6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

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6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
Agora vamos iniciar o trabalho direcionado às causas extintivas da
punibilidade. De regra, elas estão arroladas no artigo 107 do CP.
Entretanto, o legislador, em alguns momentos, prevê causas extintivas
da punibilidade na parte especial do CP.
É o que ocorre com o peculato culposo, onde a reparação do dano ou a
restituição da coisa, voluntária e antes da sentença penal irrecorrível
leva à extinção da punibilidade (artigo 312, parágrafo 3º, do CP).
Mas, antes de tratarmos das causas extintivas da punibilidade é
necessário que conceituemos punibilidade.
Linhas atrás, quando falamos do direito de punir, afirmamos que o
direito de punir é a pretensão que tem o Estado de, ao infrator da
norma penal, aplicar pena ou medida de segurança.
A punibilidade decorre da prática de um ilícito penal. Não é elemento
constitutivo do conceito analítico de crime. No entanto, é sua
conseqüência jurídica.
Então, punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática
de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de
punir do Estado.
Em determinadas situações, a punibilidade deixa de existir. Assim,
apesar de praticada a infração penal, o Estado abre mão de seu direito
de punir, ocasião em que o agente não mais estará sujeito a ele. Dá-se,
então, a extinção da punibilidade.
É o que ocorre quando estivermos diante de causas extintivas da
punibilidade. Portanto, ocorrendo qualquer evento que a lei considere
causa extintiva da punibilidade, o agente não mais estará sujeito ao
direito de punir do Estado.
Atenção: Aqui é importante ressaltar que o agente praticou um crime.
As causas extintivas da punibilidade pressupõem, portanto, que
punibilidade existira.
6.1 – DAS CAUSAS EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE.
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Cuidaremos, de agora em diante, das causas extintivas da punibilidade
arroladas no artigo 107 do CP, cuja literalidade segue abaixo. O rol não
é exaustivo, mas tão só exemplificativo, pois, não exaure todas as
possibilidades de extinção da punibilidade.
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais
considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo
perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que
a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em
lei.
Cuidaremos, então, de cada uma das hipóteses de extinção da
punibilidade. A prescrição, entretanto, tendo em conta a dificuldade do
tema, será tratada em item isolado.
6.1.1 – A MORTE DO AGENTE.
A morte do agente é causa da extinção da punibilidade. Tal
conseqüência decorre do princípio da intranscendência, isto é, do
princípio segundo o qual a resposta jurídico-penal (pena ou medida de
segurança) não ultrapassará a pessoa do acusado.
Com a morte, não há como aplicar ao infrator a resposta jurídico-penal.
Assim, extingue-se a punibilidade.
No entanto, sobre a morte, há que se falar de sua prova (demonstração)
e de sua conseqüência quando a pena aplicada foi somente multa.
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Prova da morte: De acordo com o Código de Processo Penal 1 , a
extinção da punibilidade somente será reconhecida se o óbito for
demonstrado por meio de certidão. Caso inexista certidão de óbito não
será declarada a extinção da punibilidade.
Questão interessante.
Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certidão de
óbito falsa, a ação penal poderá ser retomada ao se descobrir a
falsidade, apesar de já transitada em julgado a decisão?
Resposta: A doutrina pátria em sua maioria entende que não é possível
a retomada da ação penal, uma vez que, transitada em julgado a
decisão, não é admitida a reforma em prejuízo do réu (revisão pro
societa). Assim, para a doutrina majoritária, se extinta a punibilidade
por morte atestada por certidão falsa, o Estado, detentor do direito de
punir, sofrerá a conseqüência que é a perda do direito de punir. Já a
jurisprudência se mostra recalcitrante. Há decisões que permitem a
retomada da ação penal. Outras também há que não admitem a reforma
in pejus, ou seja, que seja retomada a ação penal em prejuízo do réu. O
STF 2 , todavia, decidiu reiteradamente que é possível a retomada da
ação penal, já que morte não houve.
Pena de multa e morte do acusado: De acordo com o disposto no
artigo 51 do CP, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa
1 Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da
certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará
extinta a punibilidade.
