La 

ley hará compatibles aquellas funciones con 

las del sistema judicial nacional. 

Perú, Art. 149: Las autoridades de las 

Comunidades Campesinas y Nativas, con 

el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden 

ejercer las funciones jurisdiccionales dentro 

de su ámbito territorial de conformidad con 

el derecho consuetudinario, siempre que 

no violen los derechos fundamentales de 

la persona. La ley establece las formas de 

coordinación de dicha jurisdicción especial 

con los Juzgados de Paz y con las demás 

instancias del Poder Judicial. 

Venezuela, Art. 260: Las autoridades 

legítimas de los pueblos indígenas podrán 

aplicar en su hábitat instancias de justicia 

con base en sus tradiciones ancestrales y 

que sólo afecten a sus integrantes, según sus 

propias normas y procedimientos, siempre 

que no sean contrarios a esta Constitución, a 

la ley y al orden público. La ley determinará 

la forma de coordinación de esta jurisdicción 

especial con el sistema judicial nacional. 


Se trata de países en los cuales existe 

una población indígena importante, de una 

tradición de largos años. El reconocimiento 

de una jurisdicción indígena constituye, sin 

duda, una excepción al principio de unidad 

jurisdiccional. 

B. Órgano representativo y supremo 

del Poder Judicial 

Como otro mecanismo de la 

independencia del Poder Judicial, se hace 

necesario el reconocimiento de un órgano 

jurisdiccional supremo. El Poder Judicial es 

un órgano complejo en el cual existen varias 

instancias: Corte Suprema, tribunales 

de apelación, juzgados de primera 

instancia. Para facilitar la vinculación del 

Poder Judicial con los otros poderes en 

condiciones de igualdad, se hace necesario 

reconocer a un solo órgano como cabeza de 

dicho poder. 

Esto es particularmente importante a 

fin de evitar problemas, como podría ser 

el de una bicefalía real o aparente, que 

coloque al órgano judicial en una posición 

de desventaja en su relacionamiento con el 

Poder Ejecutivo o con el Poder Legislativo. 

Por otra parte, la vinculación del 

órgano judicial supremo debe analizarse en 

relación con el Tribunal Constitucional, si 

existiere. Por lo general, el mismo es creado 

como un órgano extrapoderes en cuyo 

caso deberá considerarse especialmente 

el alcance de su facultad de control de 

constitucionalidad en cuanto pueda 

interferir con las atribuciones del máximo 

órgano judicial. Por ejemplo, en Guatemala 

la Corte de Constitucionalidad puede 

conocer “de asuntos de inconstitucionalidad 

en contra de la Corte Suprema de Justicia” 

59

60 


(Art. 269). Menos común es que el Tribunal 

Constitucional sea creado como integrante 

del Poder Judicial. Tal es el caso de Bolivia 

(Arts. 116, I y IV, 119, 120 y 121). En estas 

condiciones, más bien podría presentarse 

el problema de la definición del órgano 

supremo del Poder Judicial. 

Además, debe analizarse la vinculación 

de la Corte Suprema o el Tribunal Supremo 

con el Consejo de la Magistratura o de 

la Judicatura. En las páginas siguientes 

quedarán en claro las circunstancias en 

que puede darse ese relacionamiento y los 

posibles conflictos que pueden derivar del 

mismo. 

C. La carrera judicial 

Otro de los presupuestos de la 

independencia institucional del Poder 

Judicial está dado por la existencia de una 

carrera judicial. Al respecto, sólo haremos 

algunas reflexiones acerca de la influencia 

que el Consejo de la Magistratura o de la 

Judicatura puede ejercer en relación con la 

carrera judicial. 

Fundamentalmente hay que analizar 

dos puntos: por una parte, la composición 

del Consejo, y, por la otra, las funciones 

que se le otorgan. De la combinación de 

estos dos elementos, es decir del modo en 

que esté compuesto y de las funciones más 

o menos amplias o restringidas que tenga, 

dependerá que el poder del Consejo sea 

mayor o menor. 

En cuanto a su composición, se puede 

hablar de una “composición judicialista”, 

cuando sus integrantes provienen del 

propio órgano judicial, lo cual determina 

una vinculación directa con éste y supone 

un mayor entendimiento con la Corte 

Suprema o el Tribunal Supremo, o, si 

se quiere, una mayor posibilidad de 

influencia sobre el Consejo. Se alude a 

una “composición mixta” cuando sus 

integrantes provienen no sólo del órgano 

judicial. En la composición mixta puede 

darse un “predominio judicialista” si la 

mayor parte de sus integrantes provienen 

del Poder Judicial, una “minoría judicial”, 

cuando son los menos los que provienen 

de dicho poder, o un relativo equilibrio 

entre diversos sectores. Lo que apuntamos 

en cuanto a entendimiento con el Consejo 

o a posibilidades de influir sobre él, 

indudablemente varía según cual sea la 

forma de composición mixta de que se 

trate. En suma, se puede presumir que 

cuanto menor sea el ingrediente judicialista 

en la composición del Consejo de la 

Magistratura o de la Judicatura, menor 

será la posibilidad de que las funciones 

que le corresponden sean ejercidas en 

coordinación o en consulta con el órgano 

máximo del Poder Judicial. 

En cuanto a las funciones del Consejo, 

se puede hablar fundamentalmente de dos 

categorías: las referidas a los magistrados 

y las referidas a la administración del 

Poder Judicial. Entre las primeras se señala 

que el Consejo actúa como órgano de 

selección de magistrados, a veces también 

de nombramiento de magistrados, y como 

órgano disciplinario del Poder Judicial. 

En lo referente al segundo aspecto, 

el Consejo tiene a su cargo la elaboración 

del presupuesto del Poder Judicial y la 

posterior ejecución del mismo. En algunos 

casos se encarga también de algunas 

cuestiones relacionadas con la organización 

del ejercicio de la función jurisdiccional. 

Lo que 

apuntamos 

en cuanto a 

entendimiento 

con el Consejo o 

a posibilidades 

de influir 

sobre él, 

indudablemente 

varía según cual 

sea la forma de 

composición 

mixta de que se 

trate.

En la Argentina, el Consejo de la 

Magistratura tiene una composición en 

que hay una amplia participación de los 

otros poderes y de sectores de la población 

distintos del Poder Judicial. Además, 

sus atribuciones son muy importantes. 

Se trata de un Consejo fuerte debido a 

su composición, en la que casi no hay 

intervención del órgano judicial, y a sus 

atribuciones, que permiten que este órgano 

ejerza importante influencia en múltiples 

aspectos del funcionamiento del Poder 

Judicial. Transcribimos a continuación la 

disposición constitucional pertinente. 

Art. 114: El Consejo de la Magistratura 

... tendrá a su cargo la selección de los 

magistrados y la administración del Poder 

Judicial. 

El Consejo será integrado periódicamente 

de modo que se procure el equilibrio entre 

la representación de los órganos políticos 

resultantes de la elección popular, de los 

jueces de todas las instancias y de los 

abogados de la matrícula federal. Será 

integrado, asimismo, por otras personas del 

ámbito académico y científico, en el número y 

la forma que indique la ley. 

Serán sus atribuciones: 

1.Seleccionar mediante concursos públicos los 

postulantes a las magistraturas inferiores. 

2.Emitir propuestas en ternas vinculantes, 

para el nombramiento de los magistrados de 

los tribunales inferiores. 

3. Administrar los recursos y ejecutar 

el presupuesto que la ley asigne a la 

administración de justicia. 

4.Ejercer facultades disciplinarias sobre 


5.Decidir la apertura del procedimiento de 

remoción de magistrados, en su caso ordenar 


la suspensión, y formular la acusación 

correspondiente. 

6.Dictar los reglamentos relacionados con 

la organización judicial y todos aquellos 

que sean necesarios para asegurar la 

independencia de los jueces y la eficaz 

prestación de los servicios de justicia. 

En Colombia se puede apreciar una 

escasa intervención de origen judicial en 

la composición del Consejo Superior de 

la Judicatura. En cambio, las atribuciones 

del mismo, tanto las que se refieren a 

magistrados judiciales, como las vinculadas 

con la administración del órgano judicial, 

son de gran trascendencia. Las principales 

disposiciones constitucionales que versan 

sobre el tema son las siguientes: 

Art. 231: Los Magistrados de la Corte 

Suprema de Justicia y del Consejo de 

Estado serán nombrados por la respectiva 

corporación, de listas enviadas por el Consejo 

Superior de la Judicatura. 

Art. 254: El Consejo Superior de la 

Judicatura se divide en dos salas: 

1ª. La sala administrativa, integrada por 

seis magistrados elegidos para un período de 

ocho años, así: dos por la Corte Suprema de 

Justicia, uno por la Corte Constitucional y 

tres por el Consejo de Estado. 

2ª. La sala jurisdiccional disciplinaria, 

integrada por siete magistrados elegidos para 

un período de ocho años, por el Congreso 

Nacional en ternas enviadas por el gobierno ... 

Art. 256: Corresponden al Consejo Superior 

de la Judicatura ... de acuerdo a la ley, las 

siguientes atribuciones: 

1ª Administrar la carrera judicial. 

2ª Elaborar las listas de candidatos para 

la designación de funcionarios judiciales y 

61

62 


enviarlas a la entidad que deba hacerla ... 

3ª Examinar la conducta y sancionar las 

faltas de los funcionarios de la rama judicial, 

así como las de los abogados en el ejercicio de 

su profesión ... 

4ª Llevar el control de rendimiento de las 

corporaciones y despachos judiciales. 

5ª Elaborar el proyecto de presupuesto de 

la rama judicial que deberá ser remitido al 

gobierno, y ejecutarlo de conformidad con la 

aprobación que haga el congreso. 

6ª Dirimir los conflictos de competencia que 

ocurran entre las distintas jurisdicciones ... 

Art. 257: Con sujeción a la ley, el Consejo 

Superior de la Judicatura cumplirá las 

siguientes funciones: 

1ª Fijar la división del territorio para efectos 

judiciales y ubicar y redistribuir los despachos 

judiciales. 

2ª Crear, suprimir, fusionar y trasladar 

cargos en la administración de justicia ... 

3ª Dictar los reglamentos necesarios para el 

eficaz funcionamiento de la administración 

de justicia, los relacionados con la 

organización y funciones internas asignadas 

a los distintos cargos y la regulación de los 

trámites judiciales y administrativos que se 

adelanten en los despachos judiciales, en los 

aspectos no previstos por el legislador. 

4ª Proponer proyectos de ley relativos a la 

administración de justicia y a los códigos 

sustantivos y procedimentales ... 

En el Perú existe una escasa 

participación de origen judicial en la 

composición del Consejo Nacional de la 

Magistratura. Sin embargo, las facultades 

de este órgano en cuanto a la selección, 

el nombramiento, la ratificación y la 

destitución de jueces y fiscales, incluso 

de la Corte Suprema, son de suma 

importancia. Los artículos constitucionales 

pertinentes son los siguientes: 

Art. 150, 1er. pfo.: El Consejo Nacional de 

la Magistratura se encarga de la selección y 

el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo 

cuando éstos provengan de elección popular. 

Art. 154: Son funciones del Consejo 

Nacional de la Magistratura: 

1. Nombrar, previo concurso público de 

méritos y evaluación personal, a los jueces y 

fiscales de todos los niveles... 

2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los 

niveles cada siete años. Los no ratificados 

no pueden reingresar al Poder Judicial ni al 

Ministerio Público... 

3. Aplicar la sanción de destitución a los 

Vocales de la Corte Suprema y Fiscales 

Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema 

o de la Junta de Fiscales Supremos, 

respectivamente, a los jueces y fiscales de 

todas las instancias. La resolución final, 

motivada y con previa audiencia del 

interesado, es inimpugnable... 

Art. 155: Son miembros del Consejo 

Nacional de la Magistratura, conforme a la 

ley de la materia: 

Uno elegido por la Corte Suprema ... 

Uno elegido ... por la Junta de Fiscales 

Supremos. 

Uno elegido por los miembros de los Colegios 

de Abogados del país ... 

Dos elegidos ... por los miembros de los demás 

Colegios Profesionales del país ... 

Uno elegido ... por los rectores de las 

universidades nacionales. 

Uno elegido ... por los rectores de las 

universidades particulares. 

El número de miembros del Consejo 

Nacional de la Magistratura puede ser

ampliado por éste a nueve, con dos miembros 

adicionales elegidos ... por el mismo 

Consejo, entre sendas listas propuestas por 

las instituciones representativas del sector 

laboral y del empresarial ... 

En Bolivia, en cuanto a la composición 

del Consejo de la Judicatura, se puede 

observar que, si bien éste es presidido por el 

presidente de la Corte Suprema de Justicia, 

los cuatro Consejeros que lo integran son 

designados por el Congreso Nacional. Sus 

atribuciones son de mucha importancia 

tanto en cuanto a lo que se refiere a su 

participación en la integración del órgano 

judicial, como en cuanto a la elaboración 

y ejecución del presupuesto del Poder 

Judicial. 

Las disposiciones constitucionales 

referentes al tema son las siguientes: 

Art. 116. ... V. El Consejo de la Judicatura 

es el órgano administrativo y disciplinario 

del Poder Judicial ... 

... VIII. El Poder Judicial tiene autonomía 

económica y administrativa. El Presupuesto 

General de la Nación asignará una partida 

anual centralizada en el Tesoro Judicial, que 

depende del Consejo de la Judicatura ... 

Art. 122. I. El Consejo de la Judicatura, es 

el órgano administrativo y disciplinario del 

Poder Judicial ... 

II. El Consejo es presidido por el Presidente 

de la Corte Suprema de Justicia y está 

integrado por cuatro miembros denominados 

Consejeros de la Judicatura, con título de 

abogado en provisión nacional y con diez 

años de ejercicio idóneo de la profesión o la 

cátedra universitaria. 

III. Los consejeros son designados por el 

Congreso Nacional por el voto de dos tercios 


de sus miembros presentes. Desempeñan 

sus funciones por un periodo de diez años 

no pudiendo ser reelegidos sino pasado un 

tiempo igual al que hubiesen ejercido su 

mandato. 

Art. 123: I. Son atribuciones del Consejo de 

la Judicatura: 

1ª Proponer al Congreso nóminas para la 

designación de los Ministros de la Corte 

Suprema de Justicia; y a esta última para 

la designación de los Vocales de las Cortes 

Superiores de Distrito; 

2ª Proponer nóminas a las Cortes Superiores 

de Distrito para la designación de jueces ... 

3ª Administrar el Escalafón Judicial, 

y ejercer el poder disciplinario sobre los 

vocales, jueces y funcionarios judiciales, de 

acuerdo a la ley; 

4ª Elaborar el Presupuesto Anual del Poder 

Judicial ... Ejecutar su presupuesto conforme 

a ley y bajo el control fiscal ... 

En México, el Consejo de la Judicatura 

Federal está compuesto por una mayoría 

de origen judicial (el presidente de la 

Suprema Corte de Justicia y tres consejeros 

designados por el pleno de la Corte, 

es decir, cuatro sobre un total de siete 

miembros). Esta mayoría de 4 a 3 da la 

posibilidad de que el control de ese órgano 

quede en manos de la Suprema Corte. 

El Art. 100 dispone cuanto sigue: 

El Consejo de la Judicatura Federal será un 

órgano del Poder Judicial de la federación 

con independencia técnica, de gestión y para 

emitir sus resoluciones. 

El Consejo se integrará por siete miembros 

de los cuales, uno será el presidente de la 

Suprema Corte de Justicia, quien también lo 

será del Consejo; tres consejeros designados 

63

64 


por el pleno de la corte, por mayoría de 

cuando menos ocho votos, de entre los 

magistrados de circuito y jueces de distrito; 

dos consejeros designados por el senado, y uno 

por el presidente de la república... 

... La Suprema Corte de Justicia elaborará 

su propio presupuesto y el Consejo lo 

hará para el resto del poder judicial de la 

federación ... 

En El Salvador el Consejo Nacional de 

la Judicatura tiene atribuciones limitadas, 

como en el Paraguay, y en su integración 

sólo interviene el órgano legislativo. 

Al respecto, el Art. 187 establece: 

El Consejo Nacional de la Judicatura es 

una institución independiente, encargada 

de proponer candidatos para los cargos 

de Magistrados de la Corte Suprema de 

Justicia, Magistrados de las Cámaras de 

Segunda Instancia, Jueces de Primera 

Instancia y Jueces de Paz. 

Será responsabilidad del Consejo Nacional 

de la Judicatura, la organización 

y funcionamiento de la Escuela de 

Capacitación Judicial, cuyo objeto es el de 

asegurar el mejoramiento en la formación 

profesional de los jueces y demás funcionarios 

judiciales. 

Los miembros del Consejo Nacional de la 

Judicatura serán elegidos y destituidos por la 

Asamblea Legislativa con el voto calificado 

de las dos terceras partes de los Diputados 

electos ... 

En el Ecuador, el tema está legislado en 

el Art. 206, 1er. pfo., que dice así: 

5 Cf. Arts. 251, 262, 264, 269, 270 y 275 de la Constitución paraguaya de 1992. 

El Consejo Nacional de la Judicatura será 

el órgano de gobierno, administrativo y 

disciplinario de la Función Judicial. La 

ley determinará su integración, la forma de 

designación de sus miembros, su estructura y 

funciones. 

En el Paraguay tenemos un Consejo 

de la Magistratura débil, si se tienen en 

cuenta sus atribuciones en comparación 

con las que se confieren a este órgano 

en otros regímenes constitucionales 

como los que acabamos de mencionar. 

Solamente es un órgano de selección de 

magistrados, su función se limita a la 

elaboración de ternas para elevarlas al 

órgano encargado de la designación. En 

su composición hay una minoría extrema 

de origen judicial: solo un ministro de 

la Corte Suprema de Justicia, sobre ocho 

integrantes. 5 

En definitiva, el problema que se 

plantea es el de la conveniencia o no de 

otorgar al Consejo de la Magistratura 

o de la Judicatura, atribuciones 

importantes como las de nombrar a los 

magistrados, decidir su promoción a 

instancias superiores, decidir la apertura 

del procedimiento de remoción de 

magistrados, ordenar su suspensión y 

formular la acusación correspondiente, 

actuar como órgano disciplinario del 

Poder Judicial, ejercer la administración 

del mismo, en particular, en cuanto a 

la elaboración de su presupuesto y a su 

ejecución, etc. 

¿Es conveniente crear un Consejo que

Transferir estas 

facultades al 

Consejo de la 

Magistratura 

o de la 

Judicatura, 

significa 

restarle 

atribuciones al 

órgano máximo 

del Poder 

Judicial. 

tenga tales atribuciones y, en especial, 

cuando su funcionamiento sea autónomo 

en relación con la Corte Suprema de 

Justicia? 

También en cuanto a este tema 

debemos hacer referencia a dos 

perspectivas diferentes. Por una parte, 

tenemos la perspectiva europea, en 

la cual el Poder Judicial aparecía, 

en algunos aspectos, en relación de 

dependencia respecto del órgano 

ejecutivo, por medio del Ministerio 

de Justicia. Éste intervenía en cuanto 

a la provisión de fondos, en cuanto 

a la proposición de candidatos 

para la magistratura, etc. En estas 

circunstancias, trasladar dichas 

funciones de manos del órgano ejecutivo 

a un Consejo de la Magistratura o de la 

Judicatura, concebido como un órgano 

extrapoderes, constituía un avance. 

Pero desde la perspectiva americana, 

la cuestión se torna diferente. En efecto, 

atribuciones tales como la de intervenir 

en el nombramiento de magistrados de 

las instancias inferiores, la de llevar a 

cabo el enjuiciamiento de los mismos, 

la de actuar como órgano disciplinario 

del Poder Judicial y la de ejercer la 

administración de éste, correspondían 

a la Corte Suprema de Justicia. En 

estas circunstancias, transferir estas 

facultades al Consejo de la Magistratura 

o de la Judicatura, significa restarle 

atribuciones al órgano máximo del 

Poder Judicial, con el consiguiente 

debilitamiento que ello lleva implícito. 



Desde el punto de vista de la 

independencia institucional del Poder 

Judicial, esto significa un retroceso tanto 

mayor cuanto más importantes sean las 

atribuciones conferidas al órgano creado 

y la autonomía que se le reconoce. 

D. La Policía Judicial 

Acerca de este tema, M. Riera Hunter 6 

expresa cuanto sigue: 

.. las funciones policiales tienen una doble 

naturaleza: por una parte, se encuentran las 

funciones de prevención de los delitos y la 

seguridad de las personas y sus bienes, las que 

se hallan a cargo de la denominada Policía 

Preventiva o de Seguridad, que normalmente 

depende del Poder Ejecutivo o Administrador; 

por otra parte, se hallan las funciones de 

investigación de los delitos, de detención 

de los delincuentes, y de aportación de las 

pruebas y demás elementos de convicción, 

función que debe corresponder a un organismo 

especializado denominado Policía Judicial, 

dependiente de la Corte Suprema de Justicia, 

y al servicio de los jueces en general y de los 

jueces en lo penal, en particular ... 

La Constitución paraguaya de 

1992 ha incorporado la disposición que 

transcribimos a continuación. 

Art. 272: La ley podrá crear una Policía 

Judicial, dependiente del Poder Judicial, 

a fin de colaborar directamente con el 

Ministerio Público. 

Sin embargo, hasta el presente, la 

Policía Judicial no ha sido creada. 

65

66 



independencia económica del 


La independencia política no alcanza una 

plena efectividad si no va acompañada de 

una independencia económica. En caso 

contrario, la independencia se vuelve 

meramente retórica, aparece como algo 

ilusorio. De manera que es indispensable 

que exista independencia económica. 

La independencia económica del Poder 

Judicial sólo puede ser lograda si, a nivel 

constitucional, se establece una asignación 

presupuestaria mínima para el Poder 

Judicial, es decir, se fija un porcentaje de 

los recursos previstos en el presupuesto 

general que, como mínimo, debe ser 

destinado a dicho poder; se establece que 

el proyecto de presupuesto judicial debe 

ser elaborado por el órgano supremo del 

Poder Judicial; se protege el presupuesto 

elaborado en cuanto a las modificaciones 

que pueda introducir el órgano ejecutivo; 

se garantiza la disponibilidad de fondos o 

partidas en el momento oportuno y en la 

cantidad necesaria, y se determina que la 

ejecución del presupuesto judicial debe ser 

realizada por la Corte Suprema de Justicia, 

con facultad de reprogramación. 

Algunas de las ideas que acabamos 

de mencionar, han sido plasmadas como 

normas de máximo rango. Así tenemos las 

siguientes constituciones: 

El Salvador, Art. 172:. ... El Órgano 

Judicial dispondrá anualmente de una 

asignación no inferior al seis por ciento de 

los ingresos corrientes del presupuesto del 

Estado. 

Art. 182. Son atribuciones de la Corte 

Suprema de Justicia: 

... 13ª. Elaborar el proyecto de presupuesto 

de los sueldos y gastos de la administración 

de justicia y remitirlo al Órgano Ejecutivo 

para su inclusión sin modificaciones en el 

proyecto del Presupuesto General del Estado. 

Los ajustes presupuestarios que la Asamblea 

Legislativa considere necesario hacer a dicho 

proyecto, se harán en consulta con la Corte 

Suprema de Justicia.. 

Guatemala, Art. 213: Es atribución de 

la Corte Suprema de Justicia formular el 

presupuesto del Ramo; para el efecto, se le 

asigna una cantidad no menor del dos por 

ciento del Presupuesto de Ingresos Ordinarios 

del Estado, que deberá entregarse a la 

Tesorería del Organismo Judicial cada mes 

en forma proporcional y anticipada por el 

órgano correspondiente ... 

Paraguay, Art. 249: El Poder Judicial 

goza de autonomía presupuestaria. En 

el Presupuesto General de la Nación se le 

asignará una cantidad no inferior al tres por 

ciento del presupuesto de la Administración 

Central. 

El presupuesto del Poder Judicial será 

aprobado por el Congreso, y la Contraloría 

General de la República verificará todos sus 

gastos e inversiones. 

En páginas precedentes hemos visto que 

en varios ordenamientos constitucionales, 

la facultad de elaborar el presupuesto del 

Poder Judicial y la de ejecutarlo una vez 

aprobado por el órgano legislativo, están 

conferidas al Consejo de la Magistratura o 

Judicatura. Tal circunstancia, según cual 

sea la conformación del citado consejo y 

La 

independencia 

política no 

alcanza 

una plena 

efectividad 

si no va 

acompañada 

de una 

independencia 

económica.

La situación de 

la magistratura 

en América 

Latina en 

cuanto a la 

inamovilidad 

es bastante 

satisfactoria. 

su grado de autonomía respecto del órgano 

máximo del Poder Judicial, determina una 

considerable limitación de las atribuciones 

de éste y, consiguientemente, una severa 

restricción en cuanto a la independencia 

económica del mencionado poder. 7 


independencia funcional de los 

jueces 

La independencia funcional se refiere 

a la persona del magistrado, es decir, 

al órgano-persona. Para garantizarla 

se han creado mecanismos que buscan 

proteger al magistrado de las influencias 

o presiones que pudieran ejercerse sobre 

él. A continuación nos referimos a dichos 

mecanismos. 

A. La inamovilidad permanente 

La inamovilidad debe darse en cuanto 

al cargo, la sede y el grado. El magistrado 

no puede ser separado de la función 

jurisdiccional, sino por las causales 

previstas y por el procedimiento establecido 

constitucional o legalmente, para la 

remoción de magistrados. 

La inamovilidad en cuanto a la sede 

implica que, sin consentimiento previo, 

el magistrado no puede ser trasladado de 

una circuscripción judicial a otra, de una 

localidad a otra, de una jurisdicción a otra, 

de un turno a otro. 

La inamovilidad en cuanto al grado, 


significa que no puede darse un ascenso, sin 

su consentimiento. 8 

En lo que se refiere a la duración 

de la inamovilidad, podemos hablar de 

inamovilidad temporal e inamovilidad 

permanente. 

La inamovilidad temporal, que sólo 

asegura al magistrado la permanencia en 

el cargo durante un periodo de tiempo 

determinado, indudablemente no es 

suficiente para garantizar la independencia 

funcional de aquel. Por eso se debe tender 

a la inamovilidad permanente según 

la cual el magistrado se mantiene en el 

cargo mientras dure su buena conducta e 

idoneidad. 

La inamovilidad permanente presenta, 

por lo menos, dos variantes: que la 

inamovilidad permanente se dé luego de un 

periodo de prueba o de un periodo inicial 

en que sólo hay inamovilidad temporal; y 

que la inamovilidad permanente se dé ab 

initio, es decir, desde la misma designación 

del magistrado. 

Si hacemos una observación de la 

situación de la magistratura en América 

Latina en cuanto a la inamovilidad, 

podemos afirmar que, en líneas generales, 

es bastante satisfactoria. 

Debemos analizar, en primer lugar, 

la situación de los magistrados de las 

instancias inferiores. 

a) El caso de Guatemala, donde sólo 

existe inamovilidad temporal, constituye 

una excepción. 

7 En el sentido indicado pueden mencionarse las constituciones de Colombia (Art. 256, inc. 5), Argentina (Art. 114, inc. 3), Bolivia (Art. 123, inc. 4). 

En México, la elaboración del proyecto de presupuesto del Poder Judicial, con excepción de la Suprema Corte de Justicia, corresponde al Consejo de la 

Judicatura Federal (Art. 100). 

8 Al respecto, la Constitución paraguaya establece lo siguiente: Los magistrados son inamovibles en cuanto al cargo, a la sede o al grado, durante el 

término para el cual fueron nombrados. No pueden ser trasladados ni ascendidos sin su consentimiento previo y expreso ... (Art. 252) 

67

68 


El Art. 208 de la Constitución 

guatemalteca establece: 

Los magistrados, cualquiera que sea 

su categoría, y los jueces de primera 

instancia, durarán en sus funciones cinco 

años, pudiendo ser reelectos los primeros 

y nombrados nuevamente los segundos. 

Durante ese período no podrán ser removidos 

ni suspendidos, sino en los casos y con las 

formalidades que disponga la ley. 

b) Las constituciones del Brasil y el 

Uruguay establecen un periodo de prueba 

o interinato que precede a la inamovilidad 

permanente y durante el cual la remoción 

puede darse en cualquier momento. 

Además, en el Brasil la inamovilidad 

permanente puede cesar por motivos de 

interés público. 

Veamos las disposiciones 

constitucionales que se refieren al tema: 

Brasil. Art. 95: Los jueces gozan de las 

siguientes garantías: 

I. carácter vitalicio, que, en el primer grado, 

sólo será adquirido después de dos años de 

ejercicio, dependiendo la pérdida del cargo en 

ese período de decisión del tribunal al que el 

juez estuviera vinculado y, en los demás casos, 

de sentencia judicial firme; 

II. inamovilidad, salvo por motivo de interés 

público, en la forma del artículo 93, VIII ... (el 

acto de remoción, excedencia y jubilación del 

magistrado por interés público, dependerá de la 

decisión por voto de dos tercios, del respectivo 

tribunal, asegurándose amplia defensa). 

Uruguay. Art. 239: A la Suprema Corte de 

Justicia corresponde: 

...5º: Nombrar a los Jueces Letrados de todos 

los grados y denominaciones, necesitándose, 

en cada caso, la mayoría absoluta del total 

de componentes de la Suprema Corte. 

Estos nombramientos tendrán carácter 

de definitivos desde el momento en que 

se produzcan, cuando recaigan sobre 

ciudadanos que ya pertenecían, con 

antigüedad de dos años, a la Judicatura, al 

Ministerio Público y Fiscal o a la Justicia de 

Paz, en destinos que deban ser desempeñados 

por abogados. 

Si los mismos funcionarios tuviesen menor 

antigüedad en sus respectivos cargos serán 

considerados con carácter de Jueces Letrados 

interinos, por un período de dos años, a 

contar desde la fecha de nombramiento, y 

por el mismo tiempo tendrán ese carácter 

los ciudadanos que recién ingresen a la 

Magistratura. 

Durante el período de interinato, la Suprema 

Corte podrá remover en cualquier momento 

al Juez Letrado interino, por mayoría 

absoluta del total de sus miembros. Vencido 

el término del interinato, el nombramiento se 

considerará confirmado de pleno derecho ... 

c) En México, la inamovilidad 

permanente está precedida de un periodo 

de inamovilidad temporal. En el Paraguay 

existen dos periodos de cinco años de 

inamovilidad temporal y luego se adquiere 

la inamovilidad permanente. 

El Art. 97 de la Constitución mexicana 

prescribe: 

Los magistrados de circuito y los jueces de 

distrito ... Durarán seis años en el ejercicio de 

su encargo, al término de los cuales, si fueran 

ratificados o promovidos a cargos superiores, 

solo podrán ser privados de sus puestos en los 

casos y conforme a los procedimientos que 

establezca la ley.


paraguaya reza así: 

Los magistrados ... Son designados por 

períodos de cinco años, a contar de su 

nombramiento. 

Los magistrados que hubiesen sido 

confirmados por dos períodos siguientes al 

de su elección, adquieren la inamovilidad en 

el cargo hasta el límite de edad establecido 

para los miembros de la Corte Suprema de 

Justicia. 

d) En otros países la inamovilidad 

permanente se da ab initio. Así ocurre en la 

Argentina y en Venezuela. 


argentina dice: 

Los jueces de la Corte Suprema y de 

los tribunales inferiores de la Nación 

conservarán sus empleos mientras dure su 

buena conducta ... 


venezolana dispone: 

... Los jueces o juezas sólo podrán ser 

removidos o suspendidos de sus cargos 

mediante los procedimientos expresamente 

previstos en la ley ... 

En nuestra opinión, todos estos 

sistemas, salvo el de Guatemala, son 

aceptables pues, en definitiva, consagran 

la inamovilidad permanente de los 


El problema se presenta en América 

Latina en cuanto a la situación de los 

integrantes de los órganos máximos 

del Poder Judicial. En este aspecto la 

legislación varía desde la inamovilidad 

temporal -con prohibición absoluta de 


reelección o con posibilidad de reelección 

restringida, en el sentido de que debe pasar 

cierto periodo de tiempo para que sea 

posible la reelección-, hasta la inamovilidad 

permanente ab initio. 

a) Dentro de la primera variante 

se inscriben los siguientes países: 

Colombia, en que el periodo es de ocho 

años, sin posibilidad de reelección; 

Venezuela, con un periodo de doce 

años, sin posibilidad de reelección; 

Bolivia, con un período de diez años y 

posibilidad de reelección restringida; 

Uruguay, en la misma situación, y 

Guatemala, con un periodo de cinco años 

y posibilidad de reelección. 

A continuación transcribimos los textos 

constitucionales pertinentes: 

Colombia. Art. 233: Los Magistrados ... 

de la Corte Suprema de Justicia ... serán 

elegidos para un periodo de ocho años, no 

podrán ser reelegidos y permanecerán en 

el ejercicio de sus cargos mientras observen 

buena conducta, tengan rendimiento 

satisfactorio y no hayan llegado a edad de 

retiro forzoso. 

Venezuela. Art. 264: Los magistrados 

o magistradas del Tribunal Supremo de 

Justicia serán elegidos por un único período 

de doce años ... 

Bolivia. Art. 117. I. La Corte Suprema de 

Justicia es el máximo tribunal de justicia 

ordinaria, contenciosa y contencioso- 

administrativa de la República .... 

IV. Los Ministros ... Desempeñan sus 

funciones por un periodo personal e 

improrrogable de diez años, computables 

desde el día de su posesión y no pueden ser 

69

70 


reelegidos sino pasado un tiempo igual al que 

hubieran ejercido su mandato. 

Uruguay. Art. 237: Los miembros de la 

Suprema Corte de Justicia durarán diez 

años en sus cargos sin perjuicio de lo que 

dispone el artículo 250 [todo miembro del 

Poder Judicial cesará en el cargo al cumplir 

setenta años de edad]y no podrán ser 

reelectos sin que medien cinco años entre su 

cese y la reelección. 

Guatemala. Art. 215: Los magistrados de la 

Corte Suprema de Justicia serán electos por 

el congreso de la República para un período 

de cinco años ... 

b) En el otro extremo, están las 

Constituciones que consagran la 

inamovilidad permanente de los miembros 

del máximo órgano judicial ab initio. Tal 

es el caso de la Argentina, el Ecuador y el 

Paraguay. 

Las disposiciones constitucionales 

pertinentes son las siguientes: 

Argentina, Art. 110: Los jueces de la Corte 

Suprema ... de la Nación conservarán sus 

empleos mientras dure su buena conducta ... 

Ecuador, Art. 202: Los magistrados de la 

Corte Suprema de Justicia no estarán sujetos 

a período fijo en relación con la duración de 

sus cargos. Cesarán en sus funciones por las 

causales determinadas en la Constitución y 

la ley ... 

Paraguay, Art. 261: Los ministros de la Corte 

Suprema de Justicia sólo podrán ser removidos 

por juicio político. Cesarán en el cargo 

cumplida la edad de setenta y cinco años. 

c) Entre las dos situaciones que 

acabamos de describir y que podemos 

llamar extremas, el caso de México se 

presenta como una solución intermedia de 

características muy interesantes. 

La disposición constitucional mexicana, 

en sentido estricto, debería ser incluida 

en la primera variante, es decir, se trataría 

de un caso de inamovilidad temporal, con 

prohibición absoluta de reelección. Pero 

dos características: el tiempo relativamente 

largo que dura el período de los ministros 

de la Suprema Corte y la previsión 

constitucional de que al término del mismo 

tienen derecho a un haber de retiro, lo 

convierten en un sistema singular. 

El Art. 94 de la Constitución de México 

reza así: 

... Los ministros de la Suprema Corte de 

Justicia durarán en su encargo quince 

años, sólo podrán ser removidos del mismo 

en los términos del Título Cuarto de esta 

Constitución y, al vencimiento de su periodo, 

tendrán derecho a un haber por retiro. 

Ninguna persona que haya sido Ministro 

podrá ser nombrada para un nuevo periodo, 

salvo que hubiera ejercido el cargo con el 

carácter de provisional o interino 

A nuestro criterio se trata de una 

disposición que establece una solución 

aceptable en cuanto a la inamovilidad de 

los integrantes del máximo órgano judicial. 

Así lo será particularmente en países que 

hayan alcanzado cierto grado de estabilidad 

e institucionalidad en el funcionamiento 

de sus órganos de gobierno, pues en ellos el 

acceso a la más alta magistratura judicial, 

como consecuencia de la vigencia efectiva 

de la carrera judicial, estará precedida del

Las 

inmunidades 

judiciales 

encuentran su 

razón de ser en 

la necesidad 

de proteger al 

magistrado de 

todo tipo de 

ataque contra su 

persona, contra 

sus familiares 

o contra sus 

bienes. 

ejercicio de la función jurisdiccional en 

instancias inferiores. Si tenemos en cuenta 

esto, el espacio de tiempo previsto no puede 

ser considerado corto. Incluso tampoco 

lo es para quienes pudieran acceder 

directamente al cargo. 

El haber por retiro, previsto 

constitucionalmente, al proporcionarle al 

magistrado la seguridad necesaria en el 

periodo posterior al ejercicio del cargo, 

crea las condiciones necesarias para una 

actuación independiente durante el tiempo 

que integre la Suprema Corte de Justicia. 

B. La irreductibilidad de las 

remuneraciones 

Los Magistrados Judiciales, sujetos 

normalmente a un régimen de 

incompatibilidades que les impide el ejercicio 

de actividades lucrativas al margen de la 

función judicial, son acreedores de una 

remuneración decorosa que les permita 

un desenvolvimiento personal y familiar 

digno. Tales remuneraciones, además, 

deben ser protegidas de disminuciones que 

podrían afectar su nivel de vida y, con ello, 

menoscabar su independencia funcional. 9 

Se hace necesario, pues, consagrar 

la garantía de la irreductibilidad de 

las remuneraciones de los magistrados 

judiciales. 

Tal garantía tiene rango constitucional en 

la Argentina. En efecto, el Art. 110 dispone: 

Los jueces de la Corte Suprema y de 

los tribunales inferiores de la Nación ... 

recibirán por sus servicios una compensación 



que determinará la ley, y que no podrá ser 

disminuida en manera alguna, mientras 

permaneciesen en sus funciones. 

La afirmación de que dicha 

compensación “no podrá ser disminuida en 

manera alguna”, ha permitido interpretar la 

disposición en el sentido de que ella excluye 

también la posibilidad de que dichas 

remuneraciones sean gravadas con tributos. 

La Constitución brasileña también 

consagra la garantía de la “irreductibilidad 

de los salarios” (Art. 95, III). Sin 

embargo, en forma expresa se establece 

que, en cuanto a la remuneración de los 

magistrados, se debe observar la disposición 

constitucional que prohibe hacer cualquier 

distinción entre los contribuyentes por 

razón de la función ejercida por ellos 

(Art. 150, II), así como la que consagra 

la facultad de establecer impuestos sobre 

renta y ganancias de cualquier naturaleza 

(Art. 153, III). 

C. Las inmunidades judiciales 

Las inmunidades judiciales encuentran 

su razón de ser en la necesidad de proteger 

al magistrado de todo tipo de ataque contra 

su persona, contra sus familiares o contra 

sus bienes. La doctrina y la legislación 

reconocen las siguientes prerrogativas 

o privilegios: inmunidad de opinión, 

inmunidad de detención o arresto, e 

inmunidad de proceso. 

En virtud de la inmunidad de opinión, 

los magistrados judiciales no pueden 

ser sometidos a proceso penal por las 

71

72 


opiniones que vertieren en el ejercicio de 

sus funciones. En otras palabras, queda 

vedada la posibilidad de instaurar contra 

ellos una querella por injuria, difamación 

o calumnia, cuando las opiniones sean 

emitidas en las circunstancias señaladas. 

La citada inmunidad debe ser interpretada 

en forma amplia y absoluta, y la protección 

es definitiva, perpetua, vitalicia y no cesa 

por el hecho de que el magistrado deje de 

serlo. 10 

Acerca de la inmunidad de opinión, M. 

Riera Hunter opina lo siguiente: 

La argumentación, nota esencial e inexcusable 

de las sentencias judiciales, impone a 

los órganos jurisdiccionales la necesidad 

insoslayable de emitir una serie de juicios, 

afirmaciones, opiniones, estimaciones, 

valoraciones y criterios diversos respecto 

de situaciones de hechos y de derecho que 

están destinados a servir de fundamento 

a las sentencias judiciales ... Tal función 

juzgadora obliga, como se dijo, al Magistrado 

a formular una serie de dichos, afirmaciones 

y conceptos que pueden eventualmente 

afectar a las personas involucradas directa o 

indirectamente en la causa, y es por ello por 

lo que a fin de prevenir y evitar las reacciones 

negativas, como represalias, presiones o 

molestias que pudieran perturbar la función 

jurisdiccional, las legislaciones constitucionales 

modernas consagran expresamente la 

inmunidad de opinión del Magistrado 

Judicial de la misma manera y con el mismo 

fundamento y alcance con que se la consagra 

en beneficio de los legisladores ... 

... no es extraño que en una resolución judicial 

se afirme que una de las partes (o ambas) 

han actuado con dolo y mala fe; que se han 

enriquecido ilícitamente; que han incurrido 

en hechos supuestamente delictuosos, o que 

llevan una vida personal desarreglada, con 

inclinación a la bebida, las drogas, u otros 

vicios de moralidad, etc. Tales afirmaciones, 

aunque se refieran al honor y a la fama 

de las personas no pueden constituir delito 

de difamación y calumnia por cuanto que 

el órgano jurisdiccional está obligado a 

formular muchas veces tales opiniones como 

fundamento de sus decisiones ... 

... el lenguaje utilizado por el Juez en los fallos 

es discrecional de cada órgano en particular, 

y su contenido depende en último grado de 

la discreción, seriedad, circunspección y 

prudencia que son presupuestos necesarios de 

la función judicial ... 11 

Ultimamente se ha intentado 

sostener que la protección que brinda la 

inmunidad de opinión a los magistrados 

judiciales, debe entenderse como referida 

sólo al ámbito penal, en los términos 

que acabamos de señalar. Esto significa 

que de las opiniones de los juzgadores 

en el ejercicio de sus funciones, podría 

derivar responsabilidad en el ámbito 

civil. Entonces, si bien está descartada 

toda acción penal, cabría, sin embargo, la 

posibilidad de iniciar una demanda por 

indemnización de daños y perjuicios. 

A nuestro criterio, la inmunidad de 

opinión debe ser interpretada en el sentido 

10 La inmunidad de opinión de los magistrados judiciales está consagrada en la Constitución paraguaya en los siguientes términos: Ningún magistrado 

judicial podrá ser acusado o interrogado judicialmente por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones (Art. 255, 1a. parte). 

11 M. Riera Hunter, op. cit., pp. 231-233.

amplio de que las opiniones emitidas 

por los magistrados en sus resoluciones 

(providencias, autos interlocutorios 

o sentencias definitivas), durante el 

transcurso de una audiencia o juicio oral, 

etc., no darán lugar a ningún tipo de 

responsabilidad siempre que se trate del 

ejercicio regular de sus funciones. 

Es decir, la responsabilidad sólo podrá 

surgir cuando exista ejercicio irregular. 

Como expresa Guido Santiago Tawil: 

“su responsabilidad ... se limitará ... a los 

daños que pudiera haber causado como 

consecuencia de su obrar irregular”. 12 

El ejercicio irregular de funciones es 

requisito indispensable para que pueda 

existir responsabilidad. Tal extremo debe 

ser declarado por el órgano competente para 

hacerlo según la Constitución y la ley, y por 

el procedimiento establecido de igual modo. 

Sólo así puede quedar determinado el 

ejercicio irregular de funciones de parte de 

magistrados judiciales, lo cual hace nacer 

la responsabilidad civil de los mismos. Si 

este paso no estuviere cumplido, ninguna 

demanda que pretendiere hacer efectiva la 

responsabilidad civil del magistrado por 

dicha causal, puede prosperar. 

En cuanto a la inmunidad de arresto o 

detención, la regla general es que ningún 

magistrado judicial puede ser detenido o 

arrestado. La excepción suele ser la flagrancia 

en la comisión de delitos o crímenes. 13 

La inmunidad de proceso protege al 

magistrado contra la posibilidad de ser 


sometido a proceso penal directamente. 

Implica la existencia de un procedimiento 

previo mediante el cual se le priva de esta 

inmunidad y se autoriza su sometimiento 

a la justicia penal ordinaria. Dicho 

procedimiento puede ser un juicio político 

u otro específico legislado al efecto. 

En relación con la inmunidad de 

proceso o antejuicio, la Constitución 

guatemalteca contiene el Art. 206 que dice: 

Los magistrados y jueces gozarán del 

derecho de antejuicio en la forma que 

lo determine la ley. El Congreso de 

la República tiene competencia para 

declarar si ha lugar o no a formación de 

causa contra el Presidente del Organismo 

Judicial y los magistrados de la Corte 

Suprema de Justicia. 

Corresponde a esta última la competencia 

en relación a los otros magistrados y jueces. 

En el Paraguay, los ministros de la 

Corte Suprema de Justicia sólo pueden 

ser sometidos a proceso penal, después 

de haber sido destituidos del cargo como 

consecuencia de un juicio político en que 

hubieren sido hallados culpables de la 

comisión de delitos o crímenes (Art. 225 

Cn.). Los magistrados de las instancias 

inferiores, sólo pueden ser sometidos 

a proceso penal, cuando la acusación 

contra los mismos fuere la comisión de 

delitos o crímenes, después que el Jurado 

de Enjuiciamiento de Magistrados lo 

autorice. 

12 G. S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, 

Bs. As., Ed. Depalma, 1989, p. 142. 

13 La inmunidad de arresto o detención de los magistrados judiciales está consagrada en la Constitución paraguaya en los siguientes términos: No podrá 

ser detenido o arrestado sino en caso de flagrante delito que merezca pena corporal. Si así ocurriese la autoridad interviniente debe ponerlo bajo custodia en 

su residencia, comunicar de inmediato el hecho a la Corte Suprema de Justicia, y remitir los antecedentes al juez competente (Art. 255, 2ª parte). 

73

74 


D. Las incompatibilidades 

judiciales 

Las incompatibilidades judiciales 

constituyen una garantía judicial por 

medio de la cual se pretende lograr, por 

una parte, la imparcialidad del magistrado, 

y por la otra, la contracción a la función 

jurisdiccional evitando que la realización 

otras actividades lucrativas o no, en forma 

paralela, pueda dar lugar a la dispersión. 

En este sentido, por lo general, se 

establece que los magistrados no pueden 

participar en actividades políticas 

y partidarias, ejercer actividades 

profesionales, comerciales o industriales, o 

empleos públicos o privados. La excepción 

más comúnmente admitida, es el ejercicio 

de la cátedra a tiempo parcial. 

Al respecto, la Constitución 

paraguaya prescribe lo siguiente: 

Art. 254: Los magistrados no pueden ejercer, 

mientras duren en sus funciones, otro cargo 

público o privado, remunerado o no, salvo 

la docencia o la investigación científica, a 

tiempo parcial. Tampoco pueden ejercer el 

comercio, la industria o actividad profesional 

o política alguna, ni desempeñar cargos en 

organismos oficiales o privados, partidos, 

asociaciones o movimientos políticos. 

Hemos aludido a diversos aspectos 

de la independencia del Poder Judicial 

con la intención de reflexionar acerca de 

algunas figuras o instituciones novedosas 

y, fundamentalmente, para advertir 

de los peligros que algunas de estas 

innovaciones pueden significar para dicha 

independencia, la cual, sin duda alguna, 

es imprescindible para la existencia de un 

Estado de Derecho. 

Luis Lezcano Claude é ex-ministro da 

Suprema Corte do Paraguai.

Bibliografía 


Duverger, Instituciones políticas y Derecho Constitucional, Barcelona-España, Ediciones 

Ariel, 1970. 

Lambert, J., América Latina, Barcelona-España, Ediciones Ariel, 1978. 

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Paraguaya S.A., mayo del 2000. 

Lezcano Claude, Luis, Inmunidades de los magistrados judiciales, en Veritas, Revista de la 

Asociación de Magistrados Judiciales del Paraguay, Asunción, Año 3 - Nº 3, julio de 2001. 

Lezcano Claude, Luis, La reforma a la Constitución de 1992: Algunos temas para la 

discusión, en Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad Católica 

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Ramírez, Manuel, El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, en Comentario de la 

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2002. 

Riera Hunter, Marcos, La independencia del Poder Judicial. Derecho paraguayo y 

comparado, Asunción, La Ley Paraguaya S.A., 1991. 

Riera Hunter, Marcos, Principio de inamovilidad judicial, en Comentario de la 

Constitución, Homenaje al Décimo Aniversario, Asunción, Corte Suprema de Justicia, t. II, 

2002. 

Tawil, G. S., La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales 

por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Bs. As., Ed. Depalma, 1989. 

Constituciones 

Constitución argentina de 1994. 

Constitución boliviana de 1967. 

Constitución brasileña de 1988. 

Constitución colombiana de 1991. 

Constitución costarricense de 1949. 

Constitución ecuatoriana de 1998. 

Constitución salvadoreña de 1983. 

Constitución guatemalteca de 1985. 

Constitución mexicana de 1917. 

Constitución panameña de 1972. 

Constitución paraguaya de 1992. 

Constitución peruana de 1993. 

Constitución uruguaya de 1966. 

Constitución venezolana de 1999. 

75

Onde as ações 

do Estado 

organizado 

não forem 

equilibradas, 

harmônicas e 

independentes 

entre si, 

inexistirá 


Democrático de 

Direito. 

A 

Justiça 

na América Latina 

A Justiça na América Latina e os objetivos da Flam 

“La Federación Latinoamericana de 

Magistrados declara su finalidad de 

contribuir al fortalecimiento del Estado 

Democrático de Derecho mediante el 

ejercicio de la función jurisdiccional 

orientada entre otros valores, por la jus- 

ticia, las libertades personales, la igual- 

dad, el pluralismo y la solidaridad.” 

(Artículo 2º, del Estatuto de la Flam) 

Da simples leitura do documento que 

rege a Flam verifica-se claramente tra- 

tar-se de entidade que tem uma única 

finalidade, qual seja contribuir para o 

fortalecimento do Estado Democrático 

de Direito. É pouco? Definitivamente, 

não! No meu entender, é tudo. 

Veja-se que as constituições de 

todos os países estabelecem como ob- 

jetivos fundamentais a construção de 

uma sociedade livre, justa e solidária, 

a busca da redução das desigualdades 

Guinther Spode 

sociais e a promoção do bem-estar do 

povo sem qualquer forma de discrimi- 

nação. Por óbvio que estes objetivos 

somente podem ser alcançados num 

Estado Democrático de Direito. Ou 

seja, a vida em sociedade somente se 

desenvolve de forma justa e equilibra- 

da, propiciando como resultado a feli- 

cidade das pessoas livres, se o Estado 

nacional for democrático. 

Os Estados, as nações se organi- 

zam, dividindo a ação estatal em três 

grandes áreas (o Executivo, o Legisla- 

tivo e o Judiciário), sempre na busca 

da realização dos seus objetivos funda- 

mentais. 

Onde as ações do Estado organiza- 

do não forem equilibradas, harmônicas 

e independentes entre si, inexistirá o 

Estado Democrático de Direito. Se as 

ações fundamentais de um país estive- 

rem sob o comando de apenas uma das 

77

78 

A JUSTIÇA NA AMÉRICA LATINA E OS OBJETIVOS DA FLAM 

áreas, esta não só criará e aprovará as 

regras de convivência (as leis), quanto 

as executará e, como conseqüência ló- 

gica, sempre entenderá (julgará) que 

agiu de modo correto. 

Quando estas regras (as leis) vio- 

larem os direitos fundamentais do 

cidadão (os direitos humanos, por 

exemplo), ou quando estas regras fo- 

rem descaradamente descumpridas 

por quem estaria encarregado de cum- 

pri-las, quem garantirá os direitos 

violados do cidadão, das empresas e 

do próprio ente estatal de hierarquia 

inferior? 

O Judiciário tem a função de pro- 

mover a paz social, restabelecendo a 

ordem e até mesmo punindo os infra- 

tores, não interessando a que camada 

social pertençam. E é exatamente por 

isto que os órgãos do Judiciário, os tri- 

bunais e os magistrados devem gozar 

de prerrogativas para o exercício de 

sua missão, sob pena de somente po- 

derem exercê-la em relação aos pobres 

e às pessoas que não tenham qualquer 

influência político-social. As prerro- 

gativas, as garantias da magistratura, 

não se constituem em privilégio pes- 

soal do magistrado, mas direito do 

cidadão. O cidadão que eventualmente 

tenha um direito violado somente terá 

proclamada a justiça a seu favor se 

houver juízes e tribunais independen- 

tes, isentos da possibilidade de inter- 

ferências e pressões indevidas de quem 

quer que seja. 

Juízes e tribunais, real e efetiva- 

mente independentes, somente exis- 

tem nos países em que vigora o Estado 

Democrático de Direito. A finalidade 

a que se propõe a Flam continua, por- 

tanto, atual. 

Houve época, do passado bem re- 

cente para alguns de nossos países, 

em que os tribunais chegaram a ser 

dissolvidos ou seus membros substi- 

tuídos através de ato administrativo 

dos ditadores de plantão. Magistrados 

foram afastados sem qualquer possibi- 

lidade de defesa. Os chamados remé- 

dios heróicos e as medidas judiciais 

protetivas de direitos individuais e 

coletivos foram pura e simplesmente 

suspensos. Uma vez excluídas estas 

medidas protetivas do rol colocado à 

disposição dos cidadãos, ficaram estes 

à mercê da vontade discricionária (e 

não raras vezes violenta) dos gover- 

nantes de então. 

Este processo revolucionário e 

contra-revolucionário aconteceu por 

conta de diferenças ideológicas (o 

mundo estava dividido entre esquerda 

e direita) e foi fomentado, incitado e 

patrocinado pelas grandes potências 

que interferiram grosseiramente na so- 

berania dos países latino-americanos, 

ora irregularmente apoiando governos 

para que se mantivessem, mesmo já 

expirado o mandato, ora apoiando a 

derrubada de outros. 

Com o término da chamada “guer- 

ra fria”, tivemos um breve período de 

sossego (leia-se: ficamos sem inter- 

ferências mais diretas). Durante este 

lapso de tempo nos apressamos todos 

em democratizar nossos países, ele- 

As 

prerrogativas, 

as garantias da 

magistratura, 

não se 

constituem 

em privilégio 

pessoal do 

magistrado, 

mas direito do 

cidadão.

gendo democraticamente assembléias 

nacionais para redigir e aprovar novas 

constituições e realizar eleições gerais. 

Quase todos os países tiveram êxito 

nesta tarefa, até porque o pessoal lá 

de fora não interferiu, pois já estava 

mudando a tática para mais adiante 

voltar a nos atacar. 

Atualmente a ação destas po- 

tências externas já não mais ocorre 

(como antes) através da ação formal 

dos governos em relação aos nossos, 

mas de maneira indireta, seja pela 

atuação de grandes conglomerados 

econômicos, seja pela pressão de or- 

ganismos internacionais, como o FMI, 

o Banco Mundial e outros. O sórdido 

mecanismo que passou a ser utilizado 

é basicamente o seguinte: criou-se a 

falsa idéia de que nossos países não 

têm capacidade de poupança interna 

e, portanto, somente podem crescer 

(ou até mesmo se manter) mediante a 

ajuda do capital externo. E, para ob- 

ter capital externo, a constituição e as 

leis devem estar adequadas ao modelo 

definido por estes organismos inter- 

nacionais, pois a eles o que interessa 

é a garantia de que os valores aqui 

investidos tenham retorno premiado 

por lucros fantásticos. 

Para nossa mais completa tristeza 

e desgraça, infelizmente nossos diri- 

gentes (aí incluída, em alguns casos, 

a própria cúpula do Judiciário) não 

se têm apercebido destas sórdidas 

manobras, caindo em verdadeiras 

armadilhas que acabam se trans- 

formando em projetos de reforma 


constitucional, vendidos como a pa- 

nacéia para nos colocar em dia com 

a modernidade (exigência da globa- 

lização), resolvendo toda a gama dos 

mais intrincados e graves problemas. 

Afirmo que nossos dirigentes caem 

nessa armadilha porque, ao invés de 

procurarem diagnosticar os proble- 

mas e dar aos mesmos a solução que 

cada país reclama, ingenuamente 

aceitam e aplicam todo o receituário 

que vem pronto lá de fora. Nas mais 

das vezes estas receitas não servem 

para a nossa realidade. Noutras 

tantas, já vêm com propósitos bem 

definidos e que nada têm a ver com 

os nossos interesses, que são a busca 

incessante de melhores condições de 

vida para a população local. 

O exemplo mais gritante da tática 

atualmente adotada está devidamente 

comprovada pelo documento emitido 

pelo Banco Mundial, sob o título O 

setor judiciário na América Latina e 

no Caribe - elementos para reforma. 

Refiro-me ao Documento Técnico 319, 

da mencionada agência financeira in- 

ternacional, cuja primeira edição data 

de 1996, que foi produzido nos EUA, 

com suporte técnico de Malcolm D. 

Rowat e Sri-Ram Aiyer, e com pesqui- 

sa de Manning Cabrol e Bryant Garth, 

sugerindo a necessidade de profundas 

reformas nos Poderes Judiciários da 

América Latina e do Caribe. A propos- 

ta é de reforma geral, com superficiais 

adaptações às peculiaridades de cada 

país, mas sempre com o mesmo objeti- 

vo e a mesma lógica, qual seja quebrar 

79

80 

A JUSTIÇA NA AMÉRICA LATINA E OS OBJETIVOS DA FLAM 

a natureza monopolista do Judiciário, 

oferecer melhor garantia ao direito de 

propriedade e propiciar o desenvolvi- 

mento econômico e do setor privado, 

fragilizando a expressão institucional 

do Poder Judiciário e tornando-o me- 

nos operante nas garantias de direitos 

e liberdades, desde que estejam em 

jogo as necessidades do capital, sobre- 

tudo o internacional. 

Do conjunto de propostas do Banco 

Mundial, nenhuma ataca efetivamen- 

te as causas do mau funcionamento 

da Justiça dos nossos países, entre as 

quais se encontram o excesso legisla- 

tivo, a violação reiterada da Consti- 

tuição e das normas legais pelo Poder 

Público, a falta de recursos orçamentá- 

rios para serem invertidos na melhoria 

material e do pessoal, com remunera- 

ção digna e atualizada, a falta de inde- 

pendência funcional, administrativa e 

financeira do Judiciário, agravada pela 

instabilidade gerada pelo modo de 

recrutamento e a incerteza da confir- 

mação dos magistrados que, em alguns 

países, fica a critério discricionário 

das cúpulas, assim como a formação 

das Cortes Superiores, ausente às ve- 

zes até mesmo a prerrogativa da ina- 

movibilidade. 

