Tutela do consumidor: Por que os juizados especiais? - CONPEDI

TUTELA DO CONSUMIDOR: POR QUE OS JUIZADOS ESPECIAIS?
PROTECTION OF CONSUMERS: WHY THE SMALL CLAIM COURTS?
RESUMO
Delton Ricardo Soares Meirelles
Marcelo Pereira de Mello
A proteção do consumidor e os juizados especiais demonstram ser dois dos mais
importantes instrumentos de acesso ao direito na atualidade. Ambos são vistos
associados, sendo os conflitos de consumo protagonistas dos processos nos juizados
especiais. Neste artigo será questionada esta preferência, haja vista a possibilidade da
utilização das agências reguladoras como instância alternativa, nos conflitos envolvendo
empresas con-cessionárias de serviços públicos. Três perguntas orientarão este trabalho:
a) Os juizados são mais confiáveis que as agências?; b) Os juizados são mais efetivos
que as agências?; c) O Judiciário poderia deixar de conhecer destas causas, forçando o
consumidor a buscar a composição administrativa prévia?
PALAVRAS-CHAVES: CONSUMIDOR – JUIZADOS ESPECIAIS – AGÊNCIAS
REGULADORES
ABSTRACT
The protection of the consumer and the small claim courts seems to be two of the most
important instruments of access to the Law in the present time. Both are seen associates,
being the consumer’s conflicts protagonists of the processes in the small claim courts.
In this article this preference will be questioned, has seen the possibility of the use of
the regulatory agencies as an alternative dispute resolution, in the conflicts involving
concessionaires of public services. Three questions will guide this work: ) The courts
are more trustworthy than the agencies? ; b) The courts are more effective than the
agencies? ; c) The Judiciary could leave to know of these causes, forcing the consumer
to try an administrative solution?
KEYWORDS: CONSUMER – SMALL CLAIM COURTS– REGULATORY
AGENCIES
INTRODUÇÃO
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
1885

A proteção do consumidor e os juizados especiais demonstram ser dois dos mais
importantes instrumentos de acesso ao direito na atualidade. Ambos são vistos
associados, sendo os conflitos de consumo protagonistas dos processos nos juizados
especiais. Neste artigo será questionada esta preferência, haja vista a possibilidade da
utilização das agências reguladoras como instância alternativa, nos conflitos envolvendo
empresas concessionárias de serviços públicos.
Para tanto, será abordado como os juizados especiais incorporaram a judicialização das
relações de consumo, analisados num contexto de redemocratização e reformas do
Estado brasileiro. Em seguida, verificar-se-á se as agências reguladoras poderiam ser
utilizadas como órgão extrajudicial para resolução dos conflitos envolvendo
concessionárias de serviços públicos. Por fim, buscar-se-ão os motivos que induzem o
consumidor a buscar imediatamente a tutela jurisdicional estatal.
A pesquisa, além de conter revisão literária necessária, inclui a análise de diversos
julgados e dados estatísticos oficiais sobre o tema.
O JUIZADO ESPECIAL COMO EXPOENTE DO ACESSO À JUSTIÇA NO
BRASIL
O Judiciário ocidental, reconhecendo as barreiras de acesso à Justiça, acaba por
incorporar as reivindicações por uma reforma profunda de mentalidade, a fim de que o
direito não mais encarado apenas do ponto de vista dos produtores (poder legislativo
estatal), mas também sob a ótica dos “consumidores do Direito e da Justiça”. A
consciência da existência dos direitos e, acima de tudo, um reclamo pela sua efetividade
e cumprimento levaram a uma busca maior pela tutela jurisdicional, a qual passa a ser
visto como um serviço público e não mais uma corte mítica.
A partir do final dos anos 1970’s, os países ocidentais centrais passavam por um
período de reestruturação estatal, devido à crise do Welfare State e a necessidade de
maior legitimação político-social. Na América do Sul, posto também ter sentido os
efeitos desta crise, não pode ser esquecido o peculiar processo de redemocratização,
após longos períodos ditatoriais (Brasil – 1964/1984; Argentina – 1966/1973 e
1976/1983; Uruguai – 1973/1985 e Chile – 1973/1990, p. ex.). Traumatizados com tais
períodos de repressão, houve um intenso processo de incorporação de valores
democráticos e políticas sociais. Com isto, ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA afirma
que o debate sobre o acesso à Justiça no Brasil não se deve apenas à “crise do Estado de
bem-estar social, como acontecia então nos países centrais, mas sim pela exclusão da
grande maioria da população de direitos sociais básicos, entre os quais o direito à
moradia e à saúde” .
No Brasil, a reforma do Estado tornou-se prioritária nos anos 1980, a ponto de ser
criado o Ministério da Desburocratização, com o objetivo de reestruturar a
administração pública em geral. Entretanto, ao contrário do que ocorre em outros países,
em que o Executivo assume as políticas públicas judiciárias (como a França), no Brasil
o corporativismo judiciário consegue se articular a ponto de protagonizar as políticas de
reformas.
Isto ficou muito claro na fundação dos juizados especiais. Apesar do Ministério da
Desburocratização ter formulado projetos de simplificação da Justiça, a primeira
1886

experiência concreta ocorreu no Rio Grande do Sul (1983), onde foi testado pela
primeira vez um Conselho Informal de Conciliação. LUIZ WERNECK VIANNA e
outros cientistas políticos defendem a tese de que a magistratura se apropriou da
experiência gaúcha para represar uma iniciativa mais contundente do Executivo, como a
criação de uma agência especializada ou uma política de estímulo a meios alternativos.
LUCIANA GROSS CUNHA, por outro lado, aponta uma ferrenha crítica a esta
composição de burocratas e juízes paulistas. Segundo a pesquisadora da FGV, havia
uma oposição especialmente de advogados e associações de classe, “que não tomaram
parte da elaboração do anteprojeto e viam em seu texto uma ameaça ao exercício da
profissão e até mesmo à justiça”, já que o texto veio praticamente pronto do Ministério
da Desburocratização, sem possibilitar maiores debates quanto à sua implementação.
De qualquer modo, os interesses dos poderes Executivo e Judiciário convergiram na
regulamentação federal dos Juizados de Pequenas Causas (lei nº 7244/84), os quais
seguem um procedimento diferenciado para demandas de pequeno valor. Como é da
tradição jurídico-política brasileira, o acesso à Justiça acabou se tornando preliminar ao
acesso ao direito material, quando o ideal seria o inverso.
A justificativa formal da criação dos juizados especiais, consoante se observa no
discurso de um dos autores do anteprojeto, KAZUO WATANABE, seria a composição
de conflitos que raramente chegavam ao Judiciário tradicional, em virtude da
morosidade, custas, formalidades etc. Seria importante, portanto, a criação de órgãos
específicos para resolver a “litigiosidade contida”, entendida como “fenômeno
extremamente perigoso para a estabilidade social, pois é um ingrediente a mais na
‘panela de pressão’ social, que já está demonstrando sinais de deteriorização do seu
sistema de resistência”.
A TUTELA JURISDICIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO NOS
JUIZADOS ESPECIAIS
O processo de redemocratização, além de expor a demanda reprimida pelo regime de
exceção pós-1964, incorpora legal e constitucionalmente uma série de reivindicações.
Talvez um dos grandes expoentes seja a tutela das relações de consumo, objeto de
consideração especial pelo legislador constituinte:
O direito do consumidor e instrumentos para sua proteção devem constar de forma
explícita no texto constitucional.
O movimento de defesa do consumidor, no Brasil, iniciou-se em fins da década de 70
em decorrência da crescente conscientização da sociedade sobre práticas abusivas de
produção e comercialização de bens e serviços, sob a complacência dos poderes
públicos.
O número de propostas sobre o assunto encaminhadas a esta Subcomissão bem
demonstra a necessidade de se estabelecer princípios constitucionais que venham a
orientar a formulação de um Código do Consumidor.
(...) Os objetivos gerais do referido código voltam-se para assegurar aos cidadãos a
defesa de seus interesses e, ao mesmo tempo, concorrer para o aprimoramento da
atividade econômica como um todo.
1887

Ressalte-se que este processo não foi exclusivo do Brasil, e sim se insere num cenário
global de acesso à Justiça e novos direitos. Entretanto, é importante destacar como os
juizados especiais e a defesa do consumidor foram constitucionalizados e
regulamentados concomitantemente, não sendo raro associá-los como grandes
representantes de um modelo jurídico democrático e cidadão, ainda que
proporcionalmente pouco utilizados pela população.
Duas pesquisas de campo demonstram isto. No município de Niterói (RJ), 81,3% dos
entrevistados identificaram os juizados como órgãos jurisdicionais (índice superior ao
da Justiça do Trabalho – 78%; e do TRE – 58,2%), inferior apenas ao Tribunal de
Justiça (90,2%) e ao Fórum (89,4%). Esta mesma pesquisa revela que a maior parte da
população ainda não utilizou o Judiciário (61%), sendo que daqueles que já ingressaram
com ação, 16% foram a um juizado especial (índice inferior apenas ao da Justiça do
Trabalho – 23%). Outro dado relevante: os juizados especiais são utilizados
principalmente pela classe média: 45,5% dos entrevistados tinham renda familiar
superior a dez salários mínimos mensais, sendo que apenas 11,4% recebia menos que
três salários mínimos.
Em outra pesquisa mais abrangente (incluindo nove capitais), organizada pelo Centro
Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), em convênio com a Secretaria
de Reforma do Judiciário (Ministério da Justiça), há um diagnóstico mais completo e
comparativo sobre os juizados especiais. Um dos destaques é o protagonismo dos
conflitos de consumo, beneficiada pela incompetência para apreciação de outras causas
que também seriam populares (como trabalhistas, familiares e fazendárias locais), e
motivada especialmente pela ascensão concomitante da regulamentação jurídica dos
direitos do consumidor (lei 8078/90) e dos juizados (lei 9099/95).
Interessante destacar que o Rio de Janeiro detém uma realidade sensivelmente diferente
dos demais judiciários estaduais. Enquanto na média das capitais os conflitos de
consumo respondem por 37,2% dos processos, na capital fluminense sua presença é
maciça: 79%.
No outro lado da baía de Guanabara, Niterói apresenta dados semelhantes em seus
juizados especiais. Tomando por base o ano de 2004 (contemporâneo à pesquisa do
Ministério da Justiça), os juizados especiais niteroienses julgaram 22.211 processos, dos
quais 12.794 (58%) eram referentes a direito do consumidor.
Com relação ao Estado do Rio de Janeiro, seu Tribunal de Justiça apresenta estatística
parcial de 2008 (atualizada até agosto), revelando que 30 empresas respondem por 86%
dos processos nos juizados especiais, todas referentes direta ou indiretamente a relações
de consumo. Dentre elas, destacam-se as empresas de telefonia (2º - Telemar/Oi –
telefonia fixa; 5º - Vivo; 8º - TIM; 9º - Oi celular; 11º - Claro e 24º -
Embratel/Livre/Vésper), energia elétrica (3º - Light e 4º - AMPLA) e água (14º -
CEDAE). No caso de serviços de telecomunicações, dados do Ministério da Justiça
mostram que mais de um terço (33,6%) dos processos nos juizados especiais envolvem
litígios de consumo envolvendo empresas de telefonia (na média das capitais
pesquisadas, o índice é menor: 22,8%).
1888

