pdf - Consello da Avogacía Galega

110
delitos contra as persoas e con efecto atenuatorio ante as condutas que atentan contra
o patrimonio; aínda que, indubidablemente, isto non constituíu unha regra de aplicación;
se así fose, vulneraría a intención de quen lexisla de lles conferir aos tribunais a función
de decidir en qué momento unha conduta é máis ou menos grave se atenta contra determinados
parentes.
Pero, ¿cal é o fundamento que vai determinar que o tribunal aplique a circunstancia, na
súa modalidade agravatoria ou atenuatoria, ou pola contra considere irrelevante que a
conduta delituosa se producise entre parentes?
Para BAJO FERNÁNDEZ, que xa nos anos setenta levou a cabo unha extensa análise
desta cuestión, sobre a base da necesaria atención ás profundas modificacións operadas
na institución familiar e as novas formas de relación, “a cuestión consiste en indagar
se o devandito cambio na responsabilidade penal que o parentesco orixina, opera en
razón da maior ou menor gravidade do inxusto ou da maior ou menor culpabilidade do
autor”; descartando este autor, e a doutrina maioritaria, que o grao de gravidade do
inxusto sexa, nos delitos cometidos contra persoa á que lle une algún grao de parentesco,
o fundamento do artigo 23 do Código Penal, senón que é a maior ou menor culpabilidade
do autor o que fundamenta unha maior ou menor responsabilidade penal do feito
cometido. 256
Non obstante, non hai unanimidade de criterios ao respecto. 257 PRATS CANUT, despois
de analizar todas as posturas e partindo da imposibilidade de declarar en termos xerais
unha función unívoca do parentesco e o seu fundamento no actual dereito penal, manifesta,
coido que de maneira moi acertada, que “hai algo que resulta a todas luces indubidable:
un dereito penal de culpabilidade e, polo mesmo, que se diga capaz de reprochar
ao autor o que fixo pois podería ter feito outra cousa, non pode, pola súa vez, desprezar
o alcance da relación afectiva entre as persoas, que evidentemente as leva a comportarse
dun modo diferente con uns e outros individuos”. 258
Á marxe das consideracións anteriores, e seguindo o precepto legal, para que a circunstancia
mixta opere, xa sexa como agravante ou como atenuante, a existencia dun
vínculo de parentesco entre suxeito activo e pasivo da acción debe atender á natureza,
aos motivos e aos efectos do delito. Segundo BAJO FERNÁNDEZ, 259 por “natureza do
delito” entenderase o ataque ao ben xurídico; os “efectos” do delito fan referencia a toda
consecuencia derivada do delito que afecte o parente ou a propia relación familiar; e por
256 Bajo Fernández, M.: El parentesco en el derecho penal, Bosch, Barcelona, 1973, p. 38.
257 Para M. Bonet Esteva “tanto inxusto como culpabilidade poden conter elementos obxectivos e subxectivos...
e que intentando escapar dese canellón sen saída, aparece na doutrina unha terceira alternativa
en canto ao fundamento das circunstancias, cal é a de atender a necesidades de política-criminal,
como, por exemplo, tomar en consideración a vontade de reducir o dano producido, a subtracción
dunha cantidade mínima, ou a desproporción entre o dano e unha sanción elevada”. “La circunstancia
mixta de parentesco en el nuevo Código Penal y la búsqueda de criterios para su aplicación”,
Bonet Esteva, M.: El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor Valle
Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 102.
258 Prats Canut, J. M.: “De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal” en Comentarios al
nuevo Código Penal, 2ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 274.
259 Bajo Fernández, M.: El parentesco en el derecho penal, Bosch, Barcelona, 1973, p. 40.
O tratamento penal da violencia contra as mulleres