A maior evidência de que o modelo 

proposto vem sendo quase que imposto 

aos países latino-americanos (e docil- 

mente “aceito”) é que todos os projetos 

de reforma do Judiciário, nos mais 

diferentes países, são praticamente 

idênticos, tendo iniciado todos na 

mesma época e sem que tenha havido 

qualquer debate interno pelo menos 

com os órgãos do Judiciário e os opera- 

dores do direito, antes dos indigitados 

projetos serem encaminhados pelos 

Executivos para as Casas Legislativas. 

Soa até como piada o fato: todos os pa- 

íses, de norte a sul da América Latina, 

teriam tido ao mesmo tempo a idéia de 

reformar a sua justiça e, o que é mais 

surpreendente, todos teriam chegado 

ao mesmo tempo às mesmas conclu- 

sões, pois as propostas de solução são 

idênticas. 

Diante disto, resta mais do que 

evidente a necessidade de revitalizar e 

prestigiar da forma mais entusiástica 

possível os organismos regionais da 

América Latina e do Caribe, sob pena 

de jamais se alcançar o pleno Estado 

Democrático de Direito naqueles paí- 

ses em que o processo de democratiza- 

ção ainda está em curso ou, naqueles 

em que as instituições nacionais já se 

consolidaram, venha a ocorrer um pe- 

rigoso processo de perda da soberania 

gerado pela submissão aos interesses 

do capital transnacional. 

Neste contexto se insere decisi- 

vamente a Flam, cujos objetivos se 

voltam fundamentalmente ao forta- 

lecimento do Estado Democrático de 

Direito, procurando a independência 

permanente, real e efetiva do Poder 

Judiciário, em todos os seus aspectos, 

como condição essencial da função 

jurisdicional, que deve estar voltada, 

como toda a ação dos poderes públi- 

cos, para a promoção do bem-estar do 

povo.

O exercício da jurisdição na busca 

de uma sociedade livre, justa e so- 

lidária, reduzindo as desigualdades 

sociais, promovendo o bem comum dos 

cidadãos, sem qualquer discriminação, 

são os objetivos que devem nos unir 

em torno da Flam. 

Para esta luta, pacífica, mas deci- 

siva e permanente, a atual Diretiva da 


Flam está unida e convocando todos os 

seus colegas magistrados da América e 

do Caribe. 

Guinther Spode é desembargador do 

Tribunal de Justiça do Rio Grande do 

Sul, secretário-geral da AMB e 1º vice- 

presidente da Flam. 

81

Racismo 

& Durban 

A Conferência de Durban contra o Racismo e a 

responsabilidade de todos 

“Yo soy yo y mi circunstancia y si 

no la salvo a ella no me salvo yo.” 

Ortega y Gasset 1 

Quando os delegados e observadores à 

Terceira Conferência contra o Racismo 

organizada pelas Nações Unidas deixaram 

o recinto em Durban, ainda atordoados 

com as dificuldades do evento, não podiam 

imaginar o que se iria passar pouco tempo 

depois. Sabiam que somente à custa de 

acomodações e manobras de procedimento 

haviam conseguido a adoção “consensual” 

dos documentos finais. Isso já era, ou de- 

veria ser, razão mais do que suficiente para 

temperar otimismos. De qualquer forma, 

para eles os resultados tinham tido, sem 

dúvida, aspectos positivos. 

O que os participantes do encontro na 

África do Sul não podiam prever é que, ape- 

nas três dias depois, quando muitos ainda 

se encontravam em trânsito de retorno, os 

maiores atentados terroristas da História 

iriam tornar as dificuldades da Conferência 

irrisórias e seus documentos finais, como 

que soterrados nas ruínas do World Trade 

J. A. Lindgren Alves 

Center. Jamais poderiam imaginar que, com 

sua enormidade catastrófica, os golpes de 

11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos, 

além de realçarem a aparente irrelevância 

de desavenças diplomático-discursivas, 

iriam propiciar a restauração no mundo de 

um “estado da natureza” hobbesiano, ame- 

drontador em múltiplos sentidos. Esclareça- 

se, todavia, desde logo, que, ao contrário do 

que se poderia supor, não se pretende neste 

artigo analisar o terrorismo, nem o combate 

contra ele. O escopo do texto é outro. 

É compreensível que os ataques arrasa- 

dores, ao deixarem todo o planeta em estado 

inicialmente catatônico, tenham sufocado 

possíveis entusiasmos com os avanços da 

recém-encerrada Conferência - menores do 

que se desejava, mas ainda assim positivos 

em muitas áreas específicas. Por se relacio- 

narem, de alguma maneira irracional, com 

problemas observados na negociação dos 

documentos, não era sequer descabida, num 

1 Apud Fernando Guimarães Reis, “O Brasil e a América Latina”, in Gelson Fonseca Jr e Sergio Henrique Nabuco de Castro (org.), Temas de política 

externa brasileira II, volume 2, Brasília e São Paulo, Funag/IPRI e Paz e Terra, 1994, pág. 14. 

83

84 

A CONFERÊNCIA DE DURBAN CONTRA O 

RACISMO E A RESPONSABILIDADE DE TODOS 

átimo irrefletido, uma associação de idéias 

entre os aviões-bombas suicidas e certas 

posturas mantidas ao longo das discussões. 

Que, depois do Onze de Setembro, tenha-se 

dado, nos Estados Unidos e todos os demais 

países, prioridade a medidas antiterroristas 

era também natural. O que não fez sentido 

nunca e não faz sentido agora, mais de um 

ano depois, é encarar a conferência de 2001 

contra o racismo como um fato despiciendo, 

a exemplo das anteriores, destinado ao os- 

tracismo por motivos que lhe são próprios. 

As críticas a esse primeiro grande en- 

contro do século são acerbas e freqüentes. 

Algumas, ideológicas, simplesmente refle- 

tem políticas longamente assumidas, que 

nada parece capaz de alterar. Outras decor- 

rem de irrealismo ingênuo, tendente a des- 

considerar a complexidade do evento, ou de 

um simplismo que o separa das circunstân- 

cias de sua realização. As primeiras críticas, 

por sua natureza fatalmente reducionista, 

não procuram, nem aceitariam, qualquer 

tipo de resposta. As segundas, quando bem 

intencionadas, talvez possam ser respondi- 

das com um pouco de reflexão. Afinal, pou- 

cos acontecimentos recentes permanecem 

tão mal compreendidos quanto esse concla- 

ve mundial. 

Parodiando a imagem de Zuenir Ven- 

tura para o ano de 1968 2 , a Conferência 

de Durban contra o Racismo, em 2001, foi 

uma “conferência que não terminou”. Na 

verdade, tendo em conta que toda reunião 

sobre assunto da esfera social estabelece 

parâmetros para esforços de longa duração - 

2 1968: o ano que não terminou - a aventura de uma geração, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1988. 

e aqui estamos mais para a longue durée de 

Braudel do que para o longo prazo de retor- 

no de alguns investimentos econômicos -, é 

possível dizer, sem erro, que nenhuma con- 

ferência desse tipo efetivamente acaba. É, 

aliás, por isso que as conferências prevêem 

outros encontros, destinados a avaliar sua 

implementação. Contudo, diferentemente 

das congêneres do final do Século XX, sobre 

o meio ambiente, os direitos humanos em 

geral, a população e os direitos da mulher, 

a primeira conferência do Século XXI, 

inaugurada em 31 de agosto, quase não teve 

nem mesmo uma sessão de encerramento. 

Marcada para terminar na tarde de 7 de 

setembro, seu desfecho protelado ocorreu 

depois do tempo previsto para sua duração, 

na tarde do dia 8. E, para ter seus resulta- 

dos confirmados pela Assembléia Geral da 

ONU - ainda assim sem consenso, com dois 

votos contrários e duas abstenções 3 - foi 

preciso que a sessão ordinária de 2001 re- 

convocasse a assembléia em período extra- 

regulamentar, no início de 2002. Seus efei- 

tos permanecem, como é sempre natural, 

dependentes da vontade dos responsáveis 

políticos e “usuários” sociais. 

Tendo partido do autor destas linhas, 

em 1994, quando membro do principal ór- 

gão subsidiário da Comissão dos Direitos 

Humanos das Nações Unidas, a idéia da 

convocação de uma conferência mundial 

contra o racismo contemporâneo para cul- 

minar o ciclo de conferências sobre temas 

globais ao terminar a Guerra Fria, estudio- 

sos e militantes do assunto têm-lhe pergun- 

3 Votaram contra, previsivelmente, os Estados Unidos e Israel, que se haviam retirado da conferência; abstiveram-se, surpreendentemente, a Austrália e 

o Canadá. 

Parodiando 

a imagem de 

Zuenir Ventura, 

a Conferência 

de Durban 

contra o 

Racismo, em 

2001, foi uma 

“conferência 

que não 

terminou”.

tado se os problemas apresentados haviam 

sido previstos desde o início. A resposta é, 

certamente, não. Algumas das dificuldades 

já eram, então, obviamente, intuídas, mas 

não com a intensidade revelada. Outras se 

acrescentaram com o tempo ou em função 

de modificações da idéia original. 

As origens da conferência 

Quando a proposta foi lançada na então 

denominada Subcomissão para a Prevenção 

da Discriminação e Proteção das Minorias 4 

- que tinha, portanto, até no nome a obri- 

gação prioritária de combater as discrimi- 

nações - e foi, literalmente, subscrita pela 

unanimidade menos um dos 26 integrantes 

desse órgão 5 , sendo adotada por consenso 

real (não, como se diz na ONU, simples- 

mente “sem voto”), o mundo vivia momento 

distinto. 

As conferências do Rio de Janeiro, de 

1992, sobre o meio ambiente, e de Viena, 

de 1993, sobre direitos humanos, embora 

também difíceis, haviam acabado de trans- 

correr satisfatoriamente. Pareciam, assim, 

reconfirmar uma nova fase de confiança 

na diplomacia parlamentar, recém-egressa 

da chamada “crise do multilateralismo”, 

muito falada nos anos 80, enquanto perdu- 

rava a Guerra Fria. Esse vigor renovado das 

Nações Unidas como foro imprescindível 

à busca de soluções para problemas que 

4 Hoje Subcomissão para a Promoção e Proteção dos Direitos Humanos. 


se demonstravam planetários, em 1994 já 

lhes havia permitido a definição de um cro- 

nograma de encontros sobre os chamados 

“temas globais” que se estendia até 1996, 

com a conferência de Istambul sobre assen- 

tamentos humanos, a Habitat-II, passando 

em 1994 pelo Cairo, com o tema da popu- 

lação, e em 1995 por Copenhague, com o 

desenvolvimento social, e ainda por Beijing, 

com a situação da mulher 6 . Era, portanto, 

natural que a ONU procurasse um caminho 

novo também para enfrentar a persistência 

do racismo, que já havia justificado duas 

“Décadas” internacionais de planos, proje- 

tos e programas, sob a égide da Assembléia 

Geral, assim como duas conferências. E 

uma Terceira Década de Combate ao Ra- 

cismo e à Discriminação Racial, lançada 

pela Resolução 48/91, de 20 de dezembro de 

1993, estava então iniciando. 

Foi no contexto da Primeira Década 

que haviam ocorrido as duas conferências 

precedentes, em 1978 e 1983 7 , de pequena 

repercussão inclusive porque realizadas em 

sede da própria ONU, em Genebra (o que 

lhes dava um aspecto de reunião rotineira, 

incapaz de atrair as atenções dos media). 

Na verdade, porém, o racismo e a discrimi- 

nação racial, juridicamente proscritos, nun- 

ca haviam sido seriamente abordados em 

sua incidência planetária. Qualquer reunião 

internacional sobre a matéria era deturpada 

pela existência do apartheid sul-africano, 

5 Apenas o perito egípcio Ahmed Khalifa deixou de co-patrociná-la (ou seja, de se incluir na lista de co-autores), sem explicação inteligível, mas 

evidentemente a apoiou sem hesitações. 

6 Para um exame das grandes conferências da década de 90 v. José Augusto Lindgren Alves, Relações internacionais e temas sociais - A década das 

conferências, Brasília, Funag e IBRI, 2001. 

7 A Conferência de 1978 havia sido prevista no programa de ação da Primeira Década de Combate ao Racismo e à Discriminação Racial, iniciada em 

1973, conforme a Resolução 3057 (XXVIII), adotada pela Assembléia Geral da ONU em 2 de novembro de 1972. A Segunda Conferência, de 1983, 

foi convocada pela Resolução 35/33, de 14.11.80, com o objetivo de avaliar as atividades da Primeira Década. 

85

86 



absesso de fixação de atenções pelo mal que 

trazia em si e como ameaça à paz e à segu- 

rança, agravada pelo contexto de confron- 

tação bipolar. A isso se somava desde então 

a sempre explosiva questão do Oriente Mé- 

dio, trazida às discussões do tema com uma 

“legitimidade” irrefutável porque decorren- 

te da equiparação do sionismo ao racismo 

em inúmeros documentos vigentes 8 . 

Em 1994, o fim do regime aparteísta, co- 

roado com a posse de Nelson Mandela como 

presidente da República da África do Sul, esco- 

lhido em eleições livres de que pela primeira vez 

participara todo o povo do país, abria o caminho 

para uma visão mais nítida do racismo como o 

fenômeno generalizado que é. E a equiparação 

internacional do sionismo ao racismo fora, por 

sua vez, abolida por resolução da Assembléia 

Geral das Nações Unidas desde 1991 9 . 

Enquanto esses fatos pareciam demons- 

trar a viabilidade de uma conferência mundial 

imbuída de novo espírito, outros elementos, 

velhos e recentes, fortaleciam a necessidade de 

sua realização. Após a eliminação, com auxílio 

das sanções da ONU, do sistema constitucional 

aberrante que erigira a segregação em essência 

do estado mais poderoso da África subsaárica, 

numa época em que a igualdade formal entre 

as raças já fora estabelecida por lei em qua- 

se todos os países, era preciso que o mundo 

“globalizado” atentasse para as manifestações 

estruturais do racismo contemporâneo. Vigo- 

rosamente denunciado no Brasil pelo movi- 

mento negro e por membros da Academia, tão 

disseminado no “Ocidente” que autores norte- 

americanos hoje falam da “brasilianização da 

América” 10 , o racismo insidioso, consciente ou 

inconsciente, que mantém grandes contingen- 

tes populacionais em situação de inferioridade 

social é, quiçá, mais difícil de combater do que 

as manifestações ostensivas de inferiorização 

racial, na medida em que se dissimulam debai- 

xo de direitos civis distorcidos. 

A esses fatos capazes de fundamentar de 

per si uma nova conferência, a ser sediada na 

África do Sul pós-apartheid pelo valor simbó- 

lico da localização (assim se pensou desde o 

primeiro momento), acresciam novos surtos 

violentos de discriminação, xenofobia e outras 

formas contemporâneas correlatas de intole- 

rância 11 que se vinham multiplicando mundo 

afora. Elas se consubstanciavam inter alia em 

agressões a imigrantes na Europa; no ressurgi- 

mento de doutrinas “supremacistas” brancas 

nos Estados Unidos, inspiradoras de “milícias” 

armadas; nas matanças intertribais da África, 

paroxísticas no caso de Ruanda; no recrudes- 

cimento de conflitos etno-religiosos asiáticos, 

8 Originada da Cúpula do Movimento dos Não-Alinhados de Argel, em 1973, essa formulação do sionismo como uma forma de racismo foi repetida em 

resoluções e outros documentos da ONU por quase 20 anos, tendo sido incluída até mesmo no programa adotado na Conferência de Copenhague sobre a 

Mulher de 1980 (v. Richard L. Jackson, The Non-Aligned, the U.N. and the Superpowers, Nova York, Praeger, 1983, págs. 172, 175-77). 

9 Pela Resolução 46/86, de 16.12.91, que simplesmente decidiu “revogar a determinação contida na Resolução 3379 (XXX), de 10.11.75. 

10 Para um exame do assunto, com citação de autores, v. J. A. Lindgren Alves, “No peito e na raça - A americanização do Brasil e a brasilianização da 

América”, Impulso - Revista de Ciências Sociais e Humanas, vol. 12, nº 27, Piracicaba, Unimep, 2000, págs. 91-106, e Cidadania e Justiça, Ano 5, nº 

11, Rio de Janeiro, Associação de Magistrados Brasileiros, 2º semestre de 2001, págs. 110-128. 

11 A referência a “outras formas contemporâneas correlatas de intolerância” (other related contemporary forms of intolerance) foi usada por mim no título 

original da Conferência para cobrir determinados tipos de intolerância e discriminação muito em voga naquela época, persistentes até hoje, que não se 

enquadravam claramente na definição legal da discriminação racial. Pensava eu sobretudo nos conflitos da Bósnia-Herzagovina, onde, além de se 

tratar da mesma raça, da mesma língua e, está claro, da mesma “etnia” eslava, a “nacionalidade” bósnia havia sido inventada a partir de uma religião 

que sequer era praticada por todos os “muçulmanos” dessa ex-República Socialista Iugoslava pluricultural (no período de Tito, a “nacionalidade” 

muçulmana foi inventada, mas convivia de forma pacífica e com relações de amizade e parentesco com as comunidades ortodoxa-sérvia e católica-croata 

da mesma região). 

Em 1994, o 

fim do regime 

aparteísta abria 

o caminho 

para uma visão 

mais nítida do 

racismo como 

o fenômeno 

generalizado 

que é.

com mortes e profanações de templos; na vio- 

lência e vandalismo de skinheads e grupos ne- 

onazistas dos dois lados do Atlântico (até mes- 

mo no Brasil, que é capaz de copiar todos os 

piores modismos do chamado Primeiro Mun- 

do) 12 ; no agravamento do micronacionalismo 

fascistóide traduzido em “limpezas étnicas” e 

guerras civis cruentas. Ainda mais ominoso, 

tudo isso era acompanhado pelo fortalecimento 

eleitoral, nas democracias modelares, de parti- 

dos populistas de extrema direita, para os quais 

o “orgulho nacional” do “homem médio do 

povo”, associado ao racismo, à xenofobia e ao 

anti-semitismo eram elementos demagógicos 

de plataformas programáticas. 

Vivíamos, pois, num período em que, de 

um lado, o multilateralismo era visto positiva- 

mente como instrumento de melhora da situ- 

ação planetária (e o próprio fim do apartheid 

era evidência de que o trabalho multilateral, 

no longo prazo, dava frutos). Mas vivíamos 

também, de outro, numa realidade em que, 

contrariando as imagens do “fim da História” 

e da democracia como novo “horizonte intrans- 

ponível” da política, a bipolaridade estratégica 

havia cedido lugar a uma infinidade de tensões 

e embates bélicos, provocados por discrimina- 

ções quase todas enquadradas na definição do 

Artigo 1º da Convenção Internacional sobre a 


Eliminação de Todas as Formas de Discrimi- 

nação Racial, de 1965: 

“... qualquer distinção, exclusão, restrição ou 

preferência baseada em raça, cor, descendência 

ou origem nacional ou étnica que tem por obje- 

tivo ou efeito anular ou prejudicar o reconheci- 

mento, gozo ou exercício, em igualdade de con- 

dições, dos direitos humanos e liberdades funda- 

mentais nos domínios político, econômico, social, 

cultural ou qualquer outro da vida pública.” 

A percepção da necessidade de uma 

conferência para tratar desses problemas 

era nítida aos olhos de todos os membros da 

Subcomissão, que exercem seus mandatos 

nesse órgão da ONU a título pessoal, atuan- 

do, em princípio, segundo as próprias con- 

vicções. Dela emergiu, portanto, a Resolu- 

ção 1994/2, denominada “Uma conferência 

mundial contra o racismo, a discriminação 

racial ou étnica, a xenofobia e outras formas 

contemporâneas correlatas de intolerância” 

(é importante notar que o título da resolu- 

ção - assim como da conferência proposta 

- referia-se expressamente às formas con- 

temporâneas das manifestações desse fenô- 

meno), a se realizar em 1997, na seqüência 

de grandes encontros já realizados ou pro- 

gramados desde o fim da Guerra Fria 13 . 

12 V. inter alia Tulio Kahn, c.Daniela Amendola Pinheiro, “A evolução do neonazismo no Brasil”, in Núcleo de Estudos da Violência e Comissão Teotônio 

Vilela, Os direitos humanos no Brasil, São Paulo, USP, 1993, págs. 56-63. 

13 A Resolução 1994/2, cujo texto (original em inglês) tive a honra de redigir para consideração pela Subcomissão e foi aprovado em 12.08.94, refletia, em 

linguagem sucinta, quase todos os fatos e tendências aqui mencionados. Isso pode ser visto no preâmbulo, ao recordar tanto as conferências de 1978 e 1983 

sobre o racismo (segundo parágrafo), como os bons resultados da Conferência de Viena de 1993 sobre os direitos humanos e a atenção por ela dedicada ao 

racismo (terceiro parágrafo); ao notar que “milhões de seres humanos continuam a ser vítimas de formas variadas de racismo e discriminação racial e étnica” 

(quarto parágrafo); ao levar em conta “a seqüência de conferências mundiais programadas pelas Nações Unidas para se realizarem antes do ano 2000” (sexto 

e último parágrafo preambular), para recomendar, no único parágrafo dispositivo, à Comissão dos Direitos Humanos que sugerisse, por intermédio do Ecosoc, 

à Assembléia Geral a “possibilidade de convocação de uma conferência mundial contra o racismo, a discriminação racial e étnica, a xenofobia e outras formas 

contemporâneas correlatas de intolerância, a se realizar em 1997” (a indicação de 1997 visava a aproveitar o élan das conferências já programadas, anuais 

desde a Rio-92 até a Habitat-II, de Istambul, em 1996; a menção nominal à discriminação étnica, já subentendida na definição do Artigo 1º da Convenção 

de 1965, era motivada pelas várias limpezas étnicas em curso, denunciadas então sobretudo na ex-Iugoslávia; a inclusão da xenofobia no título era uma 

maneira de garantir que o evento trataria de um dos fenômenos que mais se vinham agravando em decorrência da globalização econômica). 

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88 



A necessidade e as possibilidades 

promissoras de um evento sobre o racismo 

e a xenofobia contemporâneos também 

pareceram claras à Comissão dos Direitos 

Humanos das Nações Unidas, de caráter go- 

vernamental, que endossou a proposta dessa 

Conferência na primeira sessão subseqüen- 

te à da Subcomissão, em 1995, assim como, 

no mesmo ano, ao Conselho Econômico e 

Social (Ecosoc), que aprovou e encaminhou 

a proposta à Assembléia Geral. Neste úl- 

timo foro, verdadeira instância decisória 

para empreendimentos dessa magnitude, 

a reação foi diferente. Países ocidentais 

manifestaram, já em 1995, dúvidas sobre 

a oportunidade da idéia. Afinal, uma con- 

ferência sobre esse tema, por mais global 

que se comprovasse, iria tratar de assuntos 

para eles particularmente incômodos. Sem 

mencionar que, nas circunstâncias da glo- 

balização atual, a exclusão social é efeito 

colateral esperado, a iniqüidade racial era 

uma seara em que, ao contrário das demais 

(meio ambiente, direitos humanos, cresci- 

mento populacional e situação da mulher), 

não lhes seria viável situar alhures o locus 

preferencial dos problemas 14 . Nem atribuir 

a outrem suas causas mais profundas. 

A Assembléia Geral somente aprovou 

a idéia da Conferência na sessão regular de 

1997, dentro da Resolução 52/111, sobre a 

“Terceira Década de Combate ao Racismo e 

à Discriminação Racial”. Pelo art. 28 dessa 

longa resolução programática finalmen- 

te decidiu-se convocar uma “conferência 

mundial sobre o racismo e a discriminação 

racial, a xenofobia e intolerância correlata” 

(note-se que a menção às outras formas 

contemporâneas correlatas de intolerância 

havia sido substituída pela expressão ino- 

vadora “intolerância correlata”, de sentido 

impreciso, diferente do que eu imagina- 

ra). 15 Entre seus objetivos, além daqueles 

mais habituais (examinar os progressos 

alcançados e obstáculos enfrentados para 

a superação dos problemas; aumentar o 

nível de conscientização para eles; formular 

recomendações, etc) incluía-se o de rever 

(to review) os “fatores políticos, históricos, 

econômicos, sociais, culturais e de outra 

ordem conducentes ao racismo, à discrimi- 

nação racial, à xenofobia e à intolerância 

correlata”, seguindo-se o de “formular re- 

comendações concretas de medidas eficazes 

(action-oriented) nacionais, regionais e in- 

ternacionais” para combater os problemas. 

Estavam aí as sementes de algumas das 

divergências mais difíceis. Ao modificar no 

título a fórmula original “... e outras formas 

contemporâneas correlatas de intolerância” 

para “intolerância correlata” a Assembléia 

expandia, talvez até com razão, o escopo da 

conferência para áreas indefinidas (algumas 

das quais, por mais pertinentes que fossem, 

não teriam sido aceitas sequer na Subcomis- 

são). Ao incluir nos objetivos a revisão dos 

fatores históricos do racismo, a Resolução 

52/111 abria o caminho para acusações que 

poderiam, em princípio, remontar até a 

Antigüidade distante e para cobranças atu- 

14 Sobre essa tendência do mundo desenvolvido, na fase imediata ao fim da Guerra Fria, de atribuir todas as mazelas do planeta aos pobres, v. inter alia 

meu já citado Relações internacionais e temas sociais - A década das conferências, págs. 59-61. 

15 V. supra nota 8. As duas primeiras conferências chamavam-se simplesmente “Conferência Mundial de Combate ao Racismo e à Discriminação Racial” 

e “Segunda Conferência Mundial ... (idem)”.

ais - as famosas “reparações” - entendidas 

de maneiras divergentes entre seus próprios 

defensores. Além disso a resolução decidia, 

no art. 29, que a conferência seria convoca- 

da “não depois do ano de 2001”. 

Contemplada pela Subcomissão como 

um evento dedicado aos problemas do pre- 

sente, herdados ou não do passado, voltado 

para o futuro, a Conferência era encarada, 

na origem, como chave de ouro oportuna 

para a série final de encontros do Século 

XX. Tal como aprovada pela Assembléia 

Geral, abrangendo todas as discriminações 

existentes, com cobranças (até em dinheiro) 

pelos males do passado, ela se tornava am- 

biciosa demais. 

Complexa mas não-irrealista nas 

circunstâncias de 1994, a Conferência 

contra o Racismo se afigurava onírica, 

mais do que ingênua, na situação som- 

bria, justificadamente pessimista (ainda 

antes do Onze de Setembro), do início no 

Século XXI. 

As principais dificuldades 

Para quem observa superficialmente os 

desentendimentos havidos na Conferência 

de Durban pode parecer, à primeira vista, 

que os problemas tenham decorrido, de um 

lado, da insistência dos países árabes na 

reequiparação - não-explícita, mas eviden- 

temente implícita - do sionismo ao racismo, 

já rejeitada pela ONU desde 1991, com a 

conseqüente defecção dos Estados Unidos 

e de Israel. De outro lado, as dificuldades 

estariam na rejeição ocidental à idéia de 

reparações pela prática da escravidão. Tais 

visões são verdadeiras, mas não suficiente- 

mente abrangentes. 


Apegados ao longo período em que a 

luta anticolonialista do Movimento Não- 

Alinhado encampava com grande vigor a 

causa palestina e se refletia facilmente em 

documentos da ONU com a reiteração de 

que o sionismo era uma forma de racismo, 

os árabes foram realmente demasiado vi- 

rulentos contra os judeus nas propostas de 

parágrafos que abordavam o conflito do 

Oriente Médio (não se podendo, porém, 

negligenciar o fato de que o novo governo 

conservador israelense tomava iniciati- 

vas consideradas provocatórias, como o 

reinício do estabelecimento de “colônias” 

em território palestino). A linguagem por 

eles postulada para alguns parágrafos dos 

anteprojetos referia-se, por exemplo, aos 

sofrimentos causados aos palestinos como 

um novo holocausto. Caso aceita, tal for- 

mulação soaria mais radical do que a qua- 

lificação do sionismo como uma forma de 

racismo, pois equipararia o Estado de Israel 

à Alemanha de Hitler. Ao se apropriar de 

um dos mais dolorosos momentos da His- 

tória do Século XX, a fórmula do “novo 

holocausto”, ou, como aparecia em certas 

propostas, a referência a “holocaustos” no 

plural, banalizaria o extermínio metódico 

dos judeus nos campos nazistas como um 

fenômeno não-excepcional. Contudo, a 

rejeição peremptória a tais formulações já 

havia sido externada por grande número de 

delegações (inclusive a do Brasil) no Comi- 

tê Preparatório, tendo ficado demonstrado 

que elas não seriam aceitas nos documentos 

da Conferência. 

Quanto ao abandono das negociações 

por Estados Unidos e Israel em Durban, ela 

não chegou a constituir novidade. A reti- 

rada de Washington, sob a administração 

89

90 



de George W. Bush, de tratados, encontros 

e concertações internacionais já se tornara 

corriqueira. Exemplos haviam sido registra- 

dos com relação ao Protocolo de Kyoto, ao 

Tribunal Penal Internacional, à conferência 

internacional para o controle de armas leves 

e aos esforços para o estabelecimento de um 

regime de inspeções eficaz para a Conven- 

ção sobre Armas Biológicas (sem falar nos 

acordos ABM com Moscou). Nem por isso 

esses esforços e construções jurídicas ou 

quase jurídicas multilaterais passaram a ser 

desprezadas. No que diz respeito a reuniões 

mundiais específicas contra o racismo, pior 

já ocorrera em 1978, quando, por motivos 

assemelhados, as delegações ocidentais se 

ausentaram em bloco, esvaziando as ne- 

gociações da primeira conferência. E na 

segunda conferência, em 1983, os Estados 

Unidos, Israel e a África do Sul também se 

retiraram, sendo a Declaração final adotada 

por votação, de 101 contra 12 16 (o que signi- 

fica que para esses 12 opositores, a Declara- 

ção de 1983 nunca foi reconhecida). 

A diferença fundamental em Durban, 

para a qual não atentaram os governos de 

Washington e Tel-Aviv, estava no fato de 

que, em 2001, ao contrário do que se ve- 

rificara quando da primeira e da segunda 

conferências contra o racismo, a aliança 

aguerrida do Movimento Não-Alinhado se 

desvanecera. Não mais contando com apoio 

do extinto bloco socialista, desde 1991 os 

próprios Não-Alinhados haviam sido for- 

çados a aceitar a revogação da resolução 

inicial, de 1975, e, conseqüentemente, de 

todos os outros textos que estabeleciam ser 

o sionismo uma forma de racismo. Para o 

êxito da Conferência, as mais altas auto- 

ridades das Nações Unidas, do secretário- 

geral, Kofi Annan, à alta comissária para os 

Direitos Humanos, Mary Robinson, cientes 

da obstinação dos árabes, recordavam de 

público, com insistência, achar-se essa ques- 

tão definitivamente ultrapassada, não fa- 

zendo sentido reabri-la. Não seria, portanto, 

muito difícil, se para isso houvesse vontade, 

superar, em negociações construtivas, a 

veemência daqueles que, instigados ou não 

pelas novas atitudes de Israel, persistiam 

em querer transformar uma grave questão 

político-nacionalista de fundo religioso 

num problema de direitos humanos 17 . 

A questão das reparações pela escravi- 

dão, a que se associava a idéia de um pedido 

de perdão pelo colonialismo, foi, sem dúvi- 

da, das mais complexas, inclusive por não 

se tratar de reivindicação unívoca. Dentro 

dos movimentos negros do continente ame- 

ricano como um todo, as propostas já varia- 

vam desde a de adoção de políticas públicas 

eficazes, na linha das quotas ou preferên- 

cias estabelecidas nos Estados Unidos na 

seqüência do movimento pelos direitos civis 

dos anos 50-60, a postulações de indeniza- 

ções em dinheiro, a serem pagas, em bloco 

ou individualmente, aos descendentes vivos 

dos escravos (essa idéia nunca chegou a ser 

claramente explicitada, não se tendo sabido 

nunca quem pagaria o quê, como e a quem). 

16 Extraio estes dados factuais - não a interpretação - de Michael Banton, “Lessons from the 2001 World Conference Against Racism”, Journal of Ethnic 

and Migration Studies Vol. 28, nº 2, abril de 2002. 

17 Não quero com a presente crítica negar as violações de direitos humanos pelas forças de Israel, violações condenadas pela ONU e pelo Governo 

brasileiro. O que soa inaceitável é a incriminação genérica de um dos lados do conflito, com argumentação errônea (ou relativização de horrores genocidas 

contra inocentes). 

A retirada de 

Washington, 

sob a 

administração 

de George 

W. Bush, de 

tratados, 

encontros e 

concertações 

internacionais 

já se tornara 

corriqueira.

Envolvia, em sentido inteiramente distinto, 

a reivindicação de compensações interesta- 

tais, cobrada pelo Grupo de Estados Afri- 

canos, na forma de doações financeiras, de 

esquecimento da dívida ou de assistência 

aumentada. Tal postulação, de sentido Sul- 

Norte, pela insistência com que se apresen- 

tava, demonstrava não apenas uma diferen- 

ça de enfoque entre os africanos da África 

e seus parentes da diáspora, como também 

uma diferença essencial na maneira de 

interpretar a natureza da conferência: para 

o Grupo Africano ela deixava de ser um 

encontro sobre direitos humanos para cons- 

tituir um foro eminentemente econômico. 

A todas essas cobranças o Grupo Oci- 

dental se opunha, como era, obviamente, 

esperado. O que não era esperado foi o nível 

de rigidez e obstrução por ele manifestado 

nos parágrafos mais simples. Ao contrário 

do ocorrido em 1993, na Conferência de 

Viena, quando, em geral, ajudavam a for- 

mular linguagem conducente ao consenso, 

em Durban, países ocidentais freqüente- 

mente assumiam posições “bizantinas”, 

com propostas de alterações ridículas para 

os textos mais anódinos, como se quisessem 

deixar clara sua antipatia pela conferência. 

Para as questões difíceis, uma de suas tá- 

ticas consistia em espalhar boatos de uma 

possível retirada coletiva, deixando para 

“o dia seguinte” a decisão sobre a matéria. 


Mas essa tática, como ficou desde cedo 

comprovado, longe de obter concessões, 

sempre tendia, ao contrário, a aumentar a 

vociferação dos demais. Nessas condições, 

tanto quanto as posturas árabes, excessi- 

vas, mas monotemáticas, ou a insistência 

africana em reparações pela escravidão e 

pedido de perdão formal pelo colonialismo, 

a inflexibilidade e a provocação constante 

de Estados do Ocidente produzia a impres- 

são desalentadora de que todo o trabalho de 

Durban seria uma experiência vã 18 . 

Para se ter uma idéia minimamente 

aproximada da massa de dificuldades envol- 

vidas na conferência, convém que se tome 

em consideração todos os “temas” por ela 

tratados, pois todos eles continham fontes 

de controvérsias, às vezes surpreendentes 

(os “temas” foram aprovados, com colchetes 

indicativos de falta de consenso em torno da 

palavra “compensatórias” desde a primeira 

sessão do Comitê Preparatório, em Gene- 

bra, em maio de 2000, até o final da terceira 

e extraordinária sessão, de 30 de julho a 

10 de agosto, também em Genebra, 20 dias 

antes do início da própria Conferência 19 , 

assim encaminhados a Durban e finalmente 

lá endossados). Os “temas” eram: 

Fontes, causas, formas e manifestações con- 

temporâneas de racismo, discriminação ra- 

cial, xenofobia e intolerância correlata; 

Vítimas de racismo, discriminação racial, 

18 Para não cometer uma injustiça flagrante, não posso deixar de assinalar o extraordinário trabalho da Bélgica, na qualidade de coordenadora da União 

Européia, cuja paciência (irritante para os de fora), logrou manter os 15 unidos e presentes até o final do evento. Foi também a Bélgica, na pessoa do 

professor Marc Bossuyt, membro do Cerd (e co-patrocinador da proposta original da Conferência na Subcomissão), quem presidiu com proficiência e 

dedicação o Grupo de Trabalho negociador da Declaração. 

19 A terceira sessão do Comitê Preparatório (em Genebra de 30 de julho a 10 de agosto), não prevista nas resoluções sobre a Conferência, foi decidida 

exatamente em função da massa de discordâncias que as duas sessões anteriores não haviam conseguido aplainar (a segunda sessão ocorreu de 21 de maio 

a 1º de junho de 2001). Mas isso não chegava a ser novidade, nem a significar dificuldades intransponíveis, na medida em que a Conferência de Viena de 

1993 teve algo de assemelhado, senão pior, no processo preparatório (v. José Augusto Lindgren Alves, Relações internacionais e temas sociais - A década 

das conferências, pág. 92) 

91

92 



xenofobia e intolerância correlata; 

Medidas de prevenção, educação e proteção 

voltadas para a erradicação do racismo, 

da discriminação racial, da xenofobia e da 

intolerância correlata nos níveis nacional, 

regional e internacional; 

Provisão de remédios efetivos, recursos, cor- 

reção, assim como medidas [compensatórias] 

e de outra ordem nos níveis nacional, regio- 

nal e internacional; 

Estratégias para alcançar a igualdade plena 

e efetiva, inclusive por meio da cooperação 

internacional e do fortalecimento das Nações 

Unidas e outros mecanismos internacionais para 

o combate ao racismo, à discriminação racial, à 

xenofobia e à intolerância correlata, assim como 

o acompanhamento de sua implementação. 20 

Até mesmo os dois primeiros “temas”, 

aparentemente inocentes, concernentes à 

definição das fontes e causas do racismo, 

assim como a relação de suas vítimas, foram 

submetidos a tantas e tamanhas controvérsias 

que, para se tentar saná-las, foram agrupados 

num dos três grandes conjuntos de “questões 

difíceis”, ainda nas discussões do Comitê 

Preparatório, sendo atribuída ao México a 

função de “facilitador” para buscar o consen- 

so. Os problemas que se apresentavam eram 

vários. A Índia não aceitava que se incluíssem 

os párias ou dalits entre as vítimas (enquanto 

do lado de fora das salas de reunião párias 

procedentes do subcontinente indiano e sim- 

patizantes vários de outras nacionalidades 

faziam manifestações e vigílias para que a 

situação dos “intocáveis” não fosse deixada 

de lado), com a alegação de que as castas não 

decorrem de raça. As mulheres, estimuladas 

por suas conquistas nas Conferências do Cai- 

ro, em 1994, e de Beijing, em 1995, insistiam, 

pela voz de muitas delegações, na inclusão do 

gênero como fonte de discriminações agrava- 

das. Utilizando-se da expressão “intolerância 

correlata”, os países ocidentais lato sensu, 

nesse caso liderados pelo Brasil, traziam ao 

proscênio o problema da discriminação por 

orientação sexual, sofrida pelos homossexuais, 

universal mas ainda tabu em diversos meios 

e sociedades, não-reconhecida sequer como 

discriminação porque legalmente crimina- 

lizada em muitos países, por preconceito ou 

motivação religiosa. 

Somente na véspera da data prevista de 

encerramento da conferência, a exausta de- 

legação mexicana logrou anunciar o acordo 

- absurdamente tautológico - a que se conse- 

guira chegar sobre o tema das “vítimas”, as- 

sim como a formulação - minimalista, repro- 

duzindo ipsis litteris o Artigo 1º da Conven- 

ção sobre a Eliminação de Todas as Formas 

de Discriminação Racial, 1965 - das “causas 

(ou fontes)” de discriminações primárias, 

acrescentando-se como fontes adicionais para 

as discriminações múltiplas ou agravadas a 

expressão acomodatícia “por outros motivos 

correlatos”, seguida de termos incontroversos, 

extraídos da Declaração Universal dos Di- 

reitos Humanos, a título exemplificativo. Tal 

acordo se lê nos arts. 1 e 2 da Declaração de 

Durban 21 , que rezam: 

20 Documento das Nações Unidas A/CONF.189/1/Rev.1, de 02.10.2001. A palavra “compensatória” foi mantida entre colchetes, indicativos da falta de 

consenso, até a adoção da Agenda pela Conferência, no dia 31.08.2001. 

21 A Declaração e o Programa de Ação de Durban constam do Relatório da Conferência Mundial contra o Racismo, a Discriminação Racial, a 

Xenofobia e Intolerância Correlata, documento das Nações Unidas A/CONF.189/12. As citações aqui feitas foram traduzidas por mim dos textos em 

inglês e em espanhol. 

A Índia não 

aceitava que 

se incluíssem 

os párias ou 

dalits entre as 

vítimas.

“1. Declaramos que, para efeitos da presente 

Declaração e Programa de Ação, as vítimas 

do racismo, discriminação racial, xenofobia e 

formas correlatas de intolerância são os indi- 

víduos ou grupos de indivíduos que sejam ou 

tenham sido afetados negativamente por esses 

flagelos, submetidos a eles ou seu alvo. 

2. Reconhecemos que o racismo, a discri- 

minação racial, a xenofobia e as formas 

correlatas de intolerância são produzidas por 

motivos de raça, cor, descendência, origem 

nacional ou étnica, e que as vítimas podem 

sofrer formas múltiplas ou agravadas de 

discriminação por outros motivos correlatos, 

como o sexo, o idioma, a religião, opiniões 

políticas ou de outra índole, origem social, 

situação econômica, nascimento ou outra 

condição.” 22 

Sem pretender esgotar, nem de longe, a 

descrição das controvérsias e circunstâncias 

que quase levaram à inexistência de docu- 

mentos finais em Durban, pode-se assina- 

lar, por exemplo, sobre os temas das “medi- 

das de prevenção, educação e proteção para 

erradicar o racismo” e das “estratégias para 

se alcançar a igualdade plena”, que a ex- 

pressão corrente ação afirmativa foi banida 

da conferência, por mais que os movimen- 

tos negros - inclusive o brasileiro - e outros 

grupos organizados presentes ao evento a 

defendessem. E foi banida exatamente pelo 

país que a inventou, na linguagem e na prá- 


tica: os Estados Unidos. Isso porque, como 

é sabido, ainda nos tempos do democrata 

liberal Bill Clinton, alguns estados norte- 

americanos, começando pela Califórnia, já 

a haviam legalmente abolido. No governo 

republicano, tal tendência deveria logica- 

mente intensificar-se. Daí a objeção dos 

delegados norte-americanos sempre que ela 

aparecia. E de nada adiantou, para a lingua- 

gem dos documentos, a retirada dos Estados 

Unidos. Seus aliados mais fiéis presentes 

velaram zelosamente para que essa expres- 

são, hoje universalmente consagrada, não 

reaparecesse em qualquer parágrafo. 

Outro fato que merece ser lembrado, 

pela ironia de que se reveste, foi a quantida- 

de de vezes que, em meio a negociações em- 

perradas sobre os assuntos mais delicados, 

certas delegações européias fizeram questão 

de afirmar sua não-aceitação da noção de 

raça. Como se Ernest Renan, Le Bon, La- 

pouge, Gumplowicz, Franz Gall, John Hunt 

e nosso velho conhecido Gobineau, sem 

falar de Spencer e Galton, ou, mais tenebro- 

samente, do nacional-socialismo alemão, 

não tivessem sido europeus, inspiradores de 

políticas conseqüentes! 23 Por mais meritó- 

ria que fosse a recusa dessa noção, ela, em 

geral, funcionava como mero complicador 

adicional de discussões já acirradas. Além 

disso, é preciso ter em mente que, se eleva- 

da a extremos, essa rejeição fora de contexto 

poderia ad absurdum esvaziar a rationale da 

22 Note-se que sequer o termo “gênero” (de conotação sociológica, ao contrário de “sexo”, meramente biológico), postulado pelo movimento de mulheres 

e previamente usado nos documentos de Beijing, foi aceito. Para esclarecer quaisquer dúvidas, nas poucas vezes em que a palavra aparece, como no 33º 

parágrafo preambular (que reitera a conveniência de se aplicar uma perspectiva de gênero para evitar discriminações contra a mulher), uma nota de rodapé 

explicita referir-se o termo “a ambos os sexos, varão e mulher, no contexto da sociedade”, não comportando qualquer outro significado. 

23 Para uma descrição do racismo científico e sua evolução para o “novo racismo” atual, v. Michel Wiewiorka, Le racisme, une introduction, Paris, 

La Decouverte, 1998. Sobre o “novo racismo europeu”, v. o mesmo Michel Wiewiorka et al., Racisme et xénophobie en Europe - une comparaison 

internationale, Paris, La Découverte, 1994. 

93

94 



conferência, da Convenção sobre a Elimina- 

ção de Todas as Formas de Discriminação 

Racial e dos demais instrumentos de com- 

bate ao racismo. Por uma questão de lógica, 

a inexistência de raças poderia representar 

inexistência de racismo, justificando uma 

inação, que ninguém ousaria, na conferên- 

cia, suscitar como posição. 

Todos de boa fé sabemos que “raça” é 

sobretudo uma construção social, negativa 

ou positiva conforme o objetivo que se lhe 

queira dar. Pode ou não envolver traços 

físicos, cor de pele, língua, religião ou cos- 

tumes “racializados”. Com sentido roman- 

ticamente comunitário, a idéia de “raça” 

fundamentou a formação dos Estados na- 

cionais europeus (particularmente a Alema- 

nha unificada no Século XIX, mas a Data 

Nacional de Portugal, que celebra Camões 

e sua poesia, chama-se também “Dia da 

Raça”), assim como serviu de base à expan- 

são colonialista, justificando a dominação 

“civilizadora” de populações “inferiores”. 

Nesse mesmo sentido identitário, agora com 

os sinais trocados, a raça tem sido atual- 

mente usada pela esquerda como amálgama 

de auto-afirmação para quem antes era, ou 

ainda permanece, depreciado pelos demais. 

E ao mesmo tempo serve ao diferencialismo 

racista da direita, que rejeita os imigrantes, 

os estrangeiros, os diferentes, porque “cul- 

turalmente inassimiláveis”. 

O problema não está na existência ou 

não de raças, mas no sentido que se dá ao 

termo. Se atribuirmos caracteres inerentes, 

naturais e inescapáveis, às diferenças físi- 

cas, psíquicas, lingüísticas ou etno-religio- 

sas de qualquer população, estaremos sendo 

racistas, quase sempre para o mal. Como 

explicita Wierwiorka, o racismo hoje em 

voga é muito mais cultural e diferencialista 

do que científico e instrumental, como ocor- 

reu no passado. Seja com base “científica”, 

universalista mas inferiorizante, ou “cultu- 

ral” diferencialista e excludente, a verdade 

nua e crua é que o racismo existe, segrega, 

discrimina e mata. Fenômeno socioeconô- 

mico e político, ele faz estragos terríveis em 

primeiro lugar às vítimas e sua coletividade. 

Fá-lo também à sociedade como um todo, 

onde os inocentes, acomodados ou não, são 

igualmente alvo do ódio retribuído. 

Posturas ridículas no contexto das ne- 

gociações à parte, é bom que a conferência 

tenha afirmado, no art. 7 da Declaração: 

“7. (...) Toda doutrina de superioridade 

racial é cientificamente falsa, moralmente 

condenável, socialmente injusta e perigosa, 

devendo ser rechaçada juntamente com as 

teorias que procuram determinar a existência 

de raças humanas separadas”. 

Também parece positivo o fato de que 

a União Européia, em adição a esse artigo, 

tenha feito questão de assinalar, no encer- 

ramento do encontro, pela voz da delegação 

da Bélgica, então presidente dos “quinze”, 

que todos os seus Estados-membros: 

“... rechaçam firmemente qualquer doutrina 

que proclame a superioridade racial, junta- 

mente com as teorias que tentam determinar a 

existência de raças humanas distintas (...). Isto 

não implica negação do conceito de raça como 

motivo de discriminação, nem negação das ma- 

nifestações de racismo e discriminação racial, 

segundo definidas pelo Artigo 1º da Convenção 

(de 1965), que ainda existem em todo mundo.” 

À luz das atitudes coletivas de repúdio, 

adotadas pouco antes pela União Européia, 

O racismo 

hoje em voga 

é muito mais 

cultural e 

diferencialista 

do que 

científico e 

instrumental.

diante da chegada ao poder de partido semi- 

nazista em um de seus Estados-membros, e 

do crescimento da popularidade de “fren- 

tes”, “ligas” ou partidos ultranacionalistas 

- micronacionalistas em alguns casos - com 

programas baseados na fustigação de imi- 

grantes provenientes de regiões mais pobres, 

tal declaração dos quinze, logo seguida pela 

Suíça, mais do que uma explicação genéri- 

ca, soava como uma autocrítica ou, quiçá, 

auto-advertência. Pois neste início de século, 

em tendência confirmada eleitoralmente na 

Europa ao longo de 2002, assim como des- 

de antes em países da Ásia, a atribuição de 

culpa aos estrangeiros pelas mazelas vividas 

tornou-se verdadeira constante. 

A busca de soluções 

Sublinhando mais uma vez que as divergên- 

cias acima mencionadas foram importantes, 

mas nem de longe as únicas, cabe agora 

dar uma idéia dos processos pelos quais se 

“solucionaram” as principais dificuldades, 

a saber: o grupo de parágrafos relacionados 

com o conflito árabe-israelense e o dos ati- 

nentes às chamadas “questões históricas”, 

em que se incluía a idéia de reparações atu- 

ais. Para ambos, a exemplo do que se passa- 

va com o já descrito problema das “fontes 

e vítimas” com coordenação do México, 

haviam sido designados na última sessão do 

Comitê Preparatório dois “coordenadores”: 

a África do Sul (na qualidade de país anfi- 


trião) para o Oriente Médio e o Brasil para 

os “temas do passado”. Nada foi possível 

adiantar, até porque os Estados direta- 

mente interessados não queriam reunir-se. 

Em Durban, a presidenta da Conferência, 

Nkosazana Dlamini Zuma, ministra das 

Relações Exteriores da África do Sul, deci- 

diu reconstituir os três grupos informais de 

trabalho, mantendo como coordenadores o 

México para o primeiro conjunto; o Brasil 

(na figura do embaixador Gilberto Sabóia, 

chefe alterno da delegação brasileira) 24 , 

como coordenador das “questões históri- 

cas”, assistido pelo Quênia; a Noruega, em 

função dos “acordos de Oslo”, para os pará- 

grafos relativos ao Oriente Médio, auxiliada 

pela Namíbia. 

Na medida em que, em contraste com 

os dois primeiros grupos, aquele corres- 

pondente ao Oriente Médio não mostrava 

nenhuma evolução positiva com o passar 

dos dias, a chanceler sul-africana arrogou 

a si mesma essa tarefa de coordenação apa- 

rentemente impossível, estabelecendo como 

auxiliares cinco representantes dos diferen- 

tes grupos regionais. Tanto o México, como 

o Brasil e a chanceler sul-africana, após 

ouvirem as diferentes - e múltiplas - posi- 

ções conflitantes sobre os diferentes pará- 

grafos, tomaram o mesmo tipo de iniciativa: 

a partir das intervenções ouvidas - muitas 

vezes até o amanhecer -, escreveram novos 

conjuntos de parágrafos para os assuntos 

respectivos, os quais deveriam substituir, na 

24 O chefe titular da delegação do Brasil foi o então-ministro da Justiça José Gregori, que proferiu a alocução oficial em plenário. O embaixador Sabóia 

exercia, na época, as funções de secretário de Estado para os Direitos Humanos. Abrigando grande número de autoridades e representantes dos três Poderes 

em níveis diversos da Federação, assim como integrantes de movimentos da sociedade civil, a delegação do Brasil em Durban foi uma das mais numerosas. 

A ela se associavam mais de 200 militantes, que compareceram ao fórum de ONGs, ao lado do Centro de Conferências, e mantinham com a delegação 

oficial interação constante, notavelmente cooperativa. É de notar, também, que a Relatoria Geral da Conferência coube, por eleição, a uma brasileira, 

muito atuante na sociedade civil: Edna Roland. 

95

96 



Declaração e Programa de Ação de Durban, 

tudo o que se referisse às questões em pau- 

ta, apagando-se, pois, aquilo que constava, 

sem acordo, dos anteprojetos recebidos do 

Comitê Preparatório 25 . 

Com exceção dos assuntos coordenados 

pelo México, cuja redação final minimalista 

foi apresentada ao Comitê de Redação pou- 

co antes da data marcada para o encerra- 

mento da conferência, os novos parágrafos 

sobre o Oriente Médio e sobre os assuntos 

históricos foram apresentados pelos respec- 

tivos coordenadores, já no dia 8, diretamen- 

te ao Comitê Plenário, que os acolheu. Mas 

aí se iniciou um novo processo que quase 

põe tudo a perder. 

Insatisfeitos com o tom mais moderado 

dos parágrafos sobre o Oriente Médio, os 

países integrantes da Organização da Con- 

ferência Islâmica, pela voz da delegação 

da Síria, retomaram alguns dos parágrafos 

mais controvertidos dos anteprojetos, supe- 

rados pelos novos textos recém-aprovados, 

supostamente consensuais, e os reapresen- 

taram à consideração do Comitê. Diante da 

surpresa generalizada, muita movimentação 

na mesa, consultas formuladas ao consultor 

jurídico da ONU, e após uma nova suspen- 

são dos trabalhos de duas horas (quando a 

conferência deveria ter terminado na vés- 

pera!), o Brasil, em ação corajosa, visando 

salvar a conferência, formulou, com base 

no regulamento vigente, moção de não- 

consideração desses textos reapresentados. 

25 Documentos A/CONF.189/4 e A/CONF.189/5. 

Nova confusão se armou, na medida em que 

delegados atordoados não notaram ou não 

entenderam que, também de acordo com o 

regulamento, a moção brasileira, para ser 

válida, precisaria ser secundada de público 

por pelo menos dois outros países, enquanto 

a Síria e a Argélia a ela logo se opuseram. 

Isolado (pela incompetência alheia), o 

Brasil viu-se forçado a retirar a proposta. 

Quando finalmente entendida a oportuni- 

dade desperdiçada, a Bélgica, em nome dos 

15 membros da União Européia, retomou 

a iniciativa brasileira, reapresentando ao 

Comitê Principal a moção de não-consi- 

deração. A moção foi, então, submetida a 

votação, sendo aprovada por 51 a favor, 37 

contra e 11 abstenções. Passou, assim, por 

voto a moção de não-consideração desses 

parágrafos controvertidos (portanto, defi- 

nitivamente anulados), mas não foi objeto 

de escrutínio o conjunto alternativo. Isso 

permitiu ao Comitê Principal e, poste- 

riormente, ao Plenário, adotar sem voto a 

Declaração e o Programa de Ação, tornando 

os resultados de Durban ipso facto mais 

positivos do que os das duas conferências 

anteriores sobre o racismo 26 . 

Embora não caiba aqui repetir integral- 

mente os textos afinal aprovados para essas 

questões candentes, vale a pena recordar, 

porque auto-explicativos à luz do que já foi 

antes assinalado, alguns desse novos pará- 

grafos adotados sem voto (todos os quais 

foram inseridos, após outros contratempos 

26 Não posso deixar de assinalar, até por impulso patriótico, que foi duas vezes graças ao Brasil, e pela mesma pessoa, o embaixador Gilberto Sabóia, 

que a Conferência de Durban teve êxito: ao coordenar as discussões e, conseqüentemente, a redação dos parágrafos alternativos importantíssimos sobre 

as chamadas questões do passado, assim como pela “ousadia” de formular sozinho a moção procedimental de não-consideração para os parágrafos 

inaceitáveis concernentes ao Oriente Médio. E é sempre bom recordar que também o Brasil, na mesma pessoa do embaixador Gilberto Sabóia, já havia 

sido responsável em 1993 pela redação consensual da Declaração e Programa de Ação de Viena, na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos.

entre o fim da Conferência e a Assembléia 

Geral, na Declaração de Durban): 

A propósito do conflito árabe-israelense: 

“58. Recordamos que o Holocausto não deve 

ser nunca esquecido. 

61. Reconhecemos com profunda preocupa- 

ção o aumento do anti-semitismo e da isla- 

mofobia em diversas partes do mundo, assim 

como o aparecimento de movimentos raciais 

e violentos baseados no racismo e em idéias 

discriminatórias contra as comunidades ju- 

dia, muçulmana e árabe. 

63. Preocupam-nos os padecimentos do povo 

palestino submetido à ocupação estrangeira. 

Reconhecemos o direito inalienável do povo 

palestino à autodeterminação e ao estabele- 

cimento de um Estado independente e reco- 

nhecemos o direito à segurança de todos os 

Estados da região, inclusive Israel. Fazemos 

um chamamento a todos os Estados para que 

apóiem o processo de paz e o levem a uma 

pronta conclusão. 

64. Apelamos por uma paz justa, abrangente 

e duradoura na região, em que todos os povos 

coexistam e desfrutem de igualdade, justiça e 

os direitos humanos internacionalmente reco- 

nhecidos, assim como de segurança. 

65. Reconhecemos o direito dos refugiados 

de regressarem voluntariamente a seus lares 

e propriedades em condições de dignidade e 

segurança, e instamos a todos os Estados que 

facilitem esse retorno.” 

Sobre as “questões históricas”: 

“13. Reconhecemos que a escravidão e o 

tráfico de escravos, em particular o tráfico 

transatlântico, foram tragédias atrozes na 

história da humanidade, não apenas por sua 

abominável barbárie, mas também por sua 

magnitude, seu caráter organizado e, espe- 


cialmente, sua negação da essência das víti- 

mas. Reconhecemos ainda que a escravidão e 

o tráfico de escravos, especialmente o tráfico 

transatlântico, são, e sempre deveriam ter 

sido, um crime contra a humanidade e se 

encontram entre as maiores fontes e mani- 

festações de racismo, discriminação racial, 

xenofobia e intolerância correlata, e que os 

africanos e afrodescendentes, os asiáticos e 

descendentes de asiáticos, assim como os po- 

vos indígenas, foram vítimas de tais práticas 

e continuam a sê-lo de suas conseqüências. 

14. Reconhecemos que o colonialismo levou 

ao racismo, à discriminação racial, à xeno- 

fobia e a formas correlatas de intolerância, e 

que os africanos e afrodescendentes, os asiá- 

ticos e descendentes de asiáticos, assim como 

os povos indígenas, foram vítimas do colonia- 

lismo e continuam a sê-lo de suas conseqüên- 

cias. Reconhecemos os sofrimentos causados 

pelo colonialismo e afirmamos que, onde e 

quando quer que ele tenha ocorrido, deve ser 

condenado e impedido de ocorrer novamente. 