2 Decisão do STF – 2ª turma. A primeira (Questão sobre a extinção da
punibilidade por morte com certidão falsa), em face do entendimento de
ser possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade, à vista de
certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido
estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de
conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da
punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declaração,
sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não
subsiste se o seu pressuposto é falso. Precedentes citados: HC
55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC
58794/RJ (DJU de 5.6.81).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso,
16.11.2004. (HC-84525)
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será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da
legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
O problema não está no fato de se inscrever ou não na dívida ativa, o
que significa que poderá a multa ser cobrada por meio de processo de
execução fiscal, como qualquer outra dívida junto ao poder público.
O problema na realidade é cobrá-la dos sucessores (herdeiros) do
acusado que já falecera. Como a multa é eminentemente penal,
aplicando-se o princípio da intranscendência, não é possível cobrá-la de
seus sucessores. Assim, a morte leva à extinção punibilidade até mesmo
quando aplicada pena de multa, apesar da atual redação do artigo 51 do
CP 3 .
6.1.2 – A ANISTIA, A GRAÇA OU O INDULTO.
São causas extintivas da punibilidade a anistia, a graça e o indulto.
Conceituaremos cada uma das causas.
Anistia é a declaração do Estado de que não mais se interessa em
punir determinados fatos. O Estado, na realidade, abre mão do direito
de punir. De regra, atinge crimes políticos. Mas, pode ser aplicada a
fatos que constituem crimes comuns. Não nos esqueçamos que a
anistia atinge fatos e não pessoas.
A anistia será concedida por meio de lei. Trata-se de atribuição do
Congresso Nacional, conforme preceitua o artigo 48, VIII, da CF 4 .
Assim, por meio de lei, o Estado abre mão de punir determinados fatos,
concedendo a anistia.
3 Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às
causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
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Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da
República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52,
dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente
sobre:
VIII - concessão de anistia;
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Portanto, havendo lei concessiva, caberá ao juiz declarar a extinção da
punibilidade diante da anistia.
Indulto e a graça (ou indulto individual) é a clemência que é
concedida pelo Presidente da República, por meio de DECRETO (ato
administrativo), a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Assim, o
indulto ou a graça não leva, como a anistia, e consideração fatos. Leva
em conta a pessoa ou grupo de pessoas.
O que distingue o indulto da graça é que esta, também conhecida como
indulto individual, é dirigida a uma pessoa determinada. Já o indulto,
também conhecido como indulto coletivo, é dirigido a várias pessoas
que preencham os requisitos estabelecidos no decreto presidencial.
Ambos, todavia, são de competência do Presidente da República, que os
concederá por meio de DECRETO 5 . A anistia, por sua vez, é de
competência do Congresso Nacional, que a concederá por meio de lei.
Não podemos esquecer que o DECRETO presidencial não produz efeito
por si só. Para que ocorra, em havendo o decreto concessivo do indulto
ou da graça, caberá ao juiz analisar se o decreto deve ser aplicado ao
caso concreto.
Como, normalmente, leva em conta requisitos pessoais dos condenados,
caberá ao juiz analisar se realmente o decreto é aplicável a tais
pretendentes.
Considerando que o decreto concessivo deve ser aplicado ao caso
concreto, o juiz declarará a extinção da punibilidade.
Atenção: sobre o tema, observe a alternativa D da questão que segue
abaixo. Note que a referida alternativa está errada, já que o indulto por
decreto presidencial.
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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário,
dos órgãos instituídos em lei;
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Observe a questão que segue, principalmente em sua alternativa “D”.
Tal alternativa esta incorreta, uma vez que afirma o indulto ser
concedido por Lei.
BACEN – ANALISTA – 2005 (FCC).
27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto
afirmar que :
a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a
ação penal privada.
b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição
da pretensão executória.
c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada.
d- o indulto deve ser concedido por lei.
e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de
oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício.
Gabarito oficial: A.
Devemos, agora, trazer à colação o disposto no artigo 5º, inciso XLIII,
da Constituição Federal.
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem;
De acordo com o artigo 5º, inciso XLIII, da CF, lei infraconstitucional
considerará insuscetíveis de graça ou anistia os crimes nele
mencionados. Tal dispositivo constitucional permite que o legislador
ordinário não admita como causas extintivas da punibilidade, em
referidos crimes, a graça ou a anistia.
