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INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E OS DESAFIOS PARA A JURISDIÇÃO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CONSTITUTIONAL INTERPRETATION AND THE CHALLENGES TO THE JURISDICTION IN THE
DEMOCRATIC RULE OF LAW
Alexandre de Castro Coura
Silvagner Andrade de Azevedo
RESUMO
Este artigo lança algumas reflexões acerca da interpretação constitucional e dos desafios para uma jurisdição
adequada ao paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito. Partindo-se da desconstrução de
um falso dilema, Direito versus Justiça, isto é, se no momento de aplicar a lei deve o juiz privilegiar o Direito
ou a Justiça, analisa-se a questão da interpretação jurídica sob o prisma da diferenciação entre regras e
princípios, como estratégia para efetivação da Constituição no paradigma do Estado Democrático de Direito.
Retoma-se a problemática inicial, ou seja, do dilema Direito versus Justiça no momento de aplicação
normativa, para analisá-la agora à luz da tensão entre faticidade e validade, na obra de Jürgen Habermas.
PALAVRAS-CHAVES: INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, JURISDIÇÃO, DIREITO, JUSTIÇA,
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
ABSTRACT
This paper sheds some discussions about constitutional interpretation and the challenges to a paradigm
appropriate to the constitutional jurisdiction of Democratic Rule of Law. Based on the deconstruction of a
false dilemma, Law versus Justice, that is, if the judges, when applying the law, must focus on the Law or
Justice, this paper examines the question of legal interpretation in the light of the distinction between rules
and principles, as a strategy to accomplish the Constitution in the paradigm of the Democratic State of Law.
The initial problem is resumed, namely the Law versus Justice dilemma, to look at it now in light of the
tension between facticity and validity, in the work of Jürgen Habermas.
KEYWORDS: CONSTITUTIONAL INTERPRETATION, JURISDICTION, LAW, JUSTICE,
DEMOCRATIC RULE OF LAW.
1 DIREITO VERSUS JUSTIÇA: UM FALSO DILEMA À LUZ DA NOÇÃO DE
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
A efetivação dos direitos e garantias fundamentais depende do processo hermenêutico de construção de
sentido dos textos normativos em cada contexto de aplicação, à luz do paradigma sob o qual se constrói a
jurisdição constitucional.[1]
Nesse plano, destacam-se as potencialidades do controle de constitucionalidade, atribuído, difusamente, a
todos os juízes e tribunais no Brasil. Afinal, o dever de controlar incidentalmente a constitucionalidade
significa não apenas negar aplicação às normas inconstitucionais, como também interpretar conforme a
Constituição, promovendo ativamente a efetivação dos direitos e garantias fundamentais a cada decisão,
razão pela qual toda jurisdição é, em última análise, jurisdição constitucional.[2]
Assim, nessa seara, tudo é uma questão de interpretação, mas não de qualquer interpretação.[3] A
interpretação será válida se realizada de acordo com a Constituição, aferição que exige uma reflexão acerca
dos paradigmas subjacentes à própria decisão jurisdicional, ou seja, das pré-compreensões do intérprete
acerca do seu sentido de Constituição. Isso porque um texto jurídico é interpretado segundo a antecipação
de sentido que o intérprete tem da própria Constituição, e não de forma supostamente neutra ou isolada.[4]
Com efeito, a Constituição filtra a interpretação do conjunto de regras e princípios que integram o
ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que a aplicação do ordenamento, constitucionalmente
interpretado, densifica e efetiva a própria Constituição. Nesse sentido, é possível identificar a formação de
um sistema de proteção aos direitos fundamentais que parte da Constituição e se estende a todo o
ordenamento jurídico, a partir da interpretação constitucional, não mais restrita ao texto da Constituição.
Com efeito, como toda jurisdição deve ser considerada jurisdição constitucional, toda interpretação só será
válida se for uma interpretação constitucionalmente adequada.[5]
Todavia, em muitos casos, os problemas atribuídos às respostas proferidas pelos juízes e tribunais na tarefa
de julgar decorrem dos pressupostos tendenciosos que conformam e informam inclusive a questão que se
apresenta. Como exemplo, destaca-se o seguinte dilema: entre o direito e a justiça, o que deve ser
privilegiado no momento de julgar?
Segundo pesquisa do Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (Idesp), a
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“politização do Judiciário”, no sentido de descomprometimento dos juízes com o direito vigente, em prol de
alcançarem, cada qual por meio das sentenças que profere, o que lhes pareça “o socialmente justo”, tem
aumentado consideravelmente nos últimos anos. Tal discussão, que atrai cada vez mais a atenção da opinião
pública, foi tratada no artigo “Sentenças Políticas”, publicado pela Revista Época[6], que divulgou os
seguintes dados da pesquisa:
“Questionados se suas decisões são baseadas mais na visão política pessoal que numa
interpretação rigorosa da lei, 50,9% dos juízes pesquisados responderam que isso ocorria
ocasionalmente, 20,2% disseram que era freqüente e 3,9% que era muito freqüente, quase que uma
norma.
Já em 1995 a professora Maria Tereza Sadek, ouvindo 570 juízes, constatara que 38% deles acreditavam
que ‘o compromisso com a justiça social deve preponderar sobre a estrita aplicação da lei’. De lá
para cá esse entendimento só se fez aumentar.
À questão se ‘o juiz tem um papel social a cumprir e a busca da Justiça social justifica decisões que
violem os contratos’, em contraponto à interpretação de que ‘os contratos devem ser respeitados
independentemente de suas repercussões sociais’, 73,1% dos magistrados consultados pelo Idesp
cravaram a primeira opção”. (grifos não constam no original)
Se, por um lado, o resultado da pesquisa indica um aumento da preocupação dos juízes e tribunais para com
as “questões de justiça”, por outro, evidencia a idéia de que o Direito vigente pode configurar empecilho à
solução de tais questões.
Analisando a preocupação social com a “questão da fidelidade” dos juízes às normas da comunidade, bem
como se a decisão é uma criação ou apenas a descoberta de um direito já posto, Ronald Dworkin concluiu
que a maior parte da população, na Inglaterra e nos Estados Unidos, entende que cabe ao juiz aplicar a lei e
não tentar aperfeiçoá-la.[7]
Entretanto, tal discussão, adverte Dworkin, se o juiz deve ou não ser fiel ao direito, depende, antes de tudo,
de uma questão geralmente camuflada na análise do problema, mas indispensável para a resolução do dilema
apresentado e para definição dos limites e possibilidades do Judiciário em prol da busca pela Justiça: o que é
o direito?