Ademais lamentamos que os efeitos e a persis- 

tência dessas estruturas e práticas sejam dos 

fatores que contribuem para as desigualdades 

sociais e econômicas duradouras em muitas 

partes do mundo de hoje. 

100. Reconhecemos e lamentamos profunda- 

mente os sofrimentos e males indizíveis infligi- 

dos a milhões de homens, mulheres e crianças 

como resultado da escravidão, do tráfico de 

escravos, do tráfico transatlântico de escravos, 

do apartheid e de tragédias passadas. Nota- 

mos também que alguns Estados têm tomado 

a iniciativa de pedir perdão e de pagar indeni- 

zação, conforme apropriado, para as graves e 

maciças violações cometidas. 

101. Com vistas a dar por encerrados esses 

capítulos sombrios da história e como uma um 

97

98 



meio de reconciliação e cicatrização de feri- 

das, convidamos a comunidade internacional 

e seus membros a honrar a memória das víti- 

mas dessas tragédias. Ademais notamos que 

alguns têm tomado a iniciativa de lamentar 

ou de expressar remorso ou de pedir perdão, 

e instamos a todos que ainda não tenham 

contribuído para restaurar a dignidade das 

vítimas que procurem meios apropriados de o 

fazer. Nesse sentido, expressamos nossa apre- 

ciação pelos países que já o fizeram.” 

Embora os artigos acima reproduzidos 

de maneira não seqüencial já formem lista 

comprida, o total de textos redigidos pelos 

coordenadores e inseridos na Declaração 

de Durban em substituição àqueles dos 

anteprojetos para os quais não havia pos- 

sibilidade de consenso é mais longo. Tais 

como finalmente adotados, os novos textos 

não agradaram inteiramente a nenhuma das 

posições maximalistas. Mas isso é diploma- 

cia, na melhor acepção do termo: a busca de 

um mínimo denominador comum que não 

permitirá a ninguém apresentar-se como 

vencedor absoluto, nem ser apontado como 

totalmente derrotado. Assim sendo, como é 

normal em qualquer evento do gênero, di- 

versas delegações, na sessão de encerramen- 

to, fizeram questão de assinalar reservas ou 

explicações interpretativas. 

Com relação aos parágrafos sobre o 

Oriente Médio, alguns ocidentais registra- 

ram reservas ao texto que constitui atual- 

mente o parágrafo 65, supra-reproduzido, 

pois consideravam que o direito de regresso 

dos refugiados por ele consignado consti- 

tuiria um complicador adicional aos (hoje 

totalmente esquecidos) “acordos de Oslo”, 

justificando, em última instância, rejeição 

à existência do Estado de Israel. Mas é fato 

também que, no contexto, ele pode ser lido 

como o simples direito de regresso a suas 

casas dos palestinos expelidos em função de 

“assentamentos” israelenses em territórios 

ocupados por guerras (é importante recor- 

dar que a autorização para o reinício do 

estabelecimento de tais “colônias” foi das 

primeiras atitudes adotadas pelo Governo 

de Ariel Sharon). Os árabes, por sua vez, 

juntamente com outras delegações de países 

muçulmanos, declararam, em linhas gerais, 

que os parágrafos adotados sobre o Oriente 

Médio não refletiam corretamente a gravi- 

dade da situação (e o futuro próximo iria 

comprovar que não estavam errados, no que 

concerne tanto aos palestinos como à popu- 

lação israelense). A propósito das “questões 

históricas”, resolvidas de maneira notavel- 

mente construtiva, verifica-se, por exemplo, 

que as “reparações” ou “pedidos de perdão” 

pela escravidão e o colonialismo não são 

exigidos, porque não o poderiam ser. Mas 

elogiam-se os países que tenham tomado 

essas iniciativas e faz-se chamamento àque- 

les que não o fizeram para que encontrem 

maneiras adequadas de “restabelecer a dig- 

nidade das vítimas”. Tampouco foi aceita 

a qualificação da escravidão passada como 

um “crime contra a humanidade”, como era 

desejo dos africanos, porque ela poderia, 

segundo consta, servir de base a cobranças 

judiciais. De qualquer forma, historicamen- 

te a escravidão era prática corrente e triste- 

mente legal, não existindo no Direito essa 

tipologia de crime (só estabelecida, após 

a II Guerra Mundial, pelos Tribunais de 

Nuremberg e de Tóquio). Daí a fórmula do 

parágrafo 13 declarar a escravidão e o tráfi- 

co de escravos como um crime contra a hu- 

Diversas 

delegações, 

na sessão de 

encerramento, 

fizeram 

questão de 

assinalar 

reservas ou 

explicações 

interpretativas.

manidade (subentende-se que o são quando 

praticados atualmente), acrescentando que 

sempre o deveriam ter sido. Muitas delega- 

ções africanas e caribenhas expressaram em 

declarações finais apoio aos textos acorda- 

dos, mas sublinharam mais uma vez suas 

opiniões originais. E a respeito da questão 

das fontes e vítimas, definidas de forma 

tautológica e minimalista, até mesmo o 

Brasil, em sua declaração final, considerou 

os resultados aquém do desejado, por não 

explicitarem o gênero, as deficiências e a 

orientação sexual entre os motivos de dis- 

criminação múltipla ou agravada 27 . 

Os pontos mais positivos 

Para os negociadores em Durban, exaustos 

e confundidos, os pontos mais positivos 

pareceriam ser exatamente aqueles mais 

polêmicos, para os quais afinal se conse- 

guira acordo, ainda que extraído a forceps. 

Pelo menos porque esse difícil acordo lhes 

parecia haver “salvado” a Conferência do 

mesmo destino de ostracismo que tiveram 

os dois encontros precedentes sobre o ra- 

cismo, nas décadas de 70 e 80. E até certo 

ponto teriam razão. 

Se é inadequado falar de “acordo” para 

os parágrafos sobre o conflito árabe-isra- 

elense, que, conforme já visto, somente 

prevaleceram por manobra procedimental, 

o mesmo não se pode dizer dos chamados 

“temas do passado”. Sem dúvida menos 

incisivos e menos propícios à abertura de 

processos indenizatórios do que desejavam 


países e movimentos sociais, eles são, ainda 

assim, o que de mais avançado existe na 

esfera internacional como condenação semi- 

jurídica ao colonialismo, à escravidão e ao 

tráfico de escravos, incriminados, inclusive, 

como origem de muitos dos sofrimentos 

presentes, de índios e afrodescendentes. 

Os índios - aliás, os poucos povos 

indígenas que encaram o direito de auto- 

determinação como caminho para a inde- 

pendência - podem ter-se sentido frustrados 

pelas ressalvas feitas na declaração de que 

o reconhecimento dos direitos dos povos 

indígenas era feito conforme os princípios 

de soberania e integridade territorial dos 

Estados, sem repercussões sobre negocia- 

ções em curso e sobre direitos reconhecidos 

em normas jurídicas internacionais (arts. 

23 e 24). Mas a expressão “povos indígenas” 

viu-se sacramentada como tal, tendo-se tor- 

nado inclusive um dos subtítulos na parte 

do Programa de Ação concernente às víti- 

mas do racismo e da discriminação racial. 

Nele diversas medidas são propostas aos 

Estados para o reconhecimento dos direitos 

dos indígenas, a começar pelo respeito a sua 

cultura e sua participação em todas as de- 

cisões que os envolvam (parágrafos 15 a 23 

do programa - o recorte de gênero é, aliás, 

assinalado nesses parágrafos como causa 

freqüente de atos de discriminação múltipla 

ou agravada: contra as mulheres e meninas 

índias). 

Se os avanços obtidos para os povos 

indígenas soam relativamente pouco inova- 

dores, na medida em que eles têm sido obje- 

27 Todas as declarações e manifestações de reservas se acham reproduzidas no relatório da Conferência à Assembléia Geral - o já citado documento 

A/CONF.189/12. 

99

100 



to de atenções das Nações Unidas há muitos 

anos, o reconhecimento das dificuldades 

que enfrentam os africanos e seus descen- 

dentes na diáspora, assim como a grande 

quantidade de artigos e recomendações 

para corrigir as disparidades de que são 

vítimas nas sociedades atuais constituem 

uma importante novidade. A eles se dedica 

o primeiro subtítulo do capítulo das vítimas 

no Programa de Ação, com inúmeras reco- 

mendações aos Estados (parágrafos 4 a 14 

do Programa), as quais, ademais de visarem 

a sua proteção judicial, ao reconhecimento 

de sua cultura e à supressão das discrimi- 

nações contra suas tradições e religiões, 

propõem uma série de iniciativas nas áreas 

de educação e participação na vida pública, 

que, sem se utilizar da expressão ação afir- 

mativa, claramente correspondem ao que 

ela significa. Na mesma linha, a própria 

declaração já assinala, no capítulo das “víti- 

mas” em geral, a necessidade de adoção de 

“medidas afirmativas ou medidas especiais” 

para promover a plena integração dessas 

pessoas e grupos discriminados na socieda- 

de, ilustrando a recomendação com a pro- 

posta de “... medidas especiais para lograr 

representação apropriada nas instituições 

de ensino, na moradia, nos partidos polí- 

ticos, nos parlamentos e no emprego, em 

particular em órgãos judiciais e policiais, 

no exército e outros serviços civis, o que, em 

alguns casos pode exigir reformas eleitorais, 

reformas agrárias e campanhas em prol da 

participação eqüitativa” (art. 108).” 

Em paralelo às atenções prioritárias 

acordadas aos africanos e afrodescenden- 

tes, aos asiáticos e seus descendentes no 

exterior, aos povos e indivíduos indígenas, 

a Declaração de Durban foi o primeiro do- 

cumento do gênero a reconhecer “com pro- 

funda preocupação as atuais manifestações 

de racismo” e violência contra os romanis/ 

gitanos/sinti ou nômades (travellers) - to- 

das elas autodenominações de diferentes 

comunidades antes agrupadas sob o nome 

genérico, hoje considerado pejorativo, de 

“ciganos” - e a conseqüente necessidade de 

se elaborarem políticas e mecanismos que 

os protejam. Por motivos apontados ante- 

riormente, não foi possível à Conferência 

de Durban tratar do problema das castas e 

das discriminações impostas aos párias ou 

dalits intocáveis, de acordo com tradições 

religiosas ou não. É, por outro lado, in- 

contestável que Durban, de conformidade 

com as intenções originais que embasaram 

a proposta da conferência desde 1994, deu 

atenção adequada à xenofobia como um dos 

mais graves problemas da atualidade mun- 

dial. Em seu art. 16, a declaração diz: 

“16. Reconhecemos que a xenofobia contra os 

não-nacionais, em particular os migrantes, os 

refugiados e os solicitantes de asilo, constitui 

uma das principais fontes do racismo contem- 

porâneo, e que as violações de direitos huma- 

nos cometidas contra membros desses grupos 

ocorrem largamente no contexto de práticas 

discriminatórias, xenófobas e racistas.” 

Conseqüentemente, as recomendações 

de medidas feitas aos Estados, no Programa 

de Ação, para combater discriminações 

simples ou agravadas contra trabalhadores 

migrantes, refugiados e outros estrangeiros 

que se encontrem legal ou ilegalmente na 

respectiva jurisdição é pormenorizada, es- 

tendendo-se por muitos parágrafos. 

Outros assuntos atuais que também 

estiveram na base das motivações originais

da proposta da Conferência na Subcomissão 

contêm-se nos seguintes parágrafos trans- 

critos a título exemplificativo: 

“27. Expressamos nossa preocupação com o 

fato de que, além de o racismo vir ganhando 

terreno, formas e manifestações contemporâ- 

neas de racismo e xenofobia estão tentando 

voltar a adquirir reconhecimento político, 

moral e até legal de muitas maneiras, in- 

clusive por intermédio das plataformas de 

algumas organizações e partidos políticos, 

e da disseminação por meio de tecnologias 

modernas de idéias baseadas no conceito de 

superioridade racial. 

83. Ressaltamos o papel chave que os líderes 

e partidos políticos podem e devem desem- 

penhar na luta contra o racismo, a discri- 

minação racial, a xenofobia e a intolerância 

correlata, e encorajamos os partidos políticos 

a tomarem medidas concretas para promover 

solidariedade, tolerância e respeito. 

84. Condenamos a persistência e o reapare- 

cimento do neonazismo, do neofascismo e das 

ideologias violentas baseadas em preconceitos 

raciais ou nacionais, e declaramos que esses 

fenômenos não se podem justificar em qual- 

quer caso, nem em qualquer circunstância.” 

Não cabe aqui uma análise aprofunda- 

da de como a globalização econômica sem 

orientação social ou contrapesos para seus 

“efeitos colaterais”, tem sido responsável 

pelo ressurgimento de fundamentalismos 

religiosos, étnicos, raciais e nacionais. A 

literatura sobre a matéria é convincente e 

abundante. De qualquer forma, ainda que 

alguém queira negar essa responsabilidade, 

até porque, realmente, ninguém soube ain- 

da indicar maneiras de corrigi-la sem re- 

gressar a fórmulas ultrapassadas, ninguém 


tampouco poderá negar que a globalização 

é o pano de fundo em que emergem todos 

esses “casos” e “circunstâncias”, aludidos 

no art. 84. É importante que a Conferência 

de Durban não tenha evadido a questão, 

caso contrário somente abordaria sintomas. 

Fê-lo, aliás, bem no início, em seu longo art. 

11, onde diz, entre outras frases: 

“... Embora a globalização ofereça grandes 

oportunidades, no presente seus benefícios se 

distribuem de forma muito desigual, como 

também o são seus custos. (...) Esses efeitos 

(da globalização) podem agravar inter alia a 

pobreza, o subdesenvolvimento, a margina- 

lização, a exclusão social, a homogeneização 

cultural e as desigualdades econômicas que 

podem ocorrer na base de linhas raciais, 

dentro dos Estados e entre eles, com conseqü- 

ências negativas. (...) Somente desenvolvendo 

esforços amplos e sustentados para criar um 

futuro comum, fundamentado em nossa co- 

mum humanidade em toda sua diversidade, 

poder-se-á produzir uma globalização plena- 

mente includente e eqüitativa.” 

Com o mesmo tipo de preocupação es- 

trutural voltada para a realidade presente, o 

art. 18 ressalta que: 

“... a pobreza, o subdesenvolvimento, a 

marginalização, a exclusão social e as dis- 

paridades econômicas estão estreitamente 

vinculadas ao racismo, à discriminação 

racial, à xenofobia e à intolerância correlata 

e contribuem para a persistência de atitudes 

e práticas racistas que, por sua vez, geram 

mais pobreza”. 

Partindo do geral para o específico, 

o art. 74 da declaração trata do trabalho 

infantil, muito falado atualmente e quase 

sempre condenado, pela ótica dos direitos 

101

102 



humanos, com um simplismo contrapro- 

ducente - como se tal trabalho decorresse 

apenas da ambição exploradora dos pais, ou 

dos respectivos governos. Contrariando essa 

linha, o texto em questão se mostra, com 

linguagem comedida, bastante arguto: 

“74. Reconhecemos que o trabalho infantil 

está relacionado com a pobreza, a falta de 

desenvolvimento e condições socioeconômicas 

correlatas e que, em alguns casos, poderia 

perpetuar a pobreza e a discriminação racial 

por privar de maneira desproporcional as 

crianças dos grupos afetados da possibilidade 

de adquirir as aptidões humanas necessárias 

a uma vida produtiva e para beneficiar-se do 

crescimento econômico.” 

É pouco, sem dúvida, e cheio de pre- 

cauções sem sentido para mentes que 

conhecem de perto o problema, às vezes 

na própria pele. Mas é o máximo que já se 

disse sobre um fenômeno crescente, cujas 

raízes profundas violam muito de frente 

o credo neoliberal vigente na globalização 

sem controles. 

Avaliação e conclusão 

Em artigo publicado ainda antes do en- 

cerramento da conferência, o jornalista 

Bob Herbert, como que para justificar a 

saída antecipada da delegação oficial nor- 

te-americana, dizia, no New York Times, 

que o encontro de Durban estava fadado à 

irrelevância desde sua concepção, porque os 

problemas da intolerância étnica, religiosa e 

de gênero são “grandes e complexos demais 

28 Bob Herbert, “Doomed to Irrelevance”, The New York Times, 06.09.2001. 

para serem tratados por uma Conferência 

da ONU”. Não fosse o autor geralmente 

perspicaz e construtivo na análise dos pro- 

blemas raciais dos Estados Unidos, e se lhe 

deveria perguntar: Se não a ONU, quem? 

Mas a complementação do mesmo artigo 

explicitava um pouco mais as razões de sua 

descrença: os organizadores podem ter tido 

os motivos mais elevados, mas “não se pode 

lançar uma luta global contra o racismo a 

partir de uma base de má-fé e hipocrisia”. 28 

Os críticos à Conferência de Durban 

são muitos, de natureza e níveis variados. 

Mas não é factível apontar um único país ou 

grupo de países como responsável exclusivo 

pelas provocações e falhas ocorridas. Nem 

faz sentido observar somente as limitações e 

insucessos do evento, sem registrar os pon- 

tos positivos que ele também comportou. 

Na esfera dos Estados, conforme aqui 

explicado, os governos que se opunham à 

reunião pouco fizeram para que ela se con- 

cretizasse. Quando a conferência foi, afinal, 

aprovada pela Assembléia Geral da ONU, 

tornando-se, em princípio, irreversível, tam- 

pouco se decidiram a encará-la de maneira 

construtiva. De outro lado, os que a favore- 

ciam porque tinham reivindicações a fazer, 

ou porque pretendiam insistir em posições 

políticas, por sua vez, também não faziam 

esforços para garantir seu sucesso. Manti- 

veram, ao contrário, até o último momento 

uma rigidez absoluta, inimiga do consenso, 

baseada na crença de que eram - ou, pelo me- 

nos, tinham sido - a verdadeira parte ofen- 

dida. Os ofensores, por sua vez, recusavam 

as acusações, já que a ofensa, nos tempos em 

Não é factível 

apontar um 

único país 

ou grupo de 

países como 

responsável 

exclusivo pelas 

provocações 

e falhas 

ocorridas.

que a praticaram, não era criminosa. For- 

mava-se assim um círculo vicioso que quase 

tecia um nó górdio 29 . Foram as delegações 

com postura equilibradas, como aquelas que 

funcionaram como “coordenadoras” para as 

questões difíceis, que conseguiram evitar o 

aperto completo do nó, ou o uso da espada 

para desfazer o embaraço - o que acarretaria, 

em qualquer dos casos, o fim de qualquer 

esperança de se salvar o evento. 

É curioso notar como, ao contrário do 

que se observou no Brasil, onde os preparati- 

vos foram intensos, envolvendo entusiastica- 

mente o Governo e a sociedade civil (inclusi- 

ve numa Conferência Nacional que adiantou 

pontos importantes depois refletidos nos 

documentos de Durban e adotados pelo 

governo), no país que historicamente mais 

inspirou em todo o mundo movimentos pe- 

los “direitos civis”, muitas ONGs influentes, 

a parte mais lida da imprensa e até setores 

da academia dedicados aos estudos sociais 

(com, evidentemente, honrosas e expressivas 

exceções), pareciam quase não dar atenção 

ao evento. Quinze dias antes de seu início, 

em seminário sobre o “Racismo nos Estados 

Unidos e no Brasil” realizado na Universi- 

dade de Sacramento, Califórnia, com co-pa- 

trocínio da Universidade da Bahia, os afro- 

norte-americanos presentes, ao contrário dos 

brasileiros, não pareciam sequer saber que 


um encontro mundial contra a discrimina- 

ção racial estava prestes a iniciar-se, sob o 

patrocínio das Nações Unidas, na terra de 

Nelson Mandela 30 . Ainda assim, ademais dos 

2.300 delegados oficiais de 163 países, sendo 

16 chefes de Estado ou de Governo, 58 mi- 

nistros de Relações Exteriores e 44 ministros 

de outras pastas, quase 4.000 representantes 

de organizações não-governamentais e 1.100 

jornalistas foram registrados pela ONU em 

Durban. Sem falar dos eventos paralelos 

havidos antes e durante a Conferência, rela- 

cionados no Relatório à Assembléia Geral 31 

(somente o Fórum de ONGs contou com 

8.000 participantes, em representação de 

3.000 organizações não-governamentais de 

todos os continentes), parece legítimo dizer 

que um encontro de tais proporções pode ter 

sido tudo, menos irrelevante. A mobilização 

que causou é per se uma forma de conscien- 

tização, quando por mais não seja, pelo efeito 

demonstração. 

De todas as críticas conhecidas à Confe- 

rência de Durban, a que mais surpreendeu 

o autor destas linhas veio de Michael Ban- 

ton, professor de sociologia em Bristol e ex- 

membro do Comitê para a Eliminação da 

Discriminação Racial ou Cerd (treaty body 

que monitora a implementação da Conven- 

ção Internacional sobre a Eliminação de To- 

das as Formas de Discriminação Racial) 32 , 

29 Infelizmente o nó se apertou ainda mais depois da Conferência, pelo maximalismo extremado de uns e pela inflexibilidade de outros, na seqüência que teve 

o tema na Comissão dos Direitos Humanos das Nações Unidas, na sessão de 2002 (os ocidentais votaram em bloco contra a resolução sobre o assunto). 

30 Notei isso, estarrecido, porque, então na qualidade de cônsul-geral do Brasil em S. Francisco, fui convidado a participar do seminário e aceitei. Por seus 

organizadores e outros militantes negros norte-americanos soube posteriormente que o “movimento negro” do país se encontrava cindido a propósito das 

“reparações” e, por isso e talvez outras razões, não tinha interesse consistente numa conferência que tornaria evidente suas cisões internas. Talvez por esse 

motivo o governo dos Estados Unidos tenha tido a possibilidade de retirar-se de Durban sem repercussões críticas maiores na imprensa e na opinião pública 

doméstica. Os militantes norte-americanos que lá permaneceram declararam a homólogos brasileiros, membros de nossa delegação, que se sentiam bem 

representados pela atuação do Brasil - o que não deixa de ser outro aspecto, neste caso bastante positivo, da “brasilianização da América” (v. supra nota 9). 

31 V nota 20 supra. 

32 Para uma breve visão do que é o Cerd e do trabalho que realiza, v. José Augusto Lindgren Alves, “Racismo e direitos humanos: a 60ª sessão do Cerd”, 

Carta Internacional, ano X, nº 111, S. Paulo, USP/FUNAG, maio de 2002, pág.19. 

103

104 



precisamente porque ele, com a experiência 

que tem e a respeitabilidade de que goza, 

não tinha o direito de ser tão ingênuo, nem 

tão negativista. Diz Michael Banton que, 

“se a primeira conferência mundial foi um 

desastre, a terceira foi uma calamidade que 

feriu a reputação da ONU e as atitudes em 

favor da cooperação internacional” 33 . Além 

de repetir algumas das objeções mais óbvias 

veiculadas por países ocidentais às posturas 

árabes sobre o Oriente Médio - as quais, 

como já visto, não foram incorporadas aos 

documentos com sua virulência original 

-, grande parte de suas repreensões dizem 

respeito ao fato de “a conferência” não ter 

optado por cobrar dos países o cumprimen- 

to das obrigações que assumem ao aderirem 

à Convenção sobre a Eliminação de Todas 

as Formas de Discriminação Racial, e ao 

fato de “a conferência” não ter dado maior 

valor à atuação do Cerd, inclusive no que 

diz respeito à questão das reparações - como 

se a conferência fosse uma entidade autôno- 

ma, capaz de tomar decisões independentes 

da vontade de seus participantes 34 . Pior 

ainda, Banton não quer reconhecer o óbvio 

de que “calamidade” não foi a conferência 

em si, mas “a circunstância” em que ela se 

realizou. 

A verdade é que Durban foi a melhor 

conferência que se poderia realizar sobre 

temas tão abrangentes, em condições tão 

adversas, numa situação internacional que, 

como se não bastasse a doxa econômica 

neoliberal (para falar com Bourdieu) avessa 

33 Michael Banton, op. cit., pág. 360. 

a preocupações sociais, já se mostrava cada 

dia menos favorável ao multilateralismo e à 

diplomacia parlamentar. O simples fato de 

ela ter tido seus documentos finais adotados 

sem voto (a votação havida, é sempre bom 

relembrar, foi para rejeitar a reapresenta- 

ção extemporânea de propostas superadas) 

representa, como já dito, um progresso com 

relação às conferências de 1978 e 1983. Mui- 

to mais do que isso, porém, os documentos 

de Durban trazem novos conceitos e com- 

promissos importantes, particularmente 

para o combate ao racismo estrutural. Estes 

podem ser utilizados como guias à atua- 

ção dos Estados, internamente e em ações 

internacionais, ou como instrumento semi- 

jurídico para cobranças das sociedades ao 

governos. 

Nenhuma conferência resolve por ela 

mesma os problemas que se dispõe abordar. 

O máximo que pode fazer é sugerir cami- 

nhos para que possamos “salvar nossa cir- 

cunstância”. Como ensina Ortega y Gasset, 

se não salvamos a ela, não salvamos a nós 

mesmos. 

Conforme terá ficado aqui abundante- 

mente demonstrado, as responsabilidades 

pelos problemas verificados em Durban 

são de diversos atores. A responsabilidade 

pela implementação da maioria das reco- 

mendações - como aquelas concernentes a 

“medidas afirmativas” que começaram a 

ser aplicadas no Brasil depois dessa confe- 

rência - dependerá, por sua vez, como é o 

caso de qualquer documento emergente de 

34 Além disso, o Cerd é objeto específico de dois importantes parágrafos do Programa de Ação, os de números 177 e 178, destinados a fortalecer o Comitê, 

além de o ser indiretamente na infinidade de outras recomendações e artigos que, desde o Preâmbulo da Declaração, assinalam a importância da adesão 

de todos os Estados à Convenção de 1965 e de sua plena implementação.

encontro multilateral, da seriedade com que 

cada Estado encara as decisões coletivas de 

que tenha participado (e, com exceção de 

Israel e dos Estados Unidos, todos foram 

partícipes). Dependerá também da capaci- 

dade de utilização desses documentos pela 

sociedade civil. Dependerá finalmente, em 

última e mais definitiva instância, de uma 

conscientização generalizada - hoje em dia 

praticamente impossível - de que, como diz 

a Declaração de Durban em artigo supraci- 

tado, somente com a criação de um futuro 

de condições mais equânimes, “baseado em 

nossa comum humanidade em toda sua di- 


versidade”, a globalização poderá ter efeitos 

antidiscriminatórios. 

José Augusto Lindgren Alves é diplomata, 

atualmente embaixador do Brasil em Só- 

fia, Bulgária, e membro do Comitê para a 

Eliminação da Discriminação Racial, em 

Genebra. 

Foi membro da Subcomissão das Nações 

Unidas para a Prevenção da Discriminação 

e Proteção de Minorias (1994-97) e delegado 

à Conferência de Durban de 2001. 

105

Perfeccionismo 

Quando somos indagados acerca da 

validade de nossas crenças, costumamos 

responder apelando para princípios que 

conferem legitimidade às mesmas. Se 

acreditamos que, ao nível do mar, a água 

ferve a 100 graus centígrados, é porque 

já realizamos inúmeras vezes um tal 

experimento e até hoje observamos uma 

regularidade entre o aquecimento da água 

e seu processo de ebulição. Ao afirmarmos 

que 2 mais 2 é igual a 4 ou que a soma 

dos 4 ângulos de um quadrado equivale 

a 360 graus, estamos expressando um 

conhecimento que se baseia em convenções 

ou princípios matemáticos. Enquanto certos 

fenômenos puderem ser observados e/ou 

tais convenções ou princípios estiverem 

valendo, teremos uma base segura para 

resgatar a pretensão de validade de tais 

crenças. 

Há contudo enunciados que não 

expressam nossa crença acerca das leis 

que regem o mundo sensível, mas sim a 

crença na validade de um determinado 

e Respeito 

Perfeccionismo e o Princípio do Respeito Universal 

Maria Clara Dias 

modo de agir, que parece ser até certo ponto 

independente de constatações empíricas. 

Se chover, haverá um aumento da umidade 

relativa do ar. A chuva poderá também 

favorecer a plantação, mas quer chova, 

quer faça sol, i.e. independentemente do 

que quer que ocorra no mundo empírico, 

acredito que não deva infringir dor 

inutilmente a outros seres humanos, 

acredito que deva manter minhas 

promessas e que não deva dispor do que 

não me pertence. Mas de onde provêm tais 

crenças? Haverá um fato distinto no mundo 

no qual esteja baseado minha compreensão 

do que devo fazer? Haverá no fundo de cada 

um de nós algum sentimento que determine 

nosso modo de agir? Se não formos capazes 

de determinar as regras que orientam a 

nossa conduta, jamais poderemos supor 

que um tal âmbito do nosso discurso 

possua qualquer fundamento. Apenas 

poderíamos descrever nossas ações, assim 

como descrevemos fenômenos do mundo 

natural, mas não poderíamos supor que 

107

108 

PERFECCIONISMO E O PRINCÍPIO DO RESPEITO UNIVERSAL 

algo prescreva uma determinada conduta, 

ou seja, poderíamos apenas constatar que 

agimos de tal e tal modo, porém não que 

devamos agir de uma forma determinada. 

Esta distinção entre o modo como as 

coisas são e o modo como devem ser pode ser 

filosoficamente redescrita através da distinção 

entre enunciados assertivos e enunciados 

normativos. Os primeiros pertencem ao 

âmbito do nosso discurso que concerne à 

verdade. Os segundos pertencem ao chamado 

discurso moral. Neste último, nossos 

enunciados adquirem um caráter prescritivo, 

que por sua vez deve também poder ser 

fundamentado. Parece legítimo que possamos 

indagar em que consiste um tal dever ou, 

em outras palavras, por que devemos agir de 

acordo com determinados princípios. 

Na história da filosofia encontramos 

um extenso repertório de respostas a esta 

questão. “Porque faz parte de nossa natu- 

reza”. “Mas, de que natureza?”, pergunta- 

ríamos. Da nossa natureza enquanto filhos 

de Deus; enquanto seres que desfrutam 

do sentimento de compaixão para com os 

demais ou enquanto seres livres, dotados 

de razão. No primeiro caso destacamos a 

crença em uma entidade transcendente 

como fundamento da moralidade: devemos 

aceitar tal e tal mandamento, porque o 

mesmo reflete a vontade divina. Este seria 

o procedimento da moral tradicional, ou 

seja, da moral que tem seu fundamento na 

autoridade. No segundo caso seria neces- 

sário provar que de fato possuímos uma tal 

natureza. Bem, ainda que possamos mostrar 

que um determinado grupo de indivíduos 

apresenta o sentimento de compaixão, isto 

não seria uma prova de que todo e qualquer 

indivíduo de fato o possua. Sentimentos po- 

dem ser apenas constatados e não exigidos. 

Se a moralidade devesse repousar na posse 

de algum tipo de sentimento, então devería- 

mos destituir-lhe o caráter prescritivo. 

Resta, assim, a terceira alternativa. 

Fundamentar o caráter prescritivo da mora- 

lidade no conceito de ser racional não deixa 

de ser até hoje a mais engenhosa tentativa 

de fundamentação da moral. Tal perspectiva 

foi desenvolvida por Kant e retomada mais 

tarde por Habermas e Apel. Kant procurou 

demostrar a existência de um princípio 

racional de determinação da vontade, em 

outras palavras, procurou provar o caráter 

necessário da submissão das regras de de- 

terminação da conduta de indivíduos racio- 

nais ao princípio de universalização. Haber- 

mas e Apel procuram justificar a aceitação 

desse mesmo princípio como condição de 

possibilidade da nossa participação em todo 

e qualquer discurso de fundamentação ra- 

cional. Nesta exposição pretendo abandonar 

tal perspectiva sem, contudo, apresentar os 

argumentos que justifiquem a sua recusa, 

posto que tal tarefa nos distanciaria dema- 

siadamente dos objetivos aqui propostos. 

Ora, mas se todas as alternativas até 

então fornecidas de justificação do caráter 

prescritivo do discurso moral foram de 

algum modo abandonadas, não teremos 

que abandonar também uma tal pretensão? 

Minha resposta é negativa, mas para escla- 

recê-la devo antes distinguir duas questões: 

(1) a primeira diz respeito à tentativa de 

fundamentação da moralidade; (2) a segun- 

da diz respeito especificamente à justifi- 

cação do caráter prescritivo dos juízos mo- 

rais. Pretendo mostrar que o abandono da 

primeira questão não implica no abandono 

da segunda, ou seja, que podemos abando-

Aceitar ou não 

uma concepção 

moral é 

em última 

instância uma 

decisão de 

cada indivíduo. 

nar a tentativa de provar a necessidade de 

agirmos de acordo com princípios morais, 

sem contudo abandonar a pretensão de jus- 

tificar o caráter prescritivo de enunciados 

morais. Com isso, pretendo defender uma 

perspectiva decisionista com relação à cha- 

mada fundamentação da moral e, ao mesmo 

tempo, mostrar que a adoção de uma tal 

perspectiva não elimina a possibilidade de 

justificarmos o caráter prescritivo de nossos 

juízos morais, assim como também a adoção 

de uma concepção de bem frente a perspec- 

tivas morais concorrentes. 

Abandonar a primeira questão significa 

admitir que não podemos fornecer, através 

de argumentos filosóficos, elementos que 

I 

conduzam necessariamente ao agir de acor- 

do com princípios morais, ou seja, à acei- 

tação da moralidade. Aceitar ou não uma 

concepção moral é em última instância uma 

decisão de cada indivíduo. Não há, portan- 

to, nos limites do discurso filosófico, nada 

que os obrigue a tal. 

Nós aceitamos os princípios da comu- 

nidade moral quando elegemos fazer parte 

desta comunidade. Resta, portanto, nos per- 

guntarmos se queremos nos compreender 

enquanto integrantes de uma comunidade 

moral. Tal questão é aqui compreendida 

como parte da questão que concerne à cons- 

tituição da identidade qualitativa de cada 

indivíduo, isto é, a pergunta pelo “o que” e 


“quem” queremos ser. 1 O indivíduo elege 

para seu futuro aquilo que considera funda- 

mental para sua vida e para sua identidade. 

Ele vivencia sua vida enquanto plena ou 

feliz, quando atinge uma identidade plena. 

Se não elegemos para nossa identidade 

qualitativa a identificação com os princípios 

de uma comunidade moral, eliminamos 

qualquer possível referência a sentimentos 

morais, tais como culpa, ressentimento e in- 

dignação. Tais sentimentos são uma reação 

da comunidade ou do próprio indivíduo à 

infração de um princípio moral com o qual 

ambos estejam identificados. Se elegemos 

fazer parte da comunidade moral, então 

nos comprometemos a fazer de seus prin- 

cípios nossos próprios princípios, o que em 

outras palavras significa aceitar o caráter 

prescritivo dos mesmos. Com isto suponho 

poder responder à segunda questão acima 

mencionada, qual seja, a questão acerca 

do fundamento do caráter prescritivo dos 

juízos morais: agimos de acordo com princí- 

pios morais quando elegemos fazer parte da 

comunidade moral. 

Mas seria a identidade moral de um 

indivíduo essencial para uma identidade ou 

uma vida plena? Até o presente momento 

procurei apenas apontar algumas conseqü- 

ências da aceitação ou recusa de um princí- 

pio moral qualquer. Não seria possível, nos 

limites da filosofia, também dizer algo acer- 

ca da relação entre a escolha pela moralida- 

de e o nosso conceito do que seja uma vida 

plena? Pretendo mostrar que sim, ou seja, 

1 A questão da constituição da identidade qualitativa do indivíduo é abordada por Tugendhat em seu artigo “Identidad: Personal, nacional y universal” 

(citado a partir do manuscrito). Acerca da relação entre a constituição da identidade qualitativa e a questão da constituição de uma identidade moral a 

partir da concepção de Tugendhat, ver: Dias, M. C.: Die sozialen Grundrechte: Eine philosophische Untersuchung der Frage nach den Menschenrechten, 

Konstanz 1993. 

109

110 


pretendo defender a relação entre (i) a ado- 

ção de uma perspectiva moral e (ii) a reali- 

zação de uma concepção de bem, a tentativa 

de agir de modo a tornar a nossa vida digna 

de ser vivida, ou ainda, a busca de uma vida 

plena. Com isso, pretendo ainda apontar 

para uma nova forma de justificação do 

princípio que, segundo penso, melhor ex- 

pressa a nossa demanda pela moralidade, a 

saber: o imperativo categórico kantiano. 

Antes de prosseguir, gostaria de analisar 

duas possíveis dificuldades das teses até aqui 

defendidas. A primeira diz respeito a nossa 

própria pretensão a estarmos justificando 

algo. Ao afirmar poder justificar desta ma- 

neira a adoção de um princípio moral não 

estaríamos alterando o significado do que 

tradicionalmente se consagrou com sendo 

“fundamentar” ou “justificar” algo? É pos- 

sível que sim. Devo então esclarecer o que 

devemos compreender por “justificar” no 

sentido aqui empregado. No plano da jus- 

tificação estarei elegendo uma perspectiva 

coerentista, ou seja, aquela segundo a qual a 

justificação de uma crença não repousa em 

sua auto-evidência, nem em sua relação com 

outras crenças supostamente auto-evidentes, 

mas em sua correlação com uma rede de 

crenças na qual se acredite. Quanto mais 

abrangente for a rede, ou seja, quanto mais 

luz puder lançar sobre o nosso universo de 

crenças, mais coerente será, conseqüente- 

mente, mais justificada. Será, portanto, com 

base em tal perspectiva que proponho que as 

teses aqui defendidas sejam avaliadas. 

Uma vez que estamos sempre revendo 

nosso sistema de crenças à luz de novas 

informações, a decisão acerca do que seja 

normativamente correto, tomada com base 

em uma perspectiva coerentista, jamais po- 

derá reclamar um caráter definitivo. Assim, 

a validade de um princípio moral deverá ser 

sempre avaliada a partir de sua correlação 

com uma série de outros elementos consti- 

tutivos das nossas relações sociais e, mais 

especificamente, com as crenças que imple- 

mentam a nossa demanda pela moralidade. 

A segunda dificuldade surge frente a 

tentativa de conciliar a defesa do princípio 

moral kantiano com a pergunta pelo tipo de 

vida que desejamos viver. Não estaríamos, 

assim, conciliando duas perspectivas morais 

antagônicas: uma perspectiva deontológica e 

uma perspectiva teleológica, respectivamente? 

Estarei elegendo uma perspectiva teleológica 

e, com base nesta perspectiva, justificando, de 

forma não-fundamentacionista, o princípio 

moral kantiano. Há, portanto, claramente 

uma proposta de conciliar dois elementos 

considerados pela tradição inconciliáveis, mas 

que, caso minha exposição seja bem sucedida, 

terei mostrado não serem antagônicos. 

Para tal, pretendo, em primeiro lugar, 

mostrar que a própria adoção de um princípio 

de imparcialidade supõe uma concepção de 

bem. Em seguida, terei que mostrar que é pos- 

sível responder a pergunta pelo que conside- 

ramos uma boa vida de forma não-subjetivista 

e não-dogmática, em outras palavras, terei 

que distinguir o que estarei defendendo como 

sendo uma “perspectiva perfeccionista” e um 

subjetivismo moral. Para concluir, deverei 

apontar entre as diversas formas de perfeccio- 

nismo aquela cuja fonte de valor, ou seja, cuja 

concepção de bem, mais se adeque às nossas 

intuições morais, que, segundo defendo, pa- 

recem poder ser resgatadas pelo imperativo 

kantiano. Este último ponto será aqui apenas 

sugerido, quero dizer, será apresentado sob 

forma ainda programática. 

A validade de 

um princípio 

moral deverá 

ser sempre 

avaliada a 

partir de sua 

correlação 

com uma série 

de outros 

elementos 

constitutivos 

das nossas 

relações 

sociais.

II 

Passemos então a nossa próxima tarefa. 

Pretendo agora analisar a relação entre a 

adoção de uma perspectiva moral e a ques- 

tão acerca do tipo de vida que desejamos vi- 

ver ou que supomos digna de ser vivida, em 

outras palavras, a questão acerca da “boa 

vida” ou do que chamei “vida plena”. Pre- 

tendo mostrar que a adoção de um princípio 

de imparcialidade já pressupõe uma escolha 

por um tipo de vida específico, e, neste sen- 

tido, já contém um juízo de valor acerca de 

como devemos viver. Para tal, tomarei como 

modelo o princípio da neutralidade defen- 

dido por autores como Rawls, Dworkin e 

Larmore entre outros. 

Por neutralismo político entendo o 

princípio segundo o qual o Estado deve 

permanecer neutro, isento, com relação a 

qualquer questão relativa à boa vida dos 

indivíduos. Não deve, assim, direta ou indi- 

retamente, sancionar ou promover qualquer 

concepção de bem. A defesa do neutralismo 

baseia-se ou bem no valor da autonomia in- 

dividual, ou bem numa atitude prudencial 

frente ao poder do Estado, ou bem ainda 

num ceticismo diante da possibilidade de 

defendermos uma concepção específica de 

bem. A primeira alternativa já suporia uma 

escolha, ou seja, já nos comprometeria com 

a visão de que a vida autônoma é um tipo de 

vida mais valorado do que uma vida em que 

a autonomia não possa ser exercida. 

Quem defende o neutralismo sob esta 

2 George Sher, Beyond Neutrality, Cambridge University Press, Cambridge, 1997. 


base não pode, portanto, recusar pelo menos 

um tipo de perfeccionismo, qual seja, aquele 

que reconhece a autonomia como um bem. A 

terceira alternativa, ou seja, o ceticismo com 

relação a possibilidade de justificarmos uma 

concepção de bem, não é capaz de justificar 

sequer a adoção de um princípio de neu- 

tralidade. Já a segunda alternativa pode ser 

descrita como um ceticismo diante do pró- 

prio poder do Estado. A busca de medidas 

preventivas, no entanto, supõe que haja algo 

que devemos preservar a qualquer custo. Não 

seria este “algo” mais uma vez a autonomia 

individual? Com isso pretendo resgatar a 

tese de que a adoção de qualquer princípio 

de determinação do agir, quer atue sobre 

Estado, quer sobre os indivíduos, supõe uma 

concepção de boa vida, ou vida valorada. 

III 

Com base na análise proposta por Sher 2 , pre- 

tendo agora distinguir (i) perfeccionismo e 

comunitarismo 3 e (ii) perfeccionismo e subjeti- 

vismo 4 , antecipando, assim, as principais carac- 

terísticas de uma perspectiva perfeccionista. 

Perfeccionismo e comunitarismo são 

perspectivas morais voltadas para uma con- 

cepção de bem ou de boa vida. A peculiari- 

dade da perspectiva comunitarista consiste 

em sustentar a tese de que a identidade de 

um indivíduo e, por conseguinte, sua pró- 

pria concepção de bem, está determinada 

pela cultura da sociedade a qual pertence. 

Neste sentido, a concepção do que seja a 

3 Acerca da perspectiva comunitarista, ver: “Atomism” de Charles Taylor (em: Philosophy and the Human Sciences: Philosophical Papers 2, Cambridge 

University Press, Cambridge, 1985) e Liberalism and the Limits of Justice de Michael J. Sandel (Cambridge University Press, Cambridge, 1982) 

4 Acerca do que estou considerando aqui como uma perspectiva subjetivista, ver: Methods of Ethics de Henry Sidgwick (Macmillan, Londres, 1922) e A 

Theory of the Good and the Right de Richard Brandt (Oxford University Press, Oxford, 1979) 

111

112 


boa vida não dependeria do que o sujeito 

deseja, escolhe ou compreende, mas da 

cultura e das tradições a partir das quais 

seus desejos, escolhas e compreensões são 

moldados. A comunidade cultural, e não o 

indivíduo, deveria ser então reconhecida 

como a unidade mínima da moral. 

Nosso primeiro passo consiste, portan- 

to, na análise dos principais argumentos co- 

munitaristas em favor de sua tese principal, 

pois se seus argumentos forem contunden- 

tes, então deveremos reduzir a perspectiva 

perfeccionista à comunitarista. 

A argumentação comunitarista visa, de 

uma maneira geral, apontar para a determi- 

nação do sujeito pela comunidade. Para tal, 

são apresentados três tipos de argumentos: 

argumento causal, argumento conceitual 

e argumento ontológico. 5 De acordo com o 

primeiro, a sociedade causa as preferências 

e opções de cada indivíduo, determinando, 

assim, as oportunidades e alternativas entre 

as quais poderão escolher. A conseqüência 

seria uma eliminação de qualquer possível 

linha divisória entre indivíduo e sociedade. 

O segundo argumento afirma ser conceitu- 

almente impossível tornar compreensível as 

escolhas e objetivos de um indivíduo sem re- 

curso ao contexto cultural e histórico no qual 

esta inserido. A sociedade penetra intima- 

mente no conteúdo das atitudes, habilidades 

e opções de cada pessoa, por mais autônoma 

que esta possa parecer. O argumento onto- 

lógico recusa a própria idéia de indivíduo 

como uma entidade ontológica isolada. Entre 

a sociedade e aqueles que a constituem não 

haveria distinção ontológica possível. 

5 Ver George Sher, Beyond Neutrality, Cambridge University Press, Cambridge, 1997, p. 159. 

Como réplica ao primeiro argumento, 

podemos dizer que, ainda que possamos 

reconhecer uma relação causal entre socie- 

dade e indivíduo, esta relação não elimina 

a diferença entre ambos, não impedindo, 

portanto, que indivíduos pertencentes a 

uma mesma sociedade venham a desenvol- 

ver concepções de bem distintas. Quanto ao 

segundo argumento, cabe-nos analisar os 

possíveis vínculos conceituais entre a cul- 

tura de um indivíduo e o conteúdo de suas 

escolhas. Cada comunidade cultural pode 

propiciar a seus integrantes categorias lin- 

guísticas e conceituais; pode gerar conven- 

ções não linguísticas; reconhecer habilida- 

des específicas para práticas geradas em seu 

interior (como, por exemplo, a capacidade 

de concentração necessária ao bom exer- 

cício de lutas marciais) e pode ainda gerar 

um sistema de crenças que torna significati- 

vas muitas de suas ações. Nada disso impli- 

ca, no entanto, que a comunidade cultural 

determine o significado dos fins eleitos por 

cada indivíduo. Ela pode, quando muito, 

incitar certos desejos ou suprir as condições 

para que os mesmos possam ser expressos, 

mas não pode eliminar o aspecto decisivo da 

escolha individual. A completa eliminação 

do papel do agente no processo deliberativo 

nos conduz ao terceiro argumento, ou seja, 

a total perda de independência do conceito 

de indivíduo. Contudo, o fato de que as 

escolhas e atitudes de um indivíduo estejam 

impregnadas com significados extraídos da 

comunidade cultural, não implica qualquer 

conseqüência sobre seu estatuto ontológico. 

O conteúdo das escolhas, o ato de escolha, e 

A comunidade 

cultural, e não 

o indivíduo, 

deveria 

ser então 

reconhecida 

como a unidade 

mínima da 

moral.

o agente são elementos distintos e não é evi- 

dente que possamos suprimir tal distinção, 

senão fornecendo uma redescrição daquele 

que possa vir a ocupar o papel de agente. 

Se estivermos certos em recusar a tese 

comunitarista e, por conseguinte, em recusar 

que nossa indagação acerca do que devemos 

compreender como uma boa vida, possa ser 

reduzida a uma mera investigação dos valo- 

res na nossa cultura, então teremos que nos 

confrontar com um outro modelo de investi- 

gação, a saber: a perspectiva subjetivista. 

Assumirei aqui a premissa subjetivista 

segundo a qual os elementos relevantes para 

o reconhecimento do que seja uma boa vida 

estão relacionados ao sujeito, ou seja, à estru- 

tura psicológica daquele que desempenha o 

papel de agente. Contudo, pretendo mostrar 

que a aceitação de tal premissa não nos com- 

promete com os demais ônus de uma pers- 

pectiva subjetivista. Para tal, irei analisar os 

principais atrativos do subjetivismo, criticar 

a possibilidade de resgatá-los dentro de uma 

perspectiva meramente subjetivista e adian- 

tar como podemos fazer jus aos mesmos den- 

tro da perspectiva perfeccionista. 

O principal atrativo da perspectiva sub- 

jetivista parece consistir em (i) estabelecer 

uma relação direta entre valor e motivação e 

em (ii) fornecer uma explicação do como as 

coisas se tornam valoradas. De acordo com 

essa perspectiva podemos dizer que algo é 

valorado se: (1) promove ou satisfaz os dese- 

jos do indivíduo; (2) se promove ou satisfaz 

os desejos do indivíduo bem informado; (3) 

se promove ou satisfaz os desejos de outras 

pessoas bem informadas. Em qualquer das 

três interpretações, nossos desejos ou esco- 

lhas conferem valor aos objetos. 

Ainda que aceitemos uma relação entre 


valor e motivação, a explicação subjetivista 

parece conter algumas lacunas. A primeira 

consiste em não ser capaz de determinar 

precisamente de que forma o estado moti- 

vado se relaciona à motivação. Poderíamos 

sempre supor que a verdadeira fonte de mo- 

tivação de um estado não seja aquela apon- 

tada na explicação. Na tentativa de fornecer 

uma comprovação empírica de tal relação, 

os subjetivistas são obrigados a considerar 

apenas motivações ou desejos atuais ou 

presentes. Com isso, sua explicação se torna 

incapaz de esclarecer escolhas passadas e de 

lançar algum esclarecimento sobre futuras 

escolhas. A conseqüência é uma explicação 

incapaz de dar conta da noção de sujeito, 

como aquele capaz de eleger algo para sua 

identidade qualitativa como resposta a sua 

própria história pessoal. Mas ainda que 

pudéssemos trabalhar com um conceito de 

sujeito tão simplificado como o que se ade- 

qua ao modelo proposto, ou seja, como o de 

mero portador de estados motivados presen- 

tes, teríamos que abdicar da pretensão de 

passar da explicação da motivação em um 

indivíduo determinado para a explicação da 

motivação dos demais indivíduos. 

Para preencher tais lacunas explicati- 

vas, torna-se necessário introduzir a noção 

de um desejo impessoal, capaz de superar 

(i) a barreira das motivações atuais -- per- 

mitindo lidar com uma visão bem mais 

complexa da psicologia humana ou da for- 

mação da identidade individual -- e (ii) os 

limites do próprio indivíduo -- permitindo 

estender a explicação aos demais indivídu- 

os. Este passo é assumido pela perspectiva 

perfeccionista, o que faz com que muitas 

vezes recaia sobre a mesma o rótulo de me- 

tafísica. Caberá então mostrar que também 

113

114 


os subjetivistas se veêm constragidos a pos- 

tular a um tal desejo e o fazem ao supor, por 

exemplo, que todos desejamos, durante toda 

a nossa existência, ter nossos desejos satis- 

feitos. Resta-nos, contudo, o ônus de mos- 

trar que é possível justificar a aceitação de 

um desejo impessoal, universal, sem recurso 

a pressupostos metafísicos. 

Ao postular um desejo impessoal, o 

perfeccionismo propõe um esclarecimento 

(i) da relação entre valor e motivação e (ii) 

do modo como as coisas se tornam valora- 

das. O desejo impessoal promove valor e as 

coisas valoradas são em si mesmas origem 

da motivação. Com isso, o perfeccionismo 

irá fundamentar o valor de certas atividades 

e excelências em certos “desejos”, fins ou 

metas comuns a espécie humana. Em um 

segundo nível, no entanto, a impossibilida- 

de de comprovar uma relação interna entre 

as coisas boas e o impulso para perseguí-las 

fará com que a relação entre ambos seja 

assumida como contingente. 

IV 

Para concluir, pretendo contrapor algumas 

formas possíveis de perfeccionismo, de 

modo a destacar a mais plausível, ou seja, 

a mais abrangente e que melhor acomode 

nossas intuições morais. 

Como perfeccionista estarei consideran- 

do aquelas perspectivas morais que visem 

responder a indagação acerca do que seja 

uma boa vida, reconhecendo, como ponto 

6 Ver George Sher, Beyond Neutrality, Cambridge University Press, Cambridge, 1997, p. 

de partida, que pelo menos algumas ativi- 

dades, capacidades ou formas de relação 

humanas possuem um valor não instrumen- 

tal por razões que independem dos estados 

mentais atuais ou potenciais do agente. 6 Ao 

contrário dos subjetivistas que reconhecem 

o indivíduo como fonte última de valor, ou 

seja, que acreditam que algo seja valorado 

apenas porque os indivíduos o elegem, per- 

feccionistas irão defender que os indivíduos 

elegem certas coisas porque as reconhecem 

como independentemente valoradas, ou 

seja, como possuindo um valor não-instru- 

mental. Perfeccionistas alocam, portanto, 

a fonte de certos valores fora da subjetivi- 

dade, o que em outras palavras significa, 

sustentar a objetividade dos mesmos. A 

fonte de tais valores será então buscada em 

certos fatos sobre a sociedade ou em certas 

capacidades fundamentais que pertencentes 

a todos os seres humanos. 

Para alguns autores certas propriedades 

seriam intrinsecamente 7 valoradas. Uma 

propriedade deste tipo seria, por exemplo, tal 

como sugere Thomas Hurka 8 , a de ser parte 

essencial da natureza humana ou, como su- 

gere Nozick 9 , a de possuir um certo grau de 

unidade orgânica. A dificuldade, no primeiro 

caso, estaria em sermos capazes de determinar 

o que é, em si mesmo, ou seja, de modo não 

teleológico, essencial à natureza humana. No 

segundo caso, estaria em justificar por que a 

posse de um certo grau de unidade orgânica 

deve ser considerado em si mesmo um valor, 

ou seja, um valor intrínseco. Se a eleição desta 

7 “Intrínseco” significa: (1) que está dentro de uma coisa ou que lhe é próprio; (2) que está ligado a uma pesssoa ou coisa, inerente, peculiar. Por estar 

querendo promover uma distinção entre um valor intrínseco e um valor inerente, privilegiarei a primeira acepção do termo. 

8 Thomas Hurka, Perfectionism, Oxford University Press, Oxford, 1993. 

9 Robert Nozick, Philosophical Explanations, Harvard University Press, 1981.

Ao adotar uma 

perspectiva 

teleológica, 

passamos a 

reconhecer 

que certos 

elementos são 

inerentemente 

valorados, 

ou seja, 

possuem valor 

por estarem 

relacionados a 

certos fins. 

propriedade entre outras depender de uma 

escolha, então teremos abandonado a própria 

noção de valor intrínseco e com ela uma pers- 

pectiva não-teleológica. 

Ao adotar uma perspectiva teleológica, 

passamos a reconhecer que certos elemen- 

tos são inerentemente valorados, ou seja, 

possuem valor por estarem relacionados 

a certos fins. Caberá então investigar que 

tipo de fins objetivos, já que abandonamos 

uma perspectiva subjetivista, se relacio- 

nam às coisas que supomos valoradas. 

Podemos mencionar aqui dois candidatos: 

fins que são essenciais à espécie humana 

(Aristóteles) e fins do processo evolutivo 

(Herbert Spencer). Mais uma vez, caberia, 

no primeiro caso, provar que certos fins 

são essenciais à natureza humana, o que 

sem uma teoria acerca da própria natureza 

humana não parece possível. No segundo 

caso, a eleição de um fim que não seja 

objeto de deliberação por parte do sujeito, 

ou seja, que o agente não possa reconhecer 

como seu, faz com que o mesmo não possa 

ser reconhecido como relacionado à per- 

gunta pela boa vida, entendida como uma 

indagação acerca do tipo de vida que ele- 

gemos ou queremos viver. Neste sentido, 

o fim relevante para nós deverá (i) estar 

relacionado ao sujeito e, ao mesmo tempo, 

(ii) manter para com o mesmo a distância 

necessária para exercer o papel de instân- 

cia crítica do nossa própria vida. 

Consideremos agora o argumento pro- 

posto por Sher segundo o qual o que torna 

alguma atividade ou propriedade valorada 

está relacionado ao fato desta promover 


o bom exercício de capacidades humanas 

fundamentais. Uma capacidade seria dita 

fundamental quando pudéssemos reconhe- 

cer que: (i) pelo menos virtualmente todos 

os seres humanos a possuem e (ii) seu pos- 

suidor não pode, ou pode apenas com muita 

dificuldade, evitar seu exercício. O bom 

exercício de tais capacidades é considerado 

como aquele que realiza seus fins. 10 

Minha proposta seria então, com base 

neste argumento, apontar: (i) a reflexão 

prática, ou seja, a reflexão acerca do agir, 

como uma capacidade fundamental e (ii) o 

pertencimento a uma comunidade perante 

a qual tal capacidade é respeitada como um 

componente essencial para que possamos 

viver uma vida plena ou, em outras pala- 

vras, uma vida que suponhamos digna de 

ser vivida. Através destes dois elementos, 

resgatamos o imperativo categórico kantia- 

no como o princípio do respeito universal. 

O reconhecimento universal da capacidade 

de refletir acerca do modo como devemos 

agir e o compromisso com a implementação 

ou com o bom desempenho de uma tal ca- 

pacidade seria, assim, justificado um prin- 

cípio moral mínimo. Princípio este segundo 

o qual nos dispomos a agir, ao elegermos 

fazer parte de uma comunidade na qual 

sejamos respeitados enquanto seres capazes 

de refletir sobre suas próprias ações. 

Maria Clara Dias é psicóloga e doutora em 

Filosofia, professora do Departamento de 

Filosofia da Universidade Federal do Rio de 

Janeiro. 

10 Ver George Sher, Beyond Neutrality, Cambridge University Press, Cambridge, 1997, p.202. 

115

Eugène 

Delacroix, 

“A Liberdade 

guia o Povo” 

(detalhe) 

Pintura a óleo 

sobre tela, 

1831 

A 

Evolução 

O objetivo deste singelo estudo é, apre- 

ciando o desenvolvimento do Estado no de- 

correr da história dos grupamentos huma- 

nos sobre a terra, desde o Estado Teocrático, 

das primeiras civilizações da Idade Antiga 

até os nossos dias, em que o neoliberalismo, 

em diferentes graus, mostra-se vitorioso em 

praticamente todo o mundo, analisando sua 

similitude, inclusive quanto à denomina- 

ção, com o Estado Liberal do final do século 

passado, Estado Gendarme, que apenas po- 

liciava a ordem pública, sem interferir nas 

relações entre as pessoas, e, que foi causa 

do surgimento de Comunismo, fascismo e 

nazismo, apreciar as características de cada 

qual, de forma a procurar levantar a dis- 

cussão sobre o aperfeiçoamento de nossas 

instituições jurídicas. 