A empresa Telemar/Oi, a propósito, tem o título nada honroso de empresa mais
acionada desde o início do serviço estatístico no Rio de Janeiro. Uma das medidas para
atenuar sua participação foi o acordo entre a concessionária e o Judiciário fluminense
em 1999, instituindo-se o projeto “Expressinho”, como uma instância conciliatória
prévia aos juizados. É interessante a observação de uma pesquisadora do projeto de
diagnóstico dos juizados especiais brasileiros:
De qualquer sorte, nossa impressão pessoal é de que a TELEMAR tem uma atuação
diferenciada no Rio de Janeiro: há maior volume de celebração de acordos (mesmo em
se tratando de indenização por dano moral), há mutirões, nos quais a empresa desiste do
recurso interposto e paga, de pronto, o valor determinado na sentença. Contudo,
enquanto no restante do país todos os acordos são cumpridos, é bastante expressivo o
percentual de acordos inobservados e, portanto, executados.
O número alto de ações, aliado à costumeira presença de empresas concessionárias de
serviços públicos, demonstra que as lesões aos direitos dos consumidores são rotineiras.
Ao mesmo tempo em que este fenômeno poderia ser lido como uma ampliação do
acesso à Justiça, garantindo uma tutela jurisdicional antes inimaginável; a presença
constante de tais empresas acaba congestionando os cartórios e, consequentemente,
acarretando maiores custos operacionais (funcionários técnico-administrativos e
adiamento de audiências).
Com isso, verifica-se que os juizados especiais vêm se transformando em um verdadeiro
balcão de reclamações de consumidores, atendendo a um constante litígio de massa em
prejuízo de decisões mais artesanais (como os conflitos de vizinhança). Com tamanho
afluxo de casos semelhantes, talvez fosse o caso de se implementar juizados com
competência específica para relações de consumo.
Diversamente do que se poderia supor, a absorção integral destes conflitos massificados
e usuais pelos juizados especiais não significa garantia de pleno acesso à Justiça,
conceito este mascarado pela realidade de um demagógico acesso aos órgãos
judiciários, cujo resultado é, muitas vezes, uma prestação jurisdicional deficiente e de
baixa qualidade. De fato, “a alta litigiosidade não implica em acesso à Justiça amplo,
mas no fato de poucas pessoas ou instituições utilizarem demais o Poder Judiciário,
enquanto que a maior parte da população está afastada dos mecanismos formais de
resolução de litígios”. Sob uma perspectiva econômica, temos que
Um judiciário que leve a muitos litígios não está sendo eficiente por duas razões. Uma,
porque consome muitos recursos, tanto da parte dos litigantes (advogados etc.) como do
setor público (e.g. juízes e pessoal administrativo). Outra, porque litígios em excesso
indicam que as leis e os direitos não se acham suficientemente bem definidos e/ou
respeitados. Provavelmente também sinalizam que o sistema não está sendo eficiente
em desencorajar casos que deveriam ser resolvidos no âmbito privado.
Curioso observar, a propósito, que o relatório sobre os juizados especiais, assinado por
Kazuo Watanabe em nome do CEBEPEJ, defende a atribuição de competência absoluta
1889

(como ocorre em âmbito federal, conforme o art. 3º, § 3º, da lei 10259/01), como forma
de se pressionar melhores condições de funcionamento.
Daí vêm as questões: por que os juizados absorvem todos estes conflitos? Se há dados
que comprovam a corriqueira violação de direitos pelas empresas concessionárias de
serviços públicos, não seria o caso de intervenção estatal mais drástica? Por outro lado,
não seria viável uma instância preliminar ao Judiciário, filtrando as causas que
necessariamente demandassem a atuação jurisdicional?
Em nosso sistema jurídico, essas questões podem ser compreendidas a partir do papel
que poderia desempenhado pelas agências reguladoras, tratadas a seguir.
COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS POR AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras, tidas como entes que especificamente tratassem da regulação,
controle e administração de setores estratégicos de nossa economia, tiveram uma
preliminar previsão constitucional com o atual diploma de 1988 (art. 177, §2º, II). No
entanto, a regulamentação destas entidades apenas veio no governo Fernando Henrique
Cardoso, o qual incorpora as idéias de Estado Gerencial divulgadas pelo seu ministro
Bresser Pereira. Com isso, foram criadas várias agências reguladoras: ANEEL (Agência
Reguladora de Energia Elétrica) pela lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996;
ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), lei n° 9.472, de 16 de julho de
1997; ANP (Agência Nacional de Petróleo), lei n° 9.478, de 06 de agosto de 1997; e
ANA (Agência Nacional de Águas), lei n° 9.984 de 17 de julho de 2000; entre outras.
Tais agências têm natureza de pessoas jurídicas do Direito Público, vinculadas aos seus
respectivos ministérios, integrando a Administração Pública Indireta e tidas como
autarquias especiais, com as inerentes prerrogativas. Surgem, basicamente, em
decorrência do processo de privatização de empresas de capital estatal, as quais
detinham o monopólio dos serviços públicos essenciais. Assim, o Brasil passou a adotar
um modelo intermediário entre a excessiva liberdade de mercado (como paradigma
liberal novecentista), e o intervencionismo estatal próprio do welfare state, mediante a
instituição de uma burocracia limitada à regulação e não mais condutora da economia.
Destarte, o mercado deve obedecer a esta ação normativa estatal, a qual se justifica pela
proteção de várias garantias constitucionais no campo do domínio econômico.
Uma das missões das agências reguladoras é a disciplina do mercado, a fim de
estabelecer maior segurança ao investidor. Atualmente, sua atuação no cenário jurídico
é impressionante, como demonstra JOAQUIM FALCÃO:
Em 2007, o Congresso aprovou 198 leis. Em compensação, apenas três das principais
agências reguladoras produziram 1.965 resoluções. A Agência Nacional de Energia
Elétrica editou 635, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, 726, e a Agência
Nacional de Águas, 604. Mesmo sem considerar resoluções das outras sete agências
federais (ANVISA, ANS, ANCINE, ANATEL, ANP, ANTAQ e ANAC), são quase dez
vezes mais atos normativos. Nos estados, o cenário se repete. No Rio Grande do Sul,
por exemplo, a AGERGS produziu 580 resoluções enquanto a Assembléia Legislativa
gaúcha elaborou apenas 188 leis estaduais. Existem agências em 19 estados e também
no Distrito Federal. Em alguns, mais de uma, como São Paulo e Rio.
1890

É bem verdade que Leis produzidas pelos Legislativos e resoluções editadas pelas
agências reguladoras são normas diferentes. Estas nem sempre geram direitos e deveres
para os regulados e consumidores, e obrigam apenas certos setores: energia elétrica;
transportes terrestres; telecomunicações; saúde suplementar etc. Mas, devido à
progressiva universalização dos serviços regulados, estas agências tendem a influenciar
o orçamento e o quotidiano de todos os brasileiros.
Entretanto, outra função relevante que podem assumir é a composição administrativa de
conflitos. Não apenas como parte interessada num processo administrativo, mas
também atuando como mediadoras ou mesmo árbitras de litígios envolvendo empresas e
consumidores.
Nos EUA, as regulatory agencies atuam como verdadeira instância judicante, em que os
consumidores buscam a solução administrativa em vez da ação judicial, diversamente
do modelo brasileiro. A jurisprudência norte-americana entende ser cabível o judicial
review apenas nos casos de vícios formais do processo administrativo, já que o
Judiciário não teria os mesmos conhecimentos técnicos dos especialistas das agências.
Além disso, estas detêm grande legitimidade perante a população, tendo em vista sua
manifesta autonomia e independência. Entretanto, tal modelo é visto por desconfiança
por CAPPELLETTI & GARTH:
Outras soluções governamentais para o problema — de modo especial, a criação de
certas agências públicas regulamentadoras altamente especializadas, para garantir certos
direitos do público ou outros interesses difusos — são muito importantes, mas, também,
limitadas. A história recente demonstra que, por uma série de razões, elas têm
deficiências aparentemente inevitáveis. Os departamentos oficiais inclinam-se a atender
mais facilmente a interesses organizados, com ênfase nos resultados das suas decisões, e
esses interesses tendem a ser predominantemente os mesmos interesses das entidades
que o órgão deveria controlar. Por outro lado, os interesses difusos, tais como os dos
consumidores e preservacionistas, tendem, por motivos já mencionados, a não ser
organizados em grupos de pressão capazes de influenciar essas agências.
De qualquer maneira, as agências reguladoras atuam como uma instância alternativa
para resolução de conflitos, tema que se situa na atual agenda de políticas públicas de
acesso à Justiça e reforma de Estado. As leis que regulamentam o regime de concessão
exigem a inserção de cláusulas contratuais prevendo a resolução amigável e
extrajudicial de controvérsias, como os se verifica nos seguintes dispositivos: art. 23,
XV, da lei 8987/95 (reguladora do regime de concessão e permissão de serviços
públicos previstos no artigo 175/CRFB); art. 93, XV, da lei 9472/97 (ANATEL); art.
43, X, da lei 9478/97 (ANP); art. 35, XVI, da lei 10233/01 (ANTT); art. 4º, § 5º, da lei
10848/04 (comercialização de Energia Elétrica) etc.
Todavia, estes métodos alternativos não devem se limitar às questões contratuais
envolvendo a Administração e as empresas concessionárias. As agências podem intervir
em conflitos envolvendo consumidores e empresas, como instância mediadora de
conflitos (sem impedimento de heterocomposição arbitral, se assim desejarem as
1891