Note que o dispositivo não proíbe a concessão da anistia e da graça, ele
somente permite que lei ordinária o faça. Daí porque houve na edição da
Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos) a proibição de tais causas
extintivas.
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No referido dispositivo constitucional há a omissão do indulto. No
entanto, a omissão não leva à conclusão de que se pode proibir a anistia
e a graça, mas não se pode proibir o indulto.
Na realidade, houve um equívoco em sua redação. Quando se fala em
graça, na realidade, falou-se em indulto, que pode ser individual (graça)
ou coletivo.
Tanto assim é que o legislador ordinário, quando da edição da Lei dos
Crimes hediondos, proibiu a concessão da anistia, graça ou indulto a
seus autores, mandantes e partícipes.
Quadro sinótico:
Fatos e não pessoas.
Anistia Por meio de LEI.
Indulto
Competência do Congresso Nacional.
Individual (Graça)
Coletivo (indulto)
Pessoas não fatos.
DECRETO do Presidente da República.
6.1.3 – A RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O
FATO CRIMINOSO.
Aqui, devemos abrir um parêntese para tratarmos, de forma singela, do
princípio da legalidade. No âmbito penal, o princípio da legalidade é de
enorme valia, pois limita o exercício do direito de punir do Estado.
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Notaremos, a seguir que a causa extintiva da punibilidade da qual nos
ocupamos agora nada mais é que uma hipótese de aplicação retroativa
da lei benigna.
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Do princípio da legalidade.
Tal princípio está inserto tanto na Constituição Federal,
como também no Código Penal. Na Constituição Federal
está previsto em seu artigo 5º, inciso XXXIX, e no Código
Penal, no artigo 1º 6 .
Segundo o princípio da legalidade, a definição de crime só
por meio de LEI ANTERIOR AO FATO. O que deve ser
respeitado também ao se estabelecer (cominar) a pena
aplicável a tal fato criminoso. Assim, o principio da
legalidade se dirige à definição do crime como também à
respectiva pena.
Observamos, então, que o princípio da legalidade traz em
si a necessidade de lei (reserva legal) e anterioridade ao
fato (anterioridade). Aqui, diz-se que o principio da
legalidade é integrado por dois princípios menores, mas
não menos importantes: RESERVA LEGAL e
ANTERIORIDADE.
A expressão LEI deve, no entanto, ser interpretada da
forma mais estrita possível. Aqui, lei é aquela de
competência do Congresso Nacional, excepcionalmente,
com origem no legislativo Estadual e editada com respeito
ao processo legislativo respectivo.
Código Penal.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Constituição Federal (artigo 5º).
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
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Portanto, lei em sentido estrito ou genuíno. Quando se
reserva à lei matéria de Direito Penal, diz-se que estamos
diante do princípio da RESERVA LEGAL.
A lei penal, contudo, deve anteceder ao fato, pois o fato só
pode ser considerado crime se há lei ANTERIOR que o
defina como tal. Se não há lei anterior, não há como saber
criminosa a conduta. Aqui, o principio da
ANTERIORIDADE.
Princípio da legalidade = reserva legal + anterioridade
Alguns autores consideram reserva legal como legalidade.
Assim, para eles há o princípio da legalidade (lei) e o da
anterioridade. Ambos previstos tanto na constituição
federal como no Código Penal.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
A lei penal não tem efeito retroativo. Tal impossibilidade
decorre do princípio da anterioridade. Se, para termos um
crime e a respectiva pena é necessário que a lei anteceda
ao fato, concluímos, então, que lei posterior ao fato não
será a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao
princípio da anterioridade.
No entanto, a Constituição Federal vem flexibilizar essa
regra em benefício do agente. De acordo com a Carta
Política, a lei penal terá efeito retroativo - aplicando-se a
fatos que lhe são anteriores (pretéritos), quando
eventualmente beneficiar o réu.
É o que estatui o artigo 5º, inciso XL, da CF: “a lei penal
não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
O benefício da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poderá
ela não considerar mais criminoso fato que sob o império
da lei anterior o era. Neste caso, há a conhecida “abolitio
criminis”, ou abolição do crime.