Tal discussão se mostra salutar, outros- 

sim, quando observamos que, no decorrer 

da história do homem, há dois institutos 

básicos que, geralmente antagônicos, vêm 

* Monografia concorrente ao Prêmio Amapi 98/99, Concurso público de Monografias Jurídicas. 

do Estado 

A Evolução do Estado: da Teocracia ao Neoliberalismo * 

José Vidal de Freitas Filho 

obtendo maior ou menor atenção das dife- 

rentes formas de Estado, desde o início da 

vida social da humanidade, quais sejam o 

da liberdade e o da igualdade. 

O primeiro, voltado à defesa da liberda- 

de individual, procura retirar todas as peias 

que interfiram nas relações entre as pessoas, 

permitindo-lhes resolver seus negócios sem 

interferência da entidade pública, contudo, 

em contrapartida, autorizando a suprema- 

cia dos fortes sobre os fracos. 

Em sentido contrário, a igualdade visa 

equiparar todas as pessoas, sem quais- 

quer distinções, não permitindo que haja 

preponderância de alguns sobre outros, 

acarretando, todavia, o estrangulamento da 

liberdade individual, afogando o indivíduo 

no meio do grupo e desestimulando a ini- 

ciativa individual. 

Assim, a preponderância de um e do 

outro pode ser vista no transcurso dos tem- 

pos e o equilíbrio entre ambos nem sempre 

117

118 

A EVOLUÇÃO DO ESTADO: DA TEOCRACIA AO NEOLIBERALISMO 

sequer almejado, quanto mais atingido. 

A observação do desenvolvimento do 

Estado através dos tempos, como veremos 

a seguir, com suas qualidades e defeitos, 

contudo, servirá para buscarmos a solução 

para uma questão: A sucessão de espécies 

de estado significou um aperfeiçoamento do 

mesmo? Será o Estado Neoliberal melhor 

que seus antecessores? 

É evidente, todavia, que para que se dis- 

cuta essa questão é necessário que primeiro 

se estabeleça sob qual critério um Estado 

pode ser melhor ou pior que os outros. 

Assim, o presente estudo pretende bus- 

car uma resposta levando em conta a obser- 

vância a esses princípios, especialmente, no 

que diz respeito ao da liberdade, no tocante 

à maior ou menor influência da maioria da 

população na escolha dos governantes e no 

controle do poder estatal, e, quanto ao da 

igualdade, na busca da redução das desi- 

gualdades jurídica e econômica. 

A questão do poder 

Antes, porém, de ingressar no exame da 

evolução do Estado, considero recomendável 

apreciar a problemática do poder, ou seja, a 

necessidade do homem, inexplicável, como 

bem dito por Celso Ribeiro Bastos [1988:32], 

em virtude do reduzido período da caminha- 

da humana sobre a terra, de fazer com que os 

outros se submetam a sua vontade. 

Ora, se essa vontade existe em cada 

pessoa e se apresenta até nos pequenos gru- 

pamentos sociais, inclusive na família, em 

muito maior grau e repercussão se observa 

quando os grupos sociais se tornam maiores. 

Assim, a questão do controle do poder 

estatal sempre se mostrou presente na his- 

tória da humanidade e, quando não houve 

qualquer controle, como nas ocasiões em que 

o poder estatal decorria da determinação 

divina, ou, quando esse poder era exercido 

em nome da maior classe social, havia uma 

ditadura, com os direitos individuais sufoca- 

dos e exploração da maioria governada. 

Ocorre, contudo, que as teses anarquis- 

tas e comunistas relativas à extinção do 

Estado carecem de viabilidade prática, da 

mesma forma em que são destituídas de 

referência histórica, uma vez que um órgão 

dirigente sempre existiu na história das 

civilizações, como também até nos menores 

grupamentos, sob pena de sua dissolução, 

uma vez que não é possível, na prática, que 

todos os membros de uma comunidade, 

ainda mais se esta é constituída de muitas 

pessoas, possam, ao mesmo tempo e direta- 

mente, gerir a coisa pública, sendo necessá- 

rio que alguns recebam a incumbência de 

exercer tal mister. 

O problema que surge, todavia, é que, 

como o ser humano tem essa tendência a 

procurar adquirir poder e, quanto mais 

tem, mais busca obter, consoante se pode 

exaustivamente contemplar na história das 

civilizações, faz-se necessário desenvolver 

fórmulas de controlar esse poder, o que nem 

sempre ocorreu, muito pelo contrário. 

Conceito de Estado 

Discutida a questão do poder, cabe, ago- 

ra, definir o que seja Estado, sabendo-se 

que sua noção atual, significando situação 

permanente de convivência e ligada à so- 

ciedade política, somente surgiu a partir do 

século XVI, introduzida por Maquiavel na 

literatura científica e, à vista disso, há juris- 

A sucessão 

de espécies 

de estado 

significou um 

aperfeiçoamento 

do mesmo? 

Será o Estado 

Neoliberal 

melhor que seus 

antecessores?

tas que não admitem a existência do Estado 

antes do século XVII, consoante afirmado 

por Dalmo de Abreu Dallari [1995:43]. 

O mesmo e festejado professor, contudo, 

posicionando-se em entendimento contrá- 

rio, revela a existência de duas orientações 

fundamentais, uma dando ênfase a um 

elemento concreto ligado à noção de força 

e a outra realçando a natureza jurídica do 

Estado, tomando como ponto de partida a 

noção de ordem. 

Para os adeptos da primeira corrente, o 

Estado pode ser definido como: “força ma- 

terial irresistível, limitada e regulada pelo 

direito”, segundo Duguit; ou “uma institu- 

cionalização do poder”, conforme Burdeau; 

ou, finalmente, “o monopólio do poder”, 

consoante Gurvitch. 

Já para os seguidores da última orienta- 

ção, o Estado seria: “um povo fixado em um 

território e organizado em um poder supre- 

mo originário de império, para atuar com 

noção unitária ou seus próprios fins coleti- 

vos”, segundo Ranelleti; ou “a unidade de 

um sistema jurídico que tem em si mesmo o 

próprio centro autônomo e que é possuidor 

da suprema qualidade de pessoa”, consoan- 

te Del Vecchio, ou “corporação territorial 

dotada de um poder de mando originário”, 

conforme Jellinek; ou, para Hans Kelsen, 

“é a ordem coativa normativa da conduta 

humana”. 

Finalmente, em nosso país, cumpre 

recordar as noções de Clóvis Bevilacqua: 

“agrupamento humano, estabelecido em 

determinado território e submetido a um 

poder soberano que lhe dá unidade orgâni- 

ca”, de Queiroz Lima, “nação politicamente 

organizada”; de Dalmo Dallari, que repudia 

o conceito retro, afirmando não ter rigor 


científico, tomando como forma o que pre- 

tendia fosse o fim, e define Estado como 

“a ordem jurídica soberana que tem por 

fim o bem comum de um povo situado em 

determinado território”; de Celso Ribeiro 

Bastos, “organização política sob a qual vive 

o homem moderno (...) resultante de um 

povo vivendo sobre um território delimita- 

do e governado por leis que se fundam num 

poder não sobrepujado por nenhum outro 

externamente e supremo internamente”; 

encerrando com Sahid Maluf, que o con- 

ceituou como sendo “o órgão executor da 

soberania nacional”. 

Todos esses conceitos, à exceção do de 

Queiroz Lima, têm em comum a referência 

expressa a noções de população, território 

e governo, ou seja, grupamento humano, 

espaço físico definido e, consoante Sahid 

Maluf [1978:43], do ponto de vista positi- 

vo, “o conjunto das funções necessárias à 

manutenção da ordem jurídica e da admi- 

nistração pública”, que seriam, para alguns 

juristas, os pressupostos ou requisitos para 

a existência do Estado, e, para outros, de 

elementos integradores da sua existência. 

Defendendo esta última corrente, Celso Ri- 

beiro Bastos [1988:119] afirma que, no futu- 

ro, é possível que um grupamento humano 

viva no espaço sideral e, assim, constituir 

um Estado sem território. 

Ocorre, porém, e com a devida vênia, 

que pode estar ocorrendo aí uma confusão 

entre território lato sensu e espaço geo- 

gráfico. Na verdade, mesmo em um futuro 

distante, é praticamente impossível sequer 

imaginar o ser humano vivendo no éter. Ao 

contrário, morando em outro planeta ou 

mesmo em órbita, o homem terá que estar 

em uma superfície definida, natural, ou 

119

120 


artificial, como uma estação espacial, que, 

aí, estará sendo um território em seu senti- 

do amplo. 

Por conseguinte, a menos que seja uma 

ficção, por algum motivo, como, exemplifi- 

cando, os ditos governos no exílio, um Esta- 

do somente estará efetivamente constituído 

se estiver compreendido desses três ele- 

mentos: população, território e governo, e, 

assim, parece que o conceito mais adequado 

é o de Clóvis Bevilacqua, muito semelhante 

ao de Dalmo Dallari, por apresentarem am- 

bos os elementos constitutivos do Estado, 

distinguindo-se por deixar de lado o fim do 

Estado, constante da noção de Dallari, que é 

variável no tempo e no espaço e fundamen- 

tal, naquela forma, exclusivamente para as 

nações democráticas. 

A origem do Estado 

Concluindo esta fase e antes de ingressar no 

âmago do presente estudo, faz mister que 

seja examinada, muito embora de maneira 

perfunctória, a problemática relativa à ori- 

gem do Estado. 

Ora, conforme já visto, existe uma 

corrente de juristas renomados, entre os 

quais Karl Schmidt, Balladore Pallieri e 

Ataliba Nogueira, que entendem o Estado 

somente como sociedade política dotada 

de características bem definidas e, assim, 

consideram que o Estado somente surgiu 

no Século XVII. 

Segundo outra corrente respeitável, 

integrada, entre outros, por Eduard Meyer e 

Wilhelm Koppers, o Estado, como a própria 

sociedade, sempre existiu, pois desde que o 

homem vive sobre a terra acha-se integrado 

em uma organização social, dotada de poder 

e com autoridade para determinar o com- 

portamento de todo o grupo social. 

Uma última corrente, entretanto, acre- 

dita que a sociedade humana existiu sem o 

Estado durante algum tempo. Mais tarde, 

para atender as necessidades ou conveni- 

ências de todo o grupo social ou apenas de 

alguns, é que o Estado teria sido consti- 

tuído, sendo que, conforme as teorias dos 

membros dessa corrente, o Estado, assim, 

teria origem familiar, em ato de força, patri- 

monial ou contratual. 

Segundo a primeira teoria, sustentada 

por Aristóteles, Maine, Filmer e Bachofen, 

o Estado deriva de um núcleo familiar, cuja 

autoridade suprema pertenceria ao ascen- 

dente varão mais velho, o patriarca, sendo, 

por conseguinte, uma ampliação da família 

patriarcal e apresentando como exemplos a 

origem, segundo a tradição, de Roma, fun- 

dada por Rômulo, o qual, juntamente com 

seu irmão Remo, a quem posteriormente 

matou, foi criado por uma loba e, outros- 

sim, a história bíblica sobre a criação de 

Israel, fruto da descendência do patriarca 

Abraão; ou, derivação de um núcleo fami- 

liar presidido pela mãe, a matriarca, por 

razão exclusivamente fisiológica, uma vez 

que é quem carrega o feto até o nascimento, 

“mater semper certa est”; teoria bem expli- 

cada por Bachofe, citado por Engels [1977: 

7], com a seguinte tese: primitivamente, os 

seres humanos viveram em promiscuidade 

sexual; estas relações excluíam toda possi- 

bilidade de se estabelecer, com certeza, a 

paternidade dos filhos havidos, pelo que a 

filiação apenas podia ser contada por linha 

feminina, segundo o direito materno, e isso 

se deu em todos os povos antigos; em conse- 

qüência desse fato, as mulheres, como mães,

na forma de únicos progenitores conhecidos 

da jovem geração, gozavam de grande apre- 

ço e respeito, chegando ao domínio femini- 

no absoluto. 

Já a teoria patrimonial, que tem raízes 

na filosofia de Platão, que afirmou que o 

Estado se originou da união das profissões 

econômicas, e, de Cícero, que explicava o 

Estado como sendo uma organização des- 

tinada a proteger a propriedade e regula- 

mentar as relações de ordem patrimonial, 

desenvolveu-se com Haller, que disse que a 

posse da terra gerou o poder público e deu 

origem à organização estatal. 

Também seguindo tal teoria, já não 

mais considerando que o Estado é fruto da 

posse ou propriedade, mas que se originou 

de motivos econômicos, surgiram, em se- 

guida, Marx e Engels, havendo este último 

afirmado, ao tratar da Gens Grega [1977: 

119 - 120], o seguinte: 

“Faltava apenas uma coisa: uma instituição 

que não só assegurasse as novas riquezas in- 

dividuais contra as tradições comunistas da 

constituição gentílica; que não só consagrasse 

a propriedade privada, antes tão pouco esti- 

mada, e fizesse dessa consagração santifica- 

dora o objetivo mais elevado da comunidade 

humana, mas também imprimisse o selo geral 

do reconhecimento da sociedade às novas 

formas de aquisição da propriedade, que se 

desenvolviam umas sobre as outras - a acu- 

mulação, portanto, cada vez mais acelerada 

das riquezas: uma instituição que, em uma 

palavra, não só perpetuasse a nascente divi- 

são da sociedade em classes, mas também o 

direito de a classe possuidora explorar a não 

possuidora e o domínio da primeira sobre a 

segunda. E essa instituição nasceu. Inventou- 

se o Estado.” 


Dessa forma, baseando-se na origem 

econômica do Estado, Marx e Engels desen- 

volveram sua tese de que o Estado foi criado 

exclusivamente para servir a burguesia, de 

modo a proteger o seu controle sobre a pro- 

priedade privada dos meios de produção, em 

detrimento da classe proletária e, por conse- 

guinte, como houve época em que não existiu, 

o Estado podia ser extinto futuramente. 

Segundo a teoria da força, o Estado foi 

resultado da superioridade de um grupo so- 

cial sobre os outros, que permitiu ao primeiro 

submeter os mais fracos. 

Entre os adeptos dessa teoria merecem re- 

alce Bodin, o qual afirmou que “o que dá ori- 

gem ao Estado é a violência dos mais fortes”. 

Semelhantemente, Gumplowicz e 

Oppenheimer, da escola sociológica alemã, 

tiveram o mesmo entendimento, havendo 

o primeiro mencionado que, após um gru- 

pamento de pessoas haver vencido outro 

grupo, obrigou este a cultivar a terra em seu 

proveito e, em seguida, armou o poder para 

manter a defesa de suas conquistas. Já o 

segundo afirmou: 

“O Estado é inteiramente, quanto a sua 

origem, e quase inteiramente quanto a sua 

natureza, durante os primeiros tempos da sua 

existência, uma organização social imposta 

por um grupo vencedor a um grupo vencido, 

destinada a manter esse domínio internamen- 

te e a proteger-se contra ataques exteriores.” 

Por fim, diversos estudiosos, durante o 

período histórico da Reforma Protestante, 

desenvolveram teorias dando ao Estado 

uma formação contratual, dizendo que as 

comunidades primitivas, através de um 

acordo entre seus membros, utilitário e 

consciente, deram origem ao Estado. 

121

122 


Entre tais estudiosos, merecem menção, 

entre vários, os seguintes: 

Hugo Grotius, o precursor do raciona- 

lismo, que considerava que o Estado é cons- 

tituído com base em um pacto, o qual efe- 

tivamente teria sido estabelecido em uma 

época da história e para cada constituição 

política existente. 

Kant, que alegou que os homens, ao 

passarem do estado de natureza para o de 

associação, submeteram-se a uma limitação 

externa, livre e publicamente acordada, 

surgindo, portanto, a autoridade civil, o 

Estado. 

Thomaz Hobbes, o teórico do absolu- 

tismo, com seu Estado Onipotente, em sua 

obra Leviatã, que afirmou que o homem, 

antes do surgimento da organização polí- 

tica, no estado de natureza, não vivia em 

harmonia com seus semelhantes, pelo con- 

trário, era uma situação repleta de violên- 

cia, em que cada um atacava o outro na luta 

por seus interesses, “homo homini lupus”, 

ou seja, o homem sendo um lobo para os 

outros homens, e, constatando que a vida 

social não podia continuar dessa maneira, 

todas as pessoas haveriam cedido os seus 

direitos a um homem ou a uma assembléia 

de homens, que personifica a coletividade e 

que assume o encargo de conter a situação 

de conflito permanente. 

Spinoza, segundo o qual o Estado foi 

criado como produto de um pacto entre os 

homens, contudo, a fim de que este lhes 

assegure a paz e a justiça. 

Locke, para quem o Estado é fruto de 

um contrato entre os homens, que, entre- 

tanto, delegou-lhe apenas os poderes de re- 

gulamentação das relações externas na vida 

social, mantendo seus direitos fundamentais. 

Finalmente, o ápice da teoria contratua- 

lista se deu com Russeau, que sustentou que 

o estado de natureza do homem era de feli- 

cidade perfeita, sendo sadio, ágil e robusto, 

encontrando, com facilidade o pouco que 

precisava, que se constituía exclusivamente 

de alimentos, mulher e repouso, temendo 

apenas a dor e a fome. Porém, mais tarde 

o homem adquiriu duas virtudes que al- 

teraram seu estado primitivo: a faculdade 

de aquiescer ou resistir e a faculdade de 

aperfeiçoar-se, que principiaram a criar a 

desigualdade entre as pessoas, desigualdade 

que aumentou com o surgimento da meta- 

lurgia e da agricultura, fazendo com que os 

que adquiriram maiores posses passassem 

a dominar e submeter os mais pobres, o 

que acarretou miséria, intrigas, conflitos e 

paixões, tornando os homens avaros, licen- 

ciosos e perversos. Nesse momento, os indi- 

víduos, para o retorno à paz social, trataram 

de reunir suas forças, armando um poder 

supremo que a todos defenderia, através 

de um contrato que tinha duas proposições 

essenciais: cada um põe em comum sua 

pessoa e todo o seu poder sob a suprema 

direção da vontade geral; e cada um, obe- 

decendo a essa vontade geral, não obedece 

senão a si mesmo. 

Vistas, ainda que de forma perfunc- 

tória, todas essas teorias, mostra-se difícil 

chegar a uma conclusão, especialmente em 

virtude de não se haver alcançado, ainda, a 

descoberta de algum convincente vestígio 

arqueológico, e, por isso mesmo, talvez es- 

teja correto o entendimento de que, desde 

que alcançou a capacidade de raciocinar, o 

homem sempre esteve pertencendo a um 

grupo social, que, mesmo de forma simples, 

governava-se a si mesmo.

O Egito era uma 

nação salutar, 

em que a vida 

era regida pelo 

rio Nilo, cujas 

enchentes 

fertilizavam 

a terra e na 

qual todos, da 

nobreza aos 

mais pobres, 

passavam a vida 

preocupados 

com a morte. 

A evolução do Estado 

Afinal, superadas as noções preliminares 

do Estado, cumpre passar à análise do de- 

senvolvimento do Estado na história das 

civilizações humanas, desde o seu início 

conhecido, quando a noção jurídica estava 

misturada principalmente com a religião 

e os governantes eram filhos ou escolhidos 

pelos deuses, até a situação do momento 

presente. 

Para sistematizar esse exame, convém 

que se siga uma ordem de desenvolvimento, 

com base no desenrolar histórico, como a 

que segue: 

1. Estados teocráticos 

1.1 Egito 

O estudo da civilização Egípcia, na ver- 

dade, é uma fascinante descoberta de uma 

riquíssima e interessante civilização que, 

hoje, apesar de muito analisada e da imensa 

quantidade de relíquias e registros encon- 

trados, ainda guarda inúmeros mistérios, 

como, por exemplo, as técnicas de mumifi- 

cação e construção das pirâmides. 

Pelo que se tem descoberto, os primei- 

ros grupos humanos começaram a residir 

às margens do rio Nilo por volta do ano 

4.000 antes de Cristo, formando pequenas 

comunidades agrícolas rudimentares de- 

nominadas nomos, os quais, cerca de 500 

anos depois, foram reunidos em dois rei- 

nos: o Alto e o Baixo Egito, os quais foram 

unidos por volta de 3.200 a. C. por Menés, 

chefe do reino do Alto Egito, que foi o pri- 

meiro faraó. 

Em seguida, unido, o Egito se desen- 

volveu, começando o período denominado 

pelos historiadores de dinástico, no qual 


nasceram, cresceram e foram destruídos 

três impérios, conhecidos como antigo, 

médio e novo, épocas de construções e con- 

quistas, acréscimos territoriais e derrotas, 

de famosos faraós, como Queóps, Quéfren 

e Miquerinos, que edificaram as famosas 

pirâmides que têm seus nomes; Amósis I, 

que expulsou os invasores hicsos, e Ramsés 

II, quando o Egito alcançou o auge de seu 

poderio militar. 

O esplendor do Egito, afinal, chegou a 

seu término no ano 525 a. C. quando, em 

virtude das lutas internas e do surgimento 

de poderosos inimigos, os persas, comanda- 

dos pelo rei Cambises, foi definitivamente 

conquistado. 

O Egito era uma nação salutar, em que 

a vida era regida pelo rio Nilo, cujas en- 

chentes fertilizavam a terra e na qual todos, 

da nobreza aos mais pobres, passavam a 

vida preocupados com a morte. 

Em sua religião, os egípcios acredi- 

tavam que havia uma vida pós a morte, a 

qual era eterna e na qual a existência seria 

melhor ou pior dependendo de suas condi- 

ções de preservar seus corpos e bens mais 

valiosos, mesmo que as pessoas precisassem 

passar a vida trabalhando para tal fim. Por 

esse motivo é que foram construídas as pi- 

râmides, que nada mais eram que túmulos 

onde eram guardados os corpos dos mortos 

e os bens que lhes eram mais caros. 

Os deuses principais eram o casal Osiris 

e Isis, seu filho Horus, Set, o deus do mal, 

Amon-Rá e, durante pouco tempo, Aton, o 

círculo do Sol, cujo culto foi estabelecido, 

com primazia sobre os outros, pelo faraó 

Amenófis IV. 

Em sua organização política, o Egito 

era um estado totalitário, com todo o povo 

123

124 


sujeito à vontade suprema do faraó, pro- 

prietário das terras e com poder de vida e de 

morte sobre todos, com autoridade recebida 

dos deuses, de quem era descendente. 

Socialmente, o Estado Egípcio era di- 

vidido em o faraó e sua família, os nobres, 

os sacerdotes, o povo e os escravos, fruto 

das conquistas e que não tinham qualquer 

direito, sendo que o faraó governava com a 

colaboração da nobreza e trabalho burocrá- 

tico dos escribas. 

O território egípcio, com base na região 

em volta do rio Nilo, tinha a sua extensão 

variável de acordo com as vitórias e derrotas 

militares. 

Semelhantemente, o povo egípcio era 

aumentado e diminuído de acordo com o 

resultado das guerras das quais participava. 

1.2. Civilizações mesopotâmicas 

Em verdade, não existiu um Estado 

Mesopotâmico, mas, com o nome de Civili- 

zações Mesopotâmicas, diversos povos que 

habitaram, na idade antiga, a área compre- 

endida entre os rios Tigre e Eufrates, na 

região onde hoje se situa o Iraque, povos 

distintos, contudo, que tiveram muitos pon- 

tos em comum. Tais civilizações podem ser 

divididas nas seguintes: 

Sumérios: provenientes do planalto 

do hoje Irã, os povos sumérios se fixaram 

na Caldéia, sul da mesopotâmia, por volta 

de 3.500 a. C., onde fundaram diversas 

cidades-estados, entre as quais as mais im- 

portantes foram Ur, Uruk, Nipur e Lagash, 

sendo que cada cidade-estado era governada 

por reis absolutos denominados patesi, que 

viviam em constante guerra entre si pela 

supremacia regional. 

Acadianos: povos que, por volta de 

2.300 a. C., sob o comando do rei Sargão I, 

conquistaram toda a região do sul da Meso- 

potâmia. 

Primeiro Império Babilônio: por volta 

de 2.000 a. C., depois de séculos de lutas 

entre os povos que habitavam aquela re- 

gião, os habitantes da cidade de Babilônia 

alcancaram a hegemonia e dominaram toda 

a Mesopotâmia, além de regiões próximas. 

Dentre seus reis merece destaque Hamu- 

rabi, o qual elaborou o famoso código que 

tem seu nome, o qual compilava centenas 

de leis, algumas provenientes do direito dos 

sumérios e entre as quais merece destaque a 

Lei de Talião, que estabelecia que as penas 

deviam ser exatamente iguais aos delitos 

cometidos. 

Império Assírio: em cerca de 1.300 a. 

C., os assírios, que há séculos habitavam o 

norte da Mesopotâmia, começaram o seu 

período de conquistas, chegando a dominar 

toda a região e reinos próximos. Sua princi- 

pal característica era ser um povo guerreiro 

e extremamente cruel, que atemorizava os 

inimigos pelo costume de cortar as orelhas 

e narizes e vazar os olhos dos adversários 

vencidos. Sua primeira capital foi Assur, 

seguindo-se Nínive e seus reis mais impor- 

tantes foram Sargão II, Tiglatfalasar, Sena- 

queribe e Assurbanipal. 

Segundo Império Babilônico: depois de 

700 anos de domínio assírio, que alcançou 

o reino de Israel e se acha registrado na 

Bíblia, esse império foi derrotado pelos cal- 

deus, comandados por Nabopolassar, o qual 

deu início ao Segundo Império Babilônico, 

retornando a cidade de Babilônia a ser a 

capital da Mesopotâmia, hegemonia, porém 

de curta duração, eis que esse império so- 

mente durou até 539 a . C., quando foi con-

Todos esses 

reinos 

mesopotâmicos 

tinham em 

comum uma 

sociedade 

estratificada, 

sendo a base 

formada pelos 

escravos, 

prisioneiros de 

guerra. 

quistado pelos persas liderados por Ciro. 

Todos esses reinos mesopotâmicos 

tinham em comum uma sociedade estratifi- 

cada, sendo a base formada pelos escravos, 

prisioneiros de guerra, ficando um pouco 

mais acima os camponeses, em seguida os 

artesãos, comerciantes, militares e funcio- 

nários públicos. O topo era ocupado pela 

aristocracia, composta dos sacerdotes e fa- 

miliares do rei. 

Politicamente, os reinos de tal região 

eram monarquias absolutas, com o rei man- 

tendo todo o poder, absoluto, em suas mãos 

e as pessoas do povo não tendo qualquer 

direito frente aos governantes, nem, con- 

soante no Egito, qualquer possibilidade de 

interferir nas funções de governo. 

O território base era a região entre os 

rios Tigre e Eufrates, porém, sendo povos 

guerreiros, essa base era ampliada ou redu- 

zida dependendo do resultado de suas guer- 

ras costumeiras, o mesmo ocorrendo quanto 

a sua população. 

1.3. Israel 

Segundo a Bíblia, maior fonte de infor- 

mações sobre essa nação, o povo hebreu era 

constituído dos descendentes de Abraão e 

tinha o nome de seu neto Jacó, modificado 

por Deus para Israel, filho de Isaque. Tais 

descendentes, em número de 70 pessoas, 

não contadas as mulheres, teriam se des- 

locado para o Egito, em virtude de uma 

grande fome e ali teriam se multiplicado 

até que, em razão desse número elevado, 

foram levados à escravidão, que perdurou 

por 400 anos. 

Após o decurso desse tempo, Deus se 

apresentou perante Moisés, filho adotivo 

de uma filha do faraó, e, dizendo chamar-se 


Jeová, que quer dizer “Eu Sou”, mandou 

que Moisés liderasse o povo hebreu de volta 

para a “terra prometida”, Canaã, o que aca- 

bou se concretizando já sob a liderança de 

Josué, após a morte de Moisés e depois de 

40 anos de peregrinação no deserto e depois 

de receberem as leis de Deus, sintetizadas 

nos dez mandamentos. 

Chegando à terra prometida, os isra- 

elitas a conquistaram, vencendo os povos 

cananeus e seguindo as ordenações divinas, 

primeiramente dirigidos pelos juízes, líde- 

res escolhidos por Deus para a liderança 

em situações difíceis, merecendo menção 

Sansão e Débora, encerrando esse ciclo 

com Samuel, seguindo-se a fase dos reis, a 

qual teve início com Saul, continuou com 

o famoso Davi, o qual venceu o gigante 

Golias, que começou novo período de con- 

quistas militares, e, posteriormente, seu 

filho Salomão, de sabedoria incomparável 

e sob a liderança de quem a nação alcançou 

sua maior expansão e riqueza e quando foi 

construído o primeiro templo de Deus, na 

cidade de Jerusalém, capital do reino. 

Após a morte de Salomão aconteceu 

a divisão do reino em dois, Judá e Israel, 

aquele governado por Roboão, filho de Sa- 

lomão e este por Jeroboão, divisão que se 

manteve até que o reino de Israel foi con- 

quistado pelos assírios comandados pelo rei 

Sargão II, mantendo-se Judá independente 

até que foi conquistado pelos babilônios 

dirigidos por Nabucodonosor. 

Vencidos os babilônios pelos persas, os 

hebreus, já como tributários destes, foram 

autorizados a voltar para sua terra, ocasião 

em que, sob a direção de Esdras e Nee- 

mias, construíram novo templo, voltando 

a viver na Palestina, contudo, sempre sob 

125

126 


o domínio da potência dominante: persas, 

macedônios e sucessores, culminando com 

os romanos. 

Já sob o domínio de Roma, os judeus se 

rebelaram, sendo, todavia, sucessivamente 

derrotados, até que, sob o comando de Tito, 

filho do imperador Vespasiano e futuro im- 

perador, foram vencidos no ano 70, sendo 

Jerusalém destruída e o terceiro templo, 

reconstruído por Herodes, inteiramente 

queimado, iniciando-se a diáspora, com a 

dispersão dos judeus por todo o mundo, até 

1948, quando foi recriado o estado de Israel. 

Os hebreus formaram uma nação sin- 

gular, cuja característica principal era o 

monoteísmo, ao contrário de todos os povos 

vizinhos. E, ainda mais, o seu Deus não 

tinha representação física. 

Politicamente, os hebreus, como as de- 

mais nações da idade antiga, formavam um 

estado teocrático, ou seja, o governante deti- 

nha autoridade decorrente da divindade, e, 

por conseguinte, essa autoridade não podia 

ser contestada, sendo que o povo não tinha 

participação na administração pública. Dife- 

rentemente das demais nações, entretanto, o 

governante não era descendente da divindade. 

Ademais, o governante também estava 

sujeito às leis de Deus, devidamente registra- 

das na “Torá” e, portanto, o seu poder não era, 

ou pelo menos não devia ser, absoluto. 

Finalmente, todos os hebreus, além de 

deveres, tinham, outrossim, direitos, até os 

escravos. 

Grécia 

Como se sabe, na verdade não existiu 

um Estado Grego, mas diversas cidades-es- 

tado, polis, ou seja, cidades que formavam, 

por si só, um Estado independente e sobe- 

rano em relação aos demais, sendo que tais 

cidades se juntavam apenas para a prática 

de esportes, nos famosos jogos olímpicos 

e em caso de guerras. De todas as cidades, 

todavia, merecem menção especial Atenas 

e Esparta, as duas rivais sobre as quais se 

fundou a civilização grega. 

Esparta, localizada na região sul do Pelo- 

poneso, às margens do rio Eurotas, também 

chamada de Lacedemônia, era formada, ori- 

ginariamente, do povo dório, que invadiu a 

região por volta do século IX a . C. 

Em sua estrutura social, Esparta era 

constituída dos descendentes dos dórios, 

que eram os únicos considerados esparta- 

nos, dos periecos, pequenos comerciantes 

sem grande expressão social e política, 

talvez descendentes dos povos existentes na 

região antes da invasão dórica e dos hilotas, 

os escravos, sem qualquer direito, os quais 

eram geralmente inimigos vencidos. 

Esparta era um Estado extremamente 

militarista, em que todos os homens livres 

eram soldados e estavam sempre prontos 

para a guerra, situação que perdurava até 

que completassem 60 anos de idade. Carrei- 

ra militar que tinha início aos sete anos de 

idade. Assim, luxo e conforto eram abomi- 

nados, da mesma forma que os outros exces- 

sos, até relativos ao falar. 

Em vista de tal filosofia, a eugenia era 

integralmente praticada, sendo mortas ao 

nascer as crianças portadoras de deficiências. 

Pouco antes da invasão dórica à região 

sul do Peloponeso, o povo jônico, ao norte, 

fundou a cidade de Atenas. Esta tinha a 

sua sociedade composta pelos eupátridas, 

grandes proprietários de terras, paralianos, 

comerciantes do litoral, diacrianos, comer- 

ciantes, metecos, os estrangeiros, e os escra-

Platão afirma 

que o Estado é 

necessário em 

virtude da falta 

de autarquia 

de que sofre 

aquele que, 

isoladamente, 

não é capaz 

de prover 

todas as suas 

necessidades. 

vos, destituídos de quaisquer direitos. 

Se em Esparta tudo era voltado para 

a preparação militar, em Atenas a arte era 

particularmente valorizada, havendo gran- 

des obras arquitetônicas e esculturas. 

Diferentemente dos Estados teocráticos, 

as cidades gregas eram democracias, na 

verdade, até o berço da idéia desta forma de 

governo, muito embora não de uma pers- 

pectiva moderna, pois não era o povo que 

decidia as questões públicas, escolhia os 

governantes e votava as leis, porém somente 

os cidadãos, quais sejam os homens livres 

nascidos nas respectivas cidades. 

Os governantes, outrossim, não eram 

descendentes ou escolhidos dos deuses, mas 

cidadãos eleitos por seus pares, tendo car- 

gos com duração limitada no tempo. 

A filosofia, como ciência voltada à bus- 

ca das explicações para as causas primeiras, 

teve origem na Grécia antiga, ou, pelo me- 

nos foi lá que se desenvolveu espetacular- 

mente, podendo-se mencionar os filósofos 

sofistas, epicuristas, hedonistas, estóicas, 

Sócrates, que voltou seu olhar para o estudo 

do homem, tendo por lema o famoso “co- 

nhece-te a ti mesmo”. Interessando a nosso 

estudo o seu ensinamento de que se devia 

obedecer a todas as leis do Estado, boas ou 

más, sendo que o bom cidadão devia obede- 

cer a estas para que o mau cidadão não fosse 

levado a desobedecer aquelas. Ensinamento 

que seguiu até à própria morte, tomando a 

cicuta que fora condenado a beber, muito 

embora tivesse oportunidade de fugir. 

Quanto à problemática do Estado, con- 

tudo, deve-se reparar em Platão, que, em 

sua obra República, forneceu sua concepção 

do Estado. 

Segundo Giorgio Del Vecchio [1979:39], 


para Platão o Estado é o homem em grande, 

ou seja: um organismo completo, em que se 

encontra reproduzida a mais perfeita unida- 

de. Constituído por indivíduos, solidamente 

estruturado, semelha um corpo formado por 

vários órgãos, cujo conjunto lhe torna pos- 

sível a vida. No indivíduo, como no Estado, 

deve reinar aquela harmonia que se obtém 

pela virtude. 

Ainda na República, Platão traça um 

paralelo entre o homem e o Estado, des- 

cendo a um exame minucioso e chegando à 

conclusão de que um indivíduo é formado 

de três partes: a razão, que governa; a cora- 

gem, que atua; e os sentidos, que obedecem. 

Semelhantemente, o Estado é formado de 

três classes: os sábios, que devem governar; 

os guerreiros, para atuar na defesa do Es- 

tado; e, os artesãos e camponeses, a quem 

caberia obedecer. 

Seguindo nessa contraposição entre 

indivíduo e Estado, Platão afirma que o 

Estado é necessário em virtude da falta de 

autarquia de que sofre aquele que, isolada- 

mente, não é capaz de prover todas as suas 

necessidades, enquanto que este é perfeito, 

pois bastante em si mesmo. 

Nessa glorificação ao Estado, Platão 

outorgou ao mesmo o poder absoluto, caindo 

tudo debaixo de sua competência e interven- 

ção e não tendo o indivíduo qualquer direito 

e chegando ao ponto de defender a supressão 

da família e da propriedade privada, susten- 

tando a comunidade dos bens e das mulheres 

pelos sábios e pelos guerreiros. 

Já Aristóteles, discípulo de Platão, con- 

siderava o Estado uma necessidade, por ser 

uma perfeita união orgânica, tendo como 

objetivo a virtude e a felicidade universal, 

enquanto que o homem é um animal políti- 

127

128 


co, ou seja, um ser eminentemente gregário, 

destinado a viver em sociedade. 

Ainda consoante Giorgio Del Vecchio 

{1979:45], Aristóteles ensinava que: “Assim 

como não é possível conceber uma mão viva 

separada do corpo, assim também, não se 

pode conceber o indivíduo sem o Estado.” 

Ao contrário de seu mestre, Aristóteles 

não pregava a extinção da família, conside- 

rando que a união de várias é que formava 

o Estado. Também defendendo a proprie- 

dade privada. 

Semelhantemente, de modo a justificar 

a escravatura, Aristóteles primeiramente 

afirmou que algumas pessoas nasceram 

incapazes de governar, não tendo condições 

de serem livres, diversamente de outras, 

e, portanto, aqueles deveriam ser escra- 

vos. Ao lado dessa explicação, Aristóteles 

apresentou outra, mas pragmática, dizendo 

que o Estado precisava de uma classe de 

homens que pudessem ser colocados para 

as ocupações físicas, a fim de que as outras 

classes tivessem condições de se dedicar às 

atividades superiores, acrescentando que 

tal situação poderia ser resolvida quando a 

lançadeira e a agulha trabalhassem sem a 

intervenção de alguém sobre o tear. 

Finalmente, foi Aristóteles o precursor da 

teoria da tripartição dos poderes estatais, exe- 

cutivo, legislativo e judiciário, posteriormente 

desenvolvida por Locke e Montesquieu, con- 

cluindo que, independente de ser o governo 

de um só, de alguns ou de todos, bom governo 

é o que é exercido para o bem de todos. 

Roma 

Após o declínio da Grécia, causado 

pelas guerras internas e tendo curta dura- 

ção a hegemonia macedônica, em virtude 

das contendas advindas a partir da morte 

de Alexandre, surgiu no horizonte Roma, 

fundada por volta do século VIII a. C. e cuja 

história pode ser dividida em três fases: 

reinado, república e império. 

A primeira, dos primórdios de Roma, 

tinha como forma de governo a monarquia, 

sendo o rei detentor de poder quase absolu- 

to, apenas atenuado pelo poder de veto dos 

anciãos integrantes do senado. 

Já a segunda, de início do poderio ex- 

terno, foi assolada por lutas internas entre 

patrícios, detentores de todos os direitos e 

dos plebeus, que não possuíam terras e não 

podiam influir nos negócios de Estado. 

A terceira fase, afinal, foi a da máxima 

expansão e conseqüente declínio do poderio 

romano. 

Se o esplendor dos gregos aconteceu 

quanto à filosofia, os romanos não chega- 

ram a fazer-lhes frente nessa área, pelo con- 

trário, tornaram-se seguidores das correntes 

filosóficas importadas da Grécia, mere- 

cendo realce, por interessar ao estudo, a 

filosofia estóica, que pregava que o homem 

sábio é aquele que venceu todas as paixões 

e se livrou das influências externas, a qual 

influenciou inúmeros homens ilustres, 

como Cícero e o imperador Marco Aurélio, 

e a filosofia hedonística, que estatuía que o 

único bem da vida é o prazer. 

Essas duas correntes filosóficas tiveram 

notável desenvolvimento prático na vida 

romana, em especial na época do império, 

quando, sujeitos a perder a vida a qualquer 

momento, dado o poder absoluto e caráter 

instável de vários de seus governantes, os 

romanos, ou se mantinham indiferentes 

à sorte, vivendo cada dia como se fosse o 

último e desprezando a própria vida e a dos 

Se o esplendor 

dos gregos 

aconteceu 

quanto à 

filosofia, os 

romanos não 

chegaram a 

fazer-lhes frente 

nessa área, 

pelo contrário, 

tornaram-se 

seguidores 

das correntes 

filosóficas 

importadas da 

Grécia

outros, ou entregavam-se totalmente aos 

prazeres físicos, o que é bem representado 

pelo costume de fazer refeições, vomitar o 

alimento e novamente se alimentar. 

Assim, se no período da república os 

cidadãos tinham participação na vida pú- 

blica, muito embora o senado fosse vitalício 

e não eleito, no império, com o governante 

concentrando em suas mãos todo o poder, 

inclusive o de vida e morte, passando o 

senado e as magistraturas a uma atuação 

meramente simbólica, o governo tornou-se 

despótico, até retornando a uma feição te- 

ocrática, pois os imperadores se tornavam 

deuses e deveriam inclusive ser objeto de 

adoração. 

Entretanto, mesmo convivendo com tal 

poder absoluto, Roma merece realce pelo 

notável impulso que deu ao direito, instru- 

mento regulador das relações sociais das 

pessoas, exceto os escravos, que eram consi- 

derados “res”, coisa e até das pessoas para 

com o governo. 

Estado feudal 

Com a queda do Império Romano do 

Ocidente, em 476, os bárbaros completaram 

o domínio do continente europeu e come- 

çaram, gradativamente, a misturar os seus 

costumes e leis com as normas romanas, 

muito mais desenvolvidas e com as regras 

cristãs, pois o cristianismo já tinha tomado 

conta de Roma. 

Tal mistura acarretava a coexistência, 

simultânea, do evoluído direito romano, 

de normas como a que proibia a prisão por 

dívidas, consoante a célebre lei Poetelia 

Papiria, do preceito cristão relativo ao amor 

fraternal, com regras como o julgamento 

pelas ordálias, ou juízo de Deus. 


Como os bárbaros não formavam um só 

povo, mas vários, godos, francos, norman- 

dos, vândalos etc., o império romano foi 

fracionado em diversos Estados, os quais 

não tinham um poder central forte, porém 

tinham o território dividido em feudos, 

cada um tendo um chefe, que possuía pouco 

contato e submissão ao governo central, 

reunindo-se normalmente apenas para as 

guerras entre os Estados e, posteriormente, 

contra os invasores mouros. 

Entretanto, com a crescente conversão 

dos bárbaros ao cristianismo, a Igreja Cató- 

lica começou a se impor e, então, a figurar 

como força até nas questões internas e ex- 

ternas dos Estados. 

Tal atuação se fundamentava filosofica- 

mente nas teses das duas escolas mais desta- 

cáveis da época: a Patrística e a Escolástica. 

A primeira teve como expoente princi- 

pal Santo Agostinho, bispo de Hipona que, 

em sua obra monumental, De Civitate Dei, 

estabelece a distinção entre o Estado terre- 

no, que corresponde ao reino da impiedade, 

societas impiorum, falho e distanciado de 

Deus, decorrente do pecado original de 

Adão, ao qual se seguiram os pecados de 

todos os homens, Estado que, mesmo que 

tenha um objetivo louvável, a paz entre as 

pessoas e, nesse sentido, seja derivado da 

vontade de Deus e da natureza, acha-se 

sempre subordinado ao Estado Celeste, 

Civitas Dei, a comunhão dos fiéis, que, no 

fim dos tempos, substituiria inteiramente o 

Estado terreno. 

Assim, Santo Agostinho estatuiu que a 

Igreja Católica deveria ter primazia sobre 

os Estados Feudais. 

Já a Escolástica teve como principal 

representante São Tomás de Aquino, cuja 

129

130 


obra principal foi a Summa Theologiae, o 

qual asseverava que o Estado é um produto 

natural e indispensável à satisfação das ne- 

cessidades humanas, derivado da natureza 

social do homem e que existiria mesmo que 

Adão não tivesse pecado, tendo como fim a 

garantia da segurança de seus integrantes e 

promover o bem comum. 

Distinguindo-se, por conseguinte, de 

Santo Agostinho neste ponto, São Tomás 

com ele concordava quanto à subordinação 

do Estado à Igreja Católica, à qual devia ser 

obediente para se manter legítimo e tendo 

o Papa, como vigário de Deus, o poder de 

punir os reis e de dispensar os súditos do 

juramento de fidelidade aos soberanos. 

Dessa forma, o Estado feudal se carac- 

terizava, principalmente, pela fraqueza do 

poder central, com conseqüente fortale- 

cimento dos feudos, em que o chefe tinha 

soberania sobre os bens e as pessoas exis- 

tentes em seus domínios, sendo que tudo 

girava sobre a posse e a propriedade de 

terras, dali decorrendo as relações entre os 

chefes feudais e os habitantes de suas terras, 

seus servos, a instabilidade das fronteiras, 

decorrentes das incessantes guerras entre os 

feudos, e, a supremacia da Igreja Católica 

sobre as diversas nações. 

Estado absolutista 

Ao final da idade média, as idéias que 

alicerçavam o Estado Feudal passaram a 

ser violentamente atacadas, inicialmente no 

confronto entre guelfos e gibelinos, quando 

a supremacia estatal sobre a esfera eclesiás- 

tica foi defendida especialmente por Dante 

Alighieri, situação que recrudesceu com a 

Reforma protestante. 

No mesmo diapasão, surgiu uma filosofia 

da supremacia do Estado não somente sobre a 

Igreja Católica, porém, outrossim, sobre todas 

as pessoas, merecendo menção especial Nico- 

lau Maquiavel e Thomaz Hobbes. 

O primeiro, em sua famosa obra, O 

príncipe, ainda hoje tão discutida e que 

é considerada a base da ciência política, 

em seu sentido moderno, defendeu, sem 

qualquer consideração moral, que o líder 

político deveria praticar todas as ações, sem 

preocupação se justas ou injustas, éticas ou 

antiéticas, exclusivamente com o propósito 

de alcançar o poder e mantê-lo, objetivando 

a libertação da Itália do domínio estrangei- 

ro. Nesse sentido, afirmou que “o cuidado 

maior de um príncipe deve ser o da manu- 

tenção do seu Estado; os meios que ele utili- 

zar para esse fim serão sempre justificados 

e terão o louvor de todos, porque o vulgo se 

deixa impressionar pelas aparências e pelos 

efeitos - e o vulgo é quem faz o mundo.” 

O surpreendente, portanto, nas teses 

de Maquiavel, não é nem o fato de consi- 

derar que, no que concerne à conquista e 

manutenção do Estado, os fins justificarem 

os meios, o que nada tinha de novo nos 

governos do mundo, mas o cinismo de apre- 

sentar as formas práticas de consecução de 

tal objetivo, havendo chegado ao ponto de 

afirmar, segundo citado por Ernst Cassirer 

[1976:166 - 167]: 

“Um príncipe tem de saber ser bicho ou 

homem, consoante as ocasiões: e isto é-nos 

sugerido pelos escritores antigos, que relatam 

terem Aquiles e outros príncipes sido envia- 

dos, a fim de serem educados, para junto do 

centauro Quíron; e como o seu preceptor era 

meio homem e meio bicho, tiveram de ser en- 

sinados a imitar ambas as naturezas, de tal 

modo que uma não se podia conservar sem a

Hobbes 

afirmou que o 

homem, antes 

da criação do 

Estado, vivia 

na constante 

prática de 

violência 

contra os 

outros homens. 

outra. Portanto, porque é tão necessário para 

o príncipe aprender como deve algumas ve- 

zes fazer o papel de bicho, deve tomar como 

modelo o leão e a raposa: porque o leão não 

é suficientemente manhoso para se livrar das 

serpentes e das armadilhas e a raposa não é 

suficientemente forte para vencer o lobo; por 

conseguinte, ele deve ser uma raposa, a fim 

de descobrir as serpentes, e um leão, para que 

os lobos o temam.” 

No mesmo sentido, também consideran- 

do que as organizações políticas deveriam 

se basear na premissa de que os homens são 

fundamentalmente maus, surgiu Hobbes, 

que afirmou que o homem, antes da criação 

do Estado, vivia na constante prática de 

violência contra os outros homens (homo 

homini lupus), havendo, por conseguinte, 

guerras por todos os lados (bellum omnium 

contra omnes), o que teria levado as pesso- 

as, para fazer cessar tal situação e alcançar 

a paz, a chegar a um pacto, que tinha a se- 

guinte fórmula: 

“Autorizo e transfiro a este homem ou assem- 

bléia de homens o meu direito de governar- 

me a mim mesmo, com a condição de que vós 

outros transfirais também a ele o vosso direi- 

to, e autorizeis todos os seus atos nas mesmas 

condições como o faço.” 

Firmado esse pacto, que dotou poder a 

uma pessoa ou organismo para pacificar a 

convivência social, o ente criado assumiria 

alcance absoluto e ilimitado, de modo a 

cumprir suas funções. 

Alicerçado nessa filosofia e declinando 

o poder da Igreja Católica, o continente 

europeu viu surgirem diversos estados de 

formato absolutista, como Inglaterra, Fran- 


ça, Áustria, Rússia, etc., os quais tinham em 

comum o fato de serem monarquias, com 

soberanos, como retorno às civilizações da 

idade antiga, que detinham autoridade pro- 

veniente de Deus, como pessoas escolhidas 

pela divindade para governar, portanto, 

de poder central forte e indiviso, ou, pelo 

menos, inquestionavelmente superior aos 

demais e com os governados destituídos de 

qualquer direito frente ao poder público. 

Nesse sentido, o rei Luís XV, da França, 

afirmara: “nós não temos a nossa coroa 

senão de Deus e o direito de fazer as leis 

nos pertence sem co-participação ou depen- 

dência” e, o rei Carlos I, da Inglaterra: “a 

liberdade do povo consiste nas leis que lhe 

assegurem a vida e os bens próprios, nunca 

no direito de governar por si mesmo. Este 

direito é do soberano”. 

Ademais, encontrando-se o Estado fir- 

mado na pessoa do monarca, “L’État c’est 

moi”, disse o rei francês Luís XIV, tudo, até 

as guerras, estava relacionado, diretamente, 

às vontades do soberano, que guerreava ou 

fazia a paz com os outros Estados de acordo 

com seus interesses particulares. Os gover- 

nados, em especial os que não constituíam a 

nobreza, não tinham seus interesses levados 

em conta e nem como influenciar as deci- 

sões políticas. 

Estado liberal 

Reagindo contra esse poder absoluto, 

causador da miséria de tantos, surgiram 

diversos filósofos, que pugnavam pela li- 

berdade do homem e seu direito de reger o 

próprio destino. 

Nesse diapasão, encontramos John 

Locke, o qual defendia a limitação da auto- 

ridade do rei pela soberania popular e afir- 

131

132 


mava que, no caso de conflito entre o poder 

governante e o povo, a vontade deste é que 

deveria prevalecer, uma vez que é a única 

fonte do poder. 

Locke acreditava, como Hobbes, que o 

Estado fora criado por meio de um contrato, 

porém, ao contrário daquele, considerava 

que o homem, antes que fosse firmado o pac- 

to, por conseguinte, no estado de natureza, 

não vivia em guerra permanente, porém, era 

possuidor de razão e tinha seus impulsos re- 

freados por sentimentos de equidade, poden- 

do, assim, conservar a sua liberdade se assim 

o quisesse. Contudo, faltando uma autorida- 

de para garantir o exercício dos direitos de li- 

berdade, os homens concordaram em retirar 

uma parte de seus direitos e concedê-los ao 

Estado para que este pudesse superintender 

a ordem civil, julgar e punir os transgresso- 

res e promover a defesa externa. 

Assim, tendo a autoridade governa- 

mental atribuições definidas por meio do 

contrato, caso exorbitasse o seu poder, esta- 

ria violando o pacto e o povo reassumiria a 

soberania originária, podendo se sublevar. 

Também se insurgindo contra a onipo- 

tência estatal, surgiu depois Jean Jacques 

Russeau, que, considerando, outrossim, que 

o Estado teve criação contratual, uma vez 

que o homem, que, no estado de natureza, 

vivia em perfeita felicidade, acabou por 

desenvolver a inteligência, a linguagem e 

outras faculdades e, com o surgimento da 

metalurgia e da agricultura, veio a desigual- 

dade, sendo que os que adquiriram maiores 

posses passaram a submeter os mais pobres, 

gerando as paixões e violências. Para recu- 

perar a situação de paz anterior, então, os 

homens reuniram suas forças, armando um 

poder supremo que a todos defenderia, fir- 

mando um contrato social, com o seguinte 

enunciado principal: 

“cada um põe em comum sua pessoa e todo o 

seu poder sob a suprema direção da vontade 

geral; e cada um, obedecendo a essa vontade 

geral, não obedece senão a si mesmo”. 

Sendo produto de um acordo de vonta- 

des e tendo como objetivo a promoção do 

bem comum, segundo Russeau o Estado 

somente é suportável quando é justo. Não o 

sendo, o povo tem o direito de substituí-lo, 

refazendo o pacto. 

Finalmente, de suma importância para o 

estabelecimento do Estado na forma moder- 

na foi Charles de Secondat, barão de Mon- 

tesquieu, o qual, em sua obra Espírito das 

leis, distinguiu três formas de governo: re- 

pública, que tem por pressuposto a devoção 

dos cidadãos ao bem público, e, portanto, seu 

princípio particular é a virtude; monarquia, 

que tem por base o amor dos privilégios e 

das distinções, sendo seu princípio básico a 

honra; e despotismo, que se funda na força e 

tem por sustentáculo o medo. 

Montesquieu, ainda, ao estudar o siste- 

ma político inglês, observou que ali existia 

um regime de autêntica liberdade política, 

acreditando que isso se devia ao princípio 

da divisão dos poderes, levando-o a afirmar 

que: “para que se não possa abusar do poder 

urge que o poder detenha o poder” e, recu- 

perando as idéias de Aristóteles e Locke, 

defendeu que o poder estatal fosse dividido 

em três, o legislativo, que elaboraria as leis, 

o executivo, que as executaria, e, judicial, 

que as faria cumprir, sustentando que tais 

poderes deveriam ser independentes uns 

dos outros e confiados a pessoas diferentes, 

consoante ocorria na Inglaterra. 

Sendo produto 

de um acordo 

de vontades 

e tendo como 

objetivo a 

promoção do 

bem comum, 


somente é 

suportável 

quando é justo.

Assim, com essa base filosófica e leva- 

do pela revolta da maioria da população 

dos países despóticos contra a situação de 

miséria econômica em que vivia e contra 

os privilégios de alguns poucos, o alicerce 

do absolutismo foi sendo corroído e, pri- 

meiramente na Inglaterra do século XVII, 

da revolta do Parlamento, sob a liderança 

de Cromwell, contra o absolutismo tentado 

pelo rei Carlos I, revolta vitoriosa e que, 

após a breve ditadura do próprio Cromwell, 

com seus princípios cristalizados nas De- 

clarações de Direitos de 1679, 1689 e 1701, 

alcançou uma importante redução do poder 

dos soberanos, que ainda hoje se mantém. 

Em seguida, os Estados Unidos da Amé- 

rica do Norte, influenciados pelos mesmos 

princípios filosóficos e pela rejeição aos 

novos impostos criados pela coroa inglesa, 

revoltaram-se contra o domínio britânico e, 

valendo-se do direito de rebelião pregado 

por Locke, chegaram à independência polí- 

tica, estatuindo, em sua Constituição Fede- 

ral, o que segue: 

“Cremos axiomáticas as seguintes verda- 

des: que os homens foram criados iguais; 

que lhes conferiu o Criador certos direitos 

inalienáveis, entre os quais o de vida, o de 

liberdade e o de procurarem a própria feli- 

cidade; que para a segurança desses direitos 

se constituíram entre os homens governos, 

cujos justos poderes emanam do consen- 

timento dos governados; que sempre que 

qualquer forma de governa tenda a destruir 

esses fins assiste ao povo o direito de mudá- 

la ou aboli-la, instituindo um novo governo 

cujos princípios básicos e organização de 

poderes obedeçam às normas que lhe pare- 

çam mais próprias a promover a segurança 

e a felicidade gerais.” 


Acompanhando os exemplos da Ingla- 

terra e, especialmente, dos Estados Unidos, 

a França, onde o monarca ainda reinava 

absoluto e, dada a crise econômica do Es- 

tado, se não causada, pelo menos agravada 

pelos imensos gastos da corte, o que acarre- 

tou fome e miséria para a imensa maioria 

da população, que compunha o Terceiro 

Estado, detentor apenas de obrigações, fi- 

cando quase todos os direitos, muitos ainda 

feudais, e, todos os privilégios, para os in- 

tegrantes dos outros dois estados, nobreza 

e clero, que constituíam menos de dez por 

cento da população, o povo, depois de con- 

vocado, juntamente com a nobreza e o clero, 

para uma assembléia dos estados, convoca- 

da pelo rei Luís XVI para aprovar um au- 

mento de impostos, acabou por se revoltar 

ao ver negados seus pleitos pela melhoria 

de sua situação e após o rei haver voltado 

atrás e dissolvido a assembléia, gerando a 

Revolução Francesa, de 1789, que nivelou 

os três estados, acabou com os privilégios de 

classes e proclamou o princípio da sobera- 

nia nacional, estatuindo o seguinte: 

“todo governo que não provém da vontade 

nacional é tirania; a nação é soberana e sua 

soberania é una, indivisível, inalienável e 

imprescritível; o Estado é uma organização 

artificial, precária, resultante de um pacto 

nacional voluntário, sendo o seu destino o 

de servir o homem; o pacto social se rompe 

quando uma parte lhe viola as cláusulas; 

não há governo legítimo sem o consentimento 

popular; a lei é a expressão da vontade geral; 

o homem é livre, podendo fazer ou deixar de 

fazer o que quiser, contanto que a sua ação 

ou omissão não seja definida legalmente 

como crime; a liberdade de cada um limita- 

se pela igual liberdade dos outros; todos são 

133

134 


iguais perante a lei; o governo se destina à 

manutenção da ordem jurídica e não in- 

tervirá no campo das relações privadas; e, 

o governo é limitado por uma constituição 

escrita, que tem como partes essenciais a 

tripartição do poder estatal e a declaração 

dos direitos fundamentais do homem.” 

Esses princípios tiveram imensa acolhi- 

da pelo mundo, firmando-se como postula- 

dos dos estados democráticos e, em teoria, 

até nos estados totalitários dos séculos se- 

guintes, ainda que, mesmo na França, a prá- 

tica do respeito aos direitos individuais não 

tenha sido mantida durante a fase do terror, 

em que muitos eram julgados e condenados 

com reduzidíssima oportunidade de defesa e 

sem que tivessem praticado qualquer crime. 

Ocorre, entretanto, que, representando 

o ápice da liberdade individual e, na teo- 

ria, perfeitamente justos, tais princípios 

liberais, em especial, o que estabelecia que 

cabia ao Estado unicamente a manutenção 

da ordem pública, afastado do campo das 

relações privadas, acabaram por acarretar a 

exploração do homem pelo próprio homem, 

eis que colocavam no mesmo nível pessoas 

que, por se acharem desigualadas econo- 

micamente, na prática não estavam em 

condições iguais para contratarem entre si. 

