O MÍNIMO VITAL E O FORNECIMENTO DE ÁGUA – UM ... - Conpedi

O MÍNIMO VITAL E O FORNECIMENTO DE ÁGUA – UM DESAFIO AO PODER JUDICIÁRIO
EM FACE DA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
THE MINIMUM SUBSISTENCE AND THE SUPPLY OF WATER – A CHALLENGE FOR THE
JUDICIARY IN THE FACE OF THE NEW WRIT OF MANDAMUS
Jaime Domingues Brito
Teófilo Marcelo de Arêa Leão Júnior
RESUMO
O artigo investiga a possibilidade ou não de o Poder Público vir a suspender o fornecimento de água por
falta de pagamento. Procura, assim, destacar que a suspensão dos serviços de fornecimento de água envolve
a violação aos direitos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, bem como atenta contra os objetivos
fundamentais da República, que se referem à construção de uma sociedade livre e solidária, como também a
de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais. O artigo mostra, portanto, como é importante o
atendimento ao Mandado de Segurança do qual o usuário poderá lançar mão se essa hipótese vier a ocorrer
porque, caso contrário, isto é, em caso de não acatamento desse remédio jurídico, o próprio texto
constitucional poderá apresentar-se como meramente simbólico e não de autêntica concretização.
PALAVRAS-CHAVES: Fornecimento de água; suspensão; mínimo vital; direito fundamental do usuário;
Mandado de Segurança.
ABSTRACT
The article investigates the possibility of the Public Power comes to suspend the water supply by a lack of
payment. The article destaches that the suspension of the service of water supply involves the violation of
the right citizenship and the dignity of the human person and the Republic’s