É o que ocorreu logo que entrou em vigência a lei
11.106/05. Os crimes de Sedução (artigo 217 do CP),
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Rapto violento ou mediante fraude (artigo 219 do CP),
Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultério (artigo 240
do CP), dentre outros, passaram a não ser mais
considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei
nova benéfica ao agente.
Em outras oportunidades, o benefício pode não ser tão
grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada
retroativamente. Ocorre, por exemplo, quando a lei nova
prevê ao crime pena mais branda que aquela prevista
anteriormente.
Aqui, não há a “abolitio criminis”. Mas a lei nova é benéfica
e, com isso, deve ser aplicada retroativamente.
No nosso estudo, como causa extintiva da punibilidade,
trataremos daquele benefício grandioso, isto é, da “abolitio
criminis”.
Depois de observados os aspectos interessantes do princípio da
legalidade, agora devemos nos ocupar da causa de extinção da
punibilidade que nos interessa.
De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que não
considera o fato mais delituoso é causa extintiva da punibilidade.
Portanto, o legislador arrolou como causa extintiva da punibilidade a
retroatividade da “abolitio criminis” que está prevista no artigo 2º do CP,
cuja literalidade segue.
“Abolitio criminis”
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
A aplicação retroativa de lei nova que deixa de considerar crime fato
anteriormente previsto como ilícito é causa extintiva da punibilidade.
Assim, a “abolitio criminis” é causa extintiva da punibilidade.
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6.1.4 – A DECADENCIA.
A decadência está prevista como causa extintiva da punibilidade no
artigo 107, inciso IV, 2ª figura, do CP. Dela, decadência, já nos
ocupamos quando tratamos da ação penal pública condicionada e da
ação penal privada (itens 5.2.2.4 e 5.2.3.2).
Para não sermos prolixos, abaixo somente nos remetermos ao conceito
e aos dispositivos que da decadência trata o legislador.
Para um estudo eficiente, necessário que dispensemos atenção aos itens
mencionados acima, onde, nas ações penais, se trata da decadência.
Conceito: É a perda do direito de representar, na ação penal pública
condicionada, e de queixa, na ação penal privada, tendo em conta o
decurso do prazo previsto em lei.
Tal prazo é decadencial. Com a decadência o Estado não tem
possibilidade de exercer seu direito de punir. Assim, extinta a
punibilidade.
Dispositivos legais:
Decadência do direito de queixa ou de
representação
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário,
o ofendido decai do direito de queixa ou de
representação se não o exerce dentro do prazo de
6 (seis) meses, contado do dia em que veio a
saber quem é o autor do crime, ou, no caso do §
3º do art. 100 deste Código, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o
ofendido, ou seu representante legal, decairá no
direito de queixa ou de representação, se não o
exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o
autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da
denúncia.
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Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do
direito de queixa ou representação, dentro do
mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo
único, e 31.
Ressalva se deve fazer à decadência do direito de queixa na ação penal
privada subsidiária da pública. Caso o particular (ofendido) perca o
direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, não há
que se falar em extinção da punibilidade, pois o Ministério Público,
em que pese em um primeiro momento inerte, poderá ainda propor a
respectiva ação penal pública. Portanto, o direito de punir persiste (vide
item 5.3.4).
6.1.5 – A PEREMPÇÃO.
Aqui, uma causa extintiva da punibilidade que só é possível nos crimes
de ação penal privada. As hipóteses de perempção estão arroladas no
artigo 60 do CPP.
Em tais hipóteses, o querelante (o ofendido do crime que é autor da
ação penal privada) abandona a ação penal. Como a ação penal é
privada, portanto, disponível, o abandono gera a perempção que é
causa extintiva da punibilidade.
Observe abaixo, as hipóteses que a lei processual considera como fatos
que caracterizam a perempção.
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,
considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do
prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazêlo,
ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou
deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.
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Comentaremos, de forma singela, cada uma das hipóteses de
perempção previstas na lei processual penal.
Aqui, não podemos nos esquecer que a ação penal é privada. Não se
aplica o disposto no artigo 60 do CPP à ação penal pública e nem
mesmo à ação penal privada subsidiária da pública.
Considera-se perempta a ação penal privada, quando:
1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 (trinta) dias seguidos.