Deficiência que foi claramente evidenciada 

quando da Revolução Industrial. 

Essa revolução, que para Alvin Toffler, 

representou uma Segunda Onda a varrer a 

humanidade, modificou, profundamente 

a sociedade de então, tornando-a mais ur- 

bana, desestruturando a família, criando 

novas relações sociais e, com a implantação 

das máquinas nas empresas, que acarretou 

grande quantidade de desempregados, os 

quais tiveram suas funções assumidas pelas 

máquinas, fez com que o trabalho humano 

passasse a ser negociado como mercadoria, 

sujeito à lei da oferta e da procura. 

Porém, como a oferta era maior que 

a procura, dada a grande quantidade de 

desempregados, quem conseguisse um em- 

prego era obrigado a aceitar as condições 

impostas pelo patrão, recebendo salários 

irrisórios, trabalhando mais de 15 horas por 

dia, sem dia de descanso e férias. 

Ademais, não havia amparo para o tra- 

balhador doente e nem para o idoso. 

Estado comunista 

Como reação a essa situação de aban- 

dono, surgiram diversos movimentos, de 

várias feições e objetivos, indo dos anar- 

quistas, que pugnavam pela destruição 

do Estado a, inicialmente, os comunistas 

que, partindo de uma visão materialista 

da história, defendiam que o Estado fora 

criado originariamente como instrumento 

da opressão da classe dominante sobre as 

classes trabalhadoras. 

Assim é que Friedrich Engels, afirmava 

[1977:193 - 194]: 

“Como o Estado nasceu da necessidade de 

conter o antagonismo das classes, e como, ao 

mesmo tempo, nasceu em meio ao conflito 

delas, é, por regra geral, o Estado da classe 

mais poderosa, da classe economicamente 

dominante, classe que, por intermédio dele, 

se converte também em classe politicamente 

dominante e adquire novos meios para a 

repressão e exploração da classe oprimida. 

Assim, o Estado antigo foi, sobretudo, o Es- 

tado dos senhores de escravos para manter 

os escravos subjugados; o Estado feudal foi o 

órgão de que se valeu a nobreza para manter

A doutrina 

comunista 

preceituava o 

materialismo 

histórico, 

ou seja, que 

o curso da 

história sempre 

foi determinado 

pelo lado 

econômico, 

representado 

pelo controle 

dos meios de 

produção. 

a sujeição dos servos e camponeses depen- 

dentes; e o moderno Estado representativo é 

o instrumento de que se serve o capital para 

explorar o trabalho assalariado.” Acrescen- 

tando, ainda que “o Estado não tem exis- 

tido eternamente. Houve sociedades que se 

organizaram sem ele, não tiveram a menor 

noção do Estado ou de seu poder. Ao chegar 

a certa fase do desenvolvimento econômico, 

que estava necessariamente ligada à divisão 

da sociedade em classes, essa divisão tornou 

o Estado uma necessidade. Estamos agora 

nos aproximando, com rapidez, de uma fase 

de desenvolvimento da produção em que a 

existência dessas classes não apenas deixou 

de ser uma necessidade, mas até se converteu 

num obstáculo à produção mesma. As classes 

vão desaparecer, e de maneira tão inevitável 

como no passado surgiram. Com o desapare- 

cimento das classes, desaparecerá inevitavel- 

mente o Estado. A sociedade, reorganizando 

de uma forma nova a produção, na base de 

uma associação livre de produtores iguais, 

mandará toda a máquina do Estado para o 

lugar que lhe há de corresponder: o museu 

de antiguidades, ao lado da roca de fiar e do 

machado de bronze”. 

Por conseguinte, a doutrina comunista, 

arquitetada por Marx e Engels, preceituava 

o materialismo histórico, ou seja, que o cur- 

so da história sempre foi determinado pelo 

lado econômico, representado pelo controle 

dos meios de produção; que o Estado foi 

constituído pelas classes mais fortes, para 

a manutenção de sua dominação; que essa 

situação perduraria até que, revoltadas, as 

classes trabalhadoras, o proletariado, as- 

sumissem o poder e, então, o Estado seria 

extinto e as pessoas viveriam em perfeita 


harmonia. Revolta que estaria determinada 

a acontecer, impreterivelmente. 

Após o levante popular ocorrido no iní- 

cio de 1917, causado pela crise social e eco- 

nômica reinante na Rússia, agravada pela 

participação desse país na Primeira Guerra 

Mundial e as sucessivas derrotas em bata- 

lhas contra a Alemanha, que levou ao poder 

o partido menchevique, o chefe do governo 

Kerenski, socialista moderado, resolveu 

continuar a participação russa na Primeira 

Guerra Mundial, fato que, explorado pelos 

radicais bolcheviques, acarretou a eclosão 

da revolução de outubro do mesmo ano, 

quando os bolcheviques empolgaram o po- 

der, sob a direção de Vladimir Ilitch Ulia- 

nov, conhecido como Lenin. 

Alcançando o poder e já se denominan- 

do de partido comunista, os bolcheviques 

fizeram um acordo de paz em separado com 

a Alemanha e começaram a implantação 

das idéias de Marx, acabando com a pro- 

priedade imobiliária privada, dissolvendo 

a estrutura estatal então existente e estabe- 

lecendo a divisão da administração pública 

em soviets, em todos os níveis estatais e 

profissionais. 

Como os mencheviques e os partidários 

do czar Nicolau II, deposto e depois morto, 

aliaram-se e desencadearam uma guerra 

civil, com a participação de forças estran- 

geiras, foi criado o exército vermelho, sob a 

chefia de Trotsky, que acabou por alcançar 

a vitória. 

Ao mesmo tempo foi estabelecida a es- 

tatização da economia, controle estatal de 

todos os meios de produção e distribuição, 

criação de uma burocracia partidária que se 

inseriu em todas as esferas políticas e o pla- 

nejamento central da economia, e, começou 

135

136 


o terror, com a prisão, julgamento sumário 

e execução de todos os adversários dos 

comunistas, bem como dos pequenos pro- 

prietários de terras, os kulaks, terror que se 

recrudesceu após a morte de Lenin, quando 

Josef Vessarianovitch Djugachivili, conheci- 

do como Stalin, alcançou o poder máximo. 

Sob a liderança de Stalin, a Rússia 

obteve um grande desenvolvimento indus- 

trial, derrotou a Alemanha na Segunda 

Guerra Mundial e chegou a rivalizar com 

os Estados Unidos na disputa pela lideran- 

ça política mundial. Entretanto, as perse- 

guições políticas e religiosas, com a morte 

de milhares de pessoas, a imensa interfe- 

rência da polícia política em todas as áreas 

e criação de campos de concentração, os 

famosos gulags, para onde foram levados 

milhares de russos, continuaram ferozmen- 

te, somente diminuindo após a morte de 

Stalin em 1953. 

Essa hipertrofia do aparelho estatal, 

frontalmente contrária às teses marxistas, 

acarretou, também, o surgimento de uma 

burocracia poderosa, formada nos quadros 

do partido comunista e que acabou se cons- 

tituindo em uma classe dominante e cheia 

de privilégios, a nomenklatura, um contra- 

senso em uma sociedade dita sem classes. 

A empolgação pela implantação do co- 

munismo na Rússia levou a sua difusão por 

outros países e, mesmo havendo finalmente 

fracassado naquela nação, hoje são comu- 

nistas, pelo menos em tese, também China, 

Vietnan, Coréia do Norte e Cuba, apesar de 

que todos, com exceção da Coréia do Norte, 

que padece de sérios problemas econômi- 

cos presentemente, com forte aplicação de 

princípios neoliberais, conforme veremos 

futuramente. 

Estado fascista 

Como reação às tristes conseqüências 

sociais do estado liberal e contra a doutrina 

comunista, surgiu, em diversos países, entre 

os quais o Brasil, um regime de hipertrofia 

do Estado não somente na prática, caso da 

União Soviética, como na teoria, apontado 

como solução para todos os males, especial- 

mente dos das classes trabalhadoras, regime 

que na Itália, onde se iniciou, denominou- 

se de fascismo. 

Esse estado, de cunho proclamada- 

mente nacionalista e inspirado no antigo 

império romano, alcançou o poder sob a 

liderança de Benito Mussolini, após a sua 

famosa marcha sobre Roma, na liderança de 

seus “camisas negras”, sua milícia popular, 

em 1922. 

Segundo a doutrina fascista, a nação 

não seria elemento integrante do Estado, 

mas, criação deste, sendo o Estado um abso- 

luto e indivíduos e grupos o relativo. Assim, 

Mussolini proclamou sua máxima: “Tudo 

dentro do Estado, nada fora do Estado, nada 

contra o Estado”. O Estado, portanto, seria 

um fim em si mesmo. 

Pretendendo acabar com as lutas de 

classes, o Estado fascista criou uma organi- 

zação sindicalista, o corporativismo, agru- 

pando em corporações todos os membros 

de cada ramo de produção, as quais tinham 

representantes no poder legislativo nacio- 

nal, a Câmara Corporativa. 

Outrossim, foi mantida a propriedade 

privada dos meios de produção e distribui- 

ção, subordinada, todavia, aos interesses 

sociais, passando o trabalho a ser considera- 

do um dever social e sendo abolido o direito 

de greve. 

Com a implantação do fascismo, a eco-

O Brasil sob a 

liderança de 

Getúlio Vargas, 

também teve 

implantado 

um regime de 

governo de 

características 

fortemente 

fascistas. 

nomia italiana se desenvolveu inicialmen- 

te, porém, a entrada da Itália na Segunda 

Guerra Mundial do lado da Alemanha aca- 

bou por mergulhar o país em uma guerra 

civil e em uma situação de caos social, após 

a sucessão de derrotas militares. 

De forma semelhante, o Brasil, a partir 

de 1937, com o Estado Novo, sob a liderança 

de Getúlio Vargas, também teve implantado 

um regime de governo de características 

fortemente fascistas, sendo também uma 

ditadura, com direitos individuais desres- 

peitados, ausência de liberdade individual 

e de retirada da participação popular nos 

negócios públicos, muito embora seus reco- 

nhecidos méritos no que concerne aos direi- 

tos dos trabalhadores. 

Estado nazista 

Com muitas semelhanças com o fascis- 

mo, notadamente quanto à hipertrofia do 

Estado, surgiu na Alemanha o partido na- 

cional socialista dos trabalhadores, o qual, 

sob o comando de Adolf Hitler, seu carismá- 

tico líder, alcançou o poder em 1933. 

O nazismo tinha raízes que alcançavam 

o culto ao herói, de Thomas Carlyle, confor- 

me Ernst Cassirer [1976:210], que pregava a 

necessidade de um homem forte, escolhido 

por Deus para liderar e governar o povo, 

afirmando que: “Aquele que deve ser o meu 

chefe, cuja vontade terá de ser mais alta do 

que a minha, foi escolhido para mim no Céu. 

Não se pode conceber outra liberdade que 

não seja a de obedecer ao escolhido do Céu”. 

Semelhantemente, ao lado do culto ao 

herói, o nazismo pregava a superioridade 

da raça ariana, alicerçado nas teses de Go- 

bineau, raça que tinha o direito e o dever de 

governar as demais. 


Finalmente, o nazismo tinha como certo 

que todos os males da humanidade em geral 

e dos alemães em particular se deviam aos 

judeus, considerados o câncer social e que 

devia ser extirpado de qualquer forma, o 

que culminou nos campos de extermínio 

de Aushwitz, Bergen-Belsen, Dachau, Tre- 

blinka e Sobibor, entre outros, de triste me- 

mória, com seus milhões de mortos. Nesse 

sentido, afirmou Hitler, em seu livro Mein 

Kampf, como transcrito por Joachim Fest [ 

1976:40 - 41]: 

“Depois que passei a me preocupar com essa 

questão e que minha atenção foi despertada 

para os judeus, vislumbrei Viena sob outro 

aspecto. Em todos os lugares aonde ia, via 

judeus e, quanto mais os contemplava, mais 

meus olhos aprendiam melhor a distingui-los 

claramente dos outros homens. O centro da 

cidade e os quarteirões localizados ao norte 

do canal do Danúbio formigavam especial- 

mente de uma população cuja aparência não 

apresentava nenhum traço de semelhança 

com a dos alemães... Todos esses detalhes já 

não se mostravam atraentes, e se experimen- 

tava até repugnância quando se descobria 

subitamente sob a sua casca desagradável a 

sujeira moral do povo eleito. Por que nunca 

deixava de haver uma sujeira, qualquer 

que fosse, uma infâmia, sobretudo na vida 

cultural, da qual um judeu pelo menos não 

tivesse participado? Tão logo se introduzia 

um bisturi num tumor desse tipo, podería- 

mos perceber, como um verme num cadáver 

putrefato, um pequeno semita ofuscado pela 

súbita claridade... Eu passei pouco a pouco a 

odiá-los”. 

Além de reação aos excessos do libera- 

lismo e oposição ao comunismo, o nazismo 

137

138 


deveu seu êxito inicial ao estado de miséria 

econômica da Alemanha decorrente da 

grande depressão da década de 30 e das 

conseqüências do Tratado de Versalhes, im- 

posto à Alemanha em razão de sua derrota 

na Primeira Guerra Mundial. 

Sob o governo de seu herói e tendo 

como lema a expressão: Ein Volk, ein Reich, 

ein Fueher, ou seja, “Um povo, um império 

e um líder”, o nazismo inicialmente recu- 

perou a auto-estima nacional, retirou o país 

da crise econômica, realizou grandes obras 

que reduziram o desemprego e fez com que 

a Alemanha voltasse a sua situação anterior 

de grande potência. Contudo, essa busca 

por um império, que lhe permitisse obter o 

que denominava de “espaço vital”, levou-a 

a desencadear a Segunda Guerra Mundial, 

com seus milhões de mortos e a conseqüen- 

te destruição da Europa, além de ter gerado 

uma ditadura cruel na própria nação. 

Estado do bem-estar social 

A destruição de boa parte da Europa e 

o conseqüente medo do avanço do comu- 

nismo fizeram com que os Estados Unidos 

pusessem em prática um plano de ajuda 

econômica aos países da parte ocidental da 

Europa, chamado de Plano Marshall, o qual 

propiciou, em poucos anos, a recuperação 

econômica de tais nações. 

Esse desenvolvimento e o aumento 

da riqueza que o seguiu levaram a que os 

governos de diversos países europeus, geral- 

mente dominados por partidos ditos de cen- 

tro-esquerda, implantassem uma série de 

medidas que visavam a proteção das pessoas 

do nascimento à morte. 

Assim, foram estabelecidos o salário- 

desemprego para os que não conseguiam 

arranjar trabalho; instituída a educação 

gratuita em todos os níveis; saúde também 

gratuita; pensão para os aposentados e para 

as mães solteiras, entre outras medidas, que 

foram aplicadas especialmente na Dina- 

marca, Noruega, Suécia, Suíça, França, Ale- 

manha, Bélgica, Holanda e, durante algum 

tempo, na Inglaterra. 

Esses países, portanto, tendo a po- 

pulação tão bem cuidada e se achando 

atravessando época de grande progresso 

econômico, não somente passaram a atrair 

um elevado número de imigrantes, prove- 

nientes de nações mais pobres, do terceiro 

mundo, como, também, levaram à difusão 

de suas maiores empresas pelo globo terres- 

tre, as ditas multinacionais, com tentáculos 

em diversas regiões. 

A elevação das despesas públicas, toda- 

via, que gerou a elevação de impostos, alia- 

da ao acirramento da competição de preços 

entre as empresas por todo o mundo, além 

dos baixos salários pagos aos trabalhadores 

das filiais de tais empresas nos países po- 

bres, fizeram com que milhares de postos de 

trabalho fossem fechados nas nações desen- 

volvidas, acarretando um grande aumento 

no desemprego, com evidentes efeitos elei- 

torais. 

Dessa forma, começaram a tomar o po- 

der os partidos que pregavam a necessidade 

de retirada do Estado da esfera privada, 

redução dos benefícios sociais e aumento 

da competitividade nacional, o que levou ao 

neoliberalismo. 

Estado neoliberal 

Alicerçados especialmente na pregação 

política da ex-primeira-ministra da Ingla- 

terra, Margaret Tatcher, os adeptos dessa

O 

Neoliberalismo 

é capaz de 

renovar o velho 

defeito do 

Estado Liberal, 

o abandono da 

intervenção 

nas relações 

entre 

empregado e 

empregador. 

forma de Estado afirmam que este não é 

capaz de intervir com sucesso na economia, 

é por demais perdulário, além de criador de 

privilégios injustificáveis para os integran- 

tes de sua burocracia. 

Assim, pregam a necessidade da mo- 

dernização das empresas, representada pela 

redução nos custos e retirada, total, do con- 

trole estatal dos meios de produção, portan- 

to, defendendo a privatização de todas as 

empresas estatais, argumentando, consoan- 

te André Franco Montoro Filho, nos Anais 

da XV Conferência Nacional da OAB [1995: 

251], o seguinte: 

“Democracia e Mercado, que têm como 

base comum a descentralização do processo 

de tomada de decisões, têm se mostrado, 

nesta metade do século XX, como a organi- 

zação política e econômica de maior suces- 

so, seja em termos de renda per capita, seja 

em termos de distribuição de renda. Esta é 

a grande lição da história atual, inclusive 

da Europa do Leste e a queda do muro de 

Berlim.” Acrescentando, a seguir: “Tornou- 

se imperativo, desta forma, uma profunda 

reformulação em nossa organização política 

e econômica na direção de uma descentra- 

lização do processo de tomada de decisões. 

Isto significa a substituição do autorita- 

rismo pela democracia e do planejamento 

governamental centralizado por instituições 

orientadas pelo mercado (cliente).” 

Fortalecidos pela constatação do colap- 

so do capitalismo no mundo e pela pujança 

da economia dos Estados Unidos, os segui- 

dores dessa doutrina, entre os quais merece 

menção o deputado Roberto Campos, con- 

seguiram que, após o restabelecimento da 

democracia no Brasil, fossem eleitos presi- 


dentes da república, sucessivamente, adep- 

tos de tal corrente política, Fernando Collor 

de Mello e Fernando Henrique Cardoso, 

os quais, no poder, passaram a atacar as 

normas constitucionais e legais contrárias 

ao neoliberalismo, buscando e conseguindo, 

até o momento, retirar o Estado da econo- 

mia, desregulamentar as relações de empre- 

go e reduzir os gastos públicos, para tanto 

acabando com a estabilidade no emprego 

do servidor público e com a obrigatoriedade 

de reajuste anual dos vencimentos, aumen- 

tando os requisitos para a aposentadoria de 

empregados públicos e privados. 

O Neoliberalismo, entretanto, ao repre- 

sentar a retomada de muitos dos postulados 

do Estado Liberal, especialmente no tocan- 

te à retirada do Estado do domínio privado, 

com endeusamento do mercado como o 

supra-sumo da perfeição, e pugnando pela 

desregulamentação das relações de traba- 

lho, é capaz de renovar o velho defeito do 

Estado Liberal, o abandono da intervenção 

nas relações entre empregado e empregador 

e, assim, dada a superioridade econômica 

deste, ensejar o massacre daquele, obrigado 

a aceitar as condições estabelecidas pelo 

patrão, ainda mais que o desenvolvimento 

tecnológico é causador do fechamento de 

grande número de postos de trabalho. 

Por sinal, o desemprego gerado pela 

globalização da economia é ainda mais 

perverso em nosso país, em que o seguro- 

desemprego dura apenas poucos meses, ao 

contrário até dos Estados Unidos, paradig- 

ma maior do neoliberalismo. 

Por fim, a reforma do texto constitucio- 

nal no que diz respeito à seguridade social 

tende a acarretar um sério problema para 

os trabalhadores rurais e para os que traba- 

139

140 


lham no setor informal. É que, passando a 

vigorar a exigência de tempo de contribui- 

ção para a aposentadoria, como está propos- 

to, tais trabalhadores, que normalmente não 

contribuem e nunca contribuíram, jamais 

terão direito a aposentadoria. 

Conclusão 

Em verdade, conforme visto, o desenrolar, na 

história humana, das diversas modalidades de 

Estado evidencia que sua sucessão nem sempre 

significou um progresso, do ponto de vista da 

possibilidade de escolha dos governantes, da 

limitação do poder destes e da atuação estatal 

para redução das desigualdades entre os inte- 

grantes da população. Ao contrário, o Estado 

hebreu, em que rei e súditos tinham seus 

direitos e deveres bem definidos e registrados 

na Torá, era bem superior, nesses aspectos, ao 

Estado imperial romano, onde os imperadores 

faziam o que queriam, sem qualquer limitação, 

tendo o poder de vida e morte sobre todos. 

Semelhantemente, no Estado absolutis- 

ta o poder dos monarcas era quase ilimita- 

do, excessivamente superior ao poder exer- 

cido pelos governantes na Grécia antiga. 

Do mesmo modo, o nazismo, o fascismo 

e o comunismo, em que os governantes eram 

quase adorados como deuses, conforme acon- 

tecia com os faraós, e nos quais o povo em 

geral pouco mais podia fazer do que obedecer 

às determinações superiores, e, na prática, em 

nada interferiam na escolha dos líderes, de 

forma alguma eram modalidades de Estado 

superiores ao Estado liberal no quesito liber- 

dade individual, muito embora efetivamente o 

superassem no que diz respeito ao oferecimen- 

to de condições mínimas de saúde e educação 

para todos. 

O neoliberalismo, contudo, principalmen- 

te na forma que está sendo aplicada no Brasil, 

tem suas peculiaridades. 

A primeira, diz respeito ao que é uni- 

versal, em todas as regiões do globo onde 

está sendo posto em prática, implicando 

em desemprego, redução de direitos traba- 

lhistas e diminuição de salários, em virtude 

da competição por emprego com países em 

que direitos trabalhistas são muito reduzi- 

dos e qualquer salário é bem vindo, como 

China, Índia, etc. Repetindo-se que, neste 

caso, no Brasil não existe a mesma proteção, 

representada por contínuo pagamento de 

auxílio financeiro ao desempregado, con- 

forme ocorre nos Estados Unidos e Europa 

Ocidental. 

A segunda peculiaridade é que, concomi- 

tante à redução da participação estatal na ati- 

vidade econômica, até mesmo quanto ao acom- 

panhamento e punição aos abusos no caso de 

cartéis e monopólios, o Poder Executivo vem 

se hipertrofiando, especialmente o executivo 

federal, em detrimento dos demais poderes 

estatais e dos estados-membros da federação. 

Assim, na prática o Poder Executivo fede- 

ral pode legislar, como o vem fazendo continu- 

amente, através de medidas provisórias, que 

tratam de toda e qualquer matéria e atrapa- 

lham a prestação jurisdicional, pelas excessivas 

modificações no ordenamento jurídico. 

Entre essas modificações, merece ressalva 

a Lei nº 9.494, de 10.09.97, que aprovou uma 

medida provisória, a qual, de redação obscura, 

por sinal, intervindo, outrossim e diretamente, 

na prestação jurisdicional, impedindo a ante- 

cipação da tutela em causas contra a fazenda 

pública, representa uma restrição aos direitos 

dos governados frente ao poder governante. 

Da mesma forma e, ainda, em razão das 

O desenrolar, na 

história humana, 

das diversas 

modalidades 

de Estado 

evidencia que 

sua sucessão 

nem sempre 

significou um 

progresso.

dívidas dos estados-membros, o governo fede- 

ral tem podido curvar aqueles aos seus interes- 

ses e, não achando suficiente, acha-se cogitan- 

do, inclusive, de, em reforma tributária, acabar 

com o imposto sobre circulação de mercadorias 

e serviços, que é arrecadado pelos estados e 

criar um outro tributo, a ser arrecadado pela 

união, passando os estados a meros recebedores 

da porcentagem respectiva desse tributo e le- 

vando-os a mais dependência do poder federal. 

Tal modalidade de Estado, por conseguin- 

te, dadas as diversas formas em que é aplicada 

no mundo, nem sempre representa um retorno 

à valorização dos direitos individuais, como 

na época do Estado liberal, podendo até ser 

aplicado em estados ditos comunistas e de 

escasso controle do poder estatal, a China, por 

exemplo; também não demonstrando objetivar 

reduzir as desigualdades sociais. 

Bibliografia 


Percebe-se, portanto, que a evolução do 

estado na história humana não significou seu 

aperfeiçoamento. A modalidade posterior nem 

sempre é melhor do que a anterior, e, da mes- 

ma forma, a atual não é a mais perfeita, muito 

embora seus evidentes méritos, especialmente 

no que diz respeito à economia. 

Sabendo-se desse fato, porém, e examinan- 

do-se a sucessão de Estados, consoante feito 

neste trabalho, é que é possível que a busca 

contínua do homem pela perfeição, ainda que 

inatingível, alcance resultados cada vez melho- 

res, tanto para o indivíduo isolado, quanto para 

a sociedade como um todo. 

José Vidal de Freitas Filho é Juiz de Direi- 

to da Comarca de São Raimundo Nonato, 

Piauí. 

Bastos, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. São 

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Vicentino, Cláudio. História Integrada: da pré-história à Idade Média. São Paulo: Scipione, 1995. 

141

Joana França

Formalismo 

O formalismo jurídico e suas 

conseqüências 

A herança liberal burguesa trouxe consigo, 

além de importantes transformações de 

cunho sócio-político, não só na Europa, 

mas em todo o mundo ocidental, uma 

conseqüência não de todo louvável, haja 

vista as implicações dela advindas. 

Na busca pela desconstituição de 

um modelo de magistratura originada 

dos regimes absolutistas de governo, e 

neles baseada, formulou a nova classe em 

ascensão um novo padrão de julgador, 

padrão que fornecesse aos seus instituidores 

meios de controle do exercício jurisdicional 

daquele. Um dos pilares da ideologia 

liberal era o legalismo, estribado este em 

um conceito eminentemente positivista, 

no sentido de que a produção jurídica era, 

agora, monopolizada pelo Estado vigente. 

De uma classe definidora das regras de 

conduta de uma sociedade, à ditadura de 

uma nova classe social que, pretensamente 

representando os anseios do povo, a bem, 

no entanto, de seus próprios interesses, 

cria as normas que irão reger todo um 

Jurídico 

O Formalismo Jurídico e o Mito da Neutralidade Estrita 

Ana Karena Nobre 

contexto de vida social. As novas normas 

foram instituídas através de códigos ou de 

Constituições, positivadas pelo aparelho 

estatal, e por ele impostas aos seus 

destinatários. 

A exigência de uma jurisdição 

formalista, extreme de quaisquer vícios de 

uma hermenêutica mais inquiridora é que 

informará o modelo de julgador o qual, a 

despeito de enunciar-se o próprio arauto da 

justiça, trata-se de um mero repetidor de 

textos legais os quais, muitas vezes, acham- 

se despidos de um mínimo de legitimidade 

ou eficácia sociais. 

Para o chamado formalismo ético ou 

legalismo, a teoria da justiça baseia-se no 

fato de que “justo” é aquilo que se encontra 

de conformidade com a lei, considerando- 

se a assertiva recíproca também como 

verdadeira. Dessa forma, considera- 

se justa uma sociedade na qual são 

estabelecidos, por lei, padrões ou modelos 

de comportamento os quais são plenamente 

respeitados e seguidos por quem de direito. 

143

144 

O FORMALISMO JURÍDICO E O MITO DA NEUTRALIDADE ESTRITA 

Definindo seus critérios de justiça com 

assento no fato de o ato estar ou não de con- 

formidade com a lei, confunde o formalista 

legalismo com justiça, conceitos não neces- 

sariamente coincidentes, não sendo um o 

pressuposto do outro, porquanto não é inco- 

mum afirmar que nem sempre o que é legal 

é justo, ou, ainda, que aquilo que nos parece 

justo nem sempre é legal. Assim é que, para 

a concepção legalista, “a lei positiva é justa, 

pelo só fato de ser lei” 1 . 

Jeveaux 2 obtempera que as visões for- 

malistas da lei e da justiça podem ser esta- 

belecidas da seguinte forma: 

1) jurista: a lei deve ser obedecida pelo sim- 

ples fato de ser lei. A convenção (lei) não 

pressupõe a questão da justiça; 

2) legalista: a lei é justa pelo fato de ser lei. 

A questão da justiça pressupõe a convenção 

(lei), mas reduz-se a justiça à questão da 

validade (existência); 

3) jusnaturalista geral: a lei é válida se 

justa, reduzindo-se a validade à justiça; 

4) jusnaturalista clássica: dá a mesma idéia 

anterior, mas vincula a lei à teoria da obe- 

diência. 

Dentre as espécies supradelineadas, a que 

nos interessa para análise é a legalista, concep- 

ção que, a despeito de todo um decurso evolutivo 

histórico, ainda teima em contaminar discursos 

ideológicos, servindo como justificativa para 

posturas de inércia e dogmatismo extremo, fan- 

tasiados com a “tinta” da neutralidade. 

1 Jeveaux, Geovany Cardoso, A simbologia da imparcialidade do juiz, Rio de Janeiro: Forense: 1999, pág. 23. 

2 Jeveaux, Geovany Cardoso. Op. cit. pág. 23. 

Dentre as escolas de hermenêuticas 

criadas no Século XIX, merece destaque a 

Escola da Exegese, surgida na França pós- 

revolução, cujos paradigmas eram o culto à 

vontade do legislador e aos códigos, sendo 

constituída, em grande parte, pelos comen- 

tadores dos códigos napoleônicos, mormen- 

te o Civil de 1804. 

Para os exegetas, a lei escrita era a única 

fonte do Direito, e o método utilizado por 

eles para a interpretação dos textos legais 

era o literal, dirigido à busca da vontade 

da lei (mens legis) ou do legislador (mens 

legislatoris), repudiando veementemente os 

costumes ou a jurisprudência. 

O radicalismo de alguns desses pen- 

sadores era tão extremo que chegavam até 

mesmo a admitir o non liquet 3 , defendendo 

que, na ausência da norma, deveria o juiz 

abster-se de julgar. Outros, no entanto, me- 

nos ferrenhos em suas posições, admitiam o 

uso da analogia como método de integração 

da norma. Faria 4 traça um esboço da ativi- 

dade do juiz, naquele contexto: 

(...) os juízes somente teriam o trabalho de, 

com o auxílio de um ‘método lógico’, derivar 

por dedução a decisão relativa a um caso con- 

creto do sistema de conceitos jurídicos; rigoro- 

samente vinculados a esse sistema, na medida 

em que são obrigados a tomar os conceitos da 

jurisprudência como base para a dedução das 

normas e para a subsunção de fatos. Os ma- 

gistrados terminam desta maneira convertidos 

numa espécie de ‘porta-vozes da lei’. 

3 Expressão exemplificada na obra de André-Jean Arnaud como: “o juiz que se recusa ou que difere um julgamento sob o pretexto de silêncio, de 

obscuridade, ou de insuficiência da lei, torna-se culpado de abuso de poder ou de negação da justiça”. O direito entre a modernidade e a globalização, Rio 

de Janeiro: Renovar,1999, pág. 115. 

4 Faria, José Eduardo. Justiça e Conflito: os juízes em face dos novos movimentos sociais. São Paulo: RT, 1992, págs. 29/30. 

Um dos pilares 

da ideologia 

liberal era o 

legalismo, 

estribado este 

em um conceito 

eminentemente 

positivista.

A doutrina montesquiana influenciou, 

de forma clara, o pensamento exegeta, 

defensora que era da estrita separação dos 

poderes instituídos, recriminando a inva- 

são do Judiciário na esfera do Legislativo, 

através da interpretação de textos legais 

que não fosse meramente literal, devendo, 

por conseguinte, o juiz atuar como “a boca 

inanimada da lei”, na expressão daquele 

pensador. 

Na América Latina, mormente no Bra- 

sil, a concepção normativista teve uma aco- 

lhida muito significativa, tendo em vista, 

além das teorias clássicas acerca do tema, 

a influência muito forte da obra de Hans 

Kelsen. 

Kelsen fora um teórico de grande im- 

portância no panorama que se instalou 

no Império Austro-Húngaro pós Primeira 

Guerra. Exercendo poderosa influência po- 

lítica, Kelsen contribuiu de forma decisiva 

para o desenvolvimento de um constitucio- 

nalismo forte cujo pilar era a supremacia da 

norma constitucional sobre todas as normas 

de legislação infraconstitucional. Defendia 

Kelsen que à norma constitucional deve- 

riam subordinar-se todas as normas de “ca- 

tegoria inferior”, devendo estas se inspirar 

naquela, e em nada contrariá-la. 

Apesar da grande eminência da obra de 

Kelsen naquele contexto, o que realmente 

exerceu influência dentre os juristas latinos 

foi um aspecto de menor relevância na obra 

do pensador: sua concepção normativista do 

Direito. Em nome de uma pretensa filiação 

ao pensamento kelseniano, vestiram alguns 

juristas a bandeira panfletária do normati- 

5 Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução: João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág. 1. 


vismo, exacerbando, alguns, os limites da 

própria teoria que os embasara, demons- 

trando um radicalismo do qual não se servi- 

ra o teórico que fora seu paradigma. 

Buscando furtar-se à crescente influên- 

cia sociológica e às antigas concepções filo- 

sóficas, Kelsen elaborara uma “teoria pura 

do direito”, pureza que consistia na criação 

de uma “norma fundamental hipotética”, 

despida de ilações de qualquer natureza. 

Dela derivaria uma “constituição teórica”, 

que, por sua vez, seria o ponto de partida 

para uma “constituição positiva”, da qual 

deveria derivar todo o ordenamento jurídi- 

co, sob pena de inexistência da norma que 

excepcionasse essa determinação. 

O teórico explica seu conceito de “pure- 

za” como sendo: 

Quando a si própria se designa como ‘pura’ 

teoria do Direito, isto significa que ela se pro- 

põe garantir um conhecimento apenas vol- 

tado ao Direito e excluir desse conhecimento 

tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo 

quanto não se possa, rigorosamente, deter- 

minar como Direito. Quer isto dizer que ela 

pretende libertar a ciência jurídica de todos 

os elementos que lhe são estranhos. Esse é o 

princípio metodológico fundamental. 5 

O positivismo, defendido por uma 

imensa gama de juristas e teóricos, a exem- 

plo do próprio Kelsen, teve e tem, é claro, 

seus méritos; condenável, no entanto, é a 

deturpação de que foram vítimas as mais 

diversas vertentes da teoria, utilizada que 

ainda é por aqueles que, em nome de um 

falso positivismo, preferem não se preocu- 

145

146 


par com a questão da justiça, ou mesmo da 

evolução social, inevitável e constante, que 

ocasiona, muitas vezes, a perda de eficácia 

material de uma norma, que se torna obso- 

leta por não atender mais aos anseios da- 

quela sociedade na qual se inspirara. Dalla- 

ri 6 , em sua indignação com o problema em 

questão, disserta: 

Para os adeptos dessa linha de pensamento, o 

direito se restringe ao conjunto de regras for- 

malmente postas pelo Estado, seja qual for o 

seu conteúdo, resumindo-se nisso o chamado 

positivismo jurídico que tem sido praticado 

em vários países europeus e em toda a Améri- 

ca Latina. Desse modo, a procura do justo foi 

eliminada e o que sobrou foi um apanhado de 

normas técnico-formais, que, sob a aparência 

de rigor científico, reduzem o direito a uma 

superficialidade mesquinha. 

O normativismo exagerado traz consigo 

incontáveis prejuízos ao exercício de uma 

jurisdição justa. Em nome da estrita apli- 

cação do texto legal, são olvidados aspectos 

importantes envolvidos na questão, capazes 

de, se devidamente apreciados e valorados, 

produzir significativas mudanças no pro- 

nunciamento normativista eventualmente 

proferido, mudanças essas dirigidas a um 

único objetivo: a solução justa da demanda. 

Muitos são os argumentos justificadores 

desse posicionamento legalista, os quais 

vão desde o fato de que o magistrado, por 

não ser legislador, deve respeitar os estri- 

tos limites da letra da lei, a fim de que seu 

subjetivismo não invada a esfera de compe- 

tência daquele, passando pela “exigência” 

6 Dallari, Dalmo de Abreu, O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 83. 

7 Dallari, Dalmo de Abreu, O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 38. 

de neutralidade política que se faz ao juiz 

(exigência quimérica, visto que o legalista 

atua, sobretudo, como instrumento político 

de manutenção das regras estabelecidas por 

aqueles que exercem o poder dominante), 

no exercício de suas funções, chegando até 

ao argumento dos que se dizem “escravos 

da lei”, a fim de legitimar sua atuação co- 

modista, irresponsável e injusta, disfarçada 

por uma máscara de falsa neutralidade e 

comprometimento inexistente com sua fun- 

ção judicante, atuando, na realidade, como 

meros vestais, travestidos de uma hipócrita 

fantasia de técnicos do direito. 

As peculiaridades inerentes a cada caso 

são fato do qual não pode esquivar-se o jul- 

gador, sob o pretexto de que a lei é genérica 

e não prevê a adequação casuística de seus 

preceitos, visto que cada litígio trazido a 

exame é rico de particularidades, as quais 

deverão ser examinadas no curso do feito, 

até porque, em determinados casos, uma 

mera firula poderá ser o diferencial entre 

se ter ou não direito ao objeto jurídico plei- 

teado. A lição de Dallari 7 continua em seu 

inconformismo com o formalismo de alguns 

juristas: 

Outro perigo, que favorece a impunidade, 

é o dos juízes que, por um vício de sua for- 

mação jurídica, são demasiado formalistas. 

Geralmente fanatizados pela lógica aparente 

do positivismo jurídico, muitas vezes não 

chegam a perceber que o excessivo apego a 

exigências formais impede ou dificulta ao ex- 

tremo a consideração dos direitos envolvidos 

no processo. Condicionados por uma visão 

exclusivamente formalista do direito, esses 

As 

peculiaridades 

inerentes a cada 

caso são fato do 

qual não pode 

esquivar-se o 

julgador, sob o 

pretexto de que 

a lei é genérica 

e não prevê 

a adequação 

casuística de 

seus preceitos

juízes concebem o respeito das formalidades 

processuais como o objetivo mais importante 

da função judicial. Não se sensibilizam pelas 

mais graves violações dos direitos humanos, 

desde que sejam respeitadas as formalidades. 

Por isso se pode dizer que os juízes formalis- 

tas são cúmplices inconscientes dos violadores 

de direitos humanos e concorrem de maneira 

significativa para garantir sua impunidade. 

A interpretação estritamente literal dos 

preceitos normativos é tarefa reprovável ao 

jurista moderno, e essa reprovação se torna 

ainda mais severa quando se trata esse ju- 

rista do próprio aplicador direto da norma; 

o juiz não pode eximir-se de analisar os 

aspectos específicos de cada caso, sob o pre- 

texto de qualificar sua atuação como neutra 

e imparcial, em respeito a uma “exigível” 

abstração, quando da subsunção do fato à 

norma, sob pena de padecerem seus pro- 

nunciamentos de legitimidade, ou mesmo, 

em última instância, de eficácia material, 

hajam vista as injustiças patentes que se 

podem cometer mediante a adoção dessa 

prática. 

A prática jurisdicional lastreada em 

princípios de dogmatismo extremo masca- 

ra, na realidade, uma atitude covarde do 

julgador frente à evolução das necessidades 

sociais, covardia essa em: inovar e ser, por 

isso, considerado rebelde pelos represen- 

tantes de seu órgão hierárquico superior, 

podendo sofrer as “conseqüências” de sua 

rebeldia; covardia em atualizar-se doutrina- 

riamente, em romper as amarras de uma le- 

gislação, em muitos aspectos ultrapassada e 


ineficaz; covardia em subverter uma ordem 

que subjuga os pronunciamentos judiciais 

aos simulacros legislativos produzidos pelo 

poder “competente” (de competência ques- 

tionável), enfim, covardia que, em alguns 

casos, avizinha-se ao mero comodismo, à 

preguiça em interpretar segundo as necessi- 

dades do litígio em espécie, derivada, tam- 

bém, do fato de ser infinitamente mais fácil 

simplesmente “colar” o texto legal no caso 

concreto, sem maiores ilações valorativas, 

num exercício bem delineado por Jeveaux 8 : 

O legalismo incipiente, entretanto, asseverou 

ser o texto da lei suficiente por si mesmo, 

auto-esclarecido e elaborado de forma tão 

inteligível que ao juiz restava somente 

aplicá-lo ao caso concreto sem conjecturas 

próprias. Imaginava-se que o legislador era 

já o intérprete de um direito natural (ideal) 

razão por que o juiz devia cumprir um papel 

mediador de silogismo entre a lei escrita e os 

casos particulares. Estava situado, portanto, 

o legislativismo, de pretensão absorvente da 

tarefa normativa, que buscava compor a lei 

do bastante para a regulação da vida social, 

impondo ao juiz aquela função mecânica de 

mera correspondência lógica. 

8 Jeveaux, Geovany Cardoso, A simbologia da imparcialidade do juiz. Rio de Janeiro: Forense: 1999, pág. 62. 

Não se está pretendendo, aqui, fazer 

a pregação de uma aplicação anárquica 

ou subversiva do direito, mas reste claro 

que é possível uma utilização dos próprios 

comandos normativos de forma adequada 

ao caso trazido a exame, respeitando-se as 

peculiaridades de cada caso, buscando al- 

ternativas lícitas ao comando legal obsoleto 

ou demasiadamente rigoroso, exercendo, 

147

148 


assim, a verdadeira jurisdição, dizendo o di- 

reito, e não, simplesmente, repetindo a lei. 

O mito da legalidade estrita 

A simbologia da imparcialidade do juiz pro- 

duz diversos efeitos e, dentre eles, o de dar 

suporte à idéia de que o julgador deve pau- 

tar sua conduta e jurisdição segundo princí- 

pios de interpretação estrita dos comandos 

normativos, num exercício de positivismo 

extremo, sem dar lugar a juízos de valor ou 

idéias preconcebidas próprias. 

A concepção de que o juiz, ao julgar um 

feito, deve atuar como se máquina fosse, 

despido de conteúdo axiológico ou ideoló- 

gico próprios, é uma falácia que merece ser 

trazida à colação, a fim de que se explicitem 

seus fundamentos e defeitos. 

A imagem de juiz autômato, um sim- 

ples repetidor de comandos legislativos, por 

muitas décadas foi arduamente defendida 

pelos teóricos de uma forma um tanto exa- 

cerbada de positivismo jurídico, fato que 

pode ser percebido claramente na obra de 

Merryman 9 : 

La imagen neta Del juez es la del operador 

de una máquina diseñada y construida por 

los legisladores. Su función es meramente 

mecánica. Los grandes nombres del derecho 

civil no son los de jueces (¿quién conoce el 

nombre de un juez del derecho civil?), sino 

los de legisladores (Justiniano, Napoleón) y 

académicos (Gayo, Irnerio, Bartolo, Manzi- 

ni, Domat, Pothier, Savigny y una multitud 

de académicos europeos y latinoamericanos 

de los siglos XIX y XX). El juez del derecho 

civil no es un héroe cultural ni una figura 

paternal, como lo es frecuentemente entre no- 

sotros. Su imagen es la de un empleado públi- 

co que desempeña funciones importantes pero 

que resultan esencialmente poco creativas. 

Tarefa impossível é aquela que se exige 

ao julgador, de abstrair-se de sua experiência 

de vida, dos conceitos apreendidos ao longo 

de sua formação, pessoal e jurídica, de suas 

bases conceituais, ou seja, de qualquer ele- 

mento que seja estranho ao texto puro da lei, 

a fim de que sua jurisdição seja considerada 

objetiva e imparcial. Ao deferir ou indeferir 

os pedidos intraprocessuais, ao fixar os pon- 

tos controversos da demanda, ao examinar as 

provas trazidas como respaldo às alegações, 

ao decidir sobre as questões incidentais, en- 

fim, ao emitir qualquer pronunciamento no 

processo sob seu exame, terá o magistrado, 

muitas vezes, que optar pela aplicação de 

um comando normativo em detrimento de 

outro, também aplicável à espécie, ato que, 

inegavelmente, estará imbuído de um espíri- 

to opinativo acerca do cabimento ou não da 

norma ao caso. Azevedo 10 , corroborando este 

entendimento, leciona que: 

Mas, ao buscar apreender as concepções so- 

ciais dominantes, não se pode pretender que o 

juiz abandone de todo seu critério e formação 

pessoais. Julgando, não lhe é possível despojar- 

se de sua individualidade para tão-só chance- 

lar o sentimento social prevalente. Os dados 

9 A imagem clara do juiz é a do operador de uma máquina desenhada e construída pelos legisladores. Sua função é meramente mecânica. Os grandes 

nomes do direito civil não são de juízes (quem conhece o nome de um juiz de direito civil?), senão os de legisladores (Justiniano, Napoleão) e acadêmicos... 

O juiz do direito civil não é um herói cultural nem uma figura paternal, como o é freqüentemente entre nós. Sua imagem é a de um empregado público 

que desempenha funções importantes mas que resultam essencialmente pouco criativas. Merryman, John Henry, La tradición romano-canónica. México: 

Fondo de Cultura Económica, pág. 77. 

10 Azevedo, Plauto Faraco de, Aplicação do direito. São Paulo: RT, 1998, pág. 141. 

A concepção 

de que o juiz, 

ao julgar um 

feito, deve 

atuar como se 

máquina fosse 

é uma falácia.

objetivos emergentes da vida social precisam 

ter seu lugar no raciocínio judiciário. Mas são 

necessária e naturalmente integrados e aferi- 

dos pelos dados subjetivos do juiz. 

O fato de que, por exigência de normas 

legais específicas, está o juiz, em qualquer 

ato de cunho decisório, obrigado a explici- 

tar as razões de seu convencimento, tende 

a corroborar o entendimento de que são os 

pronunciamentos judiciais eivados de con- 

teúdo valorativo pessoal do julgador, posto 

que tais valores são os verdadeiros móveis 

da argumentação daquele que terá que re- 

latar, de forma convincente, por que razão, 

em sua opinião, deverá prevalecer a tese de 

uma e não de outra parte. 

Durante muito tempo prevaleceu e, 

há que se dizer, no pensamento de alguns 

(poucos, felizmente) juristas da atualidade 

ainda prevalece, a idéia de que o formalis- 

mo na interpretação jurídica deve prevale- 

cer à hermenêutica de cunho racionalista, 

mas a mudança de consciência, a evolução 

daquele a este modo de aplicar o Direito já 

se fazia sentir desde meados do Século XIX, 

devido à percepção dos claros defeitos que 

viciavam a prática legalista, como o que 

Jeveaux 11 trouxe à ilustração: 

Ocorre que no momento da ‘applicatio’ a ten- 

são inevitável entre o texto e a subsunção dos 

fatos da vida a ele se fazia sentir claramente, 

e era vivida exatamente pelo juiz autômato, a 

quem se exigia uma decisão. E a dificuldade 

de uma decisão estritamente ‘conforme a lei’ 

foi ficando permeada de um entendimento dos 

dispositivos que descaracterizou, ou melhor, 


descerrou as cortinas do legislativismo, em 

face da natureza sempre pessoal dos pronun- 

ciamentos, querendo ou não a doutrina tradi- 

cional ou mesmo aquela que surgia. 

Interessa, sobremaneira, àqueles que 

exercem o poder em uma sociedade, o po- 

sicionamento inerte de seu corpo de magis- 

trados, haja vista que, sendo as leis elabora- 

das pelo mais político dos três poderes e, na 

enorme maioria das vezes, num exercício de 

positivação dos seus próprios interesses, a 

aplicação objetiva desses preceitos traduz- 

se, na realidade, como a reafirmação dos 

interesses políticos de seus instituidores, 

numa atitude, na melhor das hipóteses, 

subserviente e vinculada. Essa conveniência 

de ser a legislação utilizada como respaldo 

ao Estado que a institui já era um conteúdo 

bastante freqüente na obra de Rosseau 12 , 

que afirmava: 

11 Jeveaux, Geovany Cardoso, A simbologia da imparcialidade do juiz. Rio de Janeiro: Forense: 1999, pág. 62. 

12 Rosseau, Jean-Jacques. O contrato social. São Paulo: Martins Fontes , 1996, pág. 69. 

O que torna a constituição de um Estado 

verdadeiramente sólida e estável é o fato das 

conveniências serem de tal modo observadas, 

que as circunstâncias naturais e as leis (grifo 

nosso), estejam sempre de acordo nos mesmos 

pontos e que aquelas façam, senão assegurar, 

pelo menos acompanhar e retificar estas. 

A linguagem jurídica, por sua termino- 

logia específica e, por vezes, inacessível ao 

leigo, é poderoso instrumento de dominação 

e controle sociais, visto que, sendo vedada a 

justiça privada, somente ao aparato público 

encerrado no Poder Judiciário é que se legi- 

tima a solução dos conflitos interpessoais. 

O exercício desse poder deve, portanto, 

149

150 


realizar-se segundo os princípios de res- 

peito e dignidade que se podem atribuir à 

função, e a distribuição da justiça somente 

pode ser compreendida pela análise das 

situações inerentes a cada conflito trazido 

à apreciação do julgador, com a valoração 

da importância e da urgência de cada situ- 

ação específica, sob pena de padecerem de 

inutilidade os pronunciamentos judiciais, 

como nos casos em que, apesar da existência 

pré-constituída do exigível periculum in 

mora, o julgador, privilegiando a forma - em 

detrimento do conteúdo do direito pleite- 

ado - indefere a tutela liminar requerida, 

causando o perecimento do objeto processu- 

al, haja vista que o decurso de tempo, nessa 

espécie casuística, macula de ineficácia o 

provimento tardio. 

O Poder Judiciário é detentor de prer- 

rogativa que, certamente, preocupa o poder 

político dominante com relação à sua exten- 

são e força coercitiva. Aliás, é a coercitivida- 

de da atuação jurisdicional importante ins- 

trumento de poder também com relação às 

demais esferas, haja vista que, a respaldar o 

provimento jurisdicional, encontra-se todo 

um aparato administrativo e policial de im- 

posição deste ao seu destinatário, tornando 

inteligível o temor que permeia as demais 

esferas com relação à Judiciária, porquanto 

maior que o poder de instituir a lei é o de se 

fazer cumpri-la, poder este de titularidade 

exclusiva do Judiciário. Tanto poder só po- 

deria mesmo despertar sentimentos e intui- 

tos pouco gloriosos com relação ao exercício 

da jurisdição, e, como não poderia mesmo 

deixar de ser, não quer o poder político dar- 

13 Dinamarco, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2000, pág. 196. 

se o luxo de perder “as rédeas” dessa pode- 

rosa “cavalaria”, que deve ser mantida dócil 

e submissa, em seus respectivos “estábulos”. 

O positivismo serve, sim, à manutenção 

das estruturas de dominação, fundando-se 

tal assertiva no fato mesmo de que tal dou- 

trina teve sua origem no pensamento liberal 

revolucionário, da França do Século XVIII, 

cujo fundamento era justamente o controle 

do exercício da função de magistrado que, 

àquela época, era pautado de arbitrariedades 

e injustiças, haja vista sua tradição econômi- 

ca e hereditária, herdada do ancien régime 

absolutista. Interessante, para a conservação 

do status quo, é a operação de produzir um 

comando normativo e tê-lo aplicado em sua 

íntegra, sem possibilidade de desvios de in- 

terpretação, os quais causariam o afastamen- 

to do intuito primeiro do legislador/institui- 

dor acerca da norma em questão. 

Ocorre, no entanto, que o objetivo de 

manter-se a magistratura em uma redo- 

ma de legalismo é tarefa irreal, visto que, 

pela própria formação intelectual à qual 

os profissionais do Direito têm acesso em 

suas academias, são eles “infectados” pelo 

pensamento racionalista que se segue à cria- 

ção do positivismo jurídico, persistindo, no 

entanto, alguns refratários ao conhecimento 

inovador, seguindo em seu caminho reto e 

previsível de repetição normativa. 

São esses racionalistas que trazem à 

aplicação do Direito uma luz de justiça, de 

respeito aos direitos da individualidade, de 

observância das mudanças sociais constan- 

tes, produzindo um julgador comparável ao 

padrão elaborado por Dinamarco 13 : 

O Poder 

Judiciário é 

detentor de 

prerrogativa 

que, 

certamente, 

preocupa o 

poder político 

dominante com 

relação à sua 

extensão e 

força coercitiva.

Examinar as provas, intuir o correto en- 

quadramento jurídico e interpretar de modo 

correto os textos legais à luz dos grandes 

princípios e das exigências sociais do tempo -, 

eis a grande tarefa do juiz ao sentenciar. En- 

tram aí as convicções sociopolíticas do juiz, 

que hão de refletir as aspirações da própria 

sociedade; o juiz indiferente às escolhas axio- 

lógicas da sociedade e que pretenda apegar-se 

a um exagerado literalismo exegético tende a 

ser injusto, porque pelo menos estende gene- 

ralizações a pontos intoleráveis, tratando os 

casos peculiares como se não fossem portado- 

res de peculiaridades, na ingênua crença de 

estar com isso sendo fiel ao direito. 

O direito, na sua acepção pessoal, indi- 

vidual, nasce do convívio em sociedade, já 

que não seria razoável admitir a existência 

de direitos de um indivíduo que vivesse 

isolado, completamente abstraído do seio 

social, pois o direito, como pertencente ao 

patrimônio pessoal de cada um, só se perce- 

be por ser oponível a outrem, por ser passí- 

vel de defesa pelo seu detentor. 

Assim é que, na expressão do brocar- 

do “da mihi factum dabo tibi ius” 14 , os 

conflitos entre direitos são submetidos ao 

julgamento do magistrado, juízo este que, 

informado por um processo, instrumento 

material de uma ação, vai decidir qual di- 

reito deverá prevalecer, ou se somente um 

dos direitos alegados é válido perante a or- 

dem jurídica estatal. 

Dentro da processualística vigente, a 

solução dos conflitos é dada pela sentença 

judicial (ou acórdão, conforme o grau de 

14 Dá-me os fatos, que te darei o direito. 


jurisdição donde provenha), que põe termo 

à lide e visa pacificar o conflito que nela 

se insere. A sentença judicial, porém, deve 

submeter-se ao ordenamento jurídico posi- 

tivo, nele buscando seu fundamento, como 

requisito mesmo de sua legalidade. 

A influência do conteúdo axiológico do 

julgador em seus pronunciamentos é fato 

inarredável, visto que a mera atividade de 

subsunção do fato jurídico à norma aplicá- 

vel exige do aplicador um juízo de valora- 

ção acerca da pertinência ou da aplicabi- 

lidade do preceito normativo que escolhe 

como atinente à espécie. 

A sentença, como ato judicial terminati- 

vo do conflito trazido à apreciação do juiz, é 

permeada de conteúdo valorativo, haja vista 

que terá o julgador de escolher a tese jurídica 

a qual prevalecerá sobre a outra, para isso 

dando as razões que motivaram seu conven- 

cimento. O simples fato de o julgador enten- 

der que deve dar provimento aos argumentos 

jurídicos de uma parte, e não de outra, já 

transparece a escolha que teve de fazer, esco- 

lha essa lastreada em seu entendimento do 

que é certo ou errado, daquilo que possui ou 

não o respaldo da lei objetiva vigente. Lo- 

gicamente, existem aqueles casos em que a 

apreciação valorativa do juiz não se faz ne- 

cessária, por tratar-se o fato de questão emi- 

nentemente técnica, de mera aplicação do 

comando normativo específico; nesses casos 

inegável é a atividade dogmática do julgador, 

a qual não traduz, por óbvio, uma postura de 

sua parte, mas uma atitude isolada. 

A interpretação do conteúdo normativo 

positivado é tarefa da qual se serve diaria- 

151

152 


mente o juiz ao proferir suas decisões ou 

despachos ordinatórios, e essa interpretação 

não pode ser vista de forma negativa ou ten- 

dente a considerá-la inapropriada ou mes- 

mo capaz de denegrir o espírito da lei, visto 

que, na atividade judicante, impossível será 

ao julgador realizar a subsunção do fato à 

norma sem que se incorra em um mínimo 

de esforço hermenêutico; a aplicação do 

direito ao caso concreto irá requerer do jul- 

gador, muitas vezes, uma atitude de inova- 

ção do direito positivo, de forma a adequar 

sua decisão às peculiaridades inerentes aos 

casos trazidos à sua obtemperação. Sobre o 

assunto, assevera Mendonça 15 : 

O papel criativo da jurisprudência de modo 

algum afeta a segurança do direito, mas, de 

modo contrário, é capaz de legitimá-lo pe- 

rante a sociedade; pois o juiz representa um 

ente personalizado, em meio a um sistema 

essencialmente impessoal. Portanto, em reali- 

dade, não há conflito entre a esfera constru- 

tiva da atividade judicante e a legalidade, 

mas apenas uma complementação de papéis, 

onde a lei fornece o eixo básico, a partir do 

qual, no momento da aplicação do direito, o 

juiz formulará uma tese, a fim de solucionar 

o litígio. 

O juiz, como ser humano que é, encon- 

tra-se sujeito às influências do meio em 

que vive, seja o acadêmico, o familiar ou o 

social, a despeito de abalizadas opiniões em 

contrário. Os valores que cada um adqui- 

riu na formação de sua personalidade não 

podem (no sentido mesmo da falta de pos- 

sibilidade) ser simplesmente abstraídos em 

nome da proclamada imparcialidade do juiz 

na apreciação do fato. 

Não há uma medida unicamente obje- 

tiva do que é justo. A justiça é, eminente- 

mente, um valor, valor este que é informado 

pelos critérios pessoais de cada um - o que 

é justo para A pode não sê-lo para B - res- 

peitando-se, entretanto, aquele critério mais 

ou menos comum de moralidade média, o 

qual fornece à justiça o sentido do mínimo 

que se deve buscar no convívio social, aque- 

la justiça a qual, no entender de Rawls 16 , é 

informada por certos princípios, objetos de 

um consenso social: 

São esses princípios que pessoas livres e racio- 

nais, preocupadas em promover seus próprios 

interesses, aceitariam numa posição de igual- 

dade, como definidores dos termos fundamen- 

tais de sua associação. 

Nesse sentido é que o juiz decide, uti- 

lizando-se de seus valores pessoais, de suas 

experiências de vida, de seus métodos de 

indução, devendo pautar-se nas raias da 

normalidade, evitando as convicções faccio- 

sas, os preconceitos infundados e os juízos 

distorcidos e exacerbados acerca dos fatos 

mais polêmicos. 