Ao apresentar a tese do “Direito como Integridade”, Dworkin utiliza a indeterminação dos princípios
jurídicos, não mais vista como um problema, para compatibilizar o direito vigente e as questões de justiça.
Segurança jurídica e justiça são conciliadas pela abertura hermenêutica do processo de interpretação do
direito ao contexto de aplicação normativa, demonstrando que a questão apresentada anteriormente constitui
um falso dilema.
Dessa forma, juízes e tribunais, conscientes da indeterminação estrutural do Direito, podem assumir o
compromisso de preservar e conciliar dois pilares no processo decisório, quais sejam: a observância do
direito vigente e a busca pela justiça da decisão.
Partindo-se, portanto, da desconstrução do falso dilema Direito versus Justiça, o presente artigo analisa a
questão da interpretação jurídica sob o prisma da diferenciação entre regras e princípios, como estratégia
para efetivação da Constituição no paradigma do Estado Democrático de Direito. Ao término do artigo,
retoma-se a problemática inicial, ou seja, o “dilema” Direito versus Justiça, para analisá-la agora à luz da
tensão entre faticidade e validade, na obra de Jürgen Habermas.
A solução proposta parte da reconstrução do próprio dilema e da pergunta que o traduz, na medida em que
uma concepção mais sofisticada de direito é apresentada como condição para a afirmação da legitimidade da
decisão judicial e, portanto, para a efetivação do ideal de justiça, sem descumprimento do ordenamento
jurídico.
Em outros termos, são redefinidas e compatibilizadas a noção de segurança jurídica (que requer decisões
consistentemente tomadas, não apenas em relação ao tratamento anterior de casos análogos, mas também de
acordo com o quadro da ordem jurídica vigente) e a pretensão de legitimidade e justiça da decisão (o que
requer, de forma complementar à observância do Direito vigente, decisões racionalmente fundadas nos
elementos do caso concreto, de forma que os co-associados possam considerá-las decisões racionais).[8]
Com efeito, no que se refere à nova postura do Judiciário, em que se busca a realização de justiça, considerar
o contexto e os fatos que integram a situação de aplicação normativa, nada mais correto. Contudo, a
pretendida justiça igualmente depende de que tais decisões sejam tomadas de acordo com o sistema jurídico
vigente, concebido de forma mais aberta, e não apenas como um sistema fechado de regras.[9]
Nesse passo, o reconhecimento de que há paradigmas jurídicos que informam e conformam a prática jurídica
revela a existência de uma disputa não só teórico-jurídica, mas também política, sobre qual dentre eles
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constituirá a compreensão do direito no exercício da tarefa de julgar.[10]
Em razão disso, a redefinição dos limites e possibilidades do Judiciário em face de um direito cuja
indeterminação estrutural torna-se amplamente reconhecida (como sistema aberto de regras e princípios) é
um processo cujos riscos devem ser democraticamente discutidos e enfrentados. Para tanto, o
desenvolvimento de uma argumentação jurídica racional e constitucionalmente adequada na fundamentação
da decisão torna-se condição de legitimidade para a tutela jurisdicional.[11]
Nesse contexto, não mais se sustenta a frágil presunção de que as decisões judiciais sejam sempre adequadas
ao atual paradigma constitucional, mesmo que proferidas pelos tribunais superiores. Independentemente do
órgão de origem, deve ser observado o modo como as decisões judiciais são tomadas, num constante
processo de reflexão acerca das pré-compreensões que as informam e conformam.
Como a garantia dos direitos fundamentais não pode ser simplesmente depositada nas expectativas de virtude
do juiz e de idoneidade moral e qualidade técnica de um tribunal, ganham relevo as razões que fundamentam
a decisão judicial e as garantias processuais atribuídas às partes, como o contraditório, a ampla defesa e o
devido processo legal, para a efetivação de um controle social também em face da jurisdição.[12]
A idéia de respeito ao sistema jurídico-constitucional, vista agora como meio para a realização da justiça,
reflete-se também no processo e requer a preservação de condições de participação discursiva dos cidadãos
na formação da decisão, por meio da institucionalização de procedimentos que, em última análise, permitam
conceber a decisão como uma (auto) imposição da sociedade. [13]
Diferentemente da prática atualmente consolidada, juízes e tribunais devem levar em consideração os
argumentos levantados pelas partes e seus advogados, especialmente no caso de refutação, exigência que se
garante pela análise e controle da fundamentação de cada decisão. [14] Trata-se de decorrência do direito
dos afetados de conhecer e discutir as bases da decisão, contribuindo para a construção democrática da
tutela jurisdicional, exigência constitucional que depende não somente da atuação do juiz, mas também da
participação do Ministério Público, das partes e de seus advogados no processo.[15]
Dessa maneira, uma “sociedade aberta de intérpretes da Constituição”[16] poderá analisar criticamente os
pressupostos subjacentes à tutela jurisdicional, o que produzirá uma produtiva abertura entre perspectivas
jurídicas distintas, como os discursos liberal e de bem-estar social, associados aos paradigmas de maior
destaque na Modernidade, agora desvelados e encarados como estratégias argumentativas concorrentes a
cada decisão.[17] Só assim as respostas judiciais, juridicamente consistentes e racionalmente fundadas
também na ótica dos afetados pela decisão, serão construídas sem o aniquilamento da Constituição.[18]
2 UMA QUESTÃO DE INTERPRETAÇÃO: A DIFERENCIAÇÃO ENTRE REGRAS E
PRINCÍPIOS COMO ESTRATÉGIA PARA EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NO
PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Correlacionando interpretação constitucional, jurisdição e processo, sob a ótica contemporânea do Direito
Constitucional e da Filosofia do Direito, percebe-se que a interpretação de qualquer norma, inclusive das
regras de direito processual, é sempre fruto de uma interpretação constitucional, ao menos no paradigma do
Estado Democrático de Direito.
Para dar um exemplo, vale lembrar o enunciado do artigo 452, inciso II, do Código de Processo Civil, e os
possíveis problemas decorrentes de sua aplicação nos casos concretos, especialmente em face de outras
regras igualmente válidas e também estabelecidas pelo CPC. [19] Nesse sentido, o referido art. 452, inciso II,
determina que “o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu”.