partes). A ANATEL, p. ex., atua como intermediária (e, consequentemente, mediadora)
quando o consumidor utiliza de seu portal eletrônico, central telefônica de atendimento
ou salas do cidadão. Protocolada a reclamação, a empresa é comunicada para responder
à reclamação e, caso não seja resolvido o problema, é possível impor-lhes sanções
administrativas.
Com isso, resta a dúvida sobre as razões pelas quais os consumidores rejeitam esta via
administrativa, e buscam o imediato acesso à Justiça. Neste trabalho, serão abordadas as
seguintes questões: a) Os juizados são mais confiáveis que as agências?; b) Os juizados
são mais efetivos que as agências?; c) O Judiciário poderia deixar de conhecer destas
causas, forçando o consumidor a buscar a composição administrativa prévia?
OS JUIZADOS SÃO MAIS CONFIÁVEIS QUE AS AGÊNCIAS?
Estudos das ciências sociais desenvolveram os conceitos de “confiança” (ciência
política) e “legitimidade” (sociologia), os quais permitiriam compreender o porquê das
agências ainda não são totalmente aceitas pela comunidade como órgãos legítimos para
a resolução de conflitos com as concessionárias privadas. Além de serem relativamente
recentes, as agências sofrem com a desconfiança dos brasileiros para com a sua
Administração, vista como excessivamente burocrática e viciada pela corrupção e
clientelismo.
Este fenômeno é presente na composição dos conflitos. Ainda subsiste um déficit de
confiança na idoneidade do Poder Público em tomar decisões, mesmo por meio de um
processo administrativo devidamente regulamentado. Como lembram ADILSON
ABREU DALLARI e SERGIO FERRAZ, “a inexistência da disciplina do processo
administrativo representou expressivo vetor de reforço da autoridade burocrática
quando em face dos reclamos da coletividade”. Conseqüentemente, “a Administração
sempre se considerou senhora e dona do processo administrativo, decidindo, a seu
talante, quando e como instaurá-lo, seu iter, a dimensão da atividade dos administrados
em seu bojo, sua publicidade ou reserva etc.” SEABRA FAGUNDES, comentando
sobre a tentativa administrativa prévia como exigência da lei nº 1533/51, assim discorre
Tivemos sempre a restrição por menos plausível, pois que leva à procrastinação dentro
da sua casuística, da solução jurisdicional do estado de contenciosidade resultante da
inconformação do administrado com o ato da autoridade pública. Procrastinação tanto
mais inconveniente quanto é sólido que, em nossa prática burocrática, o recurso
hierárquico, pela demora de decisões e pela ratificação com que, via de regra, prestigia
os atos recorridos, não conseguiu ainda afirmar-se como meio de correção de erros na
aplicação da lei. Destarte, melhor fora deixar às partes a livre opção. Que a elas ficasse
a escolha entre as esperanças da decisão administrativa favorável e as dificuldades de
prova e custeio da via judiciária.
Destarte, uma das vantagens do processo jurisdicional sobre o administrativo seria seu
caráter de substitutividade e/ou desinteresse do Estado-juiz. CHIOVENDA, p. ex.,
utiliza-se deste critério para afirmar que “a própria administração julga, pois que não
se age a não ser com apoio num juízo: mas julga sobre a própria atividade. Ao
contrário, a jurisdição julga da atividade alheia e duma vontade de lei concernente a
1892

outrem”. Por este motivo, questiona-se a imparcialidade da Administração em conduzir
o processo administrativo, especialmente em nosso país, cuja tradição patrimonialista
abala a confiança na isenção de seu julgamento.
A imparcialidade, mais do que uma garantia decorrente do juízo natural, é fundamental
ao processo liberal. Ainda que haja o reconhecimento jurídico desta garantia no
processo administrativo (especialmente o federal) , há o prejuízo decorrente do princípio
hierárquico administrativo e da ausência de profissionalização de seus julgadores.
Todavia, no caso das agências reguladoras aqui analisadas, por atuarem como
mediadoras de conflitos entre concessionárias e consumidores, não haveria, em tese,
este problema de parcialidade. Seus órgãos julgadores não se confundem com as partes
litigantes, e se mostrariam como terceiros desinteressados (seguindo-se a lição de
CHIOVENDA). Além disso, possuem um conhecimento bem mais especializado do que
o magistrado (muitas vezes limitado pelo procedimento e dependente do perito), o que
garantiria um maior grau de confiabilidade técnica ao processo administrativo, como
ressalta ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO:
Em relação ao Poder Judiciário, a independência dos órgãos e entidades dos
ordenamentos setoriais não pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5º,
XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdição, ser afirmada plenamente. Em tese,
sempre será possível o acionamento do Judiciário contra as suas decisões. Todavia, em
razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado
do seu exercício, prevalece, na dúvida, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até
porque, pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência,
para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do Judiciário.
O Poder Judiciário acaba, portanto, em razão de uma salutar autolimitação, tendo pouca
ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes, como
imposição do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratórios do devido
processo legal e da participação dos direta ou indiretamente interessados no objeto da
regulação.
A jurisprudência é extremamente cautelosa quanto ao judicial review nos conflitos
envolvendo as agências reguladoras. Mais do que respeito à garantia de independência
entre as funções estatais, o Judiciário reconhece sua limitação ao decidir sobre questões
eminentemente técnicas. Neste sentido, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do recurso especial nº 872.584/RS (rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.
20/11/2007) em que o consumidor ajuizara ação anulatória com pedido de restituição de
indébito em face da BRASIL TELECOM S/A, referente à cobrança indevida de
assinatura básica residencial, decidiu que
a feitura da equação tarifária é atribuição administrativa da Agência. Só poderia o Poder
Judiciário interferir em casos excepcionais, de gritante abuso ou desrespeito aos
procedimentos formais de criação dessas figuras. Carece o Poder Judiciário de
mecanismos suficientemente apurados de confronto paritário às soluções identificadas
pelos expertos da Agência reguladora.
1893

Da mesma forma, preservou-se a competência técnica da agência reguladora em ação
civil pública em que se discutia a delimitação da chamada "área local" para fins de
configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa.
Por outro lado, não é só a Administração que merece descrédito. JOSÉ CARLOS
BARBOSA MOREIRA cita ensaio assinado pelos economistas Pérsio Arida, Edmar
Lisboa Bacha e André Lara-Resende (“Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty:
Conjectures on the Case of Brazil”), para os quais “uma das causas principais, senão a
principal, do retraimento dos possíveis investidores de longo prazo reside na tendência,
apontada como dominante entre nós, a favorecer o devedor em eventual conflito com o
credor”. Este mito do juiz Robin Hood, tomado como iniciativa individual e não como
uma política estatal uniforme, apenas aumenta a desconfiança das empresas na isenção
do juiz e, conseqüentemente, os riscos de decisões judiciais absurdas são repassados aos
demais consumidores. O equilíbrio é fundamental para um sistema eficiente de justiça,
como alerta CAPPELLETTI:
Por isso, uma sábia política de proteção dos consumidores, longe de ser instrumento de
distorção do mercado, constitui, com a política tendente a assegurar a livre
concorrência, instrumento hoje imprescindível para garantir a efetiva liberdade do
mercado. Com efeito, uma sábia política de proteção dos consumidores tende a
restabelecer o equilíbrio perdido, restituindo ao consumidor aquela efetiva capacidade
de escolha que serve, precisamente, de guia e de estímulo para o produtor, assegurando
assim, no interesse comum, a eficiência da economia.
Os juizados especiais se tornaram um campo propício a esta insegurança jurídica. De
fato, há uma confusão corriqueira entre princípio da informalidade e casuísmo
procedimental, permitindo ao juiz conduzir o processo arbitrariamente, muitas vezes em
desrespeito à garantia do devido processo legal. Além disso, nos juizados especiais
estaduais ainda não há um sistema claro de harmonização de seus julgados, em virtude
da incompetência do Superior Tribunal de Justiça em conhecer de recursos especiais
contra as decisões das turmas recursais.
Assim, quanto menos o Judiciário intervier, melhor será para a Economia. Não é de se
estranhar que, diante da afirmação “os empresários costumam dizer que ‘é sempre
melhor fazer um mau acordo do que recorrer à Justiça’”, 36,9% dos entrevistados
concordaram totalmente e 51,3% concordaram parcialmente (total 88,2%).
Face ao exposto, tem-se que não há razões suficientes para se afirmar que uma decisão
tomada em sede de juizado especial seja mais segura ou confiável que um julgamento
administrativo pelas agências reguladoras. Muito pelo contrário, a especialização
administrativa, aliada ao desinteresse das agências, permitiriam um julgamento mais
previsível e técnico do que possibilitaria o juizado especial.
OS JUIZADOS ESPECIAIS SÃO MAIS EFETIVOS QUE AS AGÊNCIAS
REGULADORAS?
1894