O meio social de onde provém o juiz 

também vai influenciar na sua tomada de 

posição em um determinado processo. A 

origem do magistrado vai impingir a sua 

marca nas decisões a ele submetidas, admi- 

tindo-se que o juízo formulado por alguém 

oriundo de uma classe menos favorecida 

faz, por exemplo, de um furto famélico, pro- 

vavelmente não coincidirá com a opinião 

15 Mendonça, Paulo Roberto Soares, A argumentação nas decisões judiciais. Rio de Janeiro: Renovar, 1990, págs. 17/18. 

16 Rawls, John, Justiça e democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág.12. 

O meio social 

de onde provém 

o juiz também 

vai influenciar 

na sua tomada 

de posição em 

um determinado 

processo.

que detém o juiz nascido em uma classe 

abastada sobre o mesmo assunto. 

Por tudo isso a subsunção do fato à 

norma não é tarefa simples ao estudioso do 

direito, posto que sujeita às variáveis acima 

apresentadas, entre tantas outras, para sua 

caracterização. Adequar o fato à norma que 

mais se lhe favoreça não é uma operação 

aritmética. O entendimento final do aplica- 

dor do direito vai sempre estar carregado de 

suas opiniões e valores pessoais, adquiridos 

no processo de formação de seu entendi- 

mento, passíveis de modificação por novas 

experiências adquiridas, tanto na vida so- 

cial, como no exercício da profissão. 

Como em todos os campos da argu- 

mentação jurídica, existem aqueles que 

defendem e os que repudiam a valoração 

da norma pelo aplicador, em sua atividade 

judicante. Para aqueles defensores de uma 

influência axiológica no exercício do munus 

de decidir os litígios, os argumentos aduzi- 

dos em favor dessa concepção são inúmeros; 

alguns deles, enumerados por Herkenhof 17 , 

são elencados em sua obra como sendo: 

a) O juiz é portador de valores, de que sem- 

pre impregna suas sentenças; 

b) Os critérios axiológicos acompanham o 

ofício do juiz: não apenas naqueles casos em 

que, expressamente, a lei defere a solução à 

discrição judicial, como naqueles outros em 

que, dentro de dispositivos expressos, a mar- 

gem de discrição é ampla ou, naquelas outras 

hipóteses, em que a escolha do dispositivo a 

aplicar é também axiológica; 

c) A sentença do juiz, em qualquer situação, 

tem conteúdo axiológico, subjetivo, político; 


d) Poderia parecer que, quanto mais buscasse 

penetrar na inteligência da norma, como 

editada, estaria o juiz fugindo de um julga- 

mento subjetivo. Mas esta fixação na norma 

também é um posicionamento ideológico, 

político, nitidamente conservador; 

e) O juiz, aprisionado à lei, serve às forças 

da conservação, tanto quanto serve às forças 

da renovação o juiz que assuma, com hones- 

tidade, uma pauta axiológica e uma visão 

sociopolítica de compromisso do Direito com 

o povo, não com os privilégios. 

Fazendo o papel de uma espécie de “ad- 

vogado do diabo”, em um exercício de pura 

dialética, continua o autor, explicitando, em 

seguida, os argumentos contrários à juris- 

dição com conteúdo axiológico, os quais 

foram sintetizados da seguinte forma: 

a) O juiz não pode transcender a norma. 

Como homem pode discordar da justiça da 

norma. Não obstante, deverá aplicá-la ao 

caso que lhe incumbe julgar; 

b) Há uma incompatibilidade entre o mister 

de filósofo e o de juiz; estaria instaurada a 

arbitrariedade se as sentenças ficassem subor- 

dinadas às valorações decorrentes da consci- 

ência do juiz; 

c) O Direito deve ser visualizado como sendo 

composto de duas partes estanques entre si: 

uma lógica - ciência das normas -, outra 

axiológica - ornamento do Direito, matéria 

esta a ser cultivada pelos que gostam de es- 

peculação, mas fora da seara propriamente 

jurídica; 

17 Herkenhoff, João Batista, Como aplicar o direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001, págs. 82/83. 

d) O juiz deve subordinar-se à norma, ainda 

que sob o peso dos dramas íntimos; 

153

154 


Após a exposição dos dois pressupostos 

dessa dialética, posiciona-se Herkenhoff 

favoravelmente à primeira concepção, es- 

posando dos argumentos justificadores do 

posicionamento ativo do juiz quando da 

solução das demandas trazidas à sua apre- 

ciação, entendimento, aliás, do qual comun- 

ga Mendonça 18 , quando afirma: 

(...) o juiz não é apenas mais uma peça na 

engrenagem do Estado, mas na verdade um 

indivíduo pessoalmente identificado, dotado 

de uma racionalidade própria e que decide os 

litígios inegavelmente influenciado por suas 

experiências pessoais. Nesta situação, torna- 

se bastante problemático falar-se em neutrali- 

dade do juiz. 

A mudança de consciência quanto ao 

papel social dos juízes é, em grande parte, 

devido à atuação da magistratura dos Esta- 

dos Unidos da América. A jurisprudência, 

naquele país, é uma das mais importantes 

fontes do Direito vigente, em sua maioria 

aquela emanada da Suprema Corte, órgão 

supremo da jurisdição americana. Iniciada 

com a inovadora atuação do Juiz Marshall, 

que enfrentou o poder Executivo da época, 

proferindo, no caso conhecido como Madi- 

son vs. Marbury, decisão importantíssima 

no sentido de firmar o primeiro passo rumo 

à independência do órgão jurisdicional, 

a tendência de um Judiciário “pensante” 

tem sido cada vez mais reforçada nos dias 

atuais, e o padrão de magistratura inerte e 

legitimadora do poder estatal tem perdido, 

de forma definitiva, seu poder de influência 

sobre aqueles que possuem o mister de com- 

por as lides com justiça. 

18 Mendonça, Paulo Roberto Soares, A argumentação nas decisões judiciais. Rio de Janeiro: Renovar, 1990, pág. 11. 

19 Rigaux, François, A lei dos juízes. Tradução de Edmir Missio. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág. 71. 

Essa tendência “racionalizadora” foi 

perfeitamente delineada por Rigaux 19 , 

quando afirmou: 

Ninguém ousaria mais sustentar que o juiz é 

apenas ‘a boca da lei’. Não obstante, as opini- 

ões continuam a divergir sobre a necessidade 

e, portanto, sobre a extensão de seu poder de 

apreciação. As explicações precedentes suge- 

rem que a aplicação do Direito não se reduz a 

um puro mecanismo, nem sequer a uma série 

de operações exclusivamente lógicas. Entre os 

conceitos que descrevem uma situação de fato 

e os que formulam a hipótese de uma regra de 

direito, não existe a harmonia preestabelecida 

que um simples silogismo, ou mesmo um enca- 

deamento de silogismos, permitiria constatar. 

Não somente o fato não se deixa verificar 

facilmente e o direito é freqüentemente obscu- 

ro, antinômico ou incompleto, mas é o ajuste 

mútuo deles que confere ao juiz uma função 

propriamente criadora. 

O reconhecimento da existência de um 

conteúdo axiológico nas decisões judiciais 

não pode, no entanto, ser utilizado como 

meio de fundamentar uma subversão da 

ordem jurídica estabelecida, sob pena de se 

estar legitimando um império de juízes-le- 

gisladores que, a despeito do ordenamento 

jurídico vigente, entendem por solucionar 

os conflitos, segundo suas próprias convic- 

ções sociopolítico-ideológicas, ingressando 

na perigosa seara da ilegalidade, eivando de 

total nulidade seus pronunciamentos, con- 

duzindo a atuação jurisdicional a uma fatal 

e peremptória instabilidade. Nesse mesmo

sentido é que vem a manifestar-se Dinamar- 

co 20 , quando afirma: 

Daí, porém, não deve emanar a idéia de uma 

carga excessiva e perigosa de poderes entregues 

ao juiz. Legislador ele não é e, com as ressal- 

vas postas, sempre continua o juiz sujeito à 

lei. Aquele que, a pretexto de dar a esta uma 

interpretação evolutiva, pretender impor 

soluções suas personalíssimas, decorrentes de 

suas opções políticas, crenças religiosas, pre- 

conceitos, preferências, etc., estará cometendo 

ilegalidade e sua decisão não será legítima. 

A função jurisdicional requer dedica- 

ção, estudo, atualização e, antes de tudo, 

Bibliografia 


bom senso. Reitere-se, no entanto que não 

se está, aqui, fazendo apologia ao uso alter- 

nativo do direito, ou à subversão da ordem 

jurídica. Está-se tentando demonstrar é 

que a função de julgar deve ser exercida de 

modo a propiciar um real acesso à justiça e 

a pacificação dos conflitos sociais, na busca 

pela realização dos reais escopos da atuação 

judicante. 

Ana Karena Nobre é juíza estadual na 

Bahia, professora de Direito Civil na Uni- 

versidade Estadual de Santa Cruz; mestre 

em Direito Público pela UFPE. 

Azevedo do, Plauto Faraco de, Aplicação do direito, São Paulo: RT, 1998. 

Dallari, Dalmo de Abreu, O poder dos juízes, São Paulo: Saraiva, 1996. 

Dinamarco, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do processo, São Paulo: Malheiros, 2000. 

Faria, José Eduardo, Justiça e conflito: os juízes em face dos novos movimentos sociais, São 

Paulo: RT, 1992. 

Herkenhoff, João Batista, Como aplicar o direito, Rio de Janeiro: Forense, 2001. 

Jeveaux, Geovany Cardoso, A simbologia da imparcialidade do juiz, Rio de Janeiro: Foren- 

se: 1999. 

Kelsen, Hans, Teoria pura do Direito, Tradução: João Batista Machado. São Paulo: Martins 

Fontes, 2000. 

Mendonça, Paulo Roberto Soares, A argumentação nas decisões judiciais, Rio de Janeiro: 

Renovar, 1990. 

2000. 

Rawls, John, Justiça e Democracia, São Paulo: Martins Fontes, 2000. 

Rigaux, François, A lei dos juízes, Tradução de Edmir Missio. São Paulo: Martins Fontes, 

Rosseau, Jean-Jacques, O contrato social, São Paulo: Martins Fontes, 1996. 

20 DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2000, pág. 295. 

155

Conflitos 

O novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 

de janeiro de 2002), que entrou este ano, 

ao incorporar o espírito da Constituição de 

1988 no tocante à instituição da família, 

transformou o juiz no grande árbitro dos 

conflitos familiares. 

Alguns exemplos, colhidos aqui e ali, 

ilustram bem a assertiva: havendo diver- 

gência entre o casal no tocante à autoriza- 

ção para casamento do filho menor de 16 

anos, pode ele recorrer ao juiz, enquanto 

no regime anterior prevalecia a vontade 

paterna (art. 1.517). A direção da sociedade 

conjugal, antes atribuída ao marido, passa 

a ser exercida em colaboração com a mu- 

lher. Mas, se eles não entrarem em acordo, 

podem pedir ao juiz a solução para a con- 

trovérsia, a qual será decidida no interesse 

do casal e dos filhos (art. 1.567). No Código 

de 1916, o pátrio poder competia ao marido, 

que o exercia com a colaboração da esposa. 

O pátrio poder passou a ser denominado po- 

der familiar, no novo Código, e o seu exer- 

cício compete, em conjunto, ao casal. Mas, 

Familiares 

Judicialização dos Conflitos Familiares 

Mônica Sifuentes 

se no Código anterior prevalecia a vontade 

paterna em caso de desacordo, no Código 

atual o árbitro é, uma vez mais, o juiz (art. 

1.631). A habilitação para o casamento, ato 

tipicamente cartorário, bem como a separa- 

ção judicial amigável, continuam a passar 

pelo crivo do juiz, que deve homologá-las 

(arts. 1.526 e 1.574). 

A bem da verdade, a família parece já 

não mais constituir a preocupação primeira 

do legislador civil, que elegeu, antes dela, 

outras prioridades, mais de acordo com os 

tempos modernos. Basta ver a ordem dos 

livros que formam os códigos civis velho e 

novo. No Código de 1916, a ordem dos livros 

era: Direito de Família, Direito das Coisas, 

Direito das Obrigações e, por fim, Direito 

das Sucessões. Representava, como uma 

seqüência, o ciclo da própria vida: o homem 

adquiria a maioridade, se casava, criava a 

família, adquiria propriedade, contraía obri- 

gações, fazia contratos e, por fim, a morte o 

colhia e vinha o direito regular à distribuição 

dos seus bens entre os que ficavam. 

157

158 

JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES 

O novo Código traz novidades: primei- 

ro, Direito das Obrigações; segundo, Direito 

de Empresa; depois, Direito de Família? 

Não. Direito das Coisas. O Direito de Famí- 

lia vem em quarto lugar, seguido das Suces- 

sões. É como um retrato da modernidade: 

o homem adquire a maioridade, contrai 

obrigações, faz contratos, cria empresas, 

enriquece ou empobrece, adquire bens ou 

não, torna-se proprietário ou possuidor e, 

se der tempo, constitui família. A sucessão 

vem por último, mesmo porque a ciência 

genética não conseguiu, por enquanto, nos 

livrar da morte. Na próxima codificação, 

quem sabe... 

O juiz passa a ser, doravante, o res- 

ponsável pelo delineamento da instituição 

familiar nesse início de século. Sem dúvida, 

uma grande responsabilidade lhe é outorga- 

da - o papel que a sociedade patriarcal e ru- 

ral do velho Código atribuía ao pater fami- 

lias, a sociedade cibernética delega ao juiz, 

terceiro imparcial, representante de um 

Estado que vai se tornando cada vez mais 

um big brother. Contraditórias disposições 

em face do art. 1.513 do mesmo Código, que 

proíbe a qualquer pessoa, de direito público 

ou privado, interferir na comunhão de vida 

constituída pela família. Para harmonizar 

esse dispositivo com os outros é necessário 

acrescentar: a não ser que essa comunhão 

não exista, quando então o Estado-Juiz de- 

verá ser acionado. 

Diz-se que o novo Código, com essas 

medidas, insere-se na linha pós-positivista, 

em que ao juiz é dado um papel de des- 

taque, como elemento integrador de uma 

nova filosofia de codificação, que se carac- 

teriza por uma estrutura aberta e flexível. 

O juiz é o elemento fluido que se move 

no meio dessas normas, dando-lhes vida e 

abrindo espaço para uma nova faceta do Es- 

tado, que prima pela judicialização dos seus 

conflitos e transforma o magistrado em uma 

estrela em ascensão, como o fora o legisla- 

dor, no século XVIII, ou o administrador, 

nos séculos XIX e XX. 

Se a experiência dos outros vale como 

exemplo, Portugal tem adotado caminho 

diferente: partiu para a desjudicialização. 

Medidas relativas a menores ou relações 

familiares, tais como atribuição de alimen- 

tos a filhos maiores, a autorização para 

utilização ou proibição do uso do sobreno- 

me do cônjuge divorciado, a conversão da 

separação em divórcio, quando não houver 

litígio, a reconciliação de cônjuges separa- 

dos, entre outras, foram transferidas para 

o Ministério Público ou o próprio Cartório 

de Registro Civil (Decretos-Leis nºs 272 e 

273 de 13 de outubro de 2001). É o retorno 

ao Estado-Administrador das questões que 

efetivamente não possuíam natureza juris- 

dicional e foram por isso denominadas de 

“jurisdição voluntária”. O Judiciário por- 

tuguês se despe dessas atribuições, para se 

concentrar naquilo que originariamente lhe 

cabe: a solução dos conflitos. 

As conseqüências da judicialização bra- 

sileira são previsíveis: provável aumento do 

número de demandas, congestionamento 

do (já sufocado) aparelho judiciário, eter- 

nização dos litígios familiares, necessidade 

de mais juízes, mais funcionários, mais 

recursos, cidadão insatisfeito, Estado em 

descrédito. 

A solução possível parece ser a aponta- 

da e defendida com ênfase pela nobre mi- 

nistra Fátima Nancy Andrighi, do Superior 

Tribunal de Justiça: Juizados de Conciliação

ou de Pequenas Causas, também para a área 

de família. A experiência envolve custos 

menores, podendo-se valer de organismos 

de apoio psicológico e assistencial que não 

dependam exclusivamente do dinheiro 

público, como por exemplo, as associações 

não-governamentais e o voluntariado. 

De qualquer modo, o novo Código reve- 

la uma curiosa faceta: apresenta-se como di- 

reito em construção, especialmente na área 

de família, em que para o juiz se transfere 

a penosa missão de intermediar os comple- 

xos (sob o ponto de vista social e humano) 

conflitos familiares. Dos juízes se espera, no 

entanto, a sabedoria de deixar preservada 


a intimidade familiar, utilizando-se dos 

meios que levem ao seu fortalecimento e 

não à sua dissolução. Afinal, ainda que sob 

nova roupagem, a família continua a ser, 

como já dizia Rui no início do século que 

findou, o refúgio e o conforto do indivíduo, 

a primeira escola, a célula formadora do 

grande organismo que é a pátria. 

Mônica Sifuentes é juíza federal em 

Brasília/DF, mestre em Direito Econômico 

pela UFMG e doutoranda em Ciências Jurí- 

dico-Políticas pela Faculdade de Direito de 

Lisboa. 

159

Absorção 

O Crime de Roubo Seguido do Crime de Resistência: 

Absorção ou Desígnios Autônomos? 

Introdução 

O artigo visa esclarecer um dos temas 

mais complexos acerca do crime de re- 

sistência, qual seja, a verificação que se 

ocorrer à abordagem, logo após o roubo. 

Cumpre concluir se teremos um des- 

dobramento do nexo de causalidade ou 

um caso de desígnios autônomos. 

Algumas considerações acerca 

do crime de resistência 

O atual Código Penal estatui um capítulo 

destinado à tutela penal da Administra- 

ção Pública, protegendo-a da atuação 

do particular que visar mediante meios 

obtusos fraudar as atividades públicas e 

dessa forma lesar o desenvolvimento do 

mecanismo estatal, obtendo um proveito 

para si ou para outrem, sendo essa a re- 

gra geral. 

ou Desígnios 

O tipo penal do art. 329, do Código 

Penal, diz ser crime o oferecimento de 

resistência, ao considerar modalidade 

típica o ato de: “Opor-se à execução de 

Renato Flávio Marcão e Flávio Augusto Maretti Siqueira 

ato legal, mediante violência ou ameaça 

a funcionário competente para executá-lo 

ou a quem lhe esteja prestando auxílio”, 

estabelecendo pena de detenção, de 2 

(dois) meses a 2 (dois) anos. Se o ato, 

em razão da resistência, não se executa, 

a pena será de reclusão, de 1 (um) a 3 

(três) anos, consoante determina o § 1º, 

sendo certo que a teor do disposto no § 

2º, as penas deste artigo são aplicáveis 

sem prejuízo das correspondentes à vio- 

lência. 

1) Objetividade jurídica 

A tutela penal conferida à Admi- 

nistração Pública visa a manutenção da 

legalidade, licitude, prestígio, moral e 

do dever de probidade. O que se verifica 

ao traçarmos um paralelo com o direito 

administrativo é que a proteção penal é 

conferida justamente para a consecução 

da maioria dos princípios constitucionais 

administrativos que regulam o desenvol- 

ver estatal. A atividade administrativa é 

161

162 

O CRIME DE ROUBO SEGUIDO DO CRIME DE RESISTÊNCIA: 

ABSORÇÃO OU DESÍGNIOS AUTÔNOMOS? 

considerada em todos os níveis e subdivi- 

sões inerentes à administração indireta, 

que dá tenacidade e vivacidade ao apara- 

to estatal. 

Luiz Régis Prado apresenta boa lição 

acerca do objeto e objetivos da tutela 

estatal a si próprio, asseverando que: “A 

tutela penal, in casu, visa assegurar o 

normal funcionamento da Administra- 

ção Pública, assegurando o exercício da 

autoridade estatal, o prestígio da função 

pública e a segurança dos agentes públi- 

cos, bem como daqueles que lhe prestam 

auxílio, para a consecução dos atos de 

ofício. Evidentemente, o ilegal insurgi- 

mento contra o exercício funcional da 

Administração Pública resultaria no de- 

sencadeamento do caos social, em face da 

degradação do poder estatal; daí a neces- 

sidade da proteção penal” 1 . 

O ilícito penal é reclamado pelas 

atividades estatais porque as sanções ad- 

ministrativas e civis não pareceram ser 

suficientes para conter as lesões aos inte- 

resses públicos tutelados. 

2) Sujeitos do crime 

Por se tratar de crimes praticados 

por particular contra a Administração, 

trata-se de crime comum, podendo ser 

praticado por qualquer pessoa, inclusive 

o próprio funcionário público, mas se 

praticado durante o exercício de suas 

funções, o delito poderá ser outro. 

O sujeito passivo será sempre o Esta- 

do, que é o titular, maior interessado na 

manutenção da regularidade da Adminis- 

tração Pública e no justo cumprimento 

das ordens dela emanadas. De forma 

subsidiária podemos cogitar do funcioná- 

rio público no exercício de suas funções, 

que está incumbido da prática do ato de 

execução, e aquele que acompanha o fun- 

cionário no cumprimento do comando, o 

qual o particular forçosamente visa obs- 

tar por via da ameaça ou violência. 

Convém a nós lembrarmos que o con- 

ceito de funcionário público restringe-se 

àquele que possui competência para a 

prática do ato executório, na elasticida- 

de do conceito 2 do art. 327, do Código 

Penal. Julio Fabbrini Mirabete lembra 

que: “É necessário que o funcionário seja 

competente para a prática do ato de ofí- 

cio, já que o dispositivo se refere à ordem 

legal, e um dos requisitos desta é que 

tenha o executor atribuição para praticá- 

lo. É necessário para a caracterização do 

crime que o funcionário esteja exercendo 

suas funções quando o agente se opõe à 

execução do ato” 3 . 

1 Prado, Luiz Régis, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. IV. 3ª Ed. RT. SP/SP, 2001, pág. 516. 

Nesse diapasão, lembremos que o 

funcionário deve ter competência para o 

ato, sendo que esta se subdivide em com- 

petência delegada em virtude da ativida- 

de pública e competência no momento da 

ocorrência da resistência. 

Tratando do tema em apreço, o egré- 

gio Tribunal de Alçada Criminal do Esta- 

do de São Paulo já decidiu que: “É neces- 

2 Sobre o conceito de funcionário público vide nosso artigo: “O Funcionário Público visto pelo Direito Penal”, in www.direitonet.com.br, onde dissertamos 

sobre o tema. 

3 Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol. III. 16ª. Ed. Atlas. SP/SP, 2001, pág. 361. 

O ilícito penal 

é reclamado 

pelas 

atividades 

estatais porque 

as sanções 

administrativas 

e civis não 

pareceram 

ser suficientes 

para conter 

as lesões aos 

interesses 

públicos 

tutelados.

sário para a caracterização do crime do 

art. 329 do CP que o funcionário esteja 

exercendo suas funções quando o agente 

se opõe à execução de ato legal” (RJDTA- 

CRIM 2/144). 

3) Tipo objetivo 

A conduta encartada como afrontosa 

à lei penal é a de oferecer oposição ao ato 

legal de execução, com a demonstração 

de força por via de violência ou ameaça. 

O foco da conduta ilícita está na de- 

monstração do agente com a insatisfação 

na execução do ato e também que esta 

provenha de forma comissiva, dirigida 

diretamente contra o agente público en- 

carregado do cumprimento do ato. 

A ação positiva deve revelar uma 

violência ou ameaça, pois caso revele 

somente uma forma omissiva, com uma 

resistência pacífica, sem as elementares 

agressivas, nos depararemos com a figu- 

ra penal da desobediência (art. 330, do 

Código Penal). Assim, nos remetemos à 

lição de Julio Fabbrini Mirabete, cuja 

lição é no sentido de que: “A oposição à 

prática do ato legal deve ser atuante e 

positiva, não a configurando a resistên- 

cia passiva, a passividade do agente, a 

atitude que, embora possa ser tendente a 

impedir o ato legal, não se configura em 

violência ou ameaça (RT 509/343, 601/ 

332, 356/307, JTACrSP 74/261; RF 264/ 

344). Nesse caso poderá ocorrer o crime 

de desobediência (RF 225/329)” 4 . 

A vis corporalis pode se dar com o 

emprego de qualquer instrumento ou 

4 Mirabete, Julio Fabbrini, op. cit. pág. 362. 


meio apto a gerar na vítima lesões, feri- 

mentos, independendo se aconteceu ou 

não, pois, basta a tentativa. A ameaça 

não se reveste aqui da “promessa de mal 

injusto e grave”, característica do art. 

147, do Código Penal, aparecendo essa 

vis moralis por via de gestos, palavras. 

Ainda, interessante é relevarmos 

que a resistência deve ocorrer no exato 

momento da consumação do ato legal, 

que por via de sua conduta o particular 

tenta barrar, impedir, parar, coagir para 

infiltrar o temor e afastar a ação estatal 

lícita. Caso ocorra antes do início do ato 

ou a posteriori, com vistas a responder ao 

ato legal, como via de represália, teremos 

um outro crime (desacato, injúria, difa- 

mação), mas o certo é que não teremos 

a incidência da resistência, justamente 

pelo ato ter se consumado. 

Se o ato não estiver revestido da 

mais estrita legalidade, terá o particu- 

lar o direito de resistir ao mesmo, pois, 

haverá frontal violação ao princípio da 

legalidade insculpido no art. 5º, II, CR, 

segundo o qual “ninguém será obrigado 

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 

senão em virtude de lei”. Então, surge a 

norma excludente da antijuridicidade da 

legítima defesa (arts. 23, inc. II, e 25, do 

Código Penal) contra ato que foge à lega- 

lidade e, portanto, arrepia a lei e a ordem 

jurídica como um todo, sempre fazendo 

a ressalva de que tudo o que excede os 

patamares da normalidade para afastar a 

infringência estatal configura o excesso 

doloso ou culposo, que ganha forma e 

163

164 



capitulação no estatuto repressivo pátrio 

(art. 23, § único, do Código Penal). A 

conduta é plenamente fundamentada no 

alicerce basilar da natureza humana, o 

de o homem lutar contra tudo aquilo que 

injustamente reprime. 

São comuns os casos de resistência 

contra a efetivação de prisão em flagran- 

te, cumprindo assinalar, com apoio na 

jurisprudência, que “sendo o flagrante 

provocado, o que torna impossível a con- 

sumação de um crime, que, assim, não se 

materializa (Súmula 145 do STF) não se 

caracterizam os crimes dos arts. 329, 330 

e 331 do CP, na resistência ilegal à pri- 

são. Também não se caracteriza o do art. 

129 do CP, quando, nas mesmas circuns- 

tâncias, o agente, repele, ao abrigo do 

art. 25 do CP, a violência física de agente 

da Administração que, sem esteio legal, o 

pretende subjugar, para conduzi-lo pre- 

so” (RT 686/370). 

4) Tipo subjetivo 

O dolo do agente aqui é o de resistir, 

apresentar oposição, defender na tentati- 

va de afastar o ato estatal lícito mediante 

violência ou grave ameaça empregada 

contra o funcionário público ou seu as- 

sistente, sabendo dessa condição e da 

legalidade do ato, que é o elemento espe- 

cial do injusto. O que deixa nítido que a 

forma culposa nos conduz ao erro penal 

do art. 20 e ss., do Código Penal, afastan- 

do a incidência do tipo. 

Estes métodos empregados devem ser 

aptos para tentar embargar a ação estatal 

sobre o agente. Conforme elucida Julio 

Fabbrini Mirabete, ao cuidar da conduta 

praticada por pessoa embriagada: “Quan- 

to à resistência de pessoa embriagada, 

há duas posições: a primeira é a de que o 

embriagado não age com o dolo específi- 

co do delito; a segunda é a de que, além 

de tudo, basta o dolo genérico para a 

caracterização do crime. Deve prevalecer 

aquela que não exclui o dolo ou a culpa- 

bilidade à embriaguez voluntária ou cul- 

posa, como expressamente o prevê o art. 

28, II, do CP” 5 . 

5 Mirabete, Julio Fabbrini, Código Penal interpretado; 1ª ed. Atlas; São Paulo/SP, 1999, pág. 1765. 

6 Prado, Luiz Régis, Op. cit. pág. 520. 

Não se exige aqui o dolo específico, 

como pugna uma parte da doutrina, mas 

sim o dolo genérico, dessa sorte, o in- 

divíduo embriagado poderá ser sujeito 

ativo do crime. Interessante ponderarmos 

que essa embriaguez restringe-se àquela 

voluntariamente procurada pelo agente, 

afastando aqui a embriaguez fortuita ou 

proveniente de força maior, que configu- 

rará causa excludente da culpabilidade, 

nos termos do art. 28, do Código Penal, 

pois conforme se tem entendido, é “sufi- 

ciente à configuração do delito de resis- 

tência conduzir-se o agente com dolo ge- 

nérico. Assim, irrelevante à consumação 

do crime, encontrar-se o agente em estado 

de ebriedade” (JTACRIM 74/385). “Dis- 

pondo a lei penal que a embriaguez vo- 

luntária ou culposa do agente não exclui a 

responsabilidade penal, não se pode, com 

base nela, absolver o acusado do delito de 

resistência. Mesmo porque nem dolo espe- 

cífico exige o crime, contentando-se com 

o genérico” (JTACRIM 46/270).

5) Consumação e tentativa 

Segundo a lição de Luiz Régis Pra- 

do: “O delito é formal e se consuma no 

momento em que o agente pratica a vio- 

lência ou ameaça contra o funcionário 

ou seu eventual assistente, com o escopo 

de que não seja realizado o ato de ofício, 

não se exigindo que o agente alcance a 

meta optata, bastando que a conduta seja 

apta a atingir tal fim” 6 . 

A tentativa, por se tratar de crime 

formal, somente será possível nos casos 

em que a ameaça se dê por escrito, sendo 

interceptada antes de chegar ao conheci- 

mento do funcionário público incumbido 

da tarefa ou seu auxiliar, mas nunca será 

possível na hipótese de violência, pois o 

ato de tentar praticar a violência física já 

configura o delito, que é formal. 

A questão do roubo 

O roubo é um crime contra o patrimônio 

descrito nas linhas do art. 157, do Código 

Penal. Neste delito, o agente se vale do 

emprego de violência, da grave ameaça 

ou de meio que impossibilite a defesa do 

ofendido para alcançar a inversão da pos- 

se e ter a coisa alheia móvel como sua, 

mediante subtração. 

Destarte, verificamos que o crime de 

roubo tem como elementar a violência 

(em sentido amplo), o que o diferencia 

do furto qualificado, onde esta é empre- 

gada contra a coisa (em algumas hipó- 

teses). Ao contrapormos com o delito de 

resistência, verificamos o emprego da 

7 Jesus, Damásio E. de. Direito Penal, 22a Ed., São Paulo: Saraiva, v. I, Parte Geral, 1999. 


violência em ambos, mas com finalida- 

des diferentes, pois, neste último ela é 

utilizada para contrariar a prática de ato 

legal, e no primeiro para que o medo eive 

os sentimentos da pessoa e esta entregue 

a coisa ao agente. 

O problema surge quando a resistência 

é empregada após a consumação do roubo. 

Seria esta um desdobramento do nexo de 

causalidade ou um delito autônomo? 

Os defensores da primeira teoria en- 

tendem que há um desdobramento no uso 

da violência, com esta resistência se dando 

para manter a posse da coisa e não autono- 

mamente, com a resistência sendo absorvi- 

da pelo roubo, pois foi meio para o fim. 

Nos ensina Damásio E. de Jesus que: 

“Ocorre a relação consuntiva, ou de ab- 

sorção, quando um fato definido por uma 

norma incriminadora é meio necessário 

ou normal fase de preparação ou execu- 

ção de outro crime, bem como quando 

constitui conduta anterior ou posterior 

do agente, cometida com a mesma finali- 

dade prática atinente àquele crime.” 7 O 

mais grave vai absorver todos os crimes 

que ocorreram antes do mais grave, du- 

rante o Iter Criminis. 

Há entendimento no sentido de que 

“a resistência oposta pelo agente de roubo 

aos policiais que, o tendo surpreendido em 

plena execução desse crime, passaram a 

persegui-lo, constitui mero desdobramento 

da violência empregada para a violação 

patrimonial, e, conseqüentemente, o delito 

do art. 329 fica absorvido pelo do art. 157, 

do CP, em virtude do concurso aparente 

165

166 



dessas duas normas, só aplicável, entretan- 

to, à hipótese de tentativa” (TACrimSP, RT 

704/358 e TACRimSP, JTACRIM 67/344), 

sendo certo que a “resistência subseqüente 

a roubo, mormente o impróprio previsto 

no art. 157, § 1º, CP, é desdobramento da 

violência, caracterizadora do delito inicial, 

não merecendo, assim apenação (NÃO É 

A PENAÇÃO?) autônoma” (JTACRIM 

58/275). 

A outra corrente, a qual entendemos 

ser correta, defende que há um desdobra- 

mento no nexo de causalidade, uma vez 

que a inversão da posse se operou com o 

agente empregando a violência ou grave 

ameaça contra autoridade, com vistas a 

manter a sua posse, mas primordialmente 

para a manutenção do status libertatis, que 

se encontra em vias de ser perdido com a 

sua prisão em flagrante delito. 

O desdobramento ocorre porque a vio- 

lência visa evitar a autuação em flagrância 

delitiva e a manutenção da coisa, e não 

como no roubo, onde se objetiva a obten- 

ção da posse. Com a consolidação da posse 

em suas mãos, ocorrendo após a subtração 

e a violência posterior contra a imposição 

policial, denota o dúplice caráter da vio- 

lência utilizada e o cúmulo das penas, nos 

termos do art. 69, do Código Penal. 

Esse entendimento tem sido adotado 

em diversas decisões do egrégio Tribunal 

de Justiça do Estado de São Paulo, onde 

se tem ressaltado que “a violência empre- 

gada pelo assaltante para resistir à prisão 

não se confunde com a utilizada para a 

prática do roubo, configurando-se, pois, 

o delito do art. 329, § 1º, do CP e justifi- 

cando a aplicação de penas cumulativas” 

(RT 560/352). Em acórdão do egrégio 

Tribunal de Alçada Criminal do Estado 

de São Paulo ficou consignado que “se a 

ação do infrator, resistindo à interven- 

ção da polícia, teve lugar muito tempo 

depois da subtração da res, quando com 

ela procurava fugir, evitando sua prisão, 

configurado resulta o delito do art. 329 

do CP” (RT 577/389). 

Conclusão 

A absorção do crime de resistência, ao 

nosso ver, não se opera aqui porque são 

lesadas duas objetividades jurídicas dis- 

tintas, a saber: a administração pública e 

o patrimônio; em momentos diferentes e 

por razões diversas, embora seqüenciais 

no tempo. Assim, entendemos que haven- 

do resistência de molde a configurar a 

conduta típica, após o crime de roubo, a 

questão jurídica proposta se resolve pela 

regra do concurso de crimes, segundo a 

regra do cúmulo material (art. 69 do Có- 

digo Penal), indo além do permitido no 

art. 329, § 2º, do Código Penal. 

Renato Flávio Marcão é membro do Mi- 

nistério Público do Estado de São Paulo; 

mestre em Direito Penal, coordenador 

Cultural da Escola Superior do Ministério 

Público do Estado de São Paulo - Núcleo 

de São José do Rio Preto-SP e membro da 

Associação Internacional de Direito Penal 

(AIDP). 

Flávio Augusto Maretti Siqueira é aluno 

do Curso de Direito da Universidade de 

Ribeirão Preto (UNAERP) e presidente 

do Instituto de Estudos de Direito Penal e 

Processo Penal (IEDPP) da universidade.

Referências bibliográficas 

1999. 

2001. 


Jesus, Damásio E. de. Direito Penal, 22a Ed., São Paulo: Saraiva, vol I, Parte Geral; 

_______________, Código Penal interpretado. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999. 

Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 16ª ed., São Paulo: Atlas, vol. III. 

Prado, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro, 3ª ed., São Paulo: Revista dos 

Tribunais, vol. IV, 2001. 

Siqueira, Flávio Augusto Maretti. O Funcionário Público visto pelo Direito Direito 

Penal (artigo). www.direitonet.com.br. Dezembro/2002. Dezembro/2002. 

167

Agência Estado

Só se pode 

falar em 

inclusão porque 

há a exclusão; 

só se fala 

de excluídos 

porque há 

aqueles que 

não o são, os 

ditos incluídos. 

Inclusão 

A inclusão social tem sido um tema 

amplamente debatido e estudado sob as 

mais diversas óticas, geralmente contra- 

posto à noção de exclusão social e en- 

tendido como um direito. O discurso da 

inclusão social tem permeado as falas de 

profissionais, pesquisadores, trabalhado- 

res das mais diversas áreas, geralmente 

colocada como forma de trabalho ou 

como meta. 

Mas a discussão sobre a inclusão 

toca em aspectos muito mais complexos: 

envolve pensar quem é esse outro a ser 

incluído e que espaço cada um dos atores 

desta situação acredita que este outro 

deve ocupar. Por isso, é essencial pensar 

no conceito de inclusão (e conseqüente- 

mente de exclusão), sem o que fica muito 

difícil compreender o porquê das difi- 

culdades, das resistências e dos sucessos 

desse processo. 

A exclusão vem sendo colocada como 

a grande vilã em contraponto à inclusão, 

esta tida como a solução para os proble- 

Celina Camargo Bartalotti 

mas dos chamados excluídos. As coisas 

não são assim tão simples. 

Existe realmente exclusão? Será que 

essa polarização acontece, como se hou- 

vessem dois espaços distintos, incompa- 

tíveis: o da inclusão e o da exclusão, o do 

bem e o do mal, o que apontaria para a 

meta de abandonar o espaço da exclusão 

e alcançar a tão almejada inclusão social? 

Segundo Sawaia (1999: 105), 

“... ambas não constituem categorias em 

si, cujo significado é dado por qualidades 

específicas, invariantes, contidas em cada 

um dos termos, mas são da mesma subs- 

tância e formam um par indissociável, 

que se constitui na própria relação. A 

dinâmica entre elas demonstra a capaci- 

dade de uma sociedade existir como um 

sistema”. 

Só se pode falar em inclusão porque 

há a exclusão; só se fala de excluídos 

porque há aqueles que não o são, os ditos 

incluídos. 

Social 

A Inclusão Social da Pessoa com Deficiência 

e o Papel da Terapia Ocupacional 

169

170 

A INCLUSÃO SOCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA 

E O PAPEL DA TERAPIA OCUPACIONAL 

Mas, segundo Martins (1999) a exclu- 

são, de fato, não existe. O que existe são 

inclusões precárias, marginais, instáveis. 

O fato de alguém estar excluído de algum 

espaço significa que não pertence a este, 

mas pertence a algum outro, no qual se 

inclui. Continua Martins (1999: 27) afir- 

mando que: 

“O discurso corrente sobre a exclusão é 

basicamente produto de um equívoco, de 

uma fetichização conceitual da exclusão, 

a exclusão transformada numa palavra 

mágica que explicaria tudo.” 

Existem, portanto, formas de inclu- 

são, locais sociais definidos. O movimen- 

to da inclusão social, na verdade, é uma 

proposta de mudança de lugar social - ti- 

rar (ou desencluir) alguém de um espaço 

e incluí-lo em outro. Isso pode desestru- 

turar tanto o lugar de onde se tira, como 

o lugar no qual se coloca. É um processo 

que envolve um rearranjo, em última 

instância, das relações entre as pessoas. 

Esse pensamento nos leva a um dis- 

tanciamento das análises sociológicas, 

obrigando à busca de um olhar sobre 

os sujeitos constituintes das relações 

inclusivas/exclusivas, conforme propõe 

Jodelet (1999: 53): 

“A noção de exclusão, bastante polissêmi- 

ca, compreende fenômenos tão variados 

que nós podemos nos perguntar até onde 

se justifica falar ou tratar de exclusão em 

geral, o que suporia juntar todos os pro- 

cessos que ela implica ou todas as formas 

que ela toma em uma mesma alterna- 

tiva. Até onde é legítimo ligar exclusão 

ao racismo, ao desemprego, aos conflitos 

internacionais ou ainda a um estado de 

incapacidade física ou mental, etc? Há 

pelo menos um nível onde a abordagem 

única da exclusão pode fazer sentido: o 

nível das interações entre pessoas e entre 

grupos, que dela são agentes ou vítimas.” 

A inclusão social é, portanto, um con- 

ceito bastante abrangente, que implica 

multideterminações, que sempre envol- 

vem a interação de intersubjetividades e 

sujeitos que partilham uma determinada 

situação. 

Falar em inclusão social implica falar 

em democratização dos espaços sociais, 

em crença na diversidade como valor, 

na sociedade para todos. Incluir não é 

apenas colocar junto e, principalmente, 

não é negar a diferença, mas respeitá-la 

como constitutiva do humano. O valor 

- positivo ou negativo - que se atribui à 

diferença é algo construído nas relações 

humanas. O vetor da exclusão/inclusão 

não está, portanto, na diferença em si, 

mas no valor a ela atribuído. 

Os discursos inclusivistas têm sido 

acompanhados de sentimentos contradi- 

tórios: muitos o consideram utópico; ou- 

tros, inadequado. Muitos do que defen- 

dem a inclusão, geralmente de maneira 

apaixonada, tendem a ser intransigentes 

- incluir já, incluir todos! A reação? 

Medo, desconfiança. Como é possível 

que estes que, até ontem necessitavam de 

espaços especiais, de profissionais treina- 

dos especificamente para os atender, pos- 

sam hoje partilhar, em pé de igualdade, 

os mesmo espaços destinados aos “não 

diferentes”? Não eram, até ontem, neces- 

sários métodos e estratégias específicas 

para eles? Isso acabou? 

Falar em 

inclusão 

social implica 

falar em 

democratização 

dos espaços 

sociais, em 

crença na 

diversidade 

como valor, na 

sociedade para 

todos.

O medo é fruto, muitas vezes, do des- 

conhecimento. Outras vezes, da própria 

experiência (que pode ser a do fracasso, 

a da sensação de incapacidade para lidar 

com algo). Na área da educação temos 

muitos exemplos disso: 

“Os professores das turmas de educação 

regular consideravam os professores que 

trabalhavam nas turmas de educação 

especial como detentores de uma prepara- 

ção especial e de uma habilidade especial 

para o trabalho. Eram uma raça à parte, 

e era visto como inadequado esperar que 

professores que não tivessem esse preparo 

e inclinação participassem da educação de 

alunos em cadeiras de rodas e alunos com 

dificuldade de aprendizagem.” (Stainback 

e Stainback, 1999: 38) 

Profissionais especiais para pessoas 

especiais. Olhar o diferente (no caso a 

pessoa com deficiência) de longe, de uma 

distância segura, parece criar uma mís- 

tica em torno de seu acompanhamento, 

como se aqueles que se dedicassem a 

este trabalho fossem possuidores de al- 

gum dom, habilidade especial. É muito 

comum na experiência cotidiana ouvir- 

mos falas do tipo: trabalhar com essas 

crianças exige muita paciência, é muito 

difícil, vocês certamente são pessoas es- 

peciais. Mais do que o preparo especiali- 

zado, parece haver um imaginário de que 

é preciso ser diferente para lidar com o 

diferente. 

Nesta discussão, é preciso considerar 

que o discurso inclusivista, como vem 

sendo colocado (inclusive na legislação 

atual), é recente. Segundo Sassaki (1998), 

embora o chamado movimento da inclu- 


são social tenha se iniciado na segunda 

metade dos anos 80, foi apenas na década 

de 90 que tomou impulso, embora as 

idéias inclusivistas já viessem, há muito 

tempo, perpassando várias propostas re- 

ferentes aos chamados excluídos. 

Mas, na verdade, a diferença vem 

sendo, historicamente, considerada como 

um problema, como uma doença. As pes- 

soas com deficiência têm uma história 

de segregação, seja em espaços asilares, 

seja em espaços chamados especializa- 

dos ao seu atendimento. Tratados como 

doentes, as ações destinadas a essas pes- 

soas, a partir de concepções higienistas, 

tratam de isola-las. Consideramos esta 

uma forma que a sociedade encontra de 

não defrontar-se com a diferença, com o 

estranho. 

Segundo Amaral (1995), o confronto 

com a diferença causa uma hegemonia do 

emocional sobre o racional. Negar, não 

a diferença, mas o diferente é, de certa 

forma, confortável, pois não nos obriga 

a qualquer transformação. A diferença 

(no caso desse artigo, a deficiência) apa- 

rece colocada como algo que não nos diz 

respeito, algo que pertence ao espaço do 

outro, entendendo o outro não no sentido 

da alteridade, mas do estranho, do que 

causa incômodo. Assim, isola-lo em espa- 

ços que, confortavelmente, se apresenta- 

riam como “mais adequados”, de alguma 

forma, exime a sociedade de enfrentar a 

contradição essencial de seu caráter ex- 

cludente. 

Mas vamos continuar nosso caminho 

no sentido da compreensão dos conceitos 

inclusivistas. Estes surgiram a partir dos 

chamados conceitos pré-inclusivistas. 

171

172 



No que se refere à deficiência em geral, 

ainda predomina o modelo médico, que, 

como já dissemos, a vê como patologia, 

como um problema do indivíduo, que 

deve ser tratado. Encarando-se a defici- 

ência como patologia, as diferenças que 

este indivíduo apresenta, em relação a 

um padrão considerado normal, são ava- 

liadas como sintomas que precisam ser 

tratados para que a diferença seja supe- 

rada. Deste modelo deriva a maioria dos 

conhecidos trabalhos de reabilitação que, 

fundamentalmente, investem na tentati- 

va de “minimizar” a diferença para que 

estas pessoas possam ser aceitas na so- 

ciedade. Este processo se dá, geralmente, 

de maneira segregada, nas instituições 

especializadas. 

Segundo Sassaki (1998:29), 

“...o modelo médico tem sido responsável, 

em parte, pela resistência da sociedade 

em aceitar a necessidade de mudar suas 

estruturas e atitudes para incluir em seu 

seio as pessoas portadoras de deficiência 

e/ou outras condições atípicas para que 

estas possam, aí sim, buscar o seu desen- 

volvimento pessoal, social, profissional.” 

É bastante comum acreditar-se que 

estas pessoas são muito diferentes e, por 

isso, exigem formas muito especiais de 

serem tratadas. Espera-se então que, após 

a reabilitação, o indivíduo (reabilitado) 

esteja pronto para assumir seu lugar na 

sociedade. Este seria o momento da In- 

tegração Social. O que a prática mostra 

é que raramente esta integração se efe- 

tiva, até porque as pessoas não deixam 

de ser deficientes, ou seja, não “saram”; 

a diferença se mantém, embora muitas 

vezes mascarada por desempenhos mais 

próximos ao considerado normal. Assim, 

nunca estão prontas para se adaptar to- 

talmente à sociedade ou para nela com- 

petir em pé de igualdade. 

O princípio, então, é o de que, se não 

é possível integrar as pessoas à socieda- 

de, “sociedades” o mais possível pare- 

cidas com a sociedade real precisam ser 

criadas para que, nelas, as pessoas com 

deficiência tenham experiências de vida 

o mais “normais” possíveis - temos aí as 

oficinas abrigadas, as colônias-residên- 

cia, etc. Estas propostas têm como base 

dois princípios fundamentais: primeiro, 

o de que as situações protegidas são mais 

adequadas para estas pessoas, em ter- 

mos de seu desenvolvimento, na medida 

em que podem receber as intervenções 

específicas necessárias. O segundo (que 

considero o mais perverso), é o de que a 

situação segregada seria protetora para a 

própria pessoa com deficiência, pois esta 

se sentiria infeliz em uma sociedade na 

qual não pode competir em pé de igual- 

dade. Ou seja, esta postura trata a defi- 

ciência como patologia, e como algo que 

diminui o indivíduo e de que ele deve se 

envergonhar. Entre pares, todos iguais na 

desigualdade, não haveria razão para so- 

frimento: ninguém se sentiria diminuído. 

No início da década de 80, buscou-se 

um avanço na idéia de integração. É a época 

do Mainstreaming, das tentativas de envol- 

ver essas pessoas (principalmente crianças 

em idade escolar) na corrente principal da 

comunidade, da maneira que fosse possível, 

seja em sala de aula com os demais alunos, 

seja juntos na hora do recreio, seja em ativi- 

dades extra-curriculares etc.

A inclusão é, 

portanto, uma 

proposta de 

construção de 

cidadania. 

“O movimento denominado mainstre- 

aming, cujo objetivo é adaptar o aluno de- 

ficiente às classes comuns, preconiza que o 

professor procure realçar as semelhanças 

entre as crianças deficientes e as normais, 

minimizando as diferenças entre elas.” 

(Raiça e Oliveira, 1990: 5) 

Essa idéia, que poderia promover 

uma prática mais próxima de um pro- 

cesso de desinstitucionalização, não 

discute as mudanças que devem ocorrer 

na sociedade para receber estas pessoas. 

Elas eram, em princípio, inseridas nas 

atividades que lhes era possível partici- 

par, com o discurso contraditório de se 

minimizar as diferenças, mas, ao mesmo 

tempo, com a prática de acentuá-las, 

pois estas eram decisivas para determi- 

nar onde e quando essas pessoas esta- 

riam inseridas junto com os demais. 

Nesse movimento - o do mainstrea- 

ming - a noção de integração encontra- 

se ainda muito ligada às competências 

particulares, dependente das capacida- 

des individuais para enfrentar as de- 

mandas do meio. Fala-se do deficiente 

‘capacitado para’, de modo que se pode 

dizer que o modelo médico de deficiên- 

cia continua imperando. 

A tentativa de avançar no processo 

de construção de uma sociedade que 

respeite a diversidade firma o movimen- 

to de Inclusão Social. Seu princípio 

básico é o de que a vida humana é reple- 

ta de diferenças, e que estas devem ser 

encaradas como naturais, no sentido da 

diversidade. Conforme aponta Melero 

(1999): 

“El discurso de la cultura de la diver- 


sidad es el discurso de la legitimidad de 

la otra y del otro como verdadera otra y 

otro; es decir es el reconocimiento de la 

identidad personal y de la emancipaci- 

ón de las personas excepcionales. Es la 

lucha contra cualquier manifestación de 

segregación y no la búsqueda de medios y 

recursos para integrarse en un mundo que 

le es hostil. No es la persona excepcional 

la culpable de su situación, sino nosotros. 

No son las personas excepcionales los que 

tienen que cambiar, sino la sociedad en- 

tera. No se trata de educar a las personas 

excepcionales juntas a los no excepciona- 

les, sino de combatir con todas nuestras 

fuerzas la segregación institucional. No se 

trata de aprenderse las reglas del juego, 

sino la de construir un nuevo juego. Si no 

se entiende esto dificilmente se puede re- 

conducir la naturaleza del “problema” de 

las culturas minoritarias.” 

A base do paradigma inclusivista 

é, portanto, a crença na sociedade para 

todos; não cabe somente aos indivíduos 

se integrar à sociedade: é preciso que 

ela também se transforme para acolher 

todos os seus cidadãos. A inclusão é, 

portanto, uma proposta de construção 

de cidadania. 

Fica claro, conseqüentemente, que 

a inclusão social é um processo de mão 

dupla, ou seja, tanto a pessoa com de- 

ficiência como a sociedade precisam 

se modificar. Conforme coloca Sassaki 

(1998: 41-42), 

“A prática da inclusão repousa em prin- 

cípios até então considerados incomuns, 

tais como: a aceitação das diferenças 

individuais, a valorização de cada pes- 

173

174 



soa, a convivência dentro da diversidade 

humana, a aprendizagem através da coo- 

peração.” 

Três conceitos inclusivistas são 

fundamentais para que se compreenda 

este processo que significa, em última 

instância, permitir à pessoa com defici- 

ência recuperar o poder sobre a própria 

vida: autonomia, independência e empo- 

werment. 1 

A autonomia refere-se ao que se po- 

deria chamar de prontidão física, cogni- 

tiva e/ou social que a pessoa com defici- 

ência tem em um determinado ambiente, 

por exemplo para locomover-se, para 

realizar determinada atividade escolar, 

profissional, etc. 

A independência é a capacidade de 

tomar decisões, sem depender de outras 

pessoas. A independência e a autonomia 

estão relacionadas, mas não são total- 

mente interdependentes. Por exemplo, 

uma pessoa pode não ter plena autono- 

mia para realizar alguma atividade, mas 

ter independência para decidir se neces- 

sita de ajuda e de qual tipo. 

O empowerment é um conceito in- 

terdependente ao de independência, uma 

vez que diz respeito ao uso que a pessoa 

com deficiência faz de seu poder pessoal 

de tomada de decisões. 

“... definiremos empowerment como um 

processo de reconhecimento, criação e 

utilização de recursos e instrumentos 

pelos indivíduos, grupo e comunidades, 

em si mesmo e no meio envolvente, que se 

traduz num acréscimo de poder - psicoló- 

gico, sócio-cultural, político e econômico 

- que permite aos sujeitos aumentar a 

eficácia do exercício de sua cidadania.” 

(Pinto, 1998). 

Diz-se de uma pessoa que faz uso de 

seu poder pessoal de escolha, que é uma 

pessoa “empoderada”, que tem controle 

sobre sua própria vida. É o que chama- 

mos de autodeterminação, possibilidade 

de ação que pode se manifestar em vários 

níveis, ao longo da vida de cada sujeito. 

É em busca dessa autodeterminação 

que as pessoas com deficiência vêm lu- 

tando pelo direito à inclusão social que, 

em última instância, representa o direito 

de ocupar, na sociedade, o espaço que 

lhes pertence, como cidadãos. 

Tendo a compreensão sobre os con- 

ceitos básicos que norteiam o movimen- 

to pela inclusão social das pessoas com 

deficiências, passaremos agora a abor- 

dar o papel da terapia ocupacional nesse 

processo. 

A terapia ocupacional é uma profis- 

são da área de saúde, que tem como ob- 

jeto de estudo a ação humana, entendida 

como todo o fazer do homem em sua vida 

cotidiana. A partir desta compreensão e 

da análise das condições (físicas, psicoló- 

gicas, sociais) que podem afetar esse fa- 

zer, o terapeuta ocupacional intervem, no 

sentido de ajudar aquele que se lhe apre- 

senta como cliente, a encontrar (ou reen- 

1 Segundo Sassaki (1998:39), o termo inglês empowerment foi mantido sem tradução porque ele já está consagrado na comunidade empresarial e entre 

os ativistas de vida independente. Mas têm havido tentativas no sentido de traduzi-lo como ‘emponderamento’, ‘fortalecimento’, ‘potencialização’ e até 

‘energização’.

contrar) seu lugar social, como ser ativo 

e dono de sua vida, tendo como metas a 

qualidade de vida e a inclusão social. 

Por ser o fazer humano seu objeto de 

estudo, é também este fazer o seu ins- 

trumento de trabalho. É através da ação, 

da atividade, que terapeuta e cliente 

constroem os caminhos do processo te- 

rapêutico. 

A terapia ocupacional, historicamen- 

te voltada ao estudo da ação humana, é, 

conseqüentemente, uma profissão dire- 

tamente comprometida com a luta pela 

inclusão social de todos aqueles que, de 

uma forma ou de outra, encontram-se 

colocados em lugares considerados de 

exclusão. 

Retomando a discussão realizada so- 

bre integração/ inclusão social, podemos 

afirmar que a terapia ocupacional tem 

aqui um papel primordial. Sua ação não 

se limita à intervenção junto à pessoa 

com deficiência, mas, conforme os prin- 

cípios inclusivistas, estende-se ao meio 

social ao qual pertence esta pessoa. Atuar 

como parceiro em processos de inclusão 

escolar, inclusão em creches, inclusão 

no ambiente de trabalho, em espaços co- 

munitários, de lazer etc., tem sido parte 

integrante, e muitas vezes central, no 

trabalho do terapeuta ocupacional junto 

a esta população. 

O que queremos, aqui, deixar claro 

é que uma ação que se volte à inclusão 

social não pode se basear em inter- 

venções que se voltem, única e exclu- 

sivamente, a minimizar os possíveis 

déficits decorrentes da deficiência. 

Isso seria uma reafirmação do modelo 


médico, concebendo a deficiência como 

um problema unicamente localizado 

no sujeito. É preciso que se aborde o 

caráter social da deficiência, ou seja, 

as conseqüências sociais desta, que são 

considerados os fatores mais agravan- 

tes, mais excludentes. 

A proposta da Organização Mun- 

dial da Saúde é bastante útil para que 

se compreenda o que chamamos de um 

“caráter social” da deficiência. Esta 

classificação propõe três níveis: a defi- 

ciência, que seria a perda ou alteração 

estrutural, a incapacidade, que se refe- 

re às alterações funcionais decorrentes 

da deficiência e, finalmente, a desvan- 

tagem, que aponta para os obstáculos 

sociais impostos à pessoa deficiente. Ao 

falar em “caráter social” da deficiência 

navegamos no seio da desvantagem, ou 

seja, naquilo que está além da alteração 

orgânica e das dificuldades funcionais. 

Estamos falando de obstáculos sociais, 

de falta de oportunidades, de interven- 

ções baseadas em preconceitos e estere- 

ótipos. 

O modelo médico de deficiência foca 

sua atuação no campo da incapacidade, 

com o objetivo de reabilitação. O mo- 

delo social de deficiência, proposto no 

paradigma inclusivista, foca sua atenção 

também, e talvez principalmente, na 

desvantagem. Isso quer dizer encarar a 

deficiência não como “doença” do indi- 

víduo que deve ser tratada em busca de 

uma improvável “cura”, mas como con- 

dição que, em grande parte socialmente 

determinada, deve ser enfrentada nos 

meios sociais que a geraram. 

175

176 



É a partir dessa concepção que a te- 

rapia ocupacional vem construindo suas 

ações, por um lado aprimorando pro- 

fundamente as técnicas de intervenção 

específica nas incapacidades decorrentes 

da deficiência, através de abordagens de 

reabilitação, tecnologia assistiva etc. e, 

por outro, voltando suas ações, cada vez 

mais, para um sujeito inserido em um 

contexto social, que tem o seu cotidiano 

alterado pela deficiência e que, para que 

possa reconstruir esse cotidiano, necessi- 

ta que sua comunidade em particular e a 

sociedade em geral se transformem para 

acolhe-lo. Assim, as intervenções de cará- 

ter social, junto às famílias, aos cuidado- 

res e à sociedade são focos essenciais da 

atuação profissional. 

Concluindo, é fundamental que se 

possa ter clareza de que a inclusão social 

é um processo irreversível. Não se pode 

mais tolerar uma sociedade que conviva 

com a desigualdade e que, mais que isso, 

utilize conceitos pseudo-científicos para 

justifica-la. Se pretendemos viver em 

uma sociedade realmente democrática, é 

preciso que nos conscientizemos de que 

cada um é um agente de transformação, 

e que todos, sem exceção, têm direito a 

fazer parte da sociedade. 