Considerando as hipóteses gerais de aplicação dessa norma, é fácil relacioná-la aos princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa, que se densificam no ordenamento jurídico processual também por
intermédio do disposto no art. 452, II, CPC.
Nesse sentido, imaginemos uma ação de alimentos ajuizada por Maria contra João. Primeiramente, Maria
(autora) deporá acerca dos fatos subjacentes à demanda deduzida em juízo, que se relacionam ao seu pedido
e à causa de pedir. Após isso, João (réu) será ouvido e poderá, se for o caso, “rebater” as alegações de
Maria. Dessa forma, o réu terá melhores condições de defesa, esclarecendo, inclusive, questões vinculadas às
afirmações feitas pela autora em seu depoimento.
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Portanto, tal ordem de depoimentos cria uma “condição de precedência” em favor do demandado,
estabelecendo que “o juiz tomará depoimentos pessoais primeiro do autor e depois do réu”, como
conseqüência lógica dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. No nosso exemplo,
como a autora será ouvida primeiramente, o advogado de João, presente ao interrogatório de Maria, poderá
não apenas ouvir e sugerir perguntas a serem dirigidas à autora, como também esclarecer e demonstrar
eventuais incongruências do depoimento de Maria, por meio das perguntas que indicará no depoimento de
seu cliente, em seguida.
Com isso, conforme art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recurso a ela inerentes”.
No mesmo passo, como norma para oitiva das partes em juízo, há de se observar também o disposto no art.
344, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que estabelece: “É defeso, a quem ainda não depôs,
assistir ao interrogatório da outra parte”.
A proibição dirigida àquele que ainda não depôs, de assistir ao interrogatório da outra parte, tem como
finalidade preservar a qualidade da prova a ser produzida na audiência. Evita-se, com tal vedação, que a
parte altere o seu depoimento por ter ouvido as informações prestadas pelo seu adversário no processo. Por
isso, quem ainda não depôs não poderá assistir ao interrogatório da outra parte, o que contribui para o
desenvolvimento regular do feito e, portanto, se alinha aos princípios constitucionais do processo (conforme
art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República).
No exemplo da investigação de paternidade, embora João (que ainda não depôs) não possa estar
pessoalmente presente no depoimento de Maria, ele será representado por seu advogado. Dessa forma, o
advogado de João, conhecedor por excelência da situação de seu cliente, poderá, já naquele ato, sugerir
perguntas importantíssimas para defesa do réu, que será ouvido posteriormente.
Portanto, consubstanciando o devido processo legal e regulando o depoimento das partes em juízo, as regras
do art. 452, II, e art. 344 do Código de Processo Civil deverão ser observadas no curso da instrução
processual, mas não sem uma interpretação constitucionalmente adequada para cada caso concreto. Afinal, o
legislador cria a norma pensando na generalidade das situações, não sendo possível prever e antecipar todas
as situações concretas que se apresentarão aos juízes e tribunais, no exercício da tarefa de julgar. Com efeito,
não se pode acreditar que as regras sejam capazes de (auto)regular todas as suas hipóteses de aplicação ou
dispensar uma atividade de mediação, a ser realizada pelo intérprete, entre as normas gerais e abstratas e os
casos concretos.
Para demonstrar a necessidade de uma interpretação constitucional, não apenas do texto da Constituição,
mas também de cada norma do ordenamento jurídico, basta retomar o exemplo da ação de alimentos
proposta por Maria contra João. Desta vez, no entanto, acrescentaremos um dado peculiar à questão, para
analisarmos o que seria uma interpretação constitucionalmente adequada da regra processual em face do
caso concreto.
Imaginemos que João, advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil,
pretenda se auto defender no processo decorrente da ação de alimentos proposta por Maria.[20] Na
hipótese, constatou-se não haver defensor público ou outro advogado no Fórum que pudesse ser nomeado
para a defesa de João, que insistiu em advogar em causa própria no momento dos depoimentos pessoais.
Segundo o enunciado do art. 452, inciso II, do Código de Processo Civil, “o juiz tomará os depoimentos
pessoais, primeiro do autor e depois do réu”. Todavia, o disposto no art. 344, parágrafo único, do mesmo
diploma legal, também determina que aquele que não depôs está proibido de assistir ao interrogatório da
outra parte.
Para solução da questão, João requereu a inversão da ordem de oitiva das partes, para que prestasse o seu
depoimento primeiramente e, em seguida, sem qualquer prejuízo para Maria, participasse do interrogatório
da autora, sugerindo as perguntas necessárias para a defesa de seus interesses.
Ora, na situação, como o réu da ação de alimentos advoga em causa própria, impedir quem não depôs de
assistir ao interrogatório da outra parte significaria sacrificar a participação do próprio advogado do réu no
depoimento de Maria, autora da ação. Com efeito, a aplicação irrefletida do disposto no art. 452, II, do
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CPC, criado para materializar a ampla defesa e o contraditório no processo, acabaria por prejudicar o
próprio contraditório e a ampla defesa de João. Nesse passo, a realização da audiência para oitiva de Maria
sem a participação do advogado do réu prejudicaria a qualidade da prova produzida e dificilmente poderia
ser justificada à luz dos princípios do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição.
Com fundamento na idéia de interpretação constitucionalmente adequada e sem qualquer descumprimento do
direito vigente (desde que interpretado à luz da Constituição), é possível justificar a inversão requerida por
João, em face das peculiaridades do caso concreto. Destaque-se, entretanto, que a validade da decisão
judicial, na hipótese, dependerá dos fundamentos apresentados, reflexo de uma pré-concepção de
Constituição que deve ser sustentável à luz do atual paradigma constitucional.
Partindo da noção de que o dilema Justiça versus Direito é uma falsa questão à luz da idéia de Interpretação
Constitucional, o juiz deverá, ainda, evitar a afirmação de uma (falsa) contradição interna no ordenamento
jurídico. Isso quer dizer que, no caso concreto, a decisão judicial deverá afirmar uma relação de coerência
entre as normas do código de processo civil (artigos 344 e 452, II, do CPC) e os princípios constitucionais
que elas densificam, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV e
LV, da CF/88).