Iniciada a ação penal, caberá ao autor (aquele que a promoveu), que
na ação penal privada tem o nome de querelante, provocar o
andamento do processo, promovendo os atos processuais necessários
ao prosseguimento do feito. Caso não tome as medidas necessárias ao
andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempção. É
caso de manifesta desídia, desleixo, abandono do processo por parte de
seu autor. (Exemplo: Quando o querelante é intimado a constituir novo
advogado, já que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se não o
faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrerá a prempção).
2- falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo
de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo,
ressalvado o disposto no art. 36;
Na ação penal privada típica, excluída a personalíssima, ocorrendo o
falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ação
penal privada), o direito à ação penal (direito de prosseguir na ação) se
transmite a seus sucessores, isto é, ao cônjuge, aos ascendentes, aos
descendentes e ao irmão (CADI). Todavia, tais pessoas deverão se
habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da
ocorrência da incapacidade, sob pena de não o fazendo operar-se a
perempção. Caso compareça mais de uma das pessoas, dar-se-á
preferência ao cônjuge e, em seguida, aos parentes mais próximos,
obedecendo a ordem enumerada.
Ação penal privada personalíssima: Quando falamos da ação penal
personalíssima (item 5.2.3.1), observamos que nela não se admite a
sucessão, isto é, o direito de promovê-la ou de nela prosseguir não se
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transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor
(ofendido=querelante), não ocorrerá a perempção, pois não se admite a
sucessão. Ocorrerá a extinção da punibilidade tendo em conta o
desaparecimento do titular do direito de ação. Questão interessante
surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, não
pode se dar a extinção da punibilidade. Necessário que se dê
oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, já que a
sucessão não é possível e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do
autor, o qual, quando da propositura da ação, manifestou o desejo ao
processo. O certo, no entanto, é que não se aplica o disposto no
artigo 60, inciso II, do CPP à ação penal privada personalíssima.
3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de
formular o pedido de condenação nas alegações finais.
Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor
deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual
do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo,
quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de
comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempção.
O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de
ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusação e de
defesa), realizadas todas as provas necessárias, deixa de, em ato
processual denominado ALEGAÇÕES FINAIS (momento de apresentar
sua tese), de pleitear a condenação do acusado (querelado), ou em
sentido oposto, pleiteia a sua absolvição. Ocorrerá, aqui, a perempção.
4- sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.
A última das hipóteses de perempção trata de ação penal privada
movida por pessoa jurídica. Não se assuste, pois a pessoa jurídica pode
ser autora (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa
jurídica, tem sua honra maculada por alguém. Poderá propor ação penal
privada por crime contra a honra (injuria e difamação), caso não
constitua ilícito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha
feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extinção (término da
pessoa jurídica), o processo seguirá desde que tenha ela deixado
sucessor. Caso não o tenha feito, ocorrerá a perempção.
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6.1.6 – A RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA.
No artigo 107, inciso V, primeira parte, há a previsão legal da renúncia
ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade.
Quando falamos da ação penal privada, dissemos que a renúncia ao
direito de ação seria objeto de estudo quando viéssemos a tratar da
extinção da punibilidade. Pois bem, aqui estamos.
No entanto, devemos, antes de tudo, trazer à colação o dispositivo legal
que prevê a renúncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo
104 do CP.
Renúncia expressa ou tácita do direito de
queixa
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser
exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao
direito de queixa a prática de ato incompatível
com a vontade de exercê-lo; não a implica,
todavia, o fato de receber o ofendido a
indenização do dano causado pelo crime.
A renúncia ao direito de queixa é ato unilateral por meio do qual o
ofendido ou seu representante legal abre mão do direito de queixa, ou
melhor, abdica do direito de processar o autor da infração penal.
Diz-se unilateral, uma vez que não depende de aceitação por parte do
beneficiário, isto é, do autor da infração penal.
Como é o ato pelo qual se abdica de um direito, só é possível praticá-lo
quando ainda à disposição tal direito. Portanto, a renúncia só é
possível quando ofendido ou seu representante legal ainda têm à sua
disposição o direito de queixa. Com isso, necessário que não tenha
ocorrido decadência.