Celina Camargo Bartalotti é terapeuta 

ocupacional, mestre e doutoranda em 

Psicologia da Educação pela PUC/SP, as- 

sessora do Núcleo de Educação Inclusiva 

da Secretaria da Educação do Município 

de Guarulhos, Assessora Científica da 

LACE - Núcleo de Ações para a Cidada- 

nia na Diversidade; Professora dos cursos 

de Terapia Ocupacional e Pedagogia do 

Centro Universitário São Camilo. Uni- 

termos: Deficiência, Inclusão, Terapia 

Ocupacional.

Referências Bibliográficas 


AMARAL, Ligia Assumpção. Conhecendo a deficiência (em companhia de Hércules). 

São Paulo: Robe, 1995. 

JODELET, D. Os Processos Psicossociais da Exclusão. In: SAWAIA, B. (Org.). As 

Artimanhas da Exclusão - Análise Psicossocial e Ética da Desigualdade Social. São Paulo: 

Vozes, 1999. 156 p. 

MARTINS, José de Souza. Exclusão Social e a Nova Desigualdade. São Paulo: Paulus, 

1997. 140 p. 

MELERO, Miguel López. La educación intercultural: la diferencia como va- 

lor. Universidade de Málaga - Espanha. Disponível em: www.ecof.br/projetos/down/ 

index.html / . Acesso em: 20.out.1999. 

PINTO, Carla. Política Social. Lisboa, 1998. Apostilado. 

RAIÇA, Darcy e OLIVEIRA, Maria T. B. A educação especial do deficiente mental. 

São Paulo: E.P.U., 1990. 53 p. (Temas Básicos de Educação e Ensino). 

SASSAKI, Romeu K. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. Rio de 

Janeiro: WVA, 1997. 174 p. 

STAINBACK, S. e STAINBACK, W. Inclusão: um guia para educadores. Porto Alegre: 

Artes Médicas, 1999. 451 p. 

SAWAIA, B. O Sofrimento Ético-Político como Categoria de Análise da Dialética 

Exclusão/Inclusão. In: SAWAIA, B. (org.). As Artimanhas da Exclusão - Análise Psicosso- 

cial e Ética da Desigualdade Social. São Paulo: Vozes, 1999. 156 p. 

177

Arquivo 

Arquivo Como Órgão de Justiça 

e de Cultura 

Para compreender qual a lógica que rege 

o funcionamento dos arquivos, através de 

seus procedimentos de produção, guarda 

e circulação de documentos públicos, 

consideramos como válida a hipótese de 

uma tradição ibérica/mediterrânea 2 que 

influenciaria os “processos de produção 

de verdade”, aos quais corresponderiam 

estratégias e atitudes consideradas 

eficazes e legítimas na consecução 

de seus objetivos. Segundo Kant de 

Lima (1991), essas características se 

manifestam tanto nas práticas jurídicas, 

quanto nas práticas acadêmicas e, por 

que não dizer, no sistema burocrático 

brasileiro 3. 

Desse modo, julgo que é interessante 

observar a posição dos arquivos 

públicos do Rio de Janeiro na estrutura 

burocrática. O Arquivo Nacional está 

Ana Paula Mendes de Miranda 

1 Este artigo é parte do trabalho classificado em 3º lugar no 1° Concurso de Monografias sobre Informação e Documentação Jurídica do Rio de Janeiro, 

Tema: “ Informação Jurídica – O que se pensa é o que se faz ? “, promovido pelo Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria Geral do Estado do Rio 

de Janeiro, em 1997. 

2 Sobre a tradição ibérica ver Braudel (1988) e Peristiany (1988). 

3 Ver Miranda (1993), Miranda & Mouzinho (1996), e Pinto (1993). 

Público 

Um Segredo Bem Guardado 1 ? 

subordinado ao Ministério da Justiça, 

já o Arquivo Estadual do Rio de Janeiro 

está subordinado à Secretaria de Justiça, 

enquanto que o Arquivo Municipal do 

Rio de Janeiro relaciona-se à Secretaria 

de Cultura. A ambigüidade entre a 

importância do atributo histórico (como 

um valor cultural) e o atributo jurídico 

(o valor de prova) dos documentos 

está refletida nessa divisão burocrática 

que classifica uma mesma instituição 

em níveis distintos de hierarquia, 

utilizando-se de dois critérios 

considerados igualmente válidos. 

Portanto, não causa nenhuma estranheza 

que o arquivo público ora esteja atrelado 

às instituições judiciárias, ora seja ligado 

às instituições culturais. 

Atualmente, nos deparamos com uma 

nova concepção de cidadania, segundo a 

179

180 

ARQUIVO PÚBLICO: UM SEGREDO BEM GUARDADO? 

qual o indivíduo é um sujeito social ativo 

que define quais são os seus direitos e 

luta para que sejam reconhecidos. Esse 

novo papel do cidadão forçou a sociedade 

e as instituições públicas a repensarem 

as suas funções, obrigando-as a conviver 

com uma maior demanda aos serviços 

por elas prestados. 

Nesse sentido, o arquivo passou a ter 

um papel de destaque para a compro- 

vação de direitos mediante o acesso aos 

documentos armazenados. Frente a esse 

novo quadro, pode-se tentar explicar a 

dificuldade que os arquivos têm encon- 

trado em divulgar seu acervo, apesar de 

já existirem atualmente profissionais 

preocupados em fazê-lo. 

Porém, é bom ressaltar que tanto no 

arquivo, quanto em museus e bibliotecas 

públicas, ainda existem profissionais que 

acham que os respectivos acervos não 

deveriam ser expostos ao público, visto 

que a exposição sempre representa riscos 

ao acervo. Para eles o mais importante é 

ter estes registros bem guardados, a fim 

de que continuem existindo, mesmo que 

jamais sejam vistos por ninguém. 

De acordo com Marilena Leite Paes, 

o “museu é a instituição de interesse 

público, criada com a finalidade de con- 

servar, estudar e colocar à disposição 

do público conjuntos de peças e objetos 

de valor cultural”, e a “biblioteca é o 

conjunto de material, em sua maioria 

impresso, disposto ordenadamente para 

estudo, pesquisa e consulta” (1991: 1-2). 

A autora opõe as duas instituições ao 

arquivo alegando que a finalidade das 

mesmas é “cultural”, enquanto o arquivo 

teria objetivos funcionais, ou seja, sua 

finalidade seria a de servir à administra- 

ção, tal qual um cartório. 

Embora este fato não seja negado, 

esta postura vem sendo contestada por 

funcionários que alegam que os acervos 

dos arquivos também possuem valor 

“cultural”, e não apenas valor adminis- 

trativo. Esta mudança tem alterado tam- 

bém o modo pelo qual esses funcionários 

representam as suas funções, levando-os 

a um questionamento sobre suas prá- 

ticas, tendo em vista uma preocupação 

maior com o público, abandonando um 

pouco o perfil do “funcionário burocráti- 

co” da administração pública. 

O segredo e a “política do 

sigilo” 

Pelos motivos apontados ao longo do 

texto, não podemos atribuir a não di- 

vulgação dos fatos apenas a uma ques- 

tão de responsabilidade pessoal dos 

funcionários, posto que vivem sob uma 

tradição 4 , que ao garantir a perpetuação 

de certos hábitos reproduz a “política 

do sigilo”, cuja característica principal 

é a expressão de um certo temor: os do- 

cumentos públicos quando analisados 

podem significar uma censura a uma má 

administração. Segundo José Honório 

Rodrigues, a “política do sigilo” (1989: 

13) é uma velha tradição portuguesa que 

pretende esconder e sonegar os docu- 

4 O conceito de tradição é entendido aqui como um determinado “padrão”, oculto, produzido e reproduzido por um grupo através de suas práticas.

O temor pela 

existência de 

restrições e 

pela existência 

de documentos 

sigilosos está 

relacionado a 

nossa tradição 

inquisitorial. 

mentos, independentemente do tempo já 

decorrido. 

Além do prazo fixado pela lei, ou 

pela vontade do cidadão no caso de 

documentos particulares, existe um ou- 

tro aspecto a ser destacado no acesso à 

informação que está relacionado a essa 

“política do sigilo”, uma tradição oral 

que ensinou às sucessivas gerações de 

arquivistas que “certos” documentos 

não deveriam ser abertos ao público, e 

que os critérios utilizados para a seleção 

destes documentos não deveriam ser 

explicitados. 

O temor pela existência de restrições 

e pela existência de documentos sigi- 

losos está relacionado a nossa tradição 

inquisitorial (Kant de Lima, 1992), onde 

investigações sigilosas precediam às 

acusações públicas durante os procedi- 

mentos judiciais. Conseqüentemente, o 

que era sigiloso sempre poderia deixar 

de ser. Essa rela-tividade do sigilo na 

sociedade brasileira continua presente 

até hoje, conforme podemos verificar na 

nova legislação acerca da questão arqui- 

vística, mais precisamente no art. 24 da 

Lei 8.159/91: “Poderá o Poder Judiciá- 

rio, em qualquer instância, determinar 

a exibição reservada de qualquer docu- 

mento sigiloso, sempre que indispensá- 

vel à defesa de direito próprio ou escla- 

recimento de situação social de parte” 

(grifos meus). 

Ou seja, não há uma efetiva garantia 

de que os documentos são realmente 

sigilosos. De acordo com a lei, o sigilo 

pode ser quebrado pelo Poder Judiciá- 

rio, podendo ser usado para a “defesa do 

cidadão”, mas não há nenhuma garantia 


que os documentos sigilosos não possam 

ser usados contra o cidadão. 

As categorias do sigilo que servirão 

para a classificação dos documentos pú- 

blicos não foram fixadas, pois dependem 

da regulamentação da Lei de Arquivos, 

o que ainda não aconteceu. Assim, na 

falta destas definições, os critérios uti- 

lizados para os procedimentos classifi- 

catórios dependem exclusivamente dos 

regulamentos internos das instituições 

e/ou da vontade de seus dirigentes, a 

quem cabe o poder de julgar, segundo 

critérios pessoais, o direito de acesso à 

informação. 

Também merece destaque o fato de 

que as “práticas de tratamento docu- 

mental” não constituem apenas um mé- 

todo de “armazenamento de dados”, na 

realidade são um poderoso mecanismo 

de controle, à medida que não tornam 

universalmente acessíveis os acervos sob 

sua guarda. Os mecanismos utilizados 

para tal fim são variados, vão desde a 

não explicitação das restrições e dos cri- 

térios classificatórios da documentação 

até a acumulação desordenada. 

O segredo como mecanismo 

de controle 

O controle do acesso à organização quan- 

do orientado pela existência do segredo, 

entendido tal como Scheppele o definiu, 

como a parte da informação que é inten- 

cionalmente sonegada por um ou mais 

atores sociais dos demais, transforma o 

segredo em um mecanismo que, devido 

a sua significação simbólica, serve de 

base para a construção de identidades 

181

182 


pessoais e/ou coletivas. O segredo, ao ser 

compartilhado e individualizado, cria no 

meio social a possibilidade da autonomia 

individual, porém paradoxalmente serve 

também de base para o desenvolvimento 

do poder, que por sua vez controla essa 

autonomia. 

Tradicionalmente, o segredo foi estu- 

dado pela teoria antropológica relaciona- 

do a fenômenos religiosos, cujo enfoque 

estava voltado para o entendimento do 

papel dos conhecimentos secretos em 

sociedades secretas e em rituais iniciató- 

rios. Porém, o enfoque que pretendo de- 

senvolver aqui é o do segredo como parte 

inerente à vida quotidiana, o qual para 

Piot tem um papel fundamental na ne- 

gociação dos significados e nos tipos in- 

diretos de comunicação, que constituem 

o cotidiano das relações sociais. Deste 

modo, o segredo também está relaciona- 

do às noções de vergonha, de hierarquia 

e de igualdade, e aos respectivos contex- 

tos nos quais se materializam. 

O uso do segredo como técnica so- 

ciológica, como forma de ação, que se 

mantém neutra acima dos valores de seus 

conteúdos, sem o qual não se poderia 

atingir alguns fins, fica claro quando este 

produz um sentimento de propriedade 

exclusiva, resultante da necessidade de 

que outros não tenham essa coisa possu- 

ída. Para Simmel, esta atitude é funda- 

mentada pela necessidade que o homem 

tem de manter a diferença, de não dese- 

jar a igualdade. O segredo funciona como 

elemento diferenciador porque é capaz 

de criar posições excepcionais, exercendo 

uma atração social determinada inde- 

pendente de seu conteúdo, agindo então 

como um elemento individualizador. 

Simmel analisou o segredo tendo 

como referência as sociedades individu- 

alistas 5, nas quais a idéia de indivíduo 

aparece como uma construção histórica, 

não universal, relacionada às dinâmicas 

dos conflitos originados pelo desenvolvi- 

mento do capitalismo. Nesse contexto, o 

segredo é visto como o elemento produ- 

tor de identidades, através do estabeleci- 

mento de direitos individuais, tais como 

o direito à privacidade. Porém, segredo 

e privacidade representam entidades 

diferentes, o primeiro representa a infor- 

mação sonegada intencionalmente, que 

reforça uma relação de poder, enquanto 

a privacidade representa a possibilidade 

de autonomia dos indivíduos. 

Ao analisarmos o papel do segredo 

na sociedade brasileira nos defrontamos 

com sua relação em uma sociedade hie- 

rárquica e complementar, onde o segredo 

é uma forma legítima de produção de 

poder que, no entanto gera exclusão e 

desigualdade, fazendo com que algumas 

pessoas tenham acesso a tudo, enquanto 

as outras que ficam à margem necessitem 

descobrir meios de participar da sociali- 

zação da informação, nem sempre sendo 

bem sucedidas. 

5 Sobre a oposição entre sociedades individualistas e hierárquicas ver Da Matta (1983) e Dumont (1985). 

Kant de Lima ressalta ainda que a 

própria idéia de igualdade tem signifi- 

cados distintos em sociedades hierár- 

quicas e em sociedades individualistas.

A mentira é 

a forma mais 

sofisticada do 

segredo, pois 

envolve a sua 

sonegação e 

a substituição 

por uma outra 

informação. 

No primeiro tipo, ela se fundamenta na 

semelhança, ou seja, os indivíduos são 

iguais porque são semelhantes, já no 

segundo é fundamentada na diferença, 

deste modo os indivíduos são iguais por- 

que são diferentes. 

A significação sociológica do segredo 

se manifesta através de sua realização, ou 

seja, sua importância prática revela-se na 

capacidade ou inclinação do sujeito para 

guardá-lo, ou na sua resistência frente à 

tentação de traí-lo. A revelação do segre- 

do faz com que o sujeito fique vulnerável 

em seu conhecimento, e por isso passível 

de manipulação. Segundo Kim Schepelle 

as defesas do segredo, diferentemente 

das defesas físicas, nunca podem ser 

reconstituídas, posto que um segredo ao 

ser revelado jamais pode ser mantido. O 

paradoxo do segredo é que ele para ter 

sentido, deve ser revelado. 

A existência do segredo serve para 

mostrar o modo pelo qual a informação é 

compartilhada em um contexto e restrita 

a outros, explicitando, assim, as diferen- 

ças nos tipos de relações sociais, fazendo 

ver quem é “o nós” e quem são “os ou- 

tros”. O segredo possibilita a existência 

de um mundo distinto do mundo aparen- 

te, o que cria um campo de ambigüidade 

e, conseqüentemente, de interpretações 

conflitivas sobre a realidade, forçando a 

negociação das posições sociais. 

A diferenciação social originada pela 

obtenção de um conhecimento privado 

traz o prestígio, entendido como a atri- 

buição de uma competência a alguém 

6 Sobre a escrita ver Goody (1986) e Rama (1985). 


por outros sujeitos. O prestígio pode se 

transformar em poder na medida em que 

a pessoa consiga manipular os signos 

que o representam, de modo a construir 

um conjunto de significados, através dos 

quais atue sobre a realidade, criando um 

código ao qual somente ela tem acesso. 

A estratificação dos que podem, ou 

não, ter acesso à informação (o segredo) 

expõe a mentira como o mecanismo uti- 

lizado para preservação de uma possível 

revelação. Como diz Kim Schepelle, a 

mentira é a forma mais sofisticada do 

segredo, pois envolve a sua sonegação e a 

substituição por uma outra informação. 

O documento escrito é por essên- 

cia oposto a tudo que é secreto, porém 

conforme o modo pelo qual as socieda- 

des controlam o acesso à escrita 6 , esta 

também pode fortalecer a existência 

do segredo. É isso que se verifica na 

sociedade brasileira onde o domínio da 

palavra escrita atua como um patrimô- 

nio privado, e quem a possui tem a pos- 

sibilidade de conhecer a verdade, que 

confere autoridade a quem a possuir. 

Esses fatos expressam o modo como a 

hierarquia é concebida e experimentada 

em nossa sociedade, de modo que o co- 

nhecimento leva à verdade, por sua vez 

a verdade confere autoridade e poder a 

quem a possuir. 

O segredo possui um duplo caráter: é 

uma forma de controle social, pois dá po- 

der a quem o possui, e ao mesmo tempo 

representa a possibilidade de mudança, 

pois à medida que pode ser revelado, cria 

183

184 


novas relações de poder e conhecimento 7 . 

A importância do arquivo enquanto 

“fornecedor de provas” é fundamental 

para o entendimento dessa “política do 

sigilo” pois, por serem secretas, as pro- 

vas constituem um patrimônio que está 

sendo sempre negociado numa relação de 

troca 8 entre a sociedade e o arquivo. 

Sendo o arquivo a instituição à qual 

se atribuiu a função, efetiva e simbólica, 

de guardar os documentos, e tendo em 

vista o papel que o segredo exerce na 

sociedade – ser o elemento diferencia- 

dor – compreende-se o porquê de certas 

práticas apropriativas e manipuladoras 

persistirem, apesar de um discurso mo- 

derno e democrático a favor do direito à 

informação. Por ter o poder de controlar 

a revelação dos fatos, o arquivo reforça o 

seu papel de instituição do segredo na es- 

trutura social, legitimadora do conheci- 

mento como algo esotérico, onde somente 

os “iniciados” podem ter o direito à ver- 

dade, que confere poder e autoridade a 

quem possuí-la. 

Do caos à ordem: o segredo 

revelado 

Neste artigo procurei desenvolver algu- 

mas questões que pudessem contribuir 

para a compreensão de como os arquivos 

públicos tratam de seus acervos. Uma 

primeira conclusão alcançada é a de que 

no Brasil não existem regras públicas e 

claras de acesso, podemos dizer que não 

existe uma “política de consulta”, assim 

cada arquivo é “independente”, orien- 

tando-se apenas pelos critérios pessoais 

de um diretor temporário, que chega ao 

cargo através de uma nomeação, o que 

deixa a instituição vulnerável aos seus 

projetos pessoais, que nem sempre têm 

como prioritário o interesse do próprio 

arquivo e do público. 

A não existência de uma “política 

de consulta” dificulta a obtenção da 

informação desejada, o que provoca no 

usuário dois tipos de sentimento: a des- 

confiança, pois não crê que seja possível 

encontrar alguma coisa no meio “daquela 

confusão de papel”; e o alívio, ou surpre- 

sa, ao constatar que os documentos exis- 

tem, estão guardados e são acessíveis. 

Quando a isso se acrescenta uma tra- 

dição inquisitorial, segundo a qual a sus- 

peição rege as relações fazendo com que 

o suspeito seja culpado até que se prove 

o contrário, aumenta-se a dificuldade 

na obtenção das informações desejadas, 

pois o usuário é muitas vezes visto com 

desconfiança. Como diz Cláudia Heyne- 

mann, “no Brasil, os documentos públicos 

e as pessoas que por eles se interessam são 

suspeitos” (1989: 77). 

Por outro lado, a instituição também 

não é considerada pelos usuários muito con- 

fiável, pois pode estar “traindo” a sua con- 

fiança ao não lhes fornecer o que procuram. 

O que foi confirmado por um funcionário: 

“nem sempre se pode confiar nas respostas 

dadas sobre um documento que não foi 

7 Kim Schepelle chama a atenção que tanto no Direito quanto na Medicina o poder é baseado no controle e na sonegação da informação, aqueles que detêm 

o conhecimento o controlam de modo a excluir os outros da possibilidade de acesso ao mesmo. 

8 Sobre as relações de troca ver Mauss (1974). 

Por ter o poder 

de controlar 

a revelação 

dos fatos, o 

arquivo reforça 

o seu papel 

de instituição 

do segredo 

na estrutura 

social.

encontrado, às vezes se diz que ele está 

na restauração, mas na verdade ele está 

desaparecido”. 

Se analisarmos a atual Lei de Arqui- 

vos veremos que os direitos do cidadão 

de acesso às informações estão formal- 

mente resguardados. Porém, como res- 

salta Wanderley Guilherme dos Santos, o 

mero reconhecimento da universalidade 

da cidadania não assegura uma parti- 

cipação justa na distribuição de bens e 

valores sociais. De modo que o maior 

obstáculo ao acesso é a desorganização 

dos acervos, que desempenha um papel 

fundamental à medida que impede a 

obtenção da informação, como disse um 

entrevistado: 

“a maior parte da documentação produ- 

zida é ostensiva, não é sigilosa, a dificul- 

dade do acesso está na sua organização 

e a falta de uma política de gestão, pois 

a informação não organizada não serve 

para nada, a informação armazenada é 

imprestável”. 

Assim sendo, pode-se afirmar que a 

falta de uma organização real dos arqui- 

vos é a causa da transformação do ma- 

terial preservado em sigiloso, à medida 

que só possibilita o seu acesso aos poucos 

que conseguem compreender a sua lógica 

de funcionamento, tal qual a biblioteca 

descrita por Umberto Eco em seu livro O 

nome da rosa. 

Somente a efetiva discussão sobre 

essa questão poderá ocasionar uma mu- 

dança nesses procedimentos, visando re- 

pensar a forma como construímos a nossa 

memória, a nossa identidade e nossa ci- 


dadania. Para Michel Pollak, a memória 

tem como função interferir no processo 

de construção das representações indivi- 

duais e coletivas, permitindo a relação do 

presente com o passado. Portanto: 

“a construção da identidade é um fenôme- 

no que se produz em referência a outros, 

em referência aos critérios de aceitabilida- 

de, de credibilidade, e que se faz por meio 

da negociação direta com outros. (...) a 

memória e a identidade são valores dispu- 

tados em conflitos sociais e intergrupais” 

(1992: 204-205). 

A perda progressiva da memória 

equivale à perda progressiva da identida- 

de, quando a memória social é reduzida, 

anulada ou abafada, a sociedade perde 

a habilidade de conservar sua própria 

história. A identidade se extravia e as 

pessoas perdem a capacidade de exercer 

seu papel na coletividade, de exercer a 

sua cidadania. A existência de uma me- 

mória viva é fundamental aos processos 

de construção de identidade e cidadania, 

daí a importância de “instituições-me- 

mória” eficientes e confiáveis. 

Esses fatos reiteram a importância da 

preservação do acervo estar vinculada à 

possibilidade de acesso do público às ins- 

tituições, de tal modo que os obstáculos 

administrativos e/ou corporativos sejam 

superados, evitando-se a concentração 

de poder decisório nas mãos de uns pou- 

cos. De modo que esse acesso deve ser 

assegurado pela existência de critérios 

explícitos e publicamente conhecidos, 

que constituem o princípio fundamental 

necessário à garantia da universalidade 

dos direitos. 

185

186 


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187

Pelourinho, 

centro histórico 

de Salvador. 

Bahia, Brasil. 

Uma nova Justiça para um Novo Tempo 

O XVIII Congresso Brasileiro de Magistrados passou para a história como o maior evento já 

promovido pela magistratura nacional. Mais de três mil pessoas participaram, em Salvador, das 

discussões sobre “Uma Nova Justiça Para um Novo Tempo”, o tema central do encontro, que se 

realizou entre os dias 22 e 25 de outubro, no Centro de Convenções da Bahia. Nas próximas pá- 

ginas, a íntegra de algumas das palestras proferidas durante o Congresso.

Jorge Cardoso / CBPress

Quem é o Escravo, Quem Escraviza e o que Liberta 1 Trabalho 

Escravo 

. 

Antes de iniciar o que venho dizer aqui 

hoje, quero aproveitar a oportunidade 

para agradecer à AMB, ANAMATRA, 

AMATRA VIII, TST, OIT e CPT, pelo 

apoio e solidariedade que me prestaram em 

momento difícil ocasionado por situação 

de grave risco à minha integridade física 

em decorrência do efetivo combate ao 

trabalho escravo em nosso País. Pelo 

mesmo motivo quero também fazer 

menção especial ao TRT da 8ª Região, 

que deu solução ao impasse, embora meu 

afastamento da jurisdição, certamente, 

tenha representado retrocesso na luta 

contra a prática escravagista, não por causa 

do meu empenho pessoal decorrente do 

exercício da jurisdição, mas porque tal 

situação sinalizou ao crime organizado a 

incapacidade do Estado Brasileiro frente 

aos grandes desafios a serem enfrentados 

Jorge Antonio Ramos Vieira 2 

no combate a tais organizações, nefastas 

aos direitos sociais e que se mostram 

recalcitrantes em relação à efetividade dos 

direitos humanos em nosso País, seja na 

cidade, seja no campo. 

Como disse em nota oficial, divulgada 

pela imprensa e pelas Associações 

Nacionais, os escravagistas do sul do Pará 

estão “rindo à toa” e, penhoradamente, 

agradecem pela omissão do Estado que 

não consegue dar proteção aos seus 

próprios Agentes Políticos, que, como eu, 

sonharam sonho possível, e trabalharam, 

arriscando a própria vida, por acreditarem, 

ingenuamente até, em política pública que 

visa a erradicação do trabalho escravo no 

Brasil e que ontem (22/10/2003), mais uma 

vez, foi lançada nacionalmente, em Brasília, 

solenidade para qual fui convidado, mas 

de cujo honroso convite resolvi declinar, 

1 Palestra proferida no XVIII CONGRESSO BRASILEIRO DE MAGISTRADOS, Salvador/BA, 23/10/2003 - 1° Painel: Trabalho Escravo. 

Parte do tema (Quem escraviza) foi abordado pelo painelista na 3ª Edição do Fórum Social Mundial, em Porto Alegre/RS. Na presente palestra o tema 

foi ampliado para abordar os demais aspectos da questão (Quem é o escravo, e o que liberta). 

2 Juiz Titular da Vara do Trabalho de Parauapebas/PA - TRT 8ª Região; Coordenador do Fórum Estadual para Erradicação do Trabalho Forçado no 

Pará (FERTRAF/PA); Membro da Comissão de Promoção e Fiscalização do Trabalho Rural no PA; Diretor da AMATRA VIII. 

191

192 

TRABALHO ESCRAVO: QUEM É O ESCRAVO, QUEM ESCRAVIZA E O QUE LIBERTA. 

para estar aqui hoje, falando sobre o mesmo 

tema, aos meus colegas, Juízes do Brasil, 

que nos momentos mais difíceis não me 

viraram as costas e nem me impuseram 

entraves burocráticos, lembrados na última 

hora, na tentativa de impor à vítima culpa 

pela omissão denunciada e anunciada. 

Conquanto possa identificar a fragilidade do 

Estado, quero aqui reafirmar meu compromis- 

so com a Justiça do meu País na implemen- 

tação de medidas concretas que imponham o 

respeito aos direitos humanos e dizer que so- 

nhei um sonho possível, mas que, para torná-lo 

realidade, era preciso, antes, acordarmos aque- 

les que dormem tranqüilos se o mercado assim 

também estiver, zelando pelo cumprimento de 

metas questionáveis do ponto de vista social. 

Para se sonhar um sonho possível, não é ne- 

cessário ter apenas “vontade política”, porém, 

mais do que vontade, é preciso ter CORAGEM 

política para enfrentar interesses poderosos de 

grupos influentes com os quais alianças impen- 

sáveis, até pouco tempo atrás, são feitas mesmo 

que se tenha de negar o passado e, negando o 

passado, talvez acabem por gerar não apenas 

um presente incerto, mas também um futuro 

medonho, esse sim um pesadelo possível, con- 

cretizável, principalmente para aqueles que, 

anônimos, são utilizados como meio de ganho 

em um sistema que talvez agrade ao mercado, 

mas certamente aniquila direitos adquiridos, 

relativiza prioridades inadiáveis e contingencia 

despesas necessárias com políticas basilares 

comprometendo-se com outras, apenas assis- 

tenciais e populistas, de efetividade duvidosa, 

e, nem mesmo estas, conseguem ser implemen- 

tadas a contento porque, para sua efetivação, 

são considerados apenas gráficos e a pontuação 

do risco, atos questionáveis do ponto de vista 

social, repito. 

Sobre esse estado de coisas é preciso 

alertar a sociedade, apesar do que diz o 

“Ministério da Verdade”, que, através de sua 

máquina de propaganda, financiada por nós, 

o povo, sempre consegue impor sua vontade 

- que é a do mercado; suas verdades, que são 

mentiras contadas repetidas vezes, e assim, 

por meio de meias verdades ou completas 

mentiras, sempre consegue pôr sobre os om- 

bros dos mais fracos a responsabilidade pelos 

males que afetam os interesses do mercado, 

impostos e declarados como interesses do 

povo, sempre manipulado para que docil- 

mente faça mais sacrifícios enquanto aguar- 

da o “espetáculo do crescimento”. 

As situações presentes me fazem re- 

lembrar George Orwel, pois quando se tem 

coragem para negar o passado e ignorar 

antigos amigos, pode-se fazer qualquer coi- 

sa em nome de uma “força estranha”, não 

palpável, mas presente como “O GRANDE 

IRMÃO”, tão presente que sentimos seu 

cheiro, sua presença, sua força e seu poder 

disseminado e entranhado na verdadeira 

caixa preta, ou caixa de Pandora, na qual 

entramos e onde estão encerrados vários 

monstros, dos quais o trabalho escravo 

é apenas uma das grandes pragas a nos 

assolar e incomodar no alvorecer de uma 

“nova era”, que, por ser tão parecida com a 

“antiga”, já não mais nos permite distinguir 

quem são os homens e quem são os bichos. 

Assim, dileta platéia, inicio minha 

exposição, citando Orwel (“1984” e “A Re- 

volução dos Bichos”) pois, nunca antes, 

como agora, vejo tanta semelhança entre 

as Obras em questão e a realidade que nos 

cerca, nos vigia e nos impõe sua verdade de 

forma cada vez mais sufocante e totalitária. 

Por isso, mais uma vez, advirto aqueles que 

Para se sonhar 

um sonho 

possível, não 

é necessário 

ter apenas 

“vontade 

política”, 

porém, mais do 

que vontade, 

é preciso ter 

CORAGEM 

política

se curvam ao mercado: “quem se assenta no 

lombo do tigre, acaba em seu ventre”. 

Embora possa constatar todas essas 

estranhas e assustadoras situações, não pos- 

so deixar de registrar a satisfação de estar 

na cidade de Salvador/BA, berço do desco- 

brimento, e, segundo um poeta brasileiro, 

nascido neste grande Estado, esta é a terra 

“que Deus entendeu de dar a primazia, 

pro bem pro mal, primeira mão na Bahia; 

primeira missa, primeiro índio abatido 

também; que Deus entendeu de dar toda a 

magia, pro bem pro mal, primeiro chão na 

Bahia; primeiro carnaval, primeiro pelouri- 

nho também” (Gilberto Gil - “Toda menina 

Baiana”). Que Deus enfim, também enten- 

deu de dar toda beleza e que deu ao Brasil 

muito de sua cultura e de suas tradições. 

O tema que abordo não é dos mais le- 

ves, pois representa grave violência contra 

os direitos humanos em nosso País. Para 

entender o moderno trabalho escravo, na 

visão central de “Uma Nova Justiça Para 

Um Novo Tempo”, é necessário sabermos 

quem são os principais personagens dessa 

tragédia brasileira. 

“A escravidão no Brasil foi abolida, 

ainda na época do Império, com a chamada 

“Lei Áurea”, de 1888”. Quem ouve a frase 

pode assim estranhar que ainda hoje se fale 

no assunto. Esclareço, então, que a escravi- 

dão de que se trata agora não é a mesma. 

Modernamente, é processo de exploração 

violento de seres humanos cativos por dívidas 

contraídas pela necessidade de sobrevivência, 

e forçados a trabalhar porque não têm opção. 

Recrutados em bolsões de miséria, são levados 

para locais de difícil acesso, sem possibilidade 

de fuga, às vezes vigiados por homens arma- 

dos, atraídos através de falsas promessas. 


Neste aspecto, o escravo moderno pode 

ser entendido como o trabalhador, de qual- 

quer idade ou sexo, que, não tendo como 

subsistir em sua cidade de origem, é levado 

pela necessidade a procurar trabalho em re- 

giões distantes, através de aliciamento feito 

por pessoas que lucram com o fornecimento 

e a utilização de sua força de trabalho em 

propriedades rurais, geralmente localizadas 

na Região Amazônica, onde o acesso é difí- 

cil ou quase impossível, dadas as enormes 

distâncias a serem percorridas e as dificul- 

dades impostas pela própria floresta, o que 

impossibilita a fuga do trabalhador escravo 

ou suas localização e resgate, pois, na maio- 

ria das vezes, sequer sabe, ou pode-se saber, 

onde se encontra, sendo inútil fugir, ou pro- 

curá-lo, até porque não teria mesmo para 

onde ir, ou como ser encontrado não fossem 

as denúncias dos poucos que conseguem es- 

capar e chegar até um órgão confiável. Fuga 

sempre perigosa e muito arriscada. 

Assim, o “escravo moderno” é menos 

que o boi (que é cuidado, vacinado e bem 

alimentado), que a terra (que é protegida e 

bem vigiada) e que a propriedade (sempre 

defendida com firmeza). Dessarte, o tra- 

balhador escravizado, por não integrar o 

patrimônio do “escravagista moderno”, este 

não se preocupa com sua saúde, segurança e 

higidez física ou mental, sendo totalmente 

DESCARTÁVEL, utilizado apenas como 

meio de produção e não ligado ao proprie- 

tário por qualquer liame, legal ou social, na 

visão daqueles que se utilizam da prática ou 

que pretendem legalizá-la. 

Quem escraviza nunca está sozinho. Há 

uma rede criminosa composta por vários 

agentes, cada um com finalidade própria, 

criada para exploração de seres humanos 

193

194 


como fonte de riquezas, sem nenhuma res- 

ponsabilidade, em benefício de organização 

produtiva que viceja, principalmente, na 

Região Norte do País, em particular no Sul 

do Pará, onde exerço jurisdição. 

Assim, há aqueles que aliciam os traba- 

lhadores (“gatos”); há os que disponibilizam 

locais (“pensões”) para facilitar o alicia- 

mento; há também aqueles que se utilizam 

do trabalho escravo (donos ou “grileiros” 

da terra) e ainda mantêm estabelecimento 

(“cantina”) onde lhes vendem bens que 

deveriam fornecer gratuitamente, endivi- 

dando-os, prendendo-os à terra por dívidas 

ilegais e intermináveis, já que impedidos de 

sair enquanto não quitados seus “débitos” 

com os aliciadores/tomadores. Aliás, tal 

se torna impossível, uma vez que jamais 

conseguem pagar a compra da própria 

alimentação e equipamentos de trabalho, 

cujos preços são exorbitantes exatamente 

para tornar impossível a quitação do débito, 

pago com trabalho árduo e degradante, em 

condições subumanas de higiene, segurança 

e saúde no trabalho. 

Mas dizer que “gatos”, estalajadeiros e 

donos ou possuidores da terra são os únicos 

escravizadores e que a miséria leva as pesso- 

as a se submeterem a tais condições de tra- 

balho é ver o problema por ótica limitada. 

Sociedades criminosas e miséria há em 

várias regiões, mas nem por isso pode-se 

dizer que onde existam tais fatores haja 

também trabalho escravo. 

Quem me ouve poderia, então, indagar: 

o que existe nas regiões onde se verifica a 

moderna escravidão que faz com que o con- 

certo de vontades cause o fenômeno? 

Além dessas organizações criminosas 

e da miséria do nosso povo, há outro fator 

que também escraviza: a ausência do Es- 

tado, onde deveria fazer-se presente, e sua 

presença, quando esta é “questionável” e 

suspeita, fazendo imperar a barbárie e pos- 

sibilitando a utilização dos trabalhadores 

como meio de obtenção de riquezas, sem 

responsabilidade social. 

A permissividade, passividade, conivência 

ou ausência do Estado são determinantes para 

que tal cadeia produtiva viceje. Se o Estado 

permitir, o explorador continuará com sua 

atividade ilegal, pois, quanto mais sonegar 

direitos, mais enriquecerá, e essa forma de 

produção cria cultura selvagem, onde o boi e a 

terra são mais importantes do que o homem. 

Esse modo de produção, moldado pela 

“pata do boi” e condicionado pelas necessi- 

dades do rebanho, inverte a lei natural, na 

escala média de valores de qualquer civi- 

lização, excluídas as questões de natureza 

religiosa, pois o animal passa a ser mais 

importante do que o homem e gera selva- 

geria, proporcionada, principalmente, pela 

limitação estatal (financeira, orçamentária, 

de pessoal, de investimentos e de custeio 

das ações erradicantes) e pela corrupção. 

Tais limitações proporcionam brutalidade, 

excluem a civilização e o Estado de Direito, 

gerando guetos, com códigos de conduta 

próprios, inadequados ao interesse civi- 

lizatório e que impõem limites à própria 

atuação do Estado, impondo sanções (até 

capitais) contra aqueles que denunciam ou 

combatem a prática criminosa no Brasil. 

Essas circunstâncias criam um tipo de 

sociedade cruel, que aceita seja a proprie- 

dade mais importante que a vida, e isso 

também escraviza. O modo de produção 

escravagista moderno é suficientemente 

plástico para admitir em sua cadeia produ-

O Estado se 

faz presente 

na cadeia 

produtiva 

escravagista 

quando 

incentiva 

propriedades 

e proprietários 

rurais já 

denunciados 

tiva a violência contra os direitos humanos, 

ao lado de safras recordes, alta tecnologia de 

inseminação artificial, criação e manejo de 

rebanhos bem cuidados e propriedades com 

vastos e quase ilimitados recursos econômi- 

cos e financeiros, com grande influência em 

nosso sistema político. 

Contudo, como disse acima, nem sem- 

pre há ausência estatal, mas, infelizmente, 

quando o Estado se faz presente tal atuação 

é nefasta, na maioria dos casos. 

O Estado se faz presente na cadeia 

produtiva escravagista quando incentiva 

propriedades e proprietários rurais já denun- 

ciados, flagrados e condenados pela prática, 

entregando seus recursos através de financia- 

mentos públicos e incentivos fiscais. Assim, 

há aqui um paradoxo de difícil explicação: se 

de um lado o Estado Brasileiro nos paga para 

erradicar o regime de escravidão no País, não 

pode financiar os mesmos produtores que se 

utilizam de tal prática. Deve, assim, definir 

suas prioridades, independentemente dos 

interesses das bancadas que necessita, e com 

elas se alia, para aprovar seus projetos que 

tanto agradam ao mercado. 

Conquanto duras, estas são constata- 

ções de quem vive o problema de perto e vê, 

diariamente, esse estado de coisas que nos 

levam a criticar as políticas públicas até aqui 

implantadas para erradicar o problema, meta 

ousada que o governo federal se propôs, atra- 

vés de programa lançado em março de 2003. 

E o que liberta? A resposta parece óbvia, 

mas, de tão óbvia, é difícil compreender 

porque o problema parece não ter solução. A 

libertação só ocorre quando há o que chamo 

de esforço civilizatório, capaz de levar o Es- 

tado de Direito às regiões em que esse está 

ausente, com finalidade de erradicação da 


selvageria a que já me referi alhures. 

Neste aspecto e com tal missão, Órgãos 

do Estado Brasileiro vêm atuando de forma 

decisiva para combater o trabalho escravo 

no País, logo, nem tudo está perdido, mas 

há deficiências que devem ser resolvidas 

imediatamente. Ou o Estado bem agrada ao 

mercado e contém seus gastos, elevando seu 

“superávit primário”, ou realmente investe 

na execução do programa de ERRADICA- 

ÇÃO a que se propôs. Nesse sentido, aprovou 

a criação de novas Varas da Justiça do Traba- 

lho, que já está interiorizada, mas para insta- 

lação a longo prazo... Assim, criou os Órgãos, 

mas não os instalou, logo, estamos na mesma 

situação, mas com um sopro de esperança. 

Vamos aguardar o “parecer do mercado” e 

ver se a instalação das Varas será prioridade, 

já que, segundo o Relatório de ilustre Sena- 

dora do PT/PA que aprovou a criação das 

Varas Trabalhistas, cerca de 50 (cinqüenta) 

delas estão ligadas diretamente à erradicação 

do Trabalho Escravo, no Brasil. 

A Justiça do Trabalho no Pará, através 

de Ações Civis Públicas ou Coletivas, pro- 

postas pelo Ministério Público do Trabalho, 

vem aplicando pesadas multas e impondo 

sanções financeiras aos donos da terra que 

se utilizam desse “modo de produção”, para 

torná-lo economicamente inviável, se o em- 

preendimento adotar, como “mão-de-obra”, 

trabalhadores submetidos ao regime es- 

cravocrata. Do mesmo modo, nos casos em 

que identifiquei financiamentos públicos, 

determinei aos Bancos que interrompessem 

o fornecimento dos créditos, com base na 

ilicitude verificada. 

A sanção pecuniária assume relevo 

fundamental para erradicação do trabalho 

escravo, pois quebra a lucratividade desse 

195

196 


tipo de empreendimento criminoso e impõe 

observância da legislação trabalhista, impe- 

dindo que o trabalhador continue a ser en- 

tendido como meio de ganho fácil, na mão 

daqueles que pensam estar acima das Leis. 

Impõe ainda aos donos da terra responsabi- 

lidade social para com seus empregados, eis 

que, por força de medidas judiciais, inclu- 

sive liminares, são obrigados a respeitar os 

direitos dos trabalhadores, com fiscalização 

efetiva do cumprimento das decisões pelo 

Estado-Juiz, com a participação do MPT, 

Equipe de Fiscalização Móvel do Ministério 

do Trabalho e Polícia Federal, que acompa- 

nham e atuam nas chamadas Varas Móveis 

da Justiça do Trabalho. 

Contudo, conforme venho sempre in- 

sistindo, somente sanções econômicas não 

são suficientes, embora até aqui, sejam as 

mais eficientes e concretas. É preciso que se 

apurem os delitos e os criminosos sejam con- 

denados a penas restritivas de liberdade, pois 

o Código Penal Brasileiro prevê como crime, 

sujeito a reclusão, a prática aqui definida 

(art. 149, CPB), que geralmente está em con- 

curso com vários outros tipos penais. É ne- 

cessário pôr na cadeia aqueles que exploram 

trabalhadores como escravos e compõem a 

rede criminosa que atua e dá suporte opera- 

cional à moderna escravidão. Neste aspecto, 

uma solução simples, do ponto de vista legis- 

lativo, é o reconhecimento da competência 

da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar 

tais crimes, pois, estando interiorizada, a 

Justiça Trabalhista está melhor aparelhada 

para solucionar tais questões, inclusive com 

menor custo para o erário pois os Órgãos 

Jurisdicionais já criados e instalados estão 

funcionando nas áreas de maior incidência 

e têm, efetivamente, dado a devida resposta 

aos escravagistas deste novo tempo, impon- 

do-lhes sanções econômicas que inviabilizam 

o modo produtivo fundado na exploração 

cruel de seres humanos. 

De outra face, posso afirmar: o que 

liberta é o comprometimento social do 

Estado, através de seus vários Órgãos, no 

sentido de impor a observância das Leis; a 

repressão contra o crime organizado, que 

acumula riquezas através da exploração 

degradante do trabalho humano; e o con- 

tínuo esforço civilizatório para substituir 

a selvageria pelo Estado Democrático de 

Direito, que somente pode ser alcançado 

mediante políticas públicas de combate aos 

fatores que levam as populações a condições 

miseráveis, facilitando possam ser agentes 

transformados e transformadores da socie- 

dade onde vivem, pois somente se deixa 

escravizar aquele que não tem consciência 

de sua condição de cidadão e está submeti- 

do à miséria absoluta, e só escraviza aquele 

que acredita na impunidade de seus atos. 

Desse modo, como resolver a situação de 

miséria em que vive nosso povo não é tarefa 

para apenas um governo, principalmente 

com políticas assistencialistas equivocadas, 

e, independentemente disso, tal poderá levar 

gerações, logo, para se ter solução mais efe- 

tiva e rápida para o problema, o Estado tem 

que concentrar seus esforços na outra ponta 

do fenômeno, ou seja, os escravagistas. 

Neste ponto, tramita na Câmara dos 

Deputados, em Brasília, PEC que trata da 

expropriação das terras daqueles que utilizam 

práticas escravocratas, já aprovada no Senado 

Federal. A expropriação, sem maiores delon- 

gas, é medida que certamente desencorajará 

práticas dessa natureza em nosso País. 

Ao lado da expropriação e da interrup- 

É necessário 

pôr na cadeia 

aqueles que 

exploram 

trabalhadores 

como escravos 

e compõem a 

rede criminosa 

que atua e 

dá suporte 

operacional 

à moderna 

escravidão.

ção aos créditos públicos e privados (inclusi- 

ve chamando à responsabilidade patrimonial 

as instituições financeiras que proporcionam 

recursos para propriedades onde se constate 

utilização de trabalho escravo), a imposição 

de penalidades pecuniárias de grande monta 

e a aplicação da lei penal com efetividade, 

também são medidas que podem, eficaz- 

mente, erradicar o problema e apagar essa 

mancha da nossa terra, no campo ou nas 

cidades. Essas medida podem fazer com que 

seja economicamente inviável a utilização do 

trabalho escravo e, por isso, impor aos maus 

produtores rurais mudança de comporta- 

mento e de modo de produção arcaico, que 

somente gera violência, crimes ambientais, 

trabalhadores mutilados por acidentes, so- 

negações fiscal e previdenciária, assassinatos 

e lucros para o particular em detrimento 

dos interesses da sociedade e do Estado, que 

emprega recursos preciosos em propriedades 

cuja função social é duvidosa. 

O que liberta, também, é nossa capaci- 

dade de indignação, enquanto cidadãos ou 

Membros de Poder do Estado, eis que, por 

nossas ações, ou omissões, temos responsabili- 

dade pelos destinos de nossa Nação e de nosso 

Povo, principalmente pela transformação da 

sociedade, onde seja direito e obrigação de 

todos o cumprimento das Leis e a realização 

da Justiça, para que possamos ser, assim, ver- 

dadeiramente, homens livres e libertadores. 

Aqui tracei algumas medidas que, segu- 

ramente, se implantadas, poderão, a médio 

prazo, erradicar práticas escravagistas que 

ainda vicejam no Estado Brasileiro, mas, 

para implementá-las, como já disse, é preci- 

so coragem, e não apenas “vontade” políti- 

ca. Ou enfrentamos o problema e elegemos 

como prioridade a efetivação dos direitos 


humanos em nosso País, ou vamos ficar nos 

discursos, na criação de comissões e nas 

manchetes de jornais. Esses fatores podem 

até gerar votos e notoriedade, mas não erra- 

dicarão o problema. 

Concluindo, espero que as palavras di- 

tas aqui não sejam lançadas em solo estéril. 

Roguemos a todos os Santos, principal- 

mente nesta terra que tem uma igreja para 

cada dia do ano, que a brisa da Bahia e da 

cidade de São Salvador leve essas semen- 

tes de UMA NOVA JUSTIÇA PARA UM 

NOVO TEMPO, e deposite seus esporos 

nas mentes daqueles que legislam, que go- 

vernam e que julgam, principalmente em 

Brasília, de onde emana o poder de fazê-las 

germinar; que o sol do mercado lhes seja fa- 

vorável; que encontrem as condições certas 

de cultivo, em nossas mãos, Juízes do Brasil, 

para que se transformem no que sonhamos 

e tornem-se árvores frondosas nas quais 

nossos semelhantes, ainda que excluídos do 

“espetáculo do crescimento”, possam, en- 

fim, também aproveitar de sua sombra. 

Também rogo aos Juízes do Brasil, que 

possam verdadeiramente ostentar este título 

e tudo o que ele representa, para que além 

de aplicar as Leis possamos fazer e distribuir 

Justiça, pois, “ou o Direito serve a vida, ou 

não serva pra nada” (Legaz y Lacambra). 

Muito Obrigado. 

Jorge Antonio Ramos Vieira é Juiz Titular da 

Vara do Trabalho de Parauapebas/PA - TRT 

8ª Região; Coordenador do Fórum Estadual 

para Erradicação do Trabalho Forçado no 

Pará (FERTRAF/PA); Membro da Comissão 

de Promoção e Fiscalização do Trabalho Ru- 

ral no PA; Diretor da AMATRA VIII. 

197

Orçamento 

Judiciário 

Princípio da Autonomia Administrativa e Financeira 

do Judiciário e a Lei de Responsabilidade Fiscal 

I - Introdução 

Extremamente honrado com o convite 

formulado pelo colega e companheiro 

de lutas, Desembargador Cláudio Bal- 

dino Maciel (Presidente da AMB), uma 

das grandes lideranças da magistratu- 

ra nacional e que vem fazendo gestão 

impecável à frente da nossa entidade 

maior, sinto-me como recebendo uma 

homenagem em nome dos magistrados 

do Estado do Rio de Janeiro - que, com 

fibra e determinação, vêm granjeando 

o reconhecimento da sociedade a que 

servem. 

Permito-me, ainda, em nome do Co- 

ordenador da Justiça Estadual da AMB, 

Juiz Rodrigo Collaço, saudar todos os 

presidentes de associações de magistra- 

dos e todas as lideranças da magistra- 

tura nacional. Rodrigo vem se transfor- 

mando em um símbolo, uma liderança 

moderna que representa o modelo de 

magistrado que desejamos. 

Luis Felipe Salomão 

Peço licença para uma homenagem 

especial à expressiva delegação de co- 

legas do Rio de Janeiro, e o faço nas 

figuras emblemáticas de Thiago Ribas 

Filho, Luiz Fernando Ribeiro de Carva- 

lho e Doris Castro Neves. Magistrados 

que dedicaram e dedicam seus esforços 

aos avanços associativos e à construção 

do Judiciário dos nossos sonhos. 

Agradeço aos colegas Cláudio Cesare 

e Maria de Fátima Stern, Presidentes 

das Associações locais de Magistrados, 

pela generosidade da acolhida e a exce- 

lente organização do conclave. 

Meus colegas congressistas desse 

XVIII Congresso Brasileiro de Magis- 

trados. 

Distingüido para abordar o tema 

do “Princípio da Autonomia Adminis- 

trativa e Financeira do Judiciário e a 

Lei de Responsabilidade Fiscal”, pro- 

curei destacar os dois principais as- 

pectos de ambas as questões: o político 

e o técnico. 

199

200 

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DO 

JUDICIÁRIO E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL 

Com efeito, após uma rápida abor- 

dagem histórica tanto em relação ao 

orçamento público como ao próprio de- 

senvolvimento do tema no que pertine 

ao Judiciário, propõe-se uma análise 

comparada da situação de autonomia 

da magistratura e salienta-se a expe- 

riência pioneira do Rio de Janeiro, 

onde os juízes vêm contribuindo com 

sugestões para elaboração das propos- 

tas orçamentárias do Poder Judiciário, 

assim como para o plano bienal de ação 

governamental. O Rio de Janeiro é hoje 

um Estado onde o Judiciário, por força 

de lei, é auto-sustentável em matéria 

financeira, administrando toda a receita 

e aplicando-a no custeio e gestão. 

Esse é o plano de trabalho, que espe- 

ro possa despertar o interesse e a parti- 

cipação dos colegas. 

A autonomia administrativa e fi- 

nanceira do Judiciário passa, neces- 

sariamente, pela análise dos aspectos 

orçamentários e afeta diretamente a 

independência do Poder. 

Acredito que existe um texto que 

pode servir como fio condutor para o 

que se pretende dizer. 

Trata-se de apertadíssimo resumo 

do livro que me foi presenteado pela 

Colega de Diretoria da AMAERJ, e que 

muito vem colaborando com a vida asso- 

ciativa, a juíza Andréa Pachá, de autoria 

do consagrado dramaturgo norueguês 

Ibsen, denominado “Um inimigo do 

povo”. Esse texto já fora por mim lem- 

brado no inesquecível e pioneiro Con- 

gresso de Juízes Estaduais, que ocorreu 

em Balneário Camburiú, mas que vale 

agora ser repetido para fixação da idéia. 

Apesar de escrito em 1922, o livro é 

de impressionante atualidade. 

O personagem que domina a trama 

e prende a atenção do leitor é o Doutor 

Tomas Stockmann. Ele ajudou a fundar 

um balneário que se transformou em sen- 

sação para turistas, trazendo prosperida- 

de ao lugarejo onde vivia. De repente, ele 

descobre que as águas da estação, porque 

mal captadas (cada um pretendeu gordas 

indenizações com o sistema de canaliza- 

ção) são perigosas. Quando avisa que irá 

denunciar a situação, há uma trama que 

estabelece solidariedade entre o Prefeito 

da Cidade (irmão do Dr. Stockmann), a 

imprensa e os acionistas. Desejam impor 

os custos aos contribuintes e fazer com 

que todos identifiquem no Dr. Stock- 

mann o “inimigo do povo”. 

A trama do Ibsen pode ser relaciona- 

da ao tema aqui abordado. 

O conflito entre o interesse “público 

X privado”, entre a “verdade X menti- 

ra”, e o final em que o personagem de- 

seja reiniciar tudo com o idealismo que 

marca as suas peças: “E quando formos 

homens livres e distintos, que é o que 

faremos então? Vocês escorraçarão os 

lobos para além das montanhas”. 

Como menciona Heguel, em singular 

advertência: “A história é a consciência 

progressiva da liberdade.” 

II - Síntese histórica 

brevíssima sobre o 

Orçamento Público e sua 

finalidade atual 

A história do orçamento público remon- 

ta à Inglaterra (1217), quando o Rei 

A autonomia 

administrativa 

e financeira do 

Judiciário afeta 

diretamente a 

independência 

do Poder.

João, na Carta Magna, expressou que 

“nenhum tributo ao auxílio será insti- 

tuído no reino, senão pelo seu Conselho 

Comum”. 

Em duas palavras, está aí o germe do 

“planejamento/controle”. 

A pressão por regras claras e trans- 

parentes quanto a receitas e despesas 

públicas permeou as lutas da sociedade 

nas Revoluções Francesa e Americana 

(século XVII) e também na Inconfidên- 

cia Mineira do Brasil (século XVIII). 

Mas foi só a partir do final do século 

XIX que os orçamentos públicos passa- 

ram a ter a feição atual, com o princípio 

da anualidade, sua votação antes do 

início do exercício, inclusão de todas as 

previsões financeiras e a não vinculação 

da receita às despesas específicas. 

A partir da metade do século XX, 

foi estabelecida uma significativa dife- 

rença entre as práticas orçamentárias 

norte-americana (presidencialismo) 

e européia. Os EUA conferem amplos 

poderes ao Legislativo nessa matéria, 

enquanto os europeus prestigiam o 

Executivo (Cabinet) - e qualquer des- 

confiança, há a troca do governo no 

regime parlamentarista. 

No Brasil, a Constituição Imperial, 

de 1824, estabelecia que o Ministro da 

Fazenda era o responsável pela elabo- 

ração e encaminhamento à Assembléia 

Geral dos Orçamentos e de “todas as 

“despesas” e “receitas públicas”. 

A Constituição de 1891, que se 


seguiu à proclamação da República, 

transferiu ao Congresso a atribuição da 

elaboração orçamentária, englobando os 

Poderes da Nova República. 

Com a Constituição outorgada de 

1934, no entanto, perde espaço o Par- 

lamento e volta a reinar absoluto o 

Executivo - que elaborava e decretava o 

orçamento. 

Diante da redemocratização (Consti- 

tuição de 1946), houve nova alteração: o 

Executivo elaborava proposta orçamen- 

tária, que depois era discutida e votada 

nas duas Casas do Congresso. 

Durante o período de ditadura, é 

desnecessário qualquer outro comentá- 

rio sobre o tratamento do tema. O or- 

çamento era elaborado e implementado 

pelo Executivo, pois não havia Congres- 

so funcionando. 

Contudo, com o advento da Consti- 

tuição de 1988, a matéria passou a ser 

tratada com destaque e de maneira de- 

talhada 1 . O Congresso volta a ter papel 

destacado. 

Em apertada síntese, o especialista 

na matéria Desembargador Jessé Tor- 

res 2 , expõe com muita clareza o ciclo re- 

lativo à proposta pública orçamentária: 

Extrai-se da Constituição, especialmente 

de seus arts. 165 e seguintes, que, a cada 

ano, o Poder Legislativo deve aprovar a 

Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 

e a Lei do Orçamento (LOA), que re- 

gerão a execução, do ponto de vista da 

receita e da despesa, dos programas e 

1 Arts. 165 a 169, CF/88. 

2 Gerente do Fundo Especial do TJ/RJ e que elaborou este texto especialmente para os associados da AMAERJ. 

201

202 



projetos do interesse da Sociedade e do 

Estado no exercício seguinte. 

A LDO estabelece objetivos, metas e prio- 

ridades. A LOA define quais os programas 

e projetos que se compatibilizam com as 

diretrizes da LDO e distribui os recursos 

previstos entre eles, estimando as receitas e 

fixando as despesas de cada qual. A LDO 

precede a LOA e orienta a elaboração des- 

ta, por isto que ao Legislativo não é dado 

entrar em recesso sem aprovar a LDO. 

Ambas as leis começam o seu ciclo vital 

no primeiro semestre de cada exercício, 

embora almejem o exercício subseqüente. 

Note-se que quando o art. 100 da CF/88 

estabelece 1º de julho como a data limite 

para a inserção dos precatórios judiciais 

no orçamento do ano seguinte, está a indi- 

car que este deve ter a sua proposta con- 

solidada e apresentada até essa data. Os 

Poderes encaminham as suas respectivas 

propostas ao Executivo, que as consolida 

e remete ao Legislativo, que é o competen- 

te para transformá-las em lei (art. 48, II). 

Daí a regra do art. 99, § 1º, da CF/88 

- “Os tribunais elaborarão suas propostas 

orçamentárias dentro dos limites estipula- 

dos conjuntamente com os demais Poderes 

na lei de diretrizes orçamentárias”. 