Para tanto, é necessário compreender que o enunciado do art. 452, II, do CPC, como qualquer texto legal,
não se confunde com a norma, fruto da interpretação. Como afirma Friedrich Müller, o texto é apenas a
“ponta do iceberg normativo”, visto que o interprete poderá extrair múltiplos sentidos de um mesmo
enunciado, devendo adotar aquele que represente melhor expressão dos princípios constitucionais, à luz do
paradigma do Estado Democrático de Direito. [21]
Essa tensão entre uma interpretação prima face do artigo 452, II, do CPC, e os princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa pode ser solucionada pelo processo hermenêutico no caso concreto, sem
afirmação de qualquer contradição. Tudo dependerá de uma interpretação constitucionalmente adequada da
norma do CPC, que não deve ser confundida com o texto legal, ou melhor, com uma interpretação
generalizante do enunciado, inadequada àquela situação específica por força dos princípios constitucionais.
Afinal, a idéia de interpretação constitucional requer a afirmação da coerência do sistema jurídico, à luz da
Constituição, no julgamento de cada caso concreto. Por isso, a decisão judicial que refutar, para a situação
específica, o sentido geral e comumente atribuído ao artigo 452, II, do CPC (primeiro o autor depõe, depois
o réu) poderá se respaldar no própria artigo 452, II, desde que seu sentido hermenêutico seja construído em
face das peculiaridades do caso e à luz da Constituição.
Em outras palavras, a idéia de Interpretação Constitucional requer uma interpretação das regras de direito (e
não descumprimento) à luz do sistema constitucional e atenta às peculiaridades de cada situação de
incidência normativa (também objeto e fruto de interpretação), de forma que o provimento seja (auto)
imposição da sociedade, em consonância com as normas democraticamente estabelecidas.
Vale destacar que importa, nesse viés, não apenas o conteúdo da decisão, que poderá agradar alguns e
desagradar outros. Para afirmação da validade da decisão, o que dependerá de um controle social e
democrático da fundamentação, deverão ser analisados criticamente os pressupostos do juiz acerca do seu
papel, especialmente em relação ao seu sentido de direito e de Constituição, refletidos na decisão. Tais
pressupostos respaldarão ou não a decisão, permitindo considerá-la um provimento racionalmente
sustentável ou uma decisão inválida, conforme os fundamentos apresentados na motivação, exigência do art.
93, inciso IX, da nossa Constituição.
Portanto, é possível considerar a oitiva do réu João antes de autora Maria medida coerente com o disposto
no art. 452, inciso II, do Código de Processo Civil, segundo o qual “o juiz tomará os depoimentos
pessoais, primeiro do autor e depois do réu”, desde que o sentido da norma seja construído à luz do
sistema constitucional, e não apenas de um texto isoladamente considerado.
Nesse plano, o intérprete deve tratar a diferenciação entre regras e princípios como uma ferramenta ou
estratégia para a efetivação da Constituição, e não como um limite supostamente imposto pelo texto
normativo. Para muitos, essa distinção seria morfológica (de acordo com a forma do texto) e estanque
(natural ou ontológica), com base na idéia de que regras são normas com enunciados detalhados, que
explicam minuciosamente suas hipóteses de aplicação, enquanto princípios são normas de enunciado
genérico e abrangente, que admitem um balanceamento em face do caso concreto. [22]
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Todavia, com base no exemplo em tela, percebe-se que um mesmo texto pode ensejar a identificação tanto
de regras, quanto de princípios, conforme a interpretação realizada no caso concreto. Para explicar, basta
lembrar que, na instrução processual, a generalidade dos casos exige a oitiva do autor antes do réu,
decorrência da regra extraída do art. 452, II, do CPC. Em condições gerais, esta é a interpretação
constitucionalmente adequada daquele enunciado, como na hipótese em que Maria move ação de alimentos
em face de João e este não advoga em causa própria. Nessa hipótese, a aplicação da ordem ordinária de
oitiva das partes (primeiro o autor e depois o réu) se impõe como exigência da regra extraída do art. 452,
inciso II, do CPC, na medida em que nenhuma particularidade do caso justifique outra interpretação, à luz do
sistema constitucional.
Por outro lado, na hipótese em que João advoga em causa própria, o mesmo texto enseja a identificação de
princípios, que justificam a inversão da ordem de oitiva das partes em juízo. Por isso, no caso, a inversão da
ordem ordinária de depoimentos pode ser realizada sem que a validade do artigo 452, inciso II, do Código de
Processo Civil, fosse afetada. Em outros termos, a interpretação constitucional do enunciado permitiu a
extração de princípios que fundamentaram a inversão, sem qualquer descumprimento do direito ou sem o
recurso à invalidação da norma processual estabelecida no CPC.
Dessa forma, é possível concluir que:
“o suposto grau de abrangência ou indeterminação da norma não poderá ser utilizado como critério para
que ela seja aplicada como regra ou princípio. De outra forma, a noção de Interpretação Constitucional
exige que toda norma, independentemente do seu grau de detalhamento, tenha o seu sentido estabelecido
de forma alinhada os princípios constitucionais, cuja observância assegurará a efetividade dos direitos e
garantias fundamentais, seja aplicada como regra ou como princípio.”[23]
Em outras palavras, só após esse processo de interpretação constitucional será possível definir se a norma
deverá ser tratada como regra (por exemplo, afirmando que o réu deporá depois do autor) ou como princípio
(afirmando que a ordem comum de depoimentos contraria o sentido constitucional da norma em face da
particularidade da situação de aplicação, pois, ao invés de consagrar a ampla defesa e o contraditório, acaba
prejudicando tais princípios constitucionais no caso concreto).[24]
Trata-se, portanto, do ponto de chegada do processo de interpretação, não o de saída, afinal, a interpretação
correta será a que expressar a efetivação dos direitos e garantias fundamentais no caso concreto. Com efeito,
“... se a particularidade do caso justificar, para o fim de efetivação do sistema constitucional (ônus
argumentativo que deverá ser assumido pelo juiz na fundamentação da decisão), o sentido geral da regra
poderá ser alterado, para preservação dos princípios que ela densifica, o que, em última análise, significa
observar às máximas da norma, e não descumpri-la. Assim, o caminho aberto pela idéia de Interpretação
Constitucional é uma via de mão dupla, na medida em que a Constituição filtra a interpretação das
normas infraconstitucionais ao mesmo tempo em que a aplicação dessas normas configura instrumento
para a efetivação da Constituição, com a afirmação do sistema de direitos e garantias fundamentais a
cada decisão.”[25]
Nessa esteira, a inversão da ordem dos depoimentos das partes no processo civil, conforme as peculiaridades
do caso concreto, pode ser considerada exigência do art. 452, inciso II, do Código de Processo Civil, e não o
seu descumprimento. Tudo dependerá de uma interpretação do dispositivo legal alinhada aos princípios
constitucionais e adequada à situação de aplicação, à luz do paradigma do Estado Democrático de Direito.