A renúncia oferecida em favor de um dos autores da infração a todos
aproveita independentemente de aceitação. Assim, a renúncia tem
efeito extensivo a todos os infratores.
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O direito de renunciar preclui, ou seja, não pode mais ser exercido,
quando já não se tem o direito de queixa à disposição.
Não estará disponível do direito de queixa em duas oportunidades: 1-
quando da decadência e 2-quando já recebida a queixa pelo Poder
Judiciário.
No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, não há como renunciar
àquilo que não se tem. No segundo, por sua vez, o direito já foi
exercido com sucesso, isto é, já foi oferecida a queixa-crime, a qual,
inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judiciário.
Assim, só se pode renunciar se não houve decadência e, nesse
caso, até o recebimento da queixa pelo Poder Judiciário.
Após o seu recebimento não se fala mais em renúncia ao direito de
queixa, mas sim em perdão. Este, todavia, não é unilateral, pois
depende de ser aceito 7 .
Por ser a renúncia um ato jurídico, depende de agente capaz, ou seja,
só pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido
(vítima) é incapaz, a renúncia ao direito de queixa só pode ser
concedida por seu representante legal. Caso, capaz, só por ele.
A renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o
ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou
oralmente, abdica do direito de queixa. Tácita, de acordo com o que
dispõe o parágrafo único do artigo 104 do CP, será quando há a prática
de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa.
7
BACEN – ANALISTA 2005 – FCC.
27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto
afirmar que:
a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a
ação penal privada.
b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição
da pretensão executória.
c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada.
d- o indulto deve ser concedido por lei.
e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de
oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício.
Gabarito oficial: A.
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Observe quando o ofendido convida o autor da infração para ser seu
padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato
absolutamente incompatível com a vontade de processá-lo. A renúncia
tácita será demonstrada por todos os meios de prova admitidos em
direito.
Por ser unilateral, não depende de ser aceito. Produzirá efeito
imediatamente. Assim, não poderá haver o exercício do direito de
queixa se houve a renúncia expressa ou tácita.
Caso o ofendido, após ter renunciado ao direito de queixa, venha a
promover a ação penal privada, caberá ao autor da infração (querelado)
provar nos autos que houve a renúncia. Demonstrada a renúncia,
caberá ao juiz declarar extinta a punibilidade.
Atenção: O legislador fez questão de ressaltar que o fato de o ofendido
receber a indenização em razão do dano causado pelo crime não implica
renúncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenização, não se
pode concluir que, pelo recebimento, houve a prática de ato de renúncia
ao direito de queixa (vide parágrafo único, última parte, do artigo 104
do CP).
6.1.7 – O PERDÃO ACEITO.
O perdão, desde que aceito, está previsto no artigo 107, inciso V, do CP
como causa extintiva a punibilidade. Só é possível nos crimes de ação
penal privada, desde que não seja subsidiária da pública.
O perdão está previsto nos artigos 105 e 106 do Código Penal. Há
também previsão no Código de Processo Penal. No entanto, nos
interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo.
Perdão do ofendido
Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em
que somente se procede mediante queixa, obsta
ao prosseguimento da ação.
Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele,
expresso ou tácito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a
todos aproveita;
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II - se concedido por um dos ofendidos, não
prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, não produz efeito.
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de
ato incompatível com a vontade de prosseguir na
ação.
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que
passa em julgado a sentença condenatória.
O PERDÃO é ato por meio do qual o ofendido ou seu representante
legal abre mão da ação penal privada já proposta.
Pressupõe que a queixa crime já tenha sido recebida pelo Poder
Judiciário e que ainda não tenha sentença penal condenatória transitada
em julgado.
Temos então dois extremos que devem ser respeitados. Só há
possibilidade de perdão quando já recebida a queixa-crime pelo Poder
Judiciário. Antes, haverá renúncia e não perdão.
O perdão não poderá ser oferecido quando já transitada em julgado a
sentença penal condenatória, uma vez que não há mais ação penal
(artigo 106, parágrafo 2º, do CP). Não havendo, não há como abrir mão
de seu prosseguimento.
Como é o ato jurídico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, só
é possível praticá-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil.
Assim, se incapaz o ofendido, o perdão poderá ser oferecido por seu
representante legal. Caso capaz, só por ele ofendido poderá ser
oferecido.