O ciclo orçamentário desdobra-se em 

quatro etapas: elaboração (das propos- 

tas), aprovação (das propostas consoli- 

dadas e sua conversão em lei), execução 

(durante o exercício a que se referirem 

a LDO e a LOA) e controle (avaliação, 

quanto à legalidade, legitimidade e eco- 

nomicidade, da aplicação dos recursos 

orçamentários, durante e após o exer- 

cício, pelos órgãos de controle interno e 

externo - CF/88, art. 74). 

O orçamento público, além de ser expressão 

constitucional e legal de relações entre os 

Poderes (a Lei de Responsabilidade Fiscal 

trouxe várias regras e inovações nesse sen- 

tido, todas restritivas), deve traduzir um 

processo de escolhas e servir como instru- 

mento de gestão das organizações. 

III - O planejamento como 

decisão política 

A decisão de planejar, coordenar as 

ações e controlar despesas e investimen- 

tos públicos é essencialmente política. 

Vale dizer, depende de coragem e 

determinação do administrador públi- 

co, pois significa imprimir qualidade 

ao gasto das receitas, de sorte a que sua 

conformação atenda, essencialmente, 

aos anseios sociais. O planejamento e 

controle implicam em amarras (sadias) 

ao administrador. 

3 “O planejamento no Brasil - Observações sobre o plano de metas”, Ministro Celso Lafer, 1987. 

4 Relatório Simonsen: Diagnóstico da Comissão Mista Brasil-EUA (1951); Plano Saute (1948). 

Nosso país não tem uma tradição de 

planejamento da atividade pública, tam- 

pouco uma vivência grande na elabora- 

ção de orçamentos públicos. 

As Instituições Públicas, em regra ge- 

ral, não são vistas como sinônimos de efici- 

ência pela população, muito ao contrário. 

A partir de 1940 3 , ocorrem as pri- 

meiras tentativas de controle e planos 

de metas na administração brasileira 4 . 

A decisão 

de planejar, 

coordenar 

as ações e 

controlar 

despesas e 

investimentos 

públicos é 

essencialmente 

política.

Sobretudo o “Plano de Metas” (1956/61) 

pode ser considerado a grande e pionei- 

ra experiência de planejamento público 

no Brasil. 

Até esse momento (em torno de 

1961), havia no país uma forte atuação 

de movimentos sociais que impulsiona- 

vam o planejamento das políticas pú- 

blicas. No entanto, a partir de 1970 (em 

plena ditadura), com o fim do “milagre 

econômico”, surge a crise fiscal que dele 

decorre e, com esse malogro, a escassez 

de recursos públicos se transforma na 

tônica do momento 5 . 

O que se denominou “crise da ad- 

ministração pública” tinha suas raízes 

profundas 6 : 

a) baixa capacidade e pouca experiência 

dos órgãos públicos em planejamento, 

com conseqüências na elaboração do defi- 

ciente orçamento público. 

b) deficiência e falta de controle na polí- 

tica de recursos humanos (pouca motiva- 

ção dos servidores). 

c) falta de recursos tecnológicos adequados. 

Para superar essa situação de defa- 

sagem, que se perdura desde então, afi- 

gura-se necessário uma severa reforma 

do estado - que já vem sendo aplicada 

em países desenvolvidos, e que, a partir 

daí, espera-se uma guinada nas políticas 

públicas visando transformações econô- 

micas e sociais. 

A par do indispensável planejamen- 

to, conjugado com procedimentos de 


ordenamento e controle da despesa pú- 

blica, a estratégia para a saída da crise, 

a permitir melhor gerenciamento das 

contas públicas, passa por algumas re- 

ceitas básicas. 

Não só os países em desenvolvimen- 

to, mas também as superpotências se 

deparam com a “ferrugem” da máquina 

estatal. 

Nos EUA, entre 1993 e 1996, foi im- 

plantado o programa “Reinventando o 

Governo: funcionar melhor e custar me- 

nos”. Parte-se de um modelo de gestão 

com três características básicas: clareza 

na definição de objetivos; indicadores 

de desempenho definidos; sistema de 

responsabilidade partilhada. 

Nos processos de modernização da 

administração pública, em quase todos 

os países que tiveram sucesso, não foi 

possível a empreitada sem que houvesse 

interação com a sociedade. Em outras 

palavras, é fundamental que haja trans- 

parência e responsabilidade comparti- 

lhada, com medidas tais como: 

1) publicidade de Governo (publicação 

de orçamentos, balanços, de maneira 

clara e transparente). 

2) prestação de contas das ações públicas. 

3) participação da sociedade na elabora- 

ção da proposta pública de orçamento. 

Recentemente, em dois diplomas 

legais, fica patente a intenção do legis- 

lador brasileiros de rumar nessa trilha 

(art. 9º, § 4º, 32, § 4º, 45, 48, 49 e 67 

5 Foi para buscar o equilíbrio fiscal que o Brasil recorreu a organismos multilaterais de financiamento, como o BID e Banco Mundial. 

6 Transparência e controle social como paradigmas para gestão pública no Estado Moderno, Milton Coelho Neto (RT, 2002). 

203

204 



da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei 

Complementar 101/2000) e arts. 2o, II, 

XIII, 4o, III, b e § 3º, 40, 44 do Estatuto 

da Cidade - Lei 10.257/2001). 

A responsabilidade compartilhada, 

ademais, não deve ser vista como evento 

isolado ou descontínuo: a participação 

popular é processo dialético de avalia- 

ção e inovação. 

O controle social da administração 

pública, por certo, não exclui os demais 

controles, antes os estimula a atuar 7 . 

IV - Brevíssimo 

histórico sobre as formas 

administrativas do Judiciário 

e a evolução quanto à 

elaboração do seu orçamento 

Dos tempos em que os juízes eram os 

sacerdotes, passando pela fase que das 

sentenças surgiam as leis (dos quais o 

Código de Hamurabi, exposto no Mu- 

seu do Louvre, é ainda um exemplo), 

a imbricação entre religião e direito, o 

formalismo do direito arcaico, o direito 

grego e depois o romano, saltando pela 

idade média (o direito feudal), até os 

dias atuais do direito contemporâneo, 

a administração da Justiça passou por 

enormes transformações. Notadamente, 

quando o poder deixa de ser exercido 

pelos monarcas e passa a existir a idéia 

de nação e estado. 

Os três grandes sistemas jurídicos 

modernos, como se sabe, são: o da civil 

law (sistema continental ou romano/ 

germânico), em contrapartida ao sis- 

tema da common law (preponderância 

para os precedentes) e o sistema soviéti- 

co (regime socialista) 8 . 

As fórmulas, portanto, de adminis- 

tração da Justiça são especialmente va- 

riáveis de acordo com o sistema jurídico 

adotado pelo país e, ainda levando em 

conta, sobretudo, a forma de Estado e de 

Governo. 

Partindo para exame histórico da 

situação peculiar do Brasil, necessária 

a leitura da obra primorosa do magis- 

trado gaúcho Lenine Nequete 9 , que 

conta um pouco da trajetória acerca do 

funcionamento do Poder Judiciário no 

nosso país. 

Lembra o Ministro Carlos Mário da 

Silva Velloso (STF), na apresentação do 

trabalho do historiador e magistrado, 

que a trajetória do Judiciário brasileiro, 

desde o Brasil-Colônia, foi longa e pe- 

nosa. Ele afirma: 

“... essa trajetória sempre foi ascen- 

dente. É dizer, a Justiça brasileira, a 

partir do descobrimento, a partir, mais 

exatamente, de 1530, quando, Martins 

Afonso de Souza foi investido, pelo Rei 

de Portugal, de poderes de jurisdição 

administrativa e judiciária, até os nossos 

dias, é uma história de sucessos, de con- 

quistas, com a ampliação - o que, aliás, 

é a tônica do constitucionalismo contem- 

7 J. Habernas fala em tornar mais real a democracia formal. 

8 O renomado constitucionalista português Jorge Miranda (Teoria do Estado e da Constituição, 2002, Forense), fala em quatro grandes sistemas e famílias 

constitucionais na atualidade (inglesa, norte-americana, francesa e soviética). 

9 “O Poder Judiciário no Brasil”, quatro volumes, STF, 2000.

porâneo - das atribuições do Judiciário 

brasileiro”. 

Tanto quanto no Brasil-Colônia, 

passando pelo Império, até chegar a 

proclamação da República, a atividade 

judicial era apêndice da função admi- 

nistrativa, sem qualquer autonomia 

- especialmente no que tange a ausência 

total de orçamento próprio: é que existia 

o Poder Moderador (na verdade, poder 

único), que apagava a existência dos 

Poderes Legislativo e Judiciário. 

Mas foi desenganadamente a partir 

da República que a magistratura foi 

sendo reconhecida, desde o primeiro 

momento, como integrante de um dos 

Poderes do Estado e, paulatinamente, 

foi ganhando independência e conso- 

lidando garantias (não dos juízes, mas 

dos jurisdicionados). 

Desde a Constituição de 1891 até a 

atual de 1988, procurou-se preservar a 


intangibilidade do Poder Judiciário e 

dos juízes 10 . 

Mas em tempo algum houve regras 

tão claras, no tocante à transparência e 

engajamento da magistratura no funcio- 

namento da máquina judiciária como 

atualmente existe. 

Vale mencionar alguns tópicos em 

relação à transparência dos atos judi- 

ciais e administrativos. 

Recentemente, no julgamento da 

liminar da ADIN n° 2.700 (RJ), o STF 

deixou assentado: 

“Por maioria, o Tribunal deferiu a me- 

dida acauteladora para suspender, até 

a decisão final da ação, a eficácia do 

artigo 156 da Constituição do Estado 

do Rio de Janeiro, considerada a reda- 

ção imprimida pela Emenda Constitu- 

cional n. 28, de 25 de junho de 2002, 

do mesmo Estado, vencidos os Senhores 

Ministros Sepúlveda Pertence e o Presi- 

dente, o Senhor Ministro Marco Auré- 

10 - Constituição de 16/07/1934: 

Artigo 104 - Da Justiça dos Estados, do DF e dos Territórios: concurso, lista tríplice; promoção por merecimento e antiguidade; vencimentos que não 

excedam a diferença de 30%; merecimento por escutínio secreto do Tribunal para a lista tríplice; 

Artigo 80 - Juízes federais sem concurso 

Artigo 64 - vitaliciedade - 75 anos, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. 

- Constituição de 10/11/1937: 

Artigo 91 - vitaliciedade - 68 anos, inamovibilidade e iredutibilidade. 

Artigo 103 - concurso, lista tríplice; Remuneração - 30% 


Artigo 95 - vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade, compulsória aos 70 anos. 

Artigo 124 - concurso público, lista tríplice; promoção por merecimento de juiz de qualquer entrância e lista tríplice pelo Governador; antiguidade pelo 

Tribunal; antiguidade - recusa somente por 3/4 do tribunal; vencimentos diferença não excedente de 30%. 


Artigo 108 - vitaliciedade; inamovibilidade; irredutibilidade; 2/3 para disponibilidade com ampla defesa. 

Artigo 136 - ingresso por concurso, lista tríplice; promoção, entrância por entrância, merecimento e antiguidade; maioria absoluta para recusar o mais 

antigo; ao Tribunal, merecimento e antiguidade, recusa por maioria absoluta. 

- Emenda Constitucional nº 1, de 17/10/69: 

Artigo 113 - irredutibilidade, vitaliciedade, aposentadoria 70/30. 

Artigo 144 - concurso, lista tríplice; promoção por antiguidade e merecimento; obrigatória a promoção na 5ª vez consecutiva em lista de merecimento; 

recusa pela maioria absoluta; critério de promoção por merecimento - frequência e aprovação em escola de aperfeiçoamento de magistrados; vencimentos 

- diferença de menos de 20%. O da entrância mais elevada não menos de 2/3 dos vencimentos dos desembargadores. 

205

206 



lio. Ausente, justificadamente, o Senhor 

Ministro Celso de Mello. Plenário, 

17.10.2002.” 11 

Vale aqui mencionar, ainda, o aviso 

Kantiano acerca da transparência, que 

faz suspeitar como injusto tudo aquilo 

que não possa, de algum modo, tornar- 

se público 12 . 

Por outro lado, há ainda tribunais 

que criaram Ouvidorias que, quando 

atuantes, conferem transparência e 

servem de canal de contato entre o ci- 

dadão-jurisdicionado e a administração 

judiciária. 

No que pertine à autonomia adminis- 

11 Artigo 156 da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, com a redação da Emenda Constitucional nº 28: “A magistratura estadual terá seu regime 

jurídico estabelecido no Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: 

1 - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, por concurso público de provas e títulos, promovido pelo Tribunal de Justiça com a 

participação da Ordem dos Advogados do Brasil, em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; 

II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, observado o seguinte: 

a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas, ou cinco alternadas, em listas de merecimento; 

a) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade 

desta, salvo se não houver, com tais requisitos, quem aceite o lugar vago; 

a) a aferição do merecimento pelos critérios de presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos 

de aperfeiçoamento; 

a) na apuração da antiguidade, o Tribunal de Justiça somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto nominal, aberto e motivado de dois terços dos 

membros efetivos de seu Órgão Especial, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação, vedados o escrutínio secreto e o 

voto não declarado; 

a) a recusa de promoção de juízes por antiguidade será tomada pelo voto nominal de dois terços de todos os membros efetivos do Órgão Especial do 

Tribunal, tal como previsto no artigo 93, II, “d”, da Constituição Federal, motivando-se cada voto, e pressupõe a prévia aplicação de penalidade após o 

regular processo administrativo disciplinar, ou a notícia de fato grave, que dê ensejo a instauração do referido processo, nos termos da legislação própria; 

a) concretizada a recusa de promoção, deverá ser instaurado processo administrativo disciplinar no prazo de quinze dias, sob pena de nulidade da 

deliberação e responsabilidade do órgão coletivo. 

III - o acesso aos Tribunais de segundo grau será feito por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou no Tribunal de 

Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, observados o inciso II e a classe de origem; 

IV - previsão de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisitos para ingresso e promoção na carreira; 

V - os vencimentos dos magistrados serão fixados com diferença não superior a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, não podendo, 

a título nenhum, exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; 

VI - a aposentadoria com proventos integrais é compulsória, por invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa, aos trinta anos de serviço, após cinco 

anos de exercício efetivo na judicatura; 

VII - o juiz titular residirá na respectiva comarca; 

VIII - o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto de dois terços do órgão 

especial do Tribunal de Justiça, assegurada ampla defesa; 

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o 

interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes; 

X - todas as decisões administrativas dos tribunais serão motividas, aquelas sobre a promoção de magistrados serão públicas mediante votação aberta e as 

disciplinares serão tomadas pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos dos órgãos competentes, observado o seguinte: 

a) a motivação das decisões administrativas pressupõe que cada magistrado que participe de órgão de deliberação coletiva apresente de forma clara, 

objetiva e fundamentada as razões de seu voto individual; 

a) a decisão administrativa final, que represente a vontade do órgão de deliberação coletiva como um todo, também deverá ser apresentada e redigida de 

forma clara, objetiva e fundamentada, apresentando as razões da decisão que represente a vontade dos seus membros, conforme o quórum exigido para a 

votação; 

a) a decisão administrativa final, bem como os votos individuais dos membros do órgão de deliberação coletiva, serão devidamente publicados no órgão 

oficial de comunicação, assegurando-se a não identificação do magistrado, que, pessoalmente ou através de seu procurador, será intimado e poderá 

requerer, previamente, que a decisão seja tomada apenas na presença das partes e seus procuradores, em se tratando de deliberação sobre infração 

disciplinar. 

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco 

membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais da competência do tribunal pleno. 

12 Kant, “Zum Ewigen Frieden, Volume: XI, Werkausgabe, Frankfurt Aum Main, 1988, p.250.

À falta de um 

percentual fixo 

das receitas 

líquidas do 

Estado, que 

deveria ser 

estabelecido 

no texto 

constitucional, 

o que ocorre é 

que a grande 

maioria dos 

tribunais 

necessita 

da famosa 

“suplementação 

de verba”. 

trativa e financeira 13 , nesse mesmo passo, 

há também muito ainda por fazer. 14 

Muito se avançou, é verdade, pois 

quem não se lembra das nomeações dos 

magistrados pelos governadores, das 

férias dos juízes deferidas no Palácio 

do Executivo, exemplos de práticas que 

ocorriam antes da Constituição/88. 

Ainda na questão da autonomia 

administrativa do Judiciário, cumpre 

mencionar o recrutamento dos juízes. 

A proposta de reforma constitucional 

que será votada no Senado prevê que o 

concurso será feito por órgão externo ao 

Judiciário. Fala-se também em estabele- 

cer paradigmas mínimos para realização 

dos concursos nos Estados. Assim como 

um exame de seleção do candidato, a 

nível federal, para poder se habilitar 

nos Estados. E a autonomia? E o pacto 

federativo? 

Tirante alguns estados brasileiros 

que possuem leis que conferem inde- 

pendência financeira ao Judiciário 15 , o 

enunciado constitucional ainda não pas- 


sa de mera promessa inalcançável. 

À falta de um percentual fixo das 

receitas líquidas do Estado, que deveria 

ser estabelecido no texto constitucional, 

o que ocorre é que a grande maioria dos 

tribunais necessita da famosa “suple- 

mentação de verba”, uma porta escan- 

carada para a “troca de favores” e con- 

descendências administrativas mediante 

práticas intoleráveis e incompatíveis 

com a ética que deve nortear o adminis- 

trador público. 

A Lei da Responsabilidade Fiscal 

ainda estabelece o percentual de 6% 

para o limite de gastos com pessoal do 

Judiciário (art. 20, II, “b”, da Lei Com- 

plementar 101/2002) 16 . 

Em termos de direito comparado, 

buscando análise apenas em dois para- 

digmas (norte-americano e europeu), 

assevere-se que, nos EUA, tanto a elabo- 

ração como a destinação do orçamento 

do Judiciário tem ampla participação 

popular. Inclusive, em alguns estados, 

o custeio dos tribunais é proveniente de 

13 - “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes 

princípios: 

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o 

interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; 

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; 

- Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. 

Parágrafo 1º. Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de 

diretrizes orçamentárias. 

Parágrafo 2º. O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: 

I. No âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais. 

II. No âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.” 

14 Em pesquisa realizada nas Constituições atuais dos EUA, Itália, França, Alemanha, Rússia, nenhum Judiciário tem essa autonomia assegurada no 

texto constitucional. 

15 No Rio de Janeiro, o art. 1º da Lei Estadual n° 2.524/96, dispõe: “Fica criado, na estrutura administrativa do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 

o Fundo Especial do Tribunal de Justiça - FETJ”. Ainda assim, a folha de pagamento dos servidores e magistrados é provida pelo Executivo, sendo o 

Tribunal responsável por todas as despesas de custeio. 

16 A propósito da origem da LRF como imposição do FMI e sua inspiração na legislação semelhante do Estado Unitário da Nova Zelândia, confira-se 

“Aspectos Constitucionais da LRF”, Jessé Torres, Revista da EMERJ, v. 04, n° 15, 2001, pág. 63. O STF já declarou constitucional o artigo 20 da 

LRF (Adin 2238). 

207

208 



uma combinação de recursos públicos e 

privados. 

Em relação à Europa, há uma pro- 

posta da Associação Européia de Magis- 

trados para a Democracia e as Liberda- 

des (MEDEL) para o “Estatuto Europeu 

da Magistratura”, que passaria a incor- 

porar os avanços que já ocorrem em al- 

guns países daquele velho continente. 

Vale conferir os artigos 3.2, 3.3 e 3.4 

da proposta: 

3.2 Na sua composição, metade, pelo 

menos, do Conselho deve ser constituída 

por magistrados eleitos pelos seus pares 

segundo a regra da representação propor- 

cional. O Conselho incluirá, ainda, per- 

sonalidades designadas pelo parlamento. 

Todos os seus membros devem ser nomea- 

dos por tempo determinado. 

3.3 O parlamento vota o orçamento da 

Justiça sob proposta do Conselho Supe- 

rior da Magistratura e do Governo. 

O Conselho deve dispor de orçamento 

próprio para executar as sua atribuições. 

3.4 As reuniões do Conselho devem ser 

públicas, salvo nos casos referidos no 

ponto 8.2., parágrafo 2º , que podem ser 

à porta fechada. 

V - A elaboração da 

proposta orçamentária 

do Poder Judiciário com 

a participação dos juízes. 

A experiência do Rio de 

Janeiro 

Convém relembrar que o ciclo orçamen- 

tário desdobra-se em quatro etapas: 

a) elaboração das propostas; 

b) aprovação das mesmas propostas, ago- 

ra consolidadas e convertidas em lei; 

c) execução; 

d) controle (durante e após o exercício). 

No caso do Rio de Janeiro, no ano de 

2002 houve a solicitação da Associação dos 

Magistrados (AMAERJ) para que os ma- 

gistrados pudessem participar da proposta 

orçamentária e da elaboração do plano 

bienal 17 , o que foi pioneiramente acolhido 

pelo ex-Presidente do Tribunal de Justiça, 

Desembargador Marcus Faver. 

A participação ocorre novamente no 

ano de 2003, atendendo a chamada do Pre- 

sidente do Tribunal de Justiça do Estado 

do Rio de Janeiro, Desembargador Miguel 

Pachá. 

Como a experiência é pioneira, a verda- 

de é que nós, juízes, ainda estamos “apren- 

dendo” a trabalhar com essa atividade 18 . 

Ocorreram os passos ordinariamente 

dados na elaboração da proposta orça- 

mentária, considerando: 

I - os limites da receita do Fundo Espe- 

cial do Tribunal de Justiça (arrecadação 

média mensal em torno de vinte e cinco 

milhões de reais); 

II - os programas e projetos do plano bienal 

de ação governamental 2001-2002 e 2003- 

2004 (o plano 1999-2000, o primeiro da 

história do TJRJ, foi executado em 82%); 

17 O ideal é que a participação ocorra em todas as fases antes mencionadas. 

18 Aliás, convém aqui salientar que, no nosso Tribunal, a AMAERJ vem indicando um magistrado para participar de toda e qualquer Comissão 

importante, o que vem implementando uma verdadeira renovação na gestão administrativa.

III - as previsões que nossa Secretaria 

de Planejamento colhe junto aos órgãos 

responsáveis pelas despesas (as de custeio, 

que são as que cuidam da manutenção, 

e as de capital, que são as que investem 

em obras e equipamentos, cujo somatório, 

neste exercício, situa-se na média mensal 

de quinze milhões de reais); 

IV - e que as despesas com a folha de 

pessoal (incluindo magistrados e serven- 

tuários, ativos e inativos, em todo o Es- 

tado), que superam cem milhões ao mês, 

constituem encargo do Tesouro Estadual, 

não do Fundo, segundo a legislação esta- 

dual que a este criou. 

Hoje, o Tribunal de Justiça do Estado 

do Rio de Janeiro tem um caixa de R$ 

260 milhões de reais. Esses dados são pu- 

blicados mensalmente no Diário Oficial, 

assim como o patrimônio dos gestores do 

Fundo estão disponíveis no site do Tribu- 

nal de Justiça (www.tj.rj.gov.br). 

Nesse passo, a Administração Judiciá- 

ria Superior do RJ buscou iniciar um mé- 

todo novo de elaboração de proposta orça- 

mentária, de modo a contar com a partici- 

pação, igualmente, dos magistrados. 

Vale a leitura de um trecho elabora- 

do pelo colega Jessé Torres 19 : 

Por isto que, no Judiciário, a elaboração 

da proposta orçamentária anual não 

deve mais ser vista como uma questão ex- 

clusivamente técnica. Além dos matizes 

técnicos, indissociáveis das balizas que a 

ordem constitucional e legal traça, a pro- 

19 Texto já mencionado. 


posta orçamentária deve refletir aquele 

compromisso, de cuja consecução muito 

se pode e deve esperar do magistrado, seu 

artífice principal. Este acha-se na ponta 

da prestação jurisdicional, entregando- 

a a cada dia aos titulares de direitos e 

interesses em conflito. Sente, em conse- 

qüência, as dificuldades que se erguem 

à execução daquela prestação, sejam as 

de ordem estratégica (definição de prin- 

cípios, objetivos, metas e prioridades do 

sistema adotado pela organização), ge- 

rencial (a estruturação dos meios dispo- 

níveis ou mobilizáveis pelos gestores, com 

o fim de propiciar a melhor realização 

da missão institucional), ou operacional 

(a gestão cotidiana desses meios). Tudo, 

infira-se, podendo confluir ou defluir do 

orçamento, se compreendido este como 

poderoso instrumento de gestão. 

É evidente que cada magistrado, na 

região em que exerce a jurisdição, terá 

uma perspectiva daquelas dificuldades. 

Sua manifestação, conciliada com a ma- 

nifestação dos demais, é que propiciará a 

visão sistêmica do conjunto e ajudará na 

definição, com maior pertinência e senso 

de realidade, dos programas e projetos a 

serem estabelecidos como prioritários em 

face dos recursos disponíveis. É o desafio 

que se abre ao Judiciário que quer ser, 

como nós queremos, fiel intérprete das 

expectativas dos jurisdicionados e da 

ordenação racional dos recursos orga- 

nizacionais, materiais e humanos para 

atendê-las em tempo razoável. 

209

210 



Pioneiro em atos que possibilitaram 

maior transparência administrativa, o TJ- 

RJ, através do Ato Normativo n° 01/99, 

instituiu o Centro de Acompanhamento e 

Controle de Custos do Poder Judiciário, o 

qual produz um relatório periódico dos gas- 

tos jurisdicionais e administrativos de todas 

as Comarcas 20 . 

Os Planos de Ação Governamental, 

respaldados em Lei Complementar, especial- 

mente no que se refere ao planejamento, à 

geração de despesa, ao controle e à transpa- 

rência de recursos públicos, ensejam seguran- 

ça ao Administrador Público do Judiciário. 

Fazendo parte também do plano estra- 

tégico, foram indicados pela AMAERJ 11 

juízes de direito (das diversas regiões do 

Estado) para colaborarem na elaboração 

da Proposta Orçamentária do Tribunal de 

Justiça/RJ para o exercício de 2003 21 . 

A AMAERJ intermediou a integração 

da Secretaria de Planejamento com o ma- 

gistrados 22 , objetivando um orçamento par- 

ticipativo. Dentre outras sugestões enviadas 

pelos juízes, que serão incluídas na próxima 

edição do Plano de Ação Governamental 

para o biênio de 2003/2004, podemos citar: 

- melhoria nas instalações físicas; 

- aquisição de equipamentos de informática; 

- construção de Foros; 

- realização de seminários, congressos e 

cursos de atualização 23 . 

Desta união resultou maior conhe- 

cimento, tanto de parte da Secretaria de 

Planejamento no que concerne às reais 

necessidades das Comarcas que compõem o 

Poder Judiciário, quanto dos Magistrados, 

no que se refere às dificuldades encontradas 

pela Administração em atender todas as 

reivindicações propostas, tendo em vista as 

limitações impostas pela arrecadação e pela 

Lei de Responsabilidade Fiscal. 

A proposta é uma só: melhores condições 

de trabalho para um atendimento adequado 

ao cidadão, usuário do sistema judicial. 

No entanto, não se olvida aqui o fato ge- 

ral, aplicável ao Judiciário, de que “quando 

algum governante decide abrir espaço para 

a cidadania participar das decisões públi- 

cas, “a burocracia como grupo faz tudo para 

coagir uma real participação. Daí a necessi- 

dade de atuar com muita sabedoria política 

para assegurar a preservação dos mecanis- 

mos que institucionalizam a participação” 24 . 

VI - Conclusão 

Em tempos atuais de globalização econô- 

mica, o mercado passa a ser colocado como 

20 Cada processo custa, no Rio de Janeiro, o valor de R$ 353,12 e, por habitante R$ 23,48 (dados recolhidos do Relatório de acompanhamento de custos, 

referente ao 2º quadrimestre de 2002). 

21 Juízes Márcia Cunha Silva Araújo de Carvalho (Capital); Maria Sandra Rocha Kayat (Niterói); Alexandre Teixeira De Souza (Região 

Correspondente Ao 3º Nurc); Elizabete Alves De Aguiar (Região Correspondente Ao 4º Nurc); Renato De Oliveira Freitas (Região Correspondente Ao 

5º Nurc); Denise Appolinária Dos Reis Oliveira (Região Correspondente Ao 6º Nurc); Francisco Ferraro Junior (Região Correspondente Ao 7º Nurc); 

Lúcia Regina Esteves De Magalhães (Região Correspondente Ao 8º Nurc); Andrea Barroso Silva (Região Correspondente Ao 9º Nurc); Alexandre 

Correa Leite (Região Correspondente Ao 10º Nurc); Alexandre Chini Neto (Região Correspondente Ao 11º Nurc). 

22 Foi fundamental a participação da Des. Leila Mariano (1ª Vice-Presidente da AMAERJ e Diretora da ESAJ - Escola de Administração do 

Tribunal de Justiça) nessa interlocução com a Administração. 

23 Muitas solicitações e sugestões já foram atendidas e outras tantas constam do plano de ação da próxima gestão. Estão sendo entregues “laptops” para 

todos os juízes de primeiro grau, que contarão também com um segundo assessor remunerado. 

24 Enrique Saraiva, Cadernos de Estudos da EPAB/FGV, dezembro/98). 

A AMAERJ 

intermediou a 

integração da 

Secretaria de 

Planejamento 

com o 

magistrados22, 

objetivando 

um orçamento 

participativo.

instância máxima de regulação social. 

O fenômeno denominado de “novo ca- 

pitalismo” desconhece fronteiras jurídicas 

entre as nações e permite o trânsito de capi- 

tais sem qualquer controle governamental. 

A transnacionalização dos mercados, no 

dizer do professor José Eduardo Faria, coloca 

o Judiciário em uma encruzilhada, um Poder 

em busca de uma identidade funcional. 

Vale aqui uma rápida menção a uma 

fábula indiana, cujo texto circulou pela 

internet, de sorte a ilustrar o que se pre- 

tende desenvolver. Uma expedição de 

caça rumou para a África e anunciava a 

descoberta de uma fórmula mágica para 

o sucesso da empreitada: um flautista 

que, ao som do instrumento, fazia parar 

as feras e permitia a caçada fácil. No 

início, a inovação se mostrou um suces- 

so. Inúmeras feras foram abatidas com 

grande facilidade, o que fez os caçadores 

relaxarem nas tarefas de defesa. Certo 

dia, porém, um leão não se intimidou 

com a flauta e, alterando a lógica da 

expedição, a caça passou a caçador, 

abatendo todos os integrantes do grupo. 

Moral da fábula: prepare-se sempre para 

enfrentar o leão surdo, preveja o futuro 

e previna soluções. Sempre se prepare 

para situações difíceis e inesperadas. 

Temos um quadro no Brasil de hoje 

bastante complexo, a demonstrar que 

não houve preparo adequado para resol- 

ver o dilema em que se encontra o Poder 

Judiciário. 

A autonomia administrativa e finan- 

ceira do Judiciário é exigência e condi- 

ção para a construção de um Judiciário 

melhor. 

O momento, ademais, é de participação. 


A magistratura quer estar engajada 

e atuante, contribuindo para identificar 

os pontos onde haja possibilidade de 

melhorar a sua atividade-fim. 

A participação ordenada, transpa- 

rente e qualificada de magistrados na 

elaboração da proposta orçamentária 

de certo que lhe conferirá maior teor de 

aptidão para responder aos reptos do 

novo século, em matéria de eficiência 

no desempenho da jurisdição, afastando 

a concentração de poderes e superando 

a compartimentação que caracterizam 

a cultura administrativa da elaboração 

orçamentária. Será mais um encargo, 

dentre tantos outros que integram o 

nosso dia-a-dia. Mas, afinal, esta é a 

responsabilidade do Judiciário, a que 

decerto corresponderão a vocação e o 

compromisso a que a toga nos conclama. 

Thiago de Mello, o poeta caboclo, 

escreveu os “Estatutos do homem - Ato 

Institucional Permanente”, em 1964, no 

Chile, e o dedicou a Carlos Heitor Cony. 

Os artigos finais são pérolas e se encai- 

xam no nosso tema: 

“Fica proibido o uso da palavra liberda- 

de, a qual será suprimida dos dicionários 

e do pântano enganoso das bocas. 

A partir deste instante a liberdade será 

alvo vivo e transparente como um fogo 

ou um rio, e a sua morada será sempre o 

coração do homem”. 

Luis Felipe Salomão é Juiz de Direito 

no Estado do Rio de Janeiro, Presidente 

da Associação dos Magistrados - AMA- 

ERJ, Professor Universitário e Expositor 

da Escola da Magistratura - RJ. 

211

Parceria 

Possível 

Ong’s e o Judiciário: Parceria Possível 

Segundo o pensador colombiano Ber- 

nardo Toro, a maior invenção do século XX 

não se deu no campo científico-tecnológico, 

mas no campo do direito. Esta invenção foi a 

Declaração Universal dos Direitos Humanos 

(1948). Pensem daqui a cem, duzentos, tre- 

zentos anos. Os nossos atuais computadores 

serão relíquias, instrumentos tão rudimen- 

tares como a comunicação por nuvens de 

fumaça ou o cálculo feito com a ajuda de um 

ábaco. Os Direitos Humanos, no entanto, 

ainda serão um tema atual, que terá guarda- 

do todo seu frescor e sua imediaticidade. 

Por que isso ocorre? Isso ocorre porque 

os Direitos Humanos são o principal ins- 

trumento para a consecução de um projeto 

de humanidade cuja construção - apesar de 

todos os avanços científicos e tecnológicos 

do homem - ainda está nos seus alicerces. 

Trata-se do projeto de construção de uma 

vida digna para todos. 

Na realização desse projeto, as ONG’s e 

os poderes públicos - respeitadas a identida- 

de, a autonomia e o dinamismo de cada um 

Viviane Senna 

- podem e devem ser interlocutores e par- 

ceiros. Na visão que venho defendendo ao 

longo dos últimos anos, o Estado, o mundo 

empresarial e as organizações da sociedade 

civil sem fins de lucro podem e devem ser 

interlocutores (para refletir e dialogar) e 

parceiros (para agir conjuntamente) na pro- 

moção e defesa de objetivos nobres, superio- 

res e comuns; 

Objetivos nobres, superiores e comuns 

são objetivos que transcendem os interesses 

individuais, setoriais e corporativos dos 

diversos segmentos tanto da sociedade, 

como do Estado. Eu sempre tenho dito que 

o erro não está nas pessoas, setores sociais 

e corporações defenderem seus interesses. 

Isto é compreensível e legítimo. O errado - e 

isto sim é muito grave - é fazê-lo de costas 

para o todo. E o que é o todo? O todo a que 

me refiro é o grande projeto de nação e de 

humanidade representado pela Declaração 

Universal dos Diretos Humanos, ou seja, o 

projeto de se construir uma vida digna para 

todos. 

213

214 

ONG’S E O JUDICIÁRIO: PARCERIA POSSÍVEL 

O que é construir uma vida digna para 

todos? Na visão de Hanna Arendt, é asse- 

gurar a todos os seres humanos o exercício 

pleno do direito de ter direitos e do dever 

de ter deveres no marco de uma ordem so- 

cial fundada na democracia. 

Os Direitos Humanos - os senhores 

sabem muito melhor do que eu - são uni- 

versais e indivisíveis. Universais porque são 

para todos. E indivisíveis porque formam 

uma totalidade solidária, que abrange os 

direitos individuais e coletivos. Os direitos 

individuais (civis e políticos) e os direitos 

coletivos (sociais, econômicos, culturais e 

ambientais) formam o conteúdo mesmo da 

cidadania. Não podemos construir uma vida 

digna para todos contemplando a uns e ne- 

gligenciando a outros. O principal, o maior 

e talvez o único grande problema brasileiro 

é sermos um país de apartação, um país 

dramaticamente dividido entre cidadãos e 

sub-cidadãos. Subnutrição, subemprego, 

sub-habitação, sub-educação, subdesenvol- 

vimento e tudo mais que começa com sub 

são as expressões deste cruel estado de coi- 

sas, que nos acompanha em todas as fases 

de nossa evolução histórica. 

Superar tudo isso é um objetivo nobre, 

superior e comum em que o Poder Judici- 

ário e as ONG’s podem e devem atuar con- 

juntamente, ou seja, como interlocutores 

e parceiros. Um objetivo nobre, superior e 

comum é uma causa. Uma causa é alguma 

coisa pela qual vale a pena trabalhar e lu- 

tar. Superar a subcidadania é um objetivo 

comum daqueles que atuam no marco das 

políticas públicas e daqueles que atuam no 

marco da solidariedade social. 

Norberto Bobbio escreveu que “tudo é 

política, mas a política não é tudo”. Acima 

da política deve estar a ética, colocando 

limites à luta legítima das pessoas e das 

organizações para fazer prevalecer seus 

pontos de vistas e defender seus interesses 

no âmbito do estado democrático de direito, 

no que ele sabiamente chama de as regras 

do jogo democrático. 

Em razão disto é que tenho defendido 

com veemência a adoção de uma ética de 

co-responsabilidade pelo todo como cami- 

nho para o Brasil enfrentar e vencer os seus 

grandes desafios. E quais são esses desafios? 

O desafio econômico da inserção competiti- 

va e soberana de nosso país numa economia 

internacional em acelerado e irreversível 

processo de globalização. O desafio social 

de erradicar as desigualdades intoleráveis, 

que nos dividem entre cidadãos e subcida- 

dãos. E o desafio ético-político do respeito 

aos direitos humanos e de participação de- 

mocrática da população. 

Para responder a estes três desafios, 

precisamos construir e tirar do papel três 

agendas: 

(i) uma agenda de transformação produtiva, 

para enfrentar o desafio econômico, 

(ii) uma agenda de eqüidade social, para 

enfrentar as desigualdades intoleráveis, 

(iii) uma agenda de cidadania e justiça, para 

assegurar o respeito aos direitos humanos e 

elevar e qualificar os níveis de participação 

democrática de nossa população; 

Não se pode pensar numa agenda de 

cidadania e justiça sem pensar numa justiça 

acessível e ágil e esta não é uma causa ape- 

nas do Judiciário. É uma causa da sociedade 

como um todo. Existem ONG’s que lutam 

pelo direito no campo da solidariedade so- 

cial nas mais diversas áreas ou no empenho 

Não se pode 

pensar numa 

agenda de 

cidadania 

e justiça 

sem pensar 

numa justiça 

acessível e 

ágil.

- como é o caso do Instituto Ayrton Senna 

- para ampliar a cobertura e melhorar a 

qualidade das políticas públicas. 

Existem ONG’s que lutam pelo di- 

reito no campo do direito, defendendo os 

direitos da criança e do adolescente, do 

jovem, da mulher, do deficiente, do idoso, 

das minorias e dos privados de liberdade. 

O Instituto Ayrton Senna é uma ONG. 

Nós temos a advocacia no cerne de nossa 

missão institucional. Não praticamos, no 

entanto, uma advocacia jurídica. Não atu- 

amos nos tribunais. Optamos por defen- 

der a causa que abraçamos - o desenvol- 

vimento do potencial das novas gerações 

(crianças, adolescentes e jovens) - por 

meio de uma advocacia ética, social e po- 

lítica. Nossa advocacia é para fazer saírem 

do papel leis como o Estatuto da Criança 

e do Adolescente e a LDB (Leis de Dire- 

trizes e Bases da Educação Nacional). 

Em que as ONG’s e o Poder Judiciário 

podem ser parceiros? As vestes talares - di- 

zia Santiago Dantas - não têm o branco da 

paz, o verde da esperança, o vermelho da 

luta e o azul da serenidade. Resolver con- 

flitos com base na lei é uma tarefa muitas 

vezes dura e espinhosa. Por isso as vestes 

talares têm a cor negra da abnegação e da 

renúncia. Ser um magistrado é renunciar a 

quase todas a outras atividades em favor do 

exercício da função judicante. Aos magis- 

trados, porém, não está vedado o exercício 

do magistério, da função de educar. Todo 

juiz pode exercer a função de professor ao 

lado da função de magistrado. Sem jamais 

interferir no exercício da função judican- 


te, vejo que ONG’s e o Judiciário podem e 

devem exercer juntos a função de educar a 

sociedade brasileira - com ênfase especial 

nas novas gerações: crianças, adolescentes e 

jovens - para o exercício pleno da cidadania 

nos seus mais diversos âmbitos. 

Portanto, assim como um juiz pode 

acumular com o exercício da magistratura 

a função de professor, o Poder Judiciário 

pode e deve acumular em parceria com as 

ONG’s a função de educar o povo brasileiro 

para o exercício pleno da cidadania, para o 

exercício do direito de ter direitos e o dever 

de ter deveres. O Programa Eleitor do Futu- 

ro idealizado pelo meu amigo Dr. Antônio 

Fernando do Amaral e Silva, quando pre- 

sidente do TRE de Santa Catarina e, hoje, 

posto em prática por vários tribunais eleito- 

rais em todo país, é um exemplo vivo desta 

possibilidade, viabilidade e necessidade de 

parceria entre o Estado e as organizações da 

sociedade civil. 

Muitos outros programas nesta linha 

são possíveis e necessários nos mais di- 

versos âmbitos da vida cidadã. Portanto a 

educação - insisto eu - é uma causa comum 

entre as ONG’s e o Judiciário. Numa demo- 

cracia o soberano é o povo. Se quisermos ter 

bons governos capazes de conduzir o país 

na consecução dos seus grandes objetivos 

nacionais permanentes, precisamos educar 

o soberano. E isto deve começar pelas crian- 

ças, os adolescentes e os jovens. 

Muito obrigada! 

Viviane Senna é psicóloga e empresária. É 

Presidente do Instituto Ayrton Senna. 

215

Autonomia 

e Responsabilidade 

Princípio Constitucional da Autonomia 

Administrativa e Financeira do Poder Judiciário e a 

Lei de Responsabilidade Fiscal 

Ó mar salgado, quanto do teu sal São lágri- 

mas de Portugal 

Por te cruzarmos, quantas mães choraram, 

Quantos filhos em vão rezaram, Quantas 

noivas ficaram por casar... Para que fosses 

nosso, ó mar! 

Valeu a pena? Tudo vale a pena Se a alma 

não é pequena. 

Quem quer passar além do Bojador Tem 

que passar além da dor 

Deus ao mar o perigo e o abismo deu, Mas 

nele é que espelhou o céu. 

Senhoras e senhores, 

Permitam-me dedicar esta singela palestra 

à inteligência e inspiradora coragem do 

Ministro Maurício Corrêa, Presidente do 

Supremo Tribunal Federal. Dedico-a, tam- 

bém, ao Desembargador Cláudio Maciel, 

presidente da AMB, ao Desembargador 

Amaral e Silva, presidente do TJSC, ao Juiz 

Rodrigo Collaço, presidente da AMC e a 

todos os Magistrados que, como eles, estão 

ajudando a construir um Poder Judiciário 

mais forte e unido. 

Para iniciar nosso encontro, tomei de 

empréstimo os versos de Pessoa os quais 

traduzem, com singular beleza e poesia, o 

destemor necessário para enfrentar desafios 

e encarar o desconhecido. Talvez, e digo 

apenas talvez, seja necessário experimentar- 

mos a dor para, também nós juízes, ultra- 

passarmos o Bojador. 

Mas como estamos na simpática Bahia, 

nada melhor do que citar um ilustre filho 

da terra a respeito das conseqüências de 

uma palestra “lida”, como esta agora apre- 

sentada. Referia Jorge Amado que “no 

embalo das palavras do orador, meu pensa- 

mento não tarda a afastar-se do assunto em 

debate e parte, despreocupado, em outras 

direções, as mais diversas”. 

Romano José Enzweiler 

É desejo sincero que as minhas palavras 

não os embalem no sono desta cálida manhã 

de sexta-feira, mas os despertem, sem qual- 

217

218 

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E 

FINANCEIRA DO PODER JUDICIÁRIO E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL 

quer presunção, para os riscos de sermos 

Juízes, numa era estruturada em cima do 

desprezo pelo tempo e pelo espaço. 

Para tanto, valendo-me agora de Mon- 

taigne, divido com a seleta audição “a res- 

ponsabilidade da palavra, que é metade de 

quem diz e metade de quem ouve”. 

Meus prezados, 

O Judiciário, perplexo e atônito diante da 

arrogância de um bizarro presidencialismo 

imperial que faz inaugurar uma espécie 

de nova Idade Média, desenhada nas in- 

terrogações do futuro e nos horizontes da 

desorganização social, não quer, não pode e 

não vai calar. 

Vivemos horas amargas, numa constela- 

ção de autocracias e despotismos, e por isso 

nos é reservada a defesa do humanismo tão 

maltratado, da liberdade e da razão no meio 

de asfixiante incerteza. 

Promovem-se reformas constitucionais 

às pressas, a partir de argumentos de terror. 

Celebra-se a superficialidade irresponsá- 

vel no trato das coisas públicas, tendo-se 

transformado a falta de conhecimento em 

predicado do poder. Buscam fazer com que 

tenhamos orgulho da ignorância e menos- 

prezo pelos que se esforçam e aprendem. 

Criticam a erudição, ridicularizam o saber 

e desacreditam as ciências, jogando-nos no 

abismo da pobreza fundamentadora, a fim 

de justificar a entronização dos medíocres. 

A lógica da argumentação está sendo 

substituída pela lógica da exterminação. 

Devemos denunciar o estarrecedor e 

aflitivo silêncio da intelectualidade bra- 

sileira, da universidade, a qual, em plena 

era comunicacional, continua de costas 

voltadas para a democracia, ignorando sua 

destruição, admitindo seu esfacelamento 

inclusive, mas não só, através do grotesco 

desprestigiamento do Judiciário, como algo 

exótico, fugindo às responsabilidades que 

deveria assumir, aceitando até com compla- 

cência argumentos falaciosos e mesquinhos 

publicados por uma imprensa canhestra, 

comprometida com o discurso oficial na 

exata e direta medida da liberação de verbas 

palacianas. 

Sim, desde situações prosaicas como a 

falta de material para procedimentos ordi- 

nários no Hospital do Câncer, em razão da 

má administração promovida pelas esco- 

lhas políticas efetuadas em detrimento das 

opções técnicas, até as contas CC5 jamais 

explicadas, tudo é difuso neste complexo 

cenário de virulenta demagogia, que angus- 

tia mais e mais na medida em que observa- 

mos, incrédulos, a ausência de um plano de 

governo substituído, barbaramente, por um 

plano de poder, que se quer justificar pelo 

simples exercício desse poder, preferencial- 

mente eterno. 

O universo ético, agora pálido e obs- 

curo, transfigurou-se diante da imperati- 

vidade da deificação mercadológica, cedeu 

passo à ideologia redutora, carente do 

enquadramento dos fatos a uma teoria do 

conhecimento que sintetize o seu significa- 

do histórico. 

É isso: em nome da novidade produzida 

pela competência midiática em tempos de 

relações fugazes e epidérmicas, que no fun- 

do nunca se satisfazem, estamos permitindo 

que matem a história e, com ela, o direito e 

as conquistas da civilidade. 

E esse pós-modernismo confuso nos lega 

uma de suas expressões mais cruéis, qual 

Buscam fazer 

com que 

tenhamos 

orgulho da 

ignorância e 

menosprezo 

pelos que se 

esforçam e 

aprendem.

seja, o nihilismo doentio. Nada do que existe 

é bom e deve, portanto, ser substituído. 

É bem possível que o filósofo iraniano 

Daryush Shayegan tenha razão: o mundo 

caótico em que vivemos é o ponto de con- 

vergência de três fenômenos - o desencan- 

tamento do mundo, a destruição da razão e 

a virtualização. Há, de fato, uma excessiva 

velocidade nas coisas. Descartam-se as pes- 

soas, esquecendo-se que o amor, para ser 

amor, tem de ter continuidade. 

Pois que o apavorante movimento das 

privatizações segue inexorável. A educação, 

com seus rentáveis colégios e universida- 

des particulares, a saúde, com seus planos 

e carências, a segurança, que só permite 

esteja armado o despreparado vigilante das 

empresas especializadas, a previdência, com 

a abertura do mercado para grandes grupos 

internacionais e agora... a justiça... Tudo ao 

alcance daqueles - e só daqueles - que pude- 

rem pagar, num evidente sepultar de direi- 

tos prestacionais prometidos pela linhagem 

político-populista, que modificam, irreme- 

diavelmente, nossa fisionomia cultural. 

O fato real é que a própria democracia, 

eleito valor supremo de nossa comunidade 

civilizacional, para existir, pressupõe a 

liberdade e a independência das pessoas 

e instituições. No estreito contexto desta 

palestra, para que isso seja de fato efetivo e 

verdadeiro, há de se respeitar a autonomia 

financeira do Poder Judiciário, conforme 

estampado no artigo 99 da Constituição da 

República. 

Em resumo, as questões que pretendo 

trabalhar são estas: 1. Analisando a história 

dos povos ocidentais, é possível falar-se em 

democracia contemporânea sem observar 

o princípio da separação dos poderes? 2. É 


imprescindível, para tanto, que haja inde- 

pendência orçamentária e financeira, a den- 

sificar o princípio maior? 3. A autonomia 

financeira do Poder Judiciário, portanto, 

pode-se incluir dentre as cláusulas pétreas, 

protegida de eventuais reformas? 4. Pode 

a Lei de Responsabilidade Fiscal mitigar, 

legitimamente, este princípio, sem trans- 

formar o país numa “democracia vazia” 

ou promover, ainda mais, a hipertrofia do 

Executivo? 

Pois bem! 

Neste mundo pós-moderno, vivemos o di- 

lema da dissintonia, da incompatibilidade 

estrutural entre os tempos do direito e da 

economia, passando a Constituição, repre- 

sentação mais digna e exuberante de nossa 

leitura dos fatos, a partir da normatização 

da vida, a encarnar uma caricatura desfigu- 

rada da realidade. 

Também nesta quadra, estamos apren- 

dendo a conviver com fenômenos até então 

desconhecidos, de difícil “digestão”, como a 

desterritorialização das decisões e a despoli- 

tização da economia, vendo nossas decisões 

locais serem monitoradas por organismos 

multilataterais. 

A “dinâmica da política economiciza- 

da” produziu a “tragédia do Estado”, ao 

transformá-lo em mero “ator local”. 

Numa simplificação singela e não sem 

riscos, poderíamos dizer que se “trata-se do 

novo autoritarismo de uma sociedade domi- 

nada por grupos que não conhecem limites 

às suas pretensões e não querem a política 

do Estado limitando-os”. No contexto, “a 

panacéia para todos os problemas sociais 

passa a ser o desmonte do Estado e a desju- 

219

220 



ridificação.” 

Não precisamos destacar os perigos 

implicados na destruição do Estado, “na 

sua deslegitimação, com a completa ato- 

mização da sociedade. Uma sociedade civil 

forte necessita de um Estado forte, pois sem 

isso não tem como atingir as suas próprias 

finalidades.” 

Com isso, atinge-se e macula-se núcleo 

da Constituição, tais os direitos fundamen- 

tais e a própria democracia. 

Para contornar os efeitos do fenômeno, 

agravando a crise do constitucionalismo, o 

governo utiliza os dispositivos constitucio- 

nais de maneira retórica, minimizando com 

isso a pressão sobre o sistema político pelo 

não cumprimento das promessas que fez e, 

assim, engrossa sua legitimação popular, 

desfocando comodamente a responsabilida- 

de pelas frustrações causadas. 

Assim posto, não é exagero ver caracte- 

rizadas as democracias atuais pelo desinte- 

resse generalizado das pessoas em relação 

à política, pela grande influência do poder 

econômico sobre os processos eleitorais, 

pela manipulação da opinião pública pelos 

meios de comunicação, pela corrupção ge- 

neralizada dos governos, pela ausência de 

fidelidade dos governantes aos princípios de 

seus partidos e às propostas de campanha, 

pela internacionalização das questões que, 

verdadeiramente, configuram a autodeter- 

minação de uma nação. 

Esta baixa densidade democrática, para 

utilizarmos a expressão de Samir Amim, 

acompanha-nos desde sempre. Dizia Rui 

Barbosa, no final do século XIX, que “(..) 

o presidencialismo brasileiro não é senão a 

ditadura em estado crônico, a irresponsa- 

bilidade geral, a irresponsabilidade conso- 

lidada, a irresponsabilidade sistemática do 

Poder Executivo”. 

Para ficarmos apenas com nossa reali- 

dade presente: durante a campanha política 

foram sonegados os planos de reforma da 

previdência e tributária e, ao mesmo tempo, 

tais projetos foram, se não urdidos, ao me- 

nos chancelados expressamente pelo FMI. 

A questão, preciso referir, não se esgota no 

malferimento de um ultrapassado modelo 

de soberania formal. É muito mais profun- 

da e perversa, principalmente em países 

localizados na região periférica do sistema 

decisional, como procurarei demonstrar. 

Assim é que desde a Convenção de Fi- 

ladélfia, acentuou-se a idéia de que o prin- 

cípio político da separação dos poderes é 

essencial para a liberdade dos povos e, pois, 

elemento estruturante da democracia. 

O mesmo se pode asseverar acerca da 

ordem político-constitucional brasileira 

inaugurada em 1988 que, ao elencar a sepa- 

ração dos poderes como princípio basilar, 

cláusula pétrea portanto, veio coroar uma 

tradição de quase dois séculos. 

Observe-se, pois, que assiste inteira 

razão ao Ministro Carlos Ayres ao destacar 

que as cláusulas pétreas, introduzidas no 

Texto Maior, corporificam a democracia 

mesma, sendo expressão da limitação do 

poder, da contenção do poder, da divisão 

do poder e, finalmente, da participação do 

povo no poder. 

Dessa forma, defender as cláusulas 

pétreas, defender a separação dos poderes é 

defender a integridade da democracia bra- 

sileira. 

Verifiquemos, agora, a segunda questão 

proposta, isto é, se se afigura imprescin- 

dível, para tanto, que haja independência 

Defender as 

cláusulas 

pétreas, 

defender a 

separação 

dos poderes 

é defender a 

integridade da 

democracia 

brasileira.

orçamentária e financeira, a densificar o 

princípio maior. 

Simplifiquemos as coisas e desde já res- 

pondamos: o Poder Judiciário sobrevive e se 

justifica em razão de sua independência, da 

autonomia de suas decisões. Existe, ao fim 

das contas, segundo a moderna doutrina, 

não para fiscalizar a implementação efetiva 

do programa constitucional, mas para con- 

trolar a violação de direitos fundamentais 

pelas maiores eventuais. O Judiciário é 

considerado, como visto agora acima, um 

guardião desse grande momento em que se 

forja a identidade da nação. 

Quando o Presidente da República pede 

e reforma do Judiciário, acusando o Poder 

de possuir “caixas pretas”, no fundo o que 

faz “é agir como interlocutor do mercado”, 

que quer o Judiciário “barato” e que não 

atrapalhe os negócios privados, a livre nego- 

ciação, principalmente do poderoso sistema 

financeiro. Se, para tanto, for necessário, 

como parece, desmoralizar os Juízes, paci- 

ência. “Para o mercado, a questão da justiça 

é uma questão absolutamente secundária.” 

O que devemos reafirmar, à exaustão, 

é que “sem a mediação do Estado a econo- 

mia se torna uma espoliação organizada, 

não mais permitindo que o Estado tome 

decisões de mercado, mas ele (o mercado) a 

tomar decisões de Estado.” 

Numa palavra: o Judiciário transfor- 

mou-se no superego de uma sociedade 

profundamente transtornada pela nova eco- 

nomia de mercado transnacional e deve, ao 

mesmo tempo e, até paradoxalmente, pro- 

mover as conquistas materiais e as vanta- 

gens advindas com a mais fluida circulação 

dos fatores de produção mas, igualmente, 

superar ao menos a vulgata da economia 


ultra-liberal e dar ao conceito de moderni- 

dade um significado mais abrangente do 

que a patética “mercadorização” das coisas 

e dos seres. Enfim, ao direito cabe “limitar 

o poder econômico, pois que, sem essa limi- 

tação, não há como impedir os fenômenos 

correlatos da concentração de renda e da 

exclusão social.” 

Sem o Judiciário livre e altivo, portanto, 

“as liberdades fundamentais não passam de 

ornamento gráfico na tessitura formal dos 

dispositivos constitucionais”. 

Num mundo singularizado pela con- 

tundência dos fatores econômicos, é lícito 

intuir que sem um orçamento próprio, 

confeccionado conjuntamente pelos Poderes 

e gerido pelo próprio Judiciário, será ele 

transformado numa filial, num departa- 

mento do Poder Executivo. 

Portanto, o que se verifica é que o sub- 

princípio da autonomia financeira do Judi- 

ciário densifica e materializa outro princí- 

pio maior, elencado como cláusula pétrea: a 

separação dos poderes. 

Não há dúvidas, portanto, que a in- 

tangibilidade, a imutabilidade que marca 

o princípio sobranceiro da separação dos 

poderes também se aplica, sem embargo, à 

autonomia financeira do Poder Judiciário. 

Nenhuma lei complementar, tal a de 

responsabilidade fiscal pode, sequer tangen- 

cialmente, sombrear os princípios-síntese 

da República brasileira. Quando houver 

colidência, será ela sempre resolvida a favor 

da norma constitucional que define e densi- 

fica a separação dos poderes. 

E é exatamente por isso que o artigo 

99 da Carta da República deve ser levado 

a efeito por todos os Tribunais, exigindo a 

participação concreta na formulação das po- 

221

222 



líticas públicas dentre as quais se destacam, 

à obviedade, a justiça e a segurança. 

Cabe aos próprios Juízes, e a mais nin- 

guém, fazer cumprir a máxima de Hegel 

retomada, de certa forma, por Chersterton, 

de que a verdadeira realidade do homem é 

a sua ação, e que a palavra que não procura 

tornar-se ação... é palavra inútil. 

Despeço-me dos eminentes colegas, agra- 

decendo a paciência e educação com que me 

toleraram, trazendo como mensagem final a 

sempre lúcida percepção de Ruy Barbosa: 

“A Constituição está em destroços e o que nos 

ameaça agora é, com a última ruína de nos- 

sas liberdades, a perda total de nós mesmos. 

Não é a Constituição que se acha em perigo; 

é a pátria, o Brasil, a nossa integridade, a 

nossa coletividade, tudo o que somos, tudo 

o que éramos, tudo o que aspiramos a ser, a 

nossa existência mesma nos seus elementos 

morais, em todas as condições de sua realida- 

de, de seu valor, de sua atualidade e de seu 

futuro, da sua duração e da sua força, do seu 

empréstimo e do seu futuro.” 

Muito obrigado. 

Romano José Enzweiler 

Juiz de Direito

R E V I S TA D A

A Evolução do Estado: da Teocracia ao Neoliberalismo - AMB

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