3 DIREITO E JUSTIÇA À LUZ DA TENSÃO ENTRE FATICIDADE E VALIDADE
De forma particular, Niklas Luhmann descreve a sociedade como um sistema autopoiético. A comunicação é
elemento central da teoria de Luhmann, na medida em que subsistemas de comunicação se integram e
formam um sistema social abrangente, a sociedade. Um subsistema é definido pela fronteira entre ele mesmo
e o seu ambiente, a qual o separa de um exterior infinitamente complexo. [26] Dessa forma, Luhmann
entende a sociedade como um conjunto de subsistemas funcionalmente diferenciados, que se especificam e
incrementam, cada vez mais, a complexidade social do mundo contemporâneo.[27]
Assim, Luhmann atesta que o direito, como subsistema da sociedade, se reproduz com base nos seus
próprios elementos. A auto-referência do direito viabiliza sua mudança com base em um código jurídico
próprio (direito / não direito), ao mesmo tempo em que a sociedade se altera. Nessa perspectiva, tal
característica é o que permite a construção de um sistema jurídico dinâmico compatível com a
hipercomplexidade da sociedade atual.
Contudo, como cada subsistema funciona com uma linguagem própria e se fecha operacionalmente aos
demais, nem mesmo o Direito, isoladamente considerado, poderia exercer um papel determinante na
conformação das relações sociais e na resolução dos problemas que afetam os indivíduos enquanto membros
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da sociedade. [28]
Nessa perspectiva, restaria ao Direito a função de estabilizar expectativas de comportamento. Isso porque,
as expectativas em nível cognitivo, se frustradas, são geralmente abandonadas ou adaptadas à realidade, em
razão do desapontamento do indivíduo. Já as expectativas normativas não são abandonadas se alguém as
transgride. Até mesmo uma pessoa presa em flagrante de homicídio espera que policiais respeitem os direitos
humanos e não atentem contra a sua vida no cárcere. Da mesma forma, condenados por furto exigirão que
seus bens sejam respeitados, evocando, se necessário, as normas que protegem a propriedade. Portanto, cabe
ao direito estabilizar expectativas de comportamento, o que ocorre contrafactualmente, visto que a vigência
do direito não se condiciona ao cumprimento da norma. [29]
Trata-se de uma proposta de superação da distinção ontológica entre o factual e o normativo, contrária à
divisão estanque entre “ser” e “dever ser”. Como ressalta Luhmann, orientado em termos contrafáticos, o
sentido do dever ser não é menos fático que o de ser. Toda expectativa é fática, seja na sua satisfação ou no
seu desapontamento, pois o fático abrange o normativo. Nesse viés, a contraposição convencional do fático
ao normativo deve ser abandonada. [30]
Em síntese, para Luhmann, o direito corresponde à generalização congruente de expectativas
comportamentais, constituindo um subsistema social que produz congruência seletiva e não tem força para,
por si só, conformar as relações de uma sociedade complexa, perpassadas por diversos outros subsistemas.
[31]
De outra forma, Jürgen Habermas destaca a necessidade de que o Direito satisfaça condições, ainda que
precárias, de integração social, e não apenas estabilize expectativas de comportamento.[32] Atento à
complexidade das sociedades contemporâneas, Habermas delineia seu pensamento reconstruindo a tensão
entre faticidade e validade na modernidade. Assim, com a superação da razão prática pela razão
comunicativa, o autor atribui um papel proeminente ao Direito nas sociedades modernas, voltado à
integração social.
Como observa Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira:
“... além de atender às exigências funcionais dos vários subsistemas sociais, através da sua função de
estabilizar expectativas de comportamento temporal, social e materialmente generalizadas, ao Direito,
em sua forma moderna, cumpre satisfazer as precárias condições de uma integração social que, em
última análise, verifica-se não mais através de imagens religiosas de mundo, mas mediante aquisições de
entendimento mútuo entre os sujeitos que interagem socialmente. O Direito Moderno desloca as
expectativas normativas dos indivíduos para leis que assegurem a compatibilidade das liberdades
subjetivas”.[33]
Segundo Habermas, para a realização da função “intrínseca” do Direito é necessário desenvolver uma
certeza jurídica que possibilite aos destinatários das normas calcularem as conseqüências de seu próprio
comportamento, bem como das outras pessoas:
“Deste ponto de vista, as normas jurídicas devem assumir a forma de determinações compreensíveis,
consistentes e precisas, como a de uma regra formulada por escrito; elas devem se tornar conhecidas de
todos os destinatários, e assim regular as circunstâncias dadas em termos de suas características gerais e
vinculá-las a conseqüências jurídicas de um tal modo que sejam aplicáveis da mesma forma a todas as
pessoas e a todos os casos comparáveis.”[34]
No entanto, Habermas adverte, como outra face dessa perspectiva, que uma teoria jurídica[35] – discursiva,
segundo sua proposta – move-se no interior dos limites das ordens jurídicas concretas e não pode ignorar os
aspectos decorrentes da vinculação interna entre Direito e poder político, especialmente no que se refere à
questão da autorização jurídica e legitimidade do emprego estatal da força.
Mesmo reconhecendo que a racionalidade jurídica tenha se ligado, por muito tempo, à idéia de coerção[36],
Habermas salienta que a afirmação da legitimidade do sistema de direitos não pode se fundar simplesmente
do exercício da força ou domínio em uma ordem concreta. Contemporaneamente, as normas serão
consideradas legítimas na medida em que sejam racionalmente sustentáveis perante aqueles que, além de
afetados por elas, devem se sentir seus co-autores.