Um parâmetro técnico-jurídico para a definição de efetividade pode ser encontrado na
famosa definição de CHIOVENDA: “o processo deve dar quanto for possível,
praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha
direito de conseguir". Surgiria, portanto, a questão de se saber se a ação distribuída ao
juizado especial traria resultados práticos melhores do que a composição do conflito
pela agência reguladora.
Um argumento especulativo (diante da falta de dados mais precisos) seria que os
consumidores buscariam nos juizados especiais mais que a solução técnica de seus
problemas: dentro de um cálculo racionalista de vantagens, um dos propósitos seria a
reparação patrimonial do dano sofrido.
No Rio de Janeiro, esta hipótese poderia ser amparada a partir da pesquisa nacional
sobre juizados especiais. Ainda que não haja uma discriminação dos dados, temos que
50,4% das ações cumulam pedido de indenização por dano moral (maior índice dentre
as capitais pesquisadas, sendo a média nacional de 20%). Como em 37,7% dos casos
(média nacional de 39,3%) há sentença homologatória de acordo, e em 38,4% sentença
de mérito, com procedência total em 30% e parcial em 47,1% (na média das capitais,
respectivamente, 29,5%, 50,0% e 28,8%). Se transplantarmos estes percentuais para os
conflitos consumeristas (mesmo admitindo diversas variáveis que prejudicariam a
análise), haveria uma chance considerável de vitória para o autor da ação. Estes dados,
aliados à gratuidade no procedimento em primeiro grau e ao discurso de acesso à
Justiça, poderiam despertar no consumidor a esperança de que obterá alguma forma de
compensação pecuniária nos juizados.
As agências, por seu turno, não foram criadas para a solução de pequenas causas, e sim
como instância regulatória e preventiva de conflitos. Entretanto, na consulta pública
ANATEL nº 641/05 (em que se propunha alteração do regulamento do serviço
telefônico fixo comutado), havia a previsão de indenização ao assinante prejudicado por
ato da operadora. E mesmo que não haja esta condenação, a agência reguladora poderia
intermediar o conflito entre empresa e consumidor, no qual ambos cheguem a um
acordo.
Outra das supostas limitações presentes na composição extrajudicial é que, caso o
consumidor necessidade de medidas sancionatórias mais incisivas, encontrará uma
limitação de mecanismos coercitivos pelas agências reguladoras, especialmente poderes
constritivos. No julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
nº 1668/DF (Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/08/98), o Supremo Tribunal Federal
interpretou como inconstitucional o art. 19, XV, da Lei nº 9472/97, que lhes dava
poderes para “realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência”.
Além da violação da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV), tal
dispositivo permitiria a autotutela executiva da Administração Pública, usurpando uma
função tipicamente jurisdicional, conforme se observa no voto do relator, Min. Marco
Aurélio,
A rigor, o que se tem, na espécie, é o exercício, pela Administração Pública, de maneira
direta, a alcançar patrimônio privado, de direito inerente à atividade que exerce. Se de
um lado à Agência cabe a fiscalização da prestação dos serviços, de outro não se pode
compreender, nela, a realização de busca e apreensão de bens de terceiros. A
legitimidade diz respeito à provocação mediante o processo próprio, buscando-se
1895

alcançar, no âmbito do Judiciário, a ordem para que ocorra o ato de constrição, que é o
de apreensão de bens. O dispositivo acaba por criar, no campo da administração, figura
que, em face das repercussões pertinentes, há de ser sopesado por órgão independente e,
portanto, pelo Estado-juiz..
Assim, a agência reguladora deveria acionar o Judiciário, invocando tutela acautelatória,
como no caso de busca e apreensão de equipamentos de estação de rádio clandestina.
Entretanto, a lei nº 11.292/06 altera o art. 3º, § único, da lei nº 10871/04, conferindo
poderes dos dirigentes das agências reguladoras para, “no exercício das atribuições de
natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia (...), promover a interdição de
estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou
produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou
estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções”. Ainda que
isto possa também ser interpretado como atentatório à garantia do devido processo
legal, o STF ainda não foi provocado pela via adequada para o controle de
constitucionalidade.
Aparentemente, os juizados especiais seriam mais efetivos pelos mecanismos
satisfativos exclusivos da tutela jurisdicional (lei nº 9099/95, art. 52), sejam de tutela
específica, seja de atos de penhora. Ocorre que tais vantagens são extensíveis ao acordo
mediado pela agência reguladora, já que os juizados especiais também são competentes
para a execução de “títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o
salário mínimo” (lei nº 9099/95, art. 3º, § 1º, II, c/c art. 53), como a conciliação
reduzida a termo e subscrita pelas partes (art. 585, II/CPC) e a decisão arbitral pela
agência reguladora (art. 475-N/CPC). Em verdade, deve-se observar a singularidade da
condenação estatal face às vias alternativas, e não no procedimento executivo.
A duração do processo judicial é um fator de extrema relevância. O volume excessivo
de causas, a mentalidade cartorária do Judiciário e a cultura litigiosa contribuem para
compreender a demora endêmica dos conflitos levados aos Juizados. Conforme se
observa da pesquisa da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário, mesmo com uma
política agressiva de estímulo à conciliação, pouco mais de um terço dos processos é
encerrado com acordo em audiência de conciliação. Ainda assim, esta composição leva
em média 70 dias para ocorrer nos juizados especiais das capitais analisadas. Se houver
instrução e recurso da sentença, o prazo se estende para cerca de seis meses e meio.
Ato processual Percentual Duração média
Acordo em audiência de conciliação 34,5% 070 dias
Acordo em AIJ 20,9% 189 dias
Sentença 33,4% 193 dias
Recurso 08,9% 199 dias
Execução 15,3% 300 dias
1896

Ainda que sem maiores dados estatísticos sobre o tempo médio que se leva para ser
processada a reclamação administrativa, não restam dúvidas que sua informalidade
garantiria um prazo bem menos longo que a realidade dos juizados. Mesmo a
conciliação administrativa ou um eventual procedimento arbitral, caso fossem
utilizados, dificilmente demoraria mais que o processo jurisdicional.
Se não há diferenças substanciais entre a execução da sentença do juizado especial e do
título extrajudicial composto em sede de agência reguladora, será que esta ofereceria
alguma vantagem a mais para o consumidor?
Tendo em vista sua natureza regulatória, a agência reguladora pode disciplinar o
mercado por meio de sanções administrativas. O art. 173 da lei nº 9472/97, p.ex., prevê
advertência, multa, suspensão temporária, caducidade e declaração de inidoneidade;
respeitando-se sempre a prévia e ampla defesa (art. 175). Tais medidas, assim com as de
execução indireta, podem se revelar mais efetivas do que a simples recomposição
pecuniária do dano, p. ex. Afinal de contas, as concessionárias devem cumprir metas de
qualidade perante a agência reguladora, e quanto mais os consumidores reclamam,
maior será a fiscalização administrativa.
Lamentavelmente, ambas as instâncias (jurisdicional e administrativa) ainda não se
mostraram completamente eficazes no controle das concessionárias de serviços
públicos. De fato, estas empresas presentes na lista dos juizados especiais fluminenses
também são freqüentes nas estatísticas das agências reguladoras, como vemos neste
comparativo entre juizados especiais do Rio de Janeiro e ANATEL:
Empresa Juizados Especiais (RJ) Agência reguladora
Telemar/(fixo) 24.100 (02º lugar) 0,600/1.000 (5º lugar)
Vivo 13.751 (05º lugar) 0,218/1.000 (7º lugar)
TIM 7.185 (08º lugar) 0,402/1.000 (1º lugar)
OI 7.127 (09º lugar) 0,386/1.000 (3º lugar)
CLARO ATL 6.729 (11º lugar) 0,255/1.000 (4º lugar)
DEVE O JUDICIÁRIO CONHECER IMEDIATAMENTE DESTES
CONFLITOS?
Assim como ocorre no sistema norte-americano, poder-se-ia limitar a tutela
jurisdicional apenas nos casos de ofensa às garantias processuais, constituindo o
esgotamento das vias administrativas um verdadeiro filtro para as demandas que
chegariam ao Judiciário. Entretanto, os opositores da adoção deste sistema no Brasil
invocam a garantia da inafastabilidade da jurisdição, protegida pelo art. 5º, XXVI, da
constituição vigente (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”). Entre outros, há a opinião de NELSON NERY JR, para quem “não
mais se permite, no sistema constitucional brasileiro, a denominada jurisdição
condicionada, ou instância administrativa de curso forçado”.
Um dos argumentos para se rejeitar o controle interno administrativo seria a limitação
autoritária da jurisdição. Com efeito, é recorrente a alegação de que tais restrições
constituiriam arbitrariedade típicas de momentos de anormalidade democrática, em que
regimes de exceção impediam expressamente a tutela jurisdicional contra o Estado, ou
1897