DA ACEITAÇÃO DO PERDÃO. Agora, devemos estabelecer a distinção
entre o perdão oferecido e o perdão capaz de levar à extinção da
punibilidade.
A oferta do perdão para gerar a extinção da punibilidade depende de
ser aceito pelos querelados (autores da infração penal que estão sendo
processados). Da necessidade de aceitação para produzir efeito, decorre
sua bilateralidade. Portanto, o perdão, diferentemente da renúncia, é
bilateral.
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Caso não aceito, não produzirá efeito. Portanto, a aceitação do perdão é
ato jurídico que só poderá ser efetivado por quem é capaz. Caso
incapaz o querelado, o seu representante legal poderá aceitar o perdão.
A oferta do perdão (observe: A OFERTA) se estende a todos os
querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, só produzirá efeito em
relação àquele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP).
Quando a ação penal privada é movida por vários ofendidos (vários
querelantes), a oferta do perdão por um não prejudicará o direito dos
demais. Estes poderão prosseguir com a ação penal, mesmo que aceito
o perdão oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP).
O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando o
ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou
oralmente, abdica do direito de prosseguir a ação penal. Tácito, de
acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 106, parágrafo 1º,
do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de
prosseguir a ação penal.
Observe quando o ofendido convida o autor da infração (querelado)
para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele
praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de
prosseguir processando-o. Aqui, o perdão foi tácito. Ainda, apesar de já
oferecido, não produz efeito, já que, ao que parece, não foi aceito. Caso
venha a ser aceito, gerará a extinção da punibilidade.
A aceitação do perdão também pode ser expressa ou tácita. Será
expressa quando o querelado (autor da infração que está sendo
processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente
ou por escrito, o aceita. Será tácita quando o querelado ou seu
representante legal pratica ato incompatível com a não aceitação.
No exemplo anterior, a aceitação do convite representa a intenção de
recepcionar o perdão que foi oferecido.
O perdão e a aceitação tácitos poderão ser demonstrados por qualquer
meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequívoca
representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdão.
Atenção: quando o perdão é expresso e feito dentro do próprio
processo, o querelado será intimado para se manifestar em 03 dias.
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Caso se mantenha inerte, a inércia indica aceitação. Portanto, para
recusá-lo deve se manifestar. É o que ocorre quando o advogado do
querelante oferece, por meio de petição, o perdão em nome de seu
representado. O juiz então determinará que o querelado se manifeste.
A inércia representa aceitação.
Renúncia: antes de recebida a queixa-crime.
Perdão: depois de recebida a queixa-crime.
Renúncia: Unilateral.
Perdão: Bilateral.
Ambos se estendem a todos os autores da infração. Mas o perdão só
produz efeito em relação àquele que aceitou-o.
6.1.8 – A RETRATAÇÃO, NOS CASOS EM QUE A LEI ADMITE.
A retratação está prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa
extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a
retratação à sua admissibilidade em lei.
Portanto, não basta retratação. Necessário que ela seja expressamente
admitida em lei. Primeiramente, todavia, devemos conceituá-la.
Posteriormente, vamos tratar das hipóteses em que a lei a admite.
A retratação é ato por meio do qual se repara um erro, reconhecendoo.
O retratante, em verdade, desdiz aquilo que havia dito, reparando o
seu erro. Retira o dito.
Não necessita ser a retratação aceita pela parte contrária. O que
realmente interessa é que a verdade venha à luz. Portanto, aqui a
aceitação da retratação é irrelevante. Ela é unilateral.
A lei admite a retratação em poucos crimes. Hoje, há a figura da
retratação nos crimes contra a honra, exceto na injúria. Observe a
literalidade do disposto no artigo 143 do CP.
Retratação
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se
retrata cabalmente da calúnia ou da difamação,
fica isento de pena.
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A retratação também é admitida nos crimes de falso testemunho ou
falsa perícia. É o que decorre do disposto no artigo 342, parágrafo 2º,
do CP 8 , cuja literalidade segue.
Falso testemunho ou falsa perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar
a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo
arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 2 o O fato deixa de ser punível se, antes da
sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o
agente se retrata ou declara a verdade.
Nos crimes de calúnia, difamação e, até mesmo, na injúria, previstos na
Lei de Imprensa é admitida a retratação (Lei 5250/67 – artigo 26).
Assim, havendo a retratação, nos casos admitidos em lei deve ser
declarada a extinção da punibilidade.
Observe que a lei que admite a retratação sempre estabelece limite
temporal para que ela seja praticada com eficiência. Caso não se
respeite as condições estabelecidas, não há extinção da punibilidade.
8
40. No que concerne ao crime de falso testemunho ou falsa perícia,
indique a alternativa incorreta.
(A) O fato deixa de ser punível se, antes da sentença do processo pelo
crime de falso, o agente se retrata ou declara a verdade.
(B) As penas aumentam de um sexto a um terço se o crime é praticado
mediante suborno.
(C) Caracteriza-se o delito mesmo que a afirmação falsa tenha sido feita
em processo administrativo.
(D) Constitui causa especial de aumento o fato de o crime ser cometido
com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil
em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
Gabarito oficial: A
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Nos crimes de calúnia e difamação, por exemplo, o legislador exige que
a retratação seja efetivada até a sentença. Se lhe é posterior, não
produz o efeito maior que é a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
6.1.9 – O PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS ADMITIDOS EM LEI.
Por política criminal, o legislador em determinadas hipóteses permite
que o magistrado não aplique a pena, apesar de o fato constituir crime.
Portanto, diante de um fato típico, antijurídico e culpável, o legislador
permite que a pena não seja aplicada. Para tanto, de forma casuística,
exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos.
Quando a lei admitir o perdão judicial e o agente se amolda
perfeitamente a seus requisitos, deverá o juiz conceder o perdão
judicial e declarar a extinção da punibilidade.
O perdão judicial, para Guilherme de Souza Nucci 9 : “É a clemência do
Estado para determinadas situações expressamente previstas em lei”.
O artigo 120 do CP estabelece que a sentença que concede o perdão
judicial não será considerada para efeitos de reincidência. Aqui, surge
um problema a solucionar.
Questão interessante:
Qual é a natureza jurídica da sentença que concessiva do perdão
judicial? A doutrina não é uniforme e a jurisprudência, por sua vez, se
mantém distante. Para alguns se trata de sentença meramente
declaratória da extinção da punibilidade. Para outros, com os quais
comungo do entendimento, trata-se de sentença penal condenatória,
pois não se perdoa um inocente. Tal sentença, como vimos não gerará
a reincidência. Mas não deixa de ser condenatória, pois para perdoar,
necessário, primeiro, que se reconheça a existência de um crime e a
culpabilidade do agente.
Admite-se o perdão judicial em vários crimes. Mas, para ilustrar, será
concedido o perdão judicial nos crimes de homicídio culposo (artigo
121, parágrafo 5º, do CP) 10 e de lesão corporal culposa (artigo 129,
parágrafo 8º, do CP).
9 In Manual de direito Penal – 2ª edição – editora RT.
10
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Em ambos os dispositivos, os crimes são culposos. E, se o agente
sofreu em demasia com o próprio fato, poderá o juiz conceder o perdão
judicial.
É o que ocorre, por exemplo, quando o pai, por imprudência, causa
acidente de trânsito, do qual decorre a morte de seu filho. Responderá
por homicídio culposo. Mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena,
concedendo o perdão judicial e reconhecendo a extinção da
punibilidade.
Observação: Não existem mais como causas extintivas da punibilidade
os eventos que se acham arrolados nos incisos VII e VIII do artigo 107
do CP. Portanto, nos crimes contra os costumes (rapto consensual,
rapto violento, estupro, atentado violento ao pudor etc...) o casamento
da vítima com o agente (VII) e o casamento da vítima com terceiro
(VIII) não são mais causas extintivas da punibilidade. Com o advento
da Lei 11.106/05, tais hipóteses de extinção da punibilidade
foram subtraídas do rol.
Como havíamos dito anteriormente, sobre a PRESCRIÇÃO trataremos
em tópico isolado. Assim, das causas extintivas da punibilidade
arroladas no artigo 107 do CP, resta a prescrição da qual nos
ocuparemos no próximo item.
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar
a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
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