Assim, além do caráter vinculante das decisões judiciais, deve-se assegurar o cumprimento, a um só tempo,
de certas garantias no âmbito da aplicação do Direito, para que a legitimidade do sistema jurídico não seja
comprometida.[37] Nesse passo, para que a atividade de julgar satisfaça a pretensão de legitimidade do
Direito e não comprometa sua função socialmente integradora, é necessário que as decisões judiciais possam
cumprir, simultaneamente, as condições de consistência e de aceitabilidade racional.[38]
Para tanto, dois critérios devem ser conciliados no processo decisório: o princípio da certeza jurídica, que
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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equer decisões consistentemente tomadas, não apenas em relação ao tratamento anterior de casos análogos,
mas, também, de acordo com o quadro da ordem jurídica vigente; e a pretensão de legitimidade, que requer,
de forma complementar à referência ao Direito vigente, decisões racionalmente fundadas nos fatos que
integram a situação de aplicação, de forma que os co-associados possam considerá-las decisões
racionais.[39] Em suma, as decisões judiciais devem ser tanto coerentes com o Direito vigente quanto
adequadas à respectiva situação de aplicação normativa.
Dessa forma, nas sociedades contemporâneas, o Direito deve cumprir a função de estabilizar expectativas de
comportamento e também preservar uma conexão interna com um processo democrático, que permite aos
cidadãos se sentirem co-autores das normas que os regem.
Com efeito, a tensão entre faticidade e validade[40] penetra e constitui a própria categoria do Direito,
revelando-se como uma tensão entre o princípio da segurança (ou certeza) jurídica e a busca pela justiça, o
que não deve ser tratado como suposta contradição nos discursos jurisdicionais de aplicação.
Segundo Jürgen Habermas:
“Por um lado, o Direito vigente ou positivo garante a imposição das expectativas de comportamento
estatalmente sancionadas e, desse modo, a certeza do Direito; por outro lado, procedimentos de
elaboração e de aplicação racional do Direito prometem legitimidade para as expectativas de
comportamento assim estabilizadas”. [41]
Nesse contexto, Habermas[42] chega a afirmar que, independentemente da possibilidade de o aparato estatal
executar coercitivamente as normas, estas devem ser passíveis de cumprimento simplesmente por respeito ao
Direito (norms deserve legal obedience), conclusão que se associa à referida pretensão de legitimidade,
relacionada com os procedimentos de elaboração e de aplicação racional do Direito (“Interpretação
Constitucional”).
Ora, realmente seria impraticável obrigar todos, todo o tempo, a observarem um direito não passível de
aceitação pelos destinatários das normas. Afinal, como poderia o Estado colocar um guarda atrás de cada
cidadão? Ainda, muito menos viável seria colocar um novo guardião atrás de cada guarda! E assim
sucessivamente. Portanto, se o direito dependesse dessa fórmula, relacionada à presença de coerção e à
ausência de legitimidade, mais cedo ou mais tarde todo aparato estatal ruiria e, com ele, a infra-estrutura
coercitiva imposta à sociedade.
Por isso, em uma ordem constitucional alinhada aos princípios do Estado Democrático de Direito, juízes e
tribunais não podem assumir uma postura incoerente ou tímida em relação à efetivação da Constituição, o
que requer uma interpretação constitucionalmente adequada de todo o ordenamento jurídico
democraticamente estabelecido, e jamais o seu descumprimento. [43]
No complexo e plural paradigma do Estado Democrático de Direito, a racionalidade da tarefa de julgar
dependerá da conciliação da segurança jurídica e da pretensão de justiça acerca das decisões judiciais, para
que seja preservada a conexão interna entre a tomada de decisão e o processo democrático que, num aspecto
muito mais amplo, permite aos cidadãos participar da criação e aplicação das normas que os afetam. [44]
Com efeito, não se deve retirar dos ombros dos juízes a tarefa hercúlea de analisar os traços relevantes do
caso concreto, apreendido da forma mais completa possível, à luz do sistema jurídico-constitucional, o que
deverá se refletir na fundamentação da decisão. Assim, a pretensão de legitimidade do Direito poderá ser
alcançada, de forma que o emprego da força pelo aparato estatal represente, ao invés de violência, uma auto-
imposição, racionalmente aceita por uma comunidade de pessoas livres, iguais, co-autoras e destinatárias das
normas, interpretadas e aplicadas a cada julgamento. [45]
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[1] COURA, Alexandre de Castro. Hermenêutica jurídica e jurisdição (in)constitucional: para uma análise crítica da “Jurisprudência
de Valores” à luz da Teoria Discursiva de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos: 2009, p. 265.
[2] Como ressalta CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2001, p. 206-207.
[3] Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sobre o paradigma do Estado
Democrático de Direito. In Revista de Direito Comparado, vol. 03. Belo Horizonte: Mandamentos: 2000.
[4] Nesse sentido: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – uma nova crítica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 22; CATTONI E OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado
Democrático de Direito: um ensaio da teoria da interpretação enquanto teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação. In
Jurisdição e Hermenêutica Constitucional (Org.: Marcelo Cattoni). Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 51.
[5] COURA, Hermenêutica jurídica e jurisdição (in)constitucional: para uma análise crítica da “Jurisprudência de Valores” à luz da
Teoria Discursiva de Habermas. op. cit., p. 266.
[6] Revista Época nº 272, de 4 de agosto de 2003, p. 42.
[7] Cf. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999; DWORKIN,
Ronald M. The model of rules. In Law, Reason and Justice, Essays in Legal Philosophy. New York: New York University Press,
1969; DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Havard Uniresity, 1986; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
Traduzido do original em inglês por Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel, 1984 (1 ed) y 1995 (2ª reimpressão).
[8] HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy. Trad. William Rehg.
Cambrigde: The MIT Press, 1996, p. 198-199.
[9] Cf. GOTTLIEB, Stephen E. Morality Imposed – The Rehnquist Court and Liberty in America. New York and London: New York
University Press, 2000. Prefácio, p. IX e seguintes. Ao tratar da jurisdição constitucional norte-americana, Gottlieb analisa se a
Suprema Corte dos EUA tem realmente fundado suas decisões no Direito e nos fatos que integram a situação de aplicação (“we like
to think of judges and justices as deciding cases on the facts and the law”).
[10] Nesse sentido, ver: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação e
garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. In Revista Brasileira de Estudos Políticos, nº 88. Universidade Federal de
Minas Gerais. Belo Horizonte – MG, Dezembro de 2003, p. 124.