condicionavam o exercício do direito de ação à tentativa prévia de solução
administrativa.
Diante deste trauma pós-regime de exceção, a atual constituição apenas exige
expressamente o exaurimento das vias administrativas nas “ações relativas à disciplina
e às competições desportivas” (art. 217, § 1º). Com base nisto, autores como FREDIE
DIDIER JR rejeitam a constitucionalidade de lei ordinária que, abstratamente,
estabeleça tal condição:
(...)não se justifica, constitucionalmente, à luz do direito fundamental à inafastabilidade
(art. 5º, XXXV, da CF/88), qualquer regra legal que condicione o exercício do direito de
agir a um prévio esgotamento de instâncias extrajudiciais, a pretexto de demonstração
do interesse de agir. Não se pode, a priori, definir se há ou não interesse de agir. O
legislador não tem esse poder de abstração. Utilidade e necessidade da tutela
jurisdicional não podem ser examinadas em tese, independentemente das circunstâncias
do caso concreto.
No entanto, mesmo o Supremo Tribunal Federal já admite que lei ordinária pode
estabelecer condições para o exercício do direito de ação, como o faz o Código de
Processo Civil. Como observa NELSON NERY JR, “a característica que diferencia o
direito de petição do direito de ação é a necessidade, neste último, de se vir a juízo
pleitear a tutela jurisdicional, porque se trata de direito pessoal. Em outras palavras, é
preciso preencher a condição da ação interesse processual.”
LEONARDO GRECO, analisando esta condição a partir das teorias da ação, ressalta
que o interesse processual pode se confundir com o interesse substancial (para os
concretistas), ou ser um interesse de segundo grau (conforme os abstratistas). GALENO
LACERDA, p. ex., segue esta tendência, ao enfocar a necessidade de se diferenciar o
interesse jurídico (amparo legal à pretensão do autor) e o interesse puro e simples,
típica condição autônoma da ação.
De qualquer forma, o interesse processual legitima-se pela inafastabilidade jurisdicional
gerada pela repressão estatal à autotutela. GALENO LACERDA já dizia que “ninguém
deverá bater às portas do pretório pelo simples gosto de bater, mas porque há um
interesse fundamental que o impele. A existência deste é que importa como condição
necessária à ação”. De forma semelhante, assim disserta CASSIO SCARPINELLA
BUENO
O interesse de agir, neste sentido, representa a necessidade de requerer, ao Estado-juiz,
a prestação da tutela jurisdicional com vistas à obtenção de uma posição de vantagem
(...) que, de outro modo, não seria possível alcançar. O interesse de agir, portanto, toma
como base o binômio “necessidade” e “utilidade”. Necessidade da atuação jurisdicional
em prol da obtenção de uma dada utilidade.
Com isto, o sistema jurídico processual brasileiro não é claro quanto à necessidade de
exaurimento das vias administrativas como requisito de admissibilidade da ação, como
1898

nos casos de mandado de segurança, habeas data, acidentes de trabalho, militares e para
tipificação dos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária. Por outro
lado, também é corrente a dispensa de prévio esgotamento em questões previdenciárias,
repetição de indébito, indenização por adesão a plano de aposentadoria incentivada,
vencimentos de servidor público e militares.
Pode-se supor que este discurso do acesso à Justiça como preliminar ao acesso ao
direito seja conveniente para o judiciário. Ao absorver uma quantidade astronômica de
demandas, fortalece-se sua legitimidade política e social, mostrando-se como um poder
mais acessível que o executivo ou o legislativo. Por outro lado, ao assumir tamanho
volume de trabalho, o judiciário acaba por garantir uma maior fatia orçamentária. De
fato, sendo o procedimento gratuito dos juizados especiais em primeiro grau (lei nº
9099/95, art. 54), sua estrutura é custeada basicamente pelo orçamento estatal.
O Banco Mundial detectou que o Brasil gasta 3,66% de seu orçamento com a
manutenção do sistema judicial, sendo o custo mais alto em comparação a outros 35
paises analisados (média de 0,97% do orçamento público). Nos anos 1990’s, ao analisar
a situação econômica na América Latina, houve expressa recomendação de reforma do
Judiciário (visto como ineficiente e dispendioso), mas o corporativismo da magistratura
e outros setores sociais conseguiram frear alterações mais radicais em sua estrutura
orgânica.
No caso aqui analisado, deve-se refletir se efetivamente há o interesse do consumidor
em acionar a concessionária pelo juizado. Analisando-se sob uma perpectiva
econômica, deve-se verificar quais seriam as vantagens para o consumidor propor a
ação em vez da composição extrajudicial.
CONCLUSÃO
Pelo que se observou, a composição administrativa dos conflitos entre consumidores e
concessionárias, mediada pelas agências reguladoras, seria mais benéfico para as partes
envolvidas e para a economia. Informalidade, rapidez, conhecimento técnico e
possibilidade de execução judicial posterior são apenas alguns dos argumentos que
poderiam ser utilizados para se reconhecer a vantagem deste meio alternativo aos
juizados especiais.
Pode-se especular, sem maiores dados empíricos, que um dos principais motivos para o
pouco uso da via administrativa seja o desconhecimento deste papel das agências
reguladoras (e a desconfiança por ser um órgão administrativo), em oposição à
popularização dos juizados especiais. Outra razão seria o protagonismo político do
Judiciário, visto como o grande defensor dos consumidores em seus litígios com as
grandes empresas. Por fim, a patrimonialização destes conflitos, estimulada pela cultura
reparatória e pela expectativa de indenização pecuniária, também merece destaque
como explicação racional para a atitude dos consumidores.
De qualquer forma, vive-se numa realidade de soluções particulares e individualistas.
De fato, as agências reguladoras em tese seriam uma forma mais pública de controle,
tomando-se o conceito de público não-estatal de Bresser Pereira. No entanto, sem uma
atuação mais incisiva, resta ao consumidor as soluções judicantes, que acaba sendo mais
demorada (em virtude do excessivo número de processos nos cartórios) e pontual. E
1899

como as decisões dos juizados não têm eficácia erga omnes, limitando-se a respostas
isoladas e dependentes da provocação individual de cada lesado.
Como já alertava Cappelletti, é sinal de melhor acesso à Justiça um sistema de solução
extrajudicial de conflitos, pela chamada justiça coexistencial e conciliatória. Este
deveria ser o papel das agências reguladoras, por meio de processos administrativos
eficazes e democráticos, e não se manterem omissas diante de sucessivos danos
causados pelas empresas que deveriam ser fiscalizadas.
Assim, melhor que aplaudir os juizados como grandes reguladores dos abusos das
concessionárias, seria nos orgulharmos de um sistema pleno de fiscalização
administrativa, de natureza preventiva e extrajudicial, deixando ao Judiciário apenas o
julgamento excepcional de vícios de processos administrativos ou questões de âmbito
mais coletivo.
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Vice-coordenador de graduação, professor assistente vinculado ao departamento de
processualística e ao Grupo de Pesquisa “Sociedade, Direito e Justiça”, do Programa de
1902

Pós-Graduação em Sociologia e Direito, todos da Universidade Federal Fluminense
(UFF). Doutorando em direito (UERJ)
Coordenador do PPGSD/UFF. Professor adjunto da UFF, vinculado ao departamento de
sociologia e ao Grupo de Pesquisa “Sociedade, Direito e Justiça”. Doutor em ciência
política (IUPERJ)
CAPPELLETTI, Mauro. & GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1988
CAPPELLETTI, Mauro “O problema de reforma do processo civil nas sociedades
contemporâneas” in O Processo Civil Contemporâneo, p. 16.
Complementando seu pensamento, afirma que ” a análise das primeiras produções
brasileiras revela que a principal questão naquele momento, diferentemente do que
ocorria nos demais países, sobretudo nos países centrais, não era a expansão do
welfare state e a necessidade de se tornarem efetivos os novos direitos conquistados
principalmente a partir dos anos 60 pelas ‘minorias’ étnicas e sexuais, mas sim a
própria necessidade de se expandirem para o conjunto da população direitos básicos
aos quais a maioria não tinha acesso tanto em função da tradição liberal-individualista
do ordenamento jurídico brasileiro, como em razão da histórica marginalização sócioeconômica
dos setores subalternizados e da exclusão político-jurídica provocada pelo
regime pós-64”.(JUNQUEIRA, Eliane Botelho.“Acesso à Justiça: um olhar
retrospectivo” in Revista Estudos Históricos, n. 18, 1996, p. 01, disponível em
).
Sobre o poder corporativo dos magistrados brasileiros nas reformas judiciárias, ver
MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “A reforma da Justiça do
Trabalho e o embate Judiciário X Legislativo”, in Revista de direito da Universidade
Municipal de São Caetano do Sul, nº 14, jan./jul. 2008.
VIANNA, Luiz Werneck, CARVALHO, Maria Alice Resende de, MELO, Manuel
Palácios Cunha & BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das
relações sociais no Brasil. RJ: Revan, 1999, p. 167. Estes pesquisadores, mais a frente,
afirmam que “por motivações distintas, ambos os universos – o do associativismo dos
magistrados gaúchos e o do Executivo Federal - convergiram na preocupação em
reformar as práticas e as instituições do Poder Judiciário; no primeiro caso, atendendo
às pressões sociais por direitos e visando criar um espaço institucional onde a
litigiosidade presente na sociedade brasileira pudesse ser explicitada; no segundo caso,
orientando-se por uma rationale tecnocrática, coerente com os objetivos de
simplificação e de modernização do aparelho de Estado (...).Assim, embora informada
por uma perspectiva quase oposta, a que talvez não fosse estranha a contribuição
teórica de M. Cappelletti sobre a democratização do acesso à Justiça, a experiência
reformadora ensaiada pelos juízes do Rio Grande do Sul acabaria tendo influência
sobre a agenda de modernização institucional concebida pelo executivo”. (op. cit., p.
170)
CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial: criação, instalação, funcionamento e a
democratização do acesso à justiça. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 31.
1903