[11] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica – a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica.
Traduzido por Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001, p. 25 e 34. Segundo Alexy: “a questão do que seja
argumentação racional ou argumentação jurídica racional não é, portanto, um problema que deva interessar somente aos teóricos ou
aos filósofos do Direito. Esse problema é colocado com a mesma urgência para o jurista prático, e interessa ao cidadão que participa
da coisa pública. Que seja possível uma argumentação jurídica racional depende não só o caráter científico da Jurisprudência, como
também a legitimidade das decisão judiciais.”
[12] COURA, Alexandre de Castro Coura. Por uma jurisdição constitucionalmente adequada ao paradigma do Estado Democrático de
Direito. Uma homenagem aos 20 anos da Constituição Brasileira. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2008, p. 312-313.
[13] Cf. HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms, op. cit., p. 287 e seguintes; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade.
Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de Direito: um ensaio da teoria da interpretação enquanto teoria
discursiva da argumentação jurídica de aplicação. In Jurisdição e Hermenêutica Constitucional (Org.: Marcelo Cattoni). Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 48.
[14] Todavia, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem afirmado (conforme pesquisa jurisprudencial de Felipe Cola, discente
do Programa de Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória): “Quanto à apreciação de
violação dos artigos 5º, caput, e incisos LXXVIII, XXXV, 3º, III da Constituição Federal, cumpre asseverar que é cediço, neste
Tribunal, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos
indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para
fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.” (EDcl no AgRg no Ag 852.215/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05.08.2008, DJe 20.08.2008); “A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os
fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os
argumentos utilizados pela parte.” (AgRg no Ag 771.406/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
05.08.2008, DJe 22.08.2008); “O órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes,
mas somente sobre aqueles que entender necessários para o julgamento do feito, de acordo com seu livre convencimento
fundamentado, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender
aplicável ao caso.” (EDcl no Ag 942.007/RS, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª
REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05.08.2008, DJe 25.08.2008); Não há omissão no acórdão recorrido quando o Tribunal
de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para
embasar a decisão. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. (REsp
1053381/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 26.06.2008, DJe 01.09.2008); A
jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na
decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. (REsp 1037208/RS, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25.06.2008, DJe 20.08.2008); Ademais, o magistrado não está
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão. (REsp 940.552/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.06.2008,
DJe 07.08.2008); Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes nem
está obrigado a responder a todos os questionamentos. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o
magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. (EDcl no REsp 666.183/RN, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.06.2008, DJe 05.08.2008); A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido
de que o órgão julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos das partes, desde que fundamente a solução
empregada. (AgRg no Ag 1024910/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.06.2008, DJe
23.06.2008); Quanto à apreciação de violação do artigo 5º, II, XXXV e LV da Constituição Federal, cumpre asseverar que é cediço,
neste Tribunal, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos
fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo
suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. (EDcl no AgRg no Ag 690.602/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.04.2008, DJe 05.05.2008).
[15] Conferir CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de
Direito: um ensaio da teoria da argumentação enquanto teoria discursiva da argumentação jurídica. In Jurisdição e Hermenêutica
Constitucional (Org. Marcelo Cattoni). Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 48.
[16] HARBELE, Peter. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. São Paulo: Nova Fronteira, 1999, p. 74 e seguintes.
[17] Nesse sentido, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002,
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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p. 84.
[18] Como afirma Carvalho Netto, empregando expressão de Pablo Lucas Verdú, “o aniquilamento do sentimento de Constituição é
certamente conseqüência direta da continuidade de práticas jurídicas típicas da ordem autocrática anterior” (CARVALHO NETTO,
Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sobre o paradigma do Estado Democrático de Direito. In Revista
de Direito Comparado, vol. 03. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 473-486).
[19] COURA, Hermenêutica jurídica e jurisdição (in)constitucional: para uma análise crítica da “Jurisprudência de Valores” à luz da
Teoria Discursiva de Habermas. op. cit., p. 255 e seguintes.
[20] O caso utilizado como exemplo, julgado pelo Tribunal de Justiça do Paraná, via recurso de apelação cível nº 380/85, publicada
em Paraná Judiciário 18/51, encontra-se em: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume I. 10 edição.
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 412-413.
[21] Friedrich Müller, professor de Direito Constitucional, Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, na Universidade de
Heidelberg, Alemanha, considera o texto de um preceito jurídico positivo apenas a parte descoberta do iceberg normativo, que, após
interpretado, transforma-se no programa normativo. Com efeito, o texto é o ponto de partida para a concretização da norma, razão
pela qual não deve ser confundido com esta. Portanto, a norma, não mais reduzida a texto, deverá ser concretizada em cada processo
individual de decisão jurídica, à luz da Constituição. (Muller, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional, 3ª ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005).
[22] À margem da diferenciação funcional proposta no texto, vários critérios são tradicionalmente apontados para distinção entre
regras e princípios, consideradas duas espécies normativas distintas de forma estaque. Segundo J.J. Gomes Canotilho, os principais
critérios são: “a) Grau de Abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as
regras possuem uma abstração relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras, enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta; c)
Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ou à sua importância estruturante dentro do sistema
jurídico; d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de
‘justiça’ ou na ‘ideia de direito’; as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) Natureza
Normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituiem a ratio de regras
jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentadamente” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 6 ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1995, pp. 166-167). O jurista Robert Alexy chega a afirmar que “os princípios
tendem a ser relativamente gerais porque não estão referidos às possibilidades do mundo real ou normativo” (ALEXY, Robert. Teoria
de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, 2001, p. 103) Contudo, segundo Alexy,
embora as regras tenham um grau de generalidade tendencialmente menor do que os princípios, a tese da generalidade não pode ser
considerada decisiva para distinção entre regra e princípio. Nesse sentido, afirma que tal critério reduz as relevantes diferenças
existentes a uma questão apenas de grau (ALEXY, Robert. Sistema juridico, principios juridicos y razon practica. In Derecho y
Razon Practica. México: Distribuciones Fontamara, 1993, p. 11).
[23] COURA, Hermenêutica jurídica e jurisdição (in)constitucional: para uma análise crítica da “Jurisprudência de Valores” à luz da
Teoria Discursiva de Habermas. op. cit., p. 262.
[24] COURA, Ibidem, p. 262.
[25] COURA, Ibidem, p. 262-263.
[26] LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro, Edições Tempo Brasileiro, v. I e II, 1983; LUHMANN, Niklas, DE
GEORGI, Raffaele. Teoría de la sociedad. 7 ed., Milano: Franco Angeli, 1995; LUHMANN, Niklas. A constituição como aquisição
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Neuenschwander. História Semântica do Conceito de Soberania: o paradoxo da soberania popular. Tese de Doutorado apresentada à
Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, 2000, p. 424.
[27] Como afirma Menelick de Carvalho Netto, com o advento da modernidade, as intuições da moral individual racionalista, vistas
como verdades matemáticas inquestionáveis, se colocaram de forma a desestruturar toda a tradição, anteriormente consolidada,
reduzida, a partir de então, ao plano de meros usos e costumes (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da
interpretação jurídica sobre o paradigma do Estado Democrático de Direito. In: Revista de Direito Comparado, vol. 03. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 477). Dessa forma, o Direito passou a representar toda uma normatividade específica,
diferenciada e decorrente de idéias abstratas consideradas verdadeiras por evidência e impostas a todos, por meio de um recente
aparato laico de organização política, os Estados nacionais.
[28] Segundo Luhmann, a partir de uma abertura cognitiva, o Direito é capaz apenas de irritar os demais subsistemas que integram
seu ambiente, não determinando ou conformando seu funcionamento. Conferir: REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. O Direito à
Desobediência Civil no Estado Democrático de Direito à luz da teoria do discurso de Jürgen Habermas. Dissertação apresentada
ao Curso de Mestrado da Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas da UFMG. Belo Horizonte, UFMG/FAFICH, 2000, p. 33 e
seguintes.
[29] LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro, Edições Tempo Brasileiro, v. I e II, 1983, p. 57; LUHMANN,
Niklas. "The self-reproduction of law and its limits". In: TEUBNER, Gunther (ed.). Dilemmas of law in the Welfare State.
Berlim/Nova York, Walter de Gruyter, 1986, p. 56.
[30] LUHMANN, Ibidem.
[31] LUHMANN, Sociologia do direito, op. cit., p. 115.
[32] HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy. Traduzido por
William Rehg. The MIT Press, Cambrigde, Massachusetts, 1996.
[33] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 51.
[34] HABERMAS, Between facts and norms, op. cit., p. 143. Tradução livre do que se segue: “From this point of view, legal norms
must assume the form of comprehensible, consistent, and precise specifications, which normally are formulated in writing; they
must be made know to all addressees, hence be public; they may not claim retroactive validity; and they must regulate the given set
of circumstances of “fact situation” in terms of general features and connect these legal consequences in such a way that they can
be applied to all persons and all comparable cases in the same way.”
[35] HABERMAS, Ibidem, p. 197. De acordo com Habermas, “a teoria jurídica permanece, acima de tudo, como uma teoria da
prestação jurisdicional e do discurso jurídico”.
[36] Como atesta José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior, a racionalidade jurídica consolidou-se no Século XX, a partir da idéia de
coerção. Neste sentido, Hans Kelsen afirmou que o caráter propriamente jurídico de uma norma decorreria da possibilidade de
imposição de uma sanção juridiciamente organizada. Sendo assim, a argumentação jurídica desenvolverí-a-se a partir da possibilidade
de aplicação de uma sanção através do aparato estatal (BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por
dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 129; Cf.: KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1986, p. 3-17).
[37] Segundo Carvalho Netto, “no paradigma do Estado Democrático de Direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisões
que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras constitutivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência
de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendia com segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento
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de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto” (CARVALHO NETTO, Menelick
de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito, op. cit., p. 482; Cf. também:
HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms, op. cit., p. 199).
[38] HABERMAS, Between facts and norms, op. cit., p. 198.
[39] HABERMAS, Ibidem, p. 198-199.
[40] A questão de como é possível garantir a integração social em sociedades complexas relaciona-se justamente com a tensão entre
facticidade e validade, verificada no processo de racionalização da modernidade. Assim, a partir da superação da filosofia da
consciência pela filosofia da linguagem, Habermas, por meio da teoria do agir comunicativo que apresenta, atribui ao Direito a função
de integração social. Destaca-se, contudo, segundo Habermas, que, “apoiada no princípio do discurso, a teoria do direito precisa sair
dos trilhos convencionais da Filosofia política e do direito, mesmo que continue assimilando seus questionamentos”. Tendo em vista a
realização da razão comunicativa, Habermas prossegue: “um conceito de razão transposto para o meio lingüístico e liberto da relação
exclusiva com questões de ordem moral ocupa um lugar distinto na construção teórica; ele pode ser útil na reconstrução descritiva das
estruturas de competência e de consciência anteriormente operativas, e pode se ligar a enfoques funcionais e a explicações
empíricas“. [...] “o que torna possível a razão comunicativa é o instrumental lingüístico, através do qual as interações se equilibram
conjuntamente e as formas de vida são estruturadas”. [...] A racionalidade comunicativa expressa-se em um complexo descentralizado
de condições transcendentalmente configurativas, mas ela não é uma capacidade subjetiva que irá dizer aos atores o que devem fazer”
(Cf. HABERMAS, Between facts and norms, op. cit., p. 3 e seguintes).
[41] HABERMAS, Between facts and norms, op. cit., p. 198. Tradução livre do que se segue: “On the one hand, established law
guarantees the enforcement of legally expected behavior and therewith the certainty of law. On the other hand, rational precedures
for making and applying law promise to legitimate the expectations that are stabilized in this way”.
[42] HABERMAS, Ibidem, p. 198-199.
[43] COURA, Alexandre de Castro. Tensão entre faticidade e validade no plano da jurisdição constitucional contemporânea. In
Constituição e processo: a resposta do constitucionalismo à banalização do terror. Coordenação de Marcelo Andrade Cattoni de
Oliveira e Felipe Daniel Amorim Machado. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2009, p. 8
[44] HABERMAS. Between facts and norms, op. cit., p. 199. Nesse sentido, Carvalho Netto afirma que: “no paradigma do Estado
Democrático de Direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisõe que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e
regras constitutivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade,
entendia com segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da
decisão às particularidades do caso concreto” (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação
jurídica no estado democrático de direito, op. cit., p. 482).
[45] COURA, Idibem, p. 8.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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