Como destaca LEONARDO GRECO, “Sem dúvida o último pressuposto do acesso ao
Direito é o acesso à Justiça, no sentido de acesso a um tribunal estatal imparcial,
previamente instituído como competente, para a solução de qualquer litígio a respeito
de interesse que se afirme juridicamente protegido ou para a prática de qualquer ato
que a lei subordine à aprovação, autorização ou homologação judicial.” (“O acesso ao
direito e à Justiça”, in Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes:
Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 205)
WATANABE, KAZUO. “Filosofia e características básicas do Juizado Especial de
Pequenas Causas” in Juizado Especial de Pequenas Causas (Coord. Kazuo Watanabe).
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 02.
BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte. Relatório e Anteprojeto da subcomissão
dos direitos políticos, dos direitos coletivos e garantias. Disponível em <
www.mj.gov.br>
“Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho
particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado
armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores”
(CAPPELLETTI, Mauro. & GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1988, p. 10).
Os juizados especiais encontram-se previstos na Constituição (art. 95, I) e nas leis
9099/95 e 10259/01; ao passo que a tutela do consumo tornou-se garantia constitucional
(art. 5º, XXXII) e merecedora de código próprio (lei nº 8078/90)
Pode-se incluir também a tutela coletiva do consumo, com a previsão expressa da lei nº
7347/85, a qual garante a proteção do consumidor (art. 1º, II) e conseqüente extensão da
legitimidade extraordinária. Mais tarde, a lei nº 8078/90 (Código de Defesa do
Consumidor) passa a regular especialmente a matéria a partir de seu art. 81.
MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “A ‘Cultura Legal” do
Cidadão de Niterói”, in Cadernos CEDES/IUPERJ, nº 03.
Destaque-se o art. 6º, VII: “São direitos básicos do consumidor: (...) o acesso aos
órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção
Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”.
BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos
Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006. Merece nota o
trabalho pioneiro de PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, cuja pesquisa sobre
acesso à Justiça no Rio de Janeiro aponta que “em todos os juizados pesquisados, pelo
menos 50% das causas têm por base relações de consumo” (Acesso à Justiça: juizados
especiais. cíveis e ação civil pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 144)
MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “Legitimidade judicial
versus comunitária: efeitos da atuação dos juízes leigos nos conflitos de vizinhança”, in
Anais do 6º Encontro da Associação Brasileira de Ciência Política, 2008, Campinas.
1904

Dados disponíveis em
BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos
Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006
Se somarmos as causas envolvendo a TELEMAR NORTE LESTE S/A (OI – telefonia
fixa) e TNL PCS S.A. (OI - telefonia celular), esta empresa foi acionada em 170.359
(16% do total de 1.049.265 processos nos juizados especiais fluminenses entre
janeiro/2005 e agosto/2008)
FERRAZ, Leslie Shérida. “Relatório – pesquisa juizados especiais cíveis – Rio de
Janeiro” in BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário).
Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, p. 80.
Considerados por CAPPELLETTI & GARTH como litigantes habituais, os quais
gozam de diversas vantagens em relação aos consumidores, geralmente litigantes
eventuais (Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 24).
Estes litígios de massa poderiam ser compostos coletivamente pelos procedimentos
próprios, como já defendiam CAPPELLETTI & GARTH. Vale aqui a observação de
PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, para quem “existem várias situações
comuns nas diversas ações nas quais figuram como réus as pessoas antes mencionadas
que, em tese, poderiam configurar direitos individuais homogêneos, protegidos por
ação civil pública, no juízo competente” (Acesso à Justiça: juizados especiais. cíveis e
ação civil pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 145). Frise-se que tais ações
coletivas não poderiam ser conhecidas pelos juizados, conforme entendimento
consolidado no enunciado nº 32 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais).
Uma das soluções adotadas no Rio de Janeiro foi a implementação de juízes leigos,
auxiliares do juiz togado. Entretanto, a burocratização e a ausência de legitimidade
social e preparo técnico acarretaram a perda de credibilidade destes agentes. Esta
curiosa passagem dá a dimensão deste problema:
“Interessante notar a postura do Magistrado em relação ao juiz leigo. Ele é um pouco
avesso à idéia, entendendo que a administração da pauta dos novos julgadores vai
atrapalhar sua rotina. Ademais, disse que os juízes leigos querem desfrutar do mesmo
prestígio que os togados. Segundo ele, numa festa da alta sociedade carioca, uma juíza
leiga deu a entender que era Magistrada, e os demais magistrados ficaram
perguntando em qual concurso ela havia sido admitida, até que, depois de muito
apertá-la, ela revelou que era uma ‘mera juíza leiga’” (FERRAZ, Leslie Shérida.
“Relatório – pesquisa juizados especiais cíveis – Rio de Janeiro” in BRASIL
(Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados
Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, pp. 82/83).
Sobre o tema, MEIRELLES, Delton R. S. “Juízes leigos comunitários: acesso à Justiça
nas cidades” in Ab Initio (Revista da faculdade de direito da Universidade Federal
Fluminense), nº 01.
Há um importante depoimento coletado na pesquisa nacional sobre os juizados: “Para o
Dr. Marco, a mudança mais importante para os JECs cariocas seria a criação de
1905

Varas especializadas em Direito do Consumidor, apartando-as das demais demandas.
Segundo o Magistrado, enquanto as ações dessa natureza têm um desfecho rápido, as
brigas de vizinhos, ex-casais, familiares, etc. tomam um tempo enorme na pauta e nada
solucionam, pois as partes buscam mesmo o litígio, não querem a
pacificação.”(FERRAZ, Leslie Shérida. “Relatório – pesquisa juizados especiais cíveis
– Rio de Janeiro” in BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do
Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br,
2006, p. 83.
BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Judiciário e
economia. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, p. 06.
PINHEIRO, Armando Castelar. “Impacto sobre o crescimento: uma análise conceitual”,
in Judiciário e Economia no Brasil. São Paulo: Sumaré, 2000, p. 26.
“Os Juizados estão sobrecarregados de serviços em razão do desmedido aumento de
sua competência. E não se adotou, até o momento, o princípio do acesso obrigatório a
esses Juizados, nos limites de sua competência (competência absoluta).
Muitas das causas que poderiam ser por eles julgadas estão sendo, atualmente,
canalizadas para os juízos comuns, em virtude do princípio da facultatividade do
acesso aos Juizados, o que significa que a sobrecarga de serviços poderá ser agravada
a qualquer momento, pela simples alteração da preferência dos jurisdicionados, por
alguma razão pessoal ou por decisão de seu advogado.
Esse dado constitui uma permanente ameaça à qualidade dos Juizados Especiais
Cíveis, razão pela qual deve ser enfrentado definitivamente de alguma forma, seja
adotando-se o princípio da obrigatoriedade do acesso o que exigirá uma prévia
avaliação da repercussão dessa decisão nos Juizados de todo o país e reclamará
certamente um importante investimento na sua melhoria, seja reduzindo-se a
competência para níveis razoáveis “. BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de
Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em
www.mj.gov.br, 2006, pp 12/13.
Iniciadas no governo Fernando Collor, mediante o chamado “Programa Nacional de
Desestatização” (Lei n° 8.031/90, alterado pela Lei 9.491/91).
FALCÃO, Joaquim. “Agências Reguladoras e o Poder Judiciário”, disponível em
Como no caso da ANATEL, em que a lei n° 9.472/97 prevê expressamente, em seu art.
19. XVII, que lhe compete “compor administrativamente conflitos de interesses entre
prestadoras de serviço de telecomunicações”.
JOAQUIM FALCÃO também defende a utilização de meios alternativos, mas apenas
estimuladas pelas agências reguladoras, e não conduzidas por estas, conforme se
verifica nesta passagem: “as agências poderiam propor que as concessionárias, além
de tradicionais departamentos jurídicos, criassem departamentos de conciliação.
Diques autônomos, contendores de demandas, que evitem a cultura, ainda dominante,
1906

de tudo judicializar. Reduziria o conflito entre concessionárias e consumidores”.
(“Agências Reguladoras e o Poder Judiciário”, disponível em
)
CAPPELLETTI, Mauro. & GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1988, p. 52. Esta preocupação também se encontra presente em
ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, quando diz que o risco de contaminação
parcial das agências “certamente não é específico das agências reguladoras, ocorrendo,
em maior ou menor grau, em toda a administração pública, aqui e alhures. Todavia,
quando um ordenamento é setorizado, os seus dirigentes, inclusive pela formação
técnico-profissional especializada no setor, tendem a ter um contato mais estreito e
frequente com os agentes econômicos regulados, o que, se por um lado é positivo, por
outro, se não forem criados os instrumentos necessários, poderá levar à parcialidade
das agências.” (Agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 366/367).
MEIRELLES, Delton R. S. “Meios alternativos de resolução de conflitos: justiça
coexistencial ou eficiência administrativa?”, in Revista Eletrônica de Direito Processual
nº 01. Disponível em <
http://www.revistaprocessual.com/REDP_1a_30dezembro2007_RJ.pdf>
Mesmo se tratando de sociedade de economia mista, não há empecilho para a utilização
de arbitragem, conforme precedentes do STF (SE nº 5206 AgR/EP, rel. Min. Sepúlveda
Pertence; AI nº 52.191, Rel. Min. Bilac Pinto) e do STJ (AgRg no MS 11308 / DF, rel,
Min. Luiz Fux)
MOISÉS, José Álvaro. “Cidadania, confiança e instituições democráticas”, in Lua Nova
nº 65: 71-94, 2005.
WEBER, Max. Economia y sociedad. Ciudad del Mexico: Fondo de Cultura
Económica, 1999.
FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 1ª ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 21.
Idem, ibid.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário. 5ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 282.
“Justamente o que distingue a jurisdição da administração é esse desinteresse objetivo,
essa indiferença do Estado-juiz em que o resultado da sua atividade seja este ou aquele,
enquanto o administrador é sempre parte, agindo sempre no interesse do Estado ou da
coisa pública”. GRECO, Leonardo. “Garantias fundamentais do processo: o processo
justo”, in Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito
de Campos, 2005, p. 231.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil (tradução por J.
Guimarães Menegale e notas por Enrico Tullio Liebman). São Paulo: ed. Saraiva, 1942,
p. 23
1907

"Históricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma
del juez, desde su primera aparición en los albores de la civilización, es la
IMPARCIALID. El juez es un tercero extraño a la contienda que no comparte los
intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior
examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero inter partes, o mejor aún,
supra partes. Lo que lo impulsa a juzgar no es un interés personal, egoísta, que se
encuentre en contraste o en connivencia o amistad con uno o con otro de los egoísmos
en conflicto. El interés que lo mueve es un interés superior, de orden colectivo, el
interés de que la contienda se resuelva civil y pacificamente, ne cives ad arma veniant,
para mantener la paz social. Es por esto que debe ser extraño e indiferente a las
solicitaciones de las partes y al objeto de la lite, nemo iudex in re propria"
(CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia [tradução por Hector Fix Zamudio].
Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1960, p. 60).
Como se depreende no art. 37/CRFB: (“A administração pública [...] obedecerá aos
princípios de [...] impessoalidade [...])”; art. 38, lei 9472/97 (“A atividade da Agência
será juridicamente condicionada pelos princípios da [...]impessoalidade[...]”).art. 2º, §
único, III da lei 9784/99 (“Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de [...] objetividade no atendimento do interesse público [...])”; e os
casos de impedimento (art. 18) e suspeição (art. 20) regulados pela lei 9784/99.
O art. 11 da lei 9784/99, p. ex., autoriza a delegação (arts. 12 a 14) e avocação (art. 15)
de competência.
Ainda que o art. 35 da lei 9099/95 admita a perícia (“quando a prova do fato exigir, o
Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida às partes a apresentação de
parecer técnico”), mesmo informal (enunciado nº 15 do Fórum Nacional de Juizados
Especiais – FONAJE), muitos juízes deixam de conhecer da ação por uma suposta
complexidade da prova técnica. Isto se deve, no caso do Rio de Janeiro, a uma indevida
interpretação do conceito de “causa cível de menor complexidade” (enumeradas ex lege
pelo art. 3º, da lei 9099/95) e deste enunciado do TJ/RJ: “Não é cabível perícia judicial
tradicional em sede de Juizado Especial. A avaliação técnica a que se refere o Art. 35,
da Lei nº 9.099/95, é feita por profissional da livre escolha do Juiz, facultado às partes
inquiri-lo em audiência ou no caso de concordância das partes.”
ARAGÃO, Alexandre Santos de. “As agências reguladoras independentes e a separação
de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais”. Revista Diálogo
Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 13, abr./maio, 2002, p. 30.
Disponível em:
Vale destacar que, neste caso, o STJ inclinou-se pela regulação administrativa em
detrimento do direito do consumidor. Conforme o voto do rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, “no meu sentir, o ponto de saliência deste recurso é a opção do Superior
Tribunal de Justiça entre manter o modelo regulatório das telecomunicações no Brasil,
da forma como foi estruturado na Constituição de 1988, após a Emenda n.8⁄1995, ou
abrir, em definitivo, o campo destinado à regulação aos influxos do processo de
judicialização da vida.
Ora, modelo regulatório, em todos os países que adotaram o modelo anglo-americano,
é a fórmula síntese entre os extremos anteriormente experimentados nas sociedades
1908

industriais: o absenteísmo estatal e o regime de monopólio-oligopólio do Estado nas
atividades econômicas de infra-estrutura. [...] Há, neste Tribunal e em diversos juízos
brasileiros, uma pletora de ações sobre o problema do tensionamento das regras de
Direito do Consumidor e das regras de outras províncias jurídicas, como o Direito
Administrativo ou o Direito Civil.
No campo da regulação de serviços de telecomunicações, a questão assume contornos
ainda mais perturbadores. [...] Ora, se essa matéria fosse analisada com o rigorismo
científico, não se chegaria ao absurdo de se confrontar as normas de Direito do
Consumidor com as regras fundadas no Direito das Telecomunicações, como as ora
debatidas neste recurso especial. A cobrança de assinatura básica é tema alheio às
relações de consumo, quando se observa que seu fundamento é o regime tarifário
advindo da delegação normativa à Anatel, por força da Constituição, e concretizado
em regulamentos, editais de licitação e em contratos de concessão. A empresa
operadora do STFC - Serviço de Telefonia Fixa Comutada não exige esses
quantitativos com base em direito seu, mas, como decorrência da equação econômicofinanceira
que lastreia seu vínculo com a Administração Pública.
O Direito do Consumidor qualifica as relações jurídicas entre usuários e operadoras
naquilo que não for objeto de regulação ou quando a regulação extrapolar os limites
científicos do Direito das Telecomunicações e passar a invadir a órbita daquela
província. A cobrança indevida de ligações não efetuadas é questão nitidamente
consumerista. A exigência da assinatura básica, por seu turno, é tema específico da
regulação dos serviços de telecomunicações”. (STJ. 2ª T. REsp 872584/RS, j.
20/11/07).
STJ. 2ª Turma. REsp 572070/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 16/03/2004. Nos
termos do voto do relator, “no caso presente, observo que a decisão hostilizada, embora
reconhecendo que as chamadas "áreas locais" devam ser fixadas, nos termos da
legislação de regência, com base em critérios de natureza predominantemente técnica,
acabou por adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que
inspiraram a atual configuração dessas áreas, invadindo seara alheia na qual não deve
se imiscuir o Poder Judiciário. Ao intervir na relação jurídica para alterar essas
regras, estará o Judiciário, na melhor das hipóteses, criando embaraços que podem
comprometer a qualidade dos serviços prestados pela concessionária. Além disso, não
concebo como se possa interferir de forma tão radical em um setor de tamanha
complexidade e sensibilidade como é o das comunicações com base em mera presunção
de que prestadora de serviços dispõe, na área questionada, de uma adequada
engenharia de rede de telecomunicações.”
A 8ª Turma do TRF/2ª Região também se posicionou neste sentido, no julgamento da
Apelação Civel nº 397032 (rel. Des. Fed. Marcelo Pereira. j. 01/07/2008): “A atuação
do Poder Judiciário interferindo na determinação das áreas que ensejam cobrança de
tarifa local mostra-se indevida não só por configurar intromissão na seara de
discricionária regulamentação da Agência, mas também por não deter o Magistrado as
informações técnicas necessárias a aferir os critérios para melhor prestação do serviço
de telefonia.”
MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Dois cientistas políticos, três economistas e a Justiça
brasileira”, in Temas de Direito Processual: 7ª série. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, p.
1909

403. Após analisar este ensaio, o processualista faz uma dura crítica, afirmando que
“(...)os três economistas não apresentaram provas da propensão da Justiça brasileira
para favorecer os devedores; utilizaram, para repetir a fórmula já recordada,
“argumento empírico sem apoio empírico”. Mas a verdade nua e crua é que, caso
examinassem a legislação em vigor, encontrariam nela alguma base para sustentar
que, em certa medida – insisto: em certa medida -, tal propensão é recomendada aos
juízes. Quer dizer: conforme as circunstâncias, se eles estão mesmo favorecendo
devedores, nem sempre fazem mais do que aplicar, como lhes cumpre, o direito
vigente” (op. cit., p. 412).
“Um sistema de resolução de conflitos caracteriza-se como justo quando a
probabilidade de vitória é próxima a um para o lado certo e a zero para o lado errado.
A parcialidade é claramente ruim, e difere da imprevisibilidade porque distorce o
sentido de justiça de uma forma intencional e deterministra. Os tribunais podem ser
tendenciosos devido à corrupção, por serem politizados (favorecendo a certas classes
de litigantes como membros da elite, trabalhadores, devedores, residentes etc.), ou por
não gozarem de independência em relação ao Estado, curvando-se à sua vontade
quando o governo é parte na disputa”. PINHEIRO, Armando Castelar. “Impacto sobre
o crescimento: uma análise conceitual”, in Judiciário e Economia no Brasil. São Paulo:
Sumaré, 2000, p. 29.
CAPPELLETTI, Mauro. “O acesso dos consumidores à Justiça” in As garantias do
cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 309.
Como ressalta ALFREDO BUZAID, “o devido processo legal é um padrão pelo qual se
pode aferir até onde vai a liberdade da administração na execução de suas atividades”
(“Inafastabilidade do controle jurisdicional” in Estudos e pareceres de direito
processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 316).
Súmula nº 203/STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão
proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau
dos juizados especiais”.
PINHEIRO, Armando Castelar. “O judiciário e a economia: evidência empírica para o
caso brasileiro”, in Judiciário e Economia no Brasil, São Paulo: Sumaré, 2000, p. 114.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil (trad. J. Guimarães
Menegale). Vol. I. São Paulo: Saraiva, 1943, § 12, p. 84
BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos
Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006
Há uma variável importante, que causa distorção no sistema dos juizados. Se, de um
lado, algumas empresas conscientemente violam direitos de consumidores (forçando-os
a defender seus interesses administrativa ou judicialmente), por outro lado não são raros
os casos de aventureiros ou litigantes profissionais. Como o art. 54 da lei nº 9099/95
dispensa o recolhimento de custas em primeiro grau de jurisdição, isto estimula o
demandismo, que dificilmente é reprimido devido a ineficácia dos mecanismos de
contenção de abusos processuais (como a litigância de má-fé do art. 55 desta lei).
1910

Art. 30. “Havendo interrupção do acesso ao STFC na modalidade local, a prestadora
deve conceder crédito ao assinante prejudicado.
§ 1º Não é devido crédito se a interrupção for causada pelo próprio assinante.
§ 2º O crédito deve ser proporcional ao valor da tarifa ou preço de assinatura
considerando-se todo o período de interrupção.
§ 3º O crédito relativo à interrupção superior a 30 (trinta) minutos a cada período de
24 (vinte e quatro) horas deve corresponder, no mínimo, a 1/30 (um trinta avos) do
valor da tarifa ou preço de assinatura.
§ 4º O crédito a assinante na forma de pagamento pós-pago deve ser efetuado no
próximo documento de cobrança de prestação de serviço, que deve especificar os
motivos de sua concessão e apresentar a fórmula de cálculo.
§ 5º O crédito a assinante de terminal a que está vinculado crédito pré-pago deve ser
ativado e comunicado ao assinante em até 5 (cinco) dias, contados do restabelecimento
do serviço.
§ 6º O recebimento do crédito, pelo assinante, não o impede de buscar o ressarcimento
que ainda entenda devido, pelas vias próprias.
§ 7º A concessão do crédito não exime a prestadora das sanções previstas no PGMQ-
STFC, no contrato de concessão ou de permissão, ou no termo de autorização.”
Diante da divergência feita pelo Min. Nelson Jobim, para quem esta apreensão
“caracteriza tipicamente o exercício do poder de polícia, restrito ao seu mister, ou seja,
aquele que tiver exercido ilegalmente a sua atividade terá os bens apreendidos. A
discussão, depois, da ilegalidade ou não desse ato será no Poder Judiciário”; o Min.
Sepúlveda Pertence alega que ‘com essa amplitude – eu diria quase ilimitada, dada a
extensão do mundo das telecomunicações em que vivemos -, o dispositivo efetivamente
traz, pelo menos, riscos seriíssimos de violação do princípio do devido processo legal”
STJ. 1ª Turma. REsp 951892/CE, rel. Min. Francisco Falcão, j. 16/08/2007; STJ. 1ª
Turma. REsp 635884/CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 04/04/2006; STJ. 1ª Turma. REsp
551525/CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 23/08/2005; STJ. 2ª Turma. REsp 696135/CE,
rel. Min. Franciulli Netto, j. 15/03/2005 STJ. 1ª Turma. REsp 628287/CE, rel. Min.
Francisco Falcão, j. 18/11/2004; STJ. 1ª Turma. REsp 643357/CE, rel. Min. Luiz Fux, j.
09/11/2004; STJ. 2ª Turma. REsp 626774/CE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17/06/2004.
STF. Pleno. Rcl 5310/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/04/2008
Certamente que esta observação restringe-se ao desenvolvimento da hipótese, haja vista
as constantes reformas da execução, desde a tutela específica do art. 84 do Código de
Defesa do Consumidor, até as recentes leis 11232/05 e 11382/06.
BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos
Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006
1911

Destacando-se o movimento Conciliar é legal, em que o Conselho Nacional de Justiça
organiza a Semana Nacional de Conciliação, além de oferecer suporte operacional e
outros estímulos às instituições judiciárias brasileiras.
Lei nº 9472/97, art. 179: “A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto
com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de
reais) para cada infração cometida. § 1° Na aplicação de multa serão considerados a
condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade
da falta e a intensidade da sanção”.
Em monografia sobre o tema, MARCELO LIMA GUERRA diferencia as execuções
direta (forçada) e indireta, afirmando que naquela "as medidas empregadas pelo juiz
realizam, elas mesmas, a tutela executiva (vale dizer, a satisfação coativa do credor),
enquanto na execução indireta a tutela realiza-se sempre com o cumprimento pelo
próprio devedor da obrigação; embora induzido pela imposição de medidas
coercitivas.”(Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 28)
Destaque-se que as estatísticas levam em consideração a proporção número de usuários
X número de reclamações, tomando por base o universo de 1.000 consumidores. Dados
retirados de
.
Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 106.
Como previam os artigos 94 da Constituição de 1937 (“é vedado ao Poder Judiciário
conhecer de questões exclusivamente políticas”) e 11 do Ato Institucional nº 05/1968
(“excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com
este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”), o
qual foi acolhido pelo art. 182 da Emenda Constitucional nº 01/1969 (“continuam em
vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos
posteriormente baixados”) e reforçado pelo seu art. 181(“ficam aprovados e excluídos
de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31
de março de 1964”).
Conforme estipulava o art. 153, 4º da EC nº 01/69, com a redação dada pela EC nº
07/77: “O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as
vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o
prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido”. Neste contexto insere-se,
p. ex., o processo administrativo fiscal disciplinado pelo decreto nº 70235/72 (regulando
o decreto-lei nº 822/69).
Ainda que seja possível identificar uma relação muito próxima entre política e regras
processuais, torna-se importante destacar a observação de JOSÉ CARLOS BARBOSA
MOREIRA, para quem “constitui exagero de simplificação conceber essa relação à
guisa de vínculo rígido, automático e inflexível, para considerar que, se determinada lei
(processual ou qualquer outra) surgiu sob governo autoritário, essa contingência
cronológica fatalmente lhe imprime o mesmo caráter e a torna incompatível com o
1912

espeito às garantias democráticas. A realidade é sempre algo mais complexa do que a
imagem que dela propõem interpretações assim lineares, para não dizer simplórias”
(MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Privatização do processo?”, in Temas de Direito
Processual: 7ª série. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, pp.88/89.)
Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo.
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 279.
Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. pp. 101/102.
GRECO, Leonardo. A Teoria da Ação no Processo Civil. São Paulo: Dialética, 2003, p.
34
LACERDA, GALENO. Despacho saneador. 3ªed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
1990, p. 89
LACERDA, GALENO. Despacho saneador. 3ªed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
1990, p. 91
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. vol. 1.
São Paulo:Saraiva, 2007, p. 358.
Lei nº 1533/51, art. 5º, I: “Não se dará mandado de segurança quando se tratar (...) de
ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de
caução”, com a ressalva da súmula nº 429 do Supremo Tribunal Federal (“a existência
de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de
segurança contra omissão da autoridade”)
Lei nº 9507/97, art. 8°, parágrafo único: “A petição inicial deverá ser instruída com
prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem
decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias,
sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4°
ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão”.
Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça: “a ação acidentária prescinde do
exaurimento da via administrativa”.
Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), art. 51, § 3º: “O militar só poderá recorrer ao
Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta
iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado”. A 3ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça havia incluído também os pedidos de reconsideração (MS
7.359⁄DF, rel. Min. Vicente Leal, j. 11/12/2002), mas tal entendimento foi modificado
pela 6ª Turma, no julgamento do RMS 10603/AC (Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julg. 03/05/2007)
Código Penal, art. 168-A (incluído pela lei nº 9.983/00): “deixar de repassar à
previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional”. Para configurar sua consumação, é necessária a ocorrência de
dano efetivo à previdência. Assim, o prévio esgotamento da via administrativa constitui
1913

condição de procedibilidade para a ação penal, sem o que não se vislumbra justa causa
para a instauração de inquérito policial, já que o suposto crédito fiscal ainda pende de
lançamento definitivo, impedindo a configuração do delito e, por conseguinte, o início
da contagem do prazo prescricional. (STF. Pleno. Inq 2537⁄GO, rel. Min. Marco
Aurélio; STJ. 5ª Turma. HC 96348/BA, j. 24/06/2008, rel. Min. Laurita Vaz). Da
mesma forma, “pendente o procedimento administrativo fiscal, não há crédito
tributário exigível e, conseqüentemente, não pode ter início a persecução penal” (STJ.
6ª Turma. REsp 771.667⁄SC, rel. Min. Paulo Medina, j. 15/03/2007. Idem em STF.
Pleno, HC’s 81.611⁄DF, 83.353-5 e 86.120-2).
Súmula nº 213 do Tribunal Federal de Recursos: “o exaurimento da via administrativa
não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária”; Súmula nº 44
do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “para a propositura de ações de natureza
previdenciária é desnecessário o exaurimento das vias administrativas”; Súmula nº 09
do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “em matéria previdenciária, torna-se
desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de
ajuizamento da ação”. STJ. 5ª Turma. REsp 270.518⁄RS, Min. Jorge Scartezzini, j.
08/10/2002; STJ. 5ª Turma. REsp 664682/RS, Min. José Arnaldo da Fonseca, j.
18/10/2005; STJ. 5ª Turma. REsp 764560/PR, Min. Arnaldo Esteves Lima, j.
07/03/2006
“TRIBUTARIO. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. REPETIÇÃO DE
INDEBITO. EXAURIMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS. INTERESSE DE AGIR.
Cuidando-se de efetivo recolhimento do imposto, diante da exigência do fisco, não ha
dizer sobre a falta de interesse de agir, por não ter o contribuinte exaurido as vias
administrativas no pleito da repetição respectiva. É garantia constitucional do cidadão
o livre acesso ao Poder Judiciário”. (STJ. 2ª Turma. REsp 7595/SP, rel. Min. Hélio
Mosimann, j. 14/09/1994)
STJ. 1ª Turma. REsp 841676 / PE, Min. Teori Albino Zavascki, j. 17/08/2006
“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, com base no cânon constitucional
que preconiza o livre acesso ao Poder Judiciário, é pacífica no sentido de que a
exaustão da instância administrativa não é condição para o pleito judicial. Patente a
existência do interesse em agir, de vez que desnecessário o prévio requerimento na via
administrativa para ensejar o ingresso na via judiciária, mormente quando a vantagem
pleiteada é imposta à administração por imperativo legal”. (STJ. 6ª Turma. REsp
261.158⁄SP, Min. Vicente Leal, j. 22/08/2000)
“A contestação da União demonstrando contrariedade ao mérito da demanda, não
apenas alegando a necessidade de exaurimento da via administrativa, faz surgir o
interesse processual. Mostra-se desnecessário, assim, percorrer a via administrativa
antes do ingresso em juízo”. (STJ. 5ª Turma. REsp 328.889⁄RS, Rel. Min. Edson
Vidigal, j. 21/08/2001). Idem em STJ. 5ª T. REsp 764560/PR, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 07/03/2006
BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Judiciário e
economia. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, p. 10.
1914

Sobre este tema, ver MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “A
reforma da Justiça do Trabalho e o embate Judiciário X Legislativo”, in Revista de
direito da Universidade Municipal de São Caetano do Sul, nº 14, jan./jul. 2008.
“Para entender a decisão de se iniciar ou não um litígio, deve-se comparar o que se
pode ganhar com o que se pode perder como conseqüência desta decisão. Uma
conclusão natural é que se recorre ao judiciário quando a utilidade esperada dessa
ação é maior do que a de agir de outra forma. Da mesma maneira, as partes em litígio
buscam uma solução fora dos tribunais quando a utilidade de ambas é maior seguindo
esta alternativa do que uma outra”. PINHEIRO, Armando Castelar. “Impacto sobre o
crescimento: uma análise conceitual”, in Judiciário e Economia no Brasil. São Paulo:
Sumaré, 2000, p. 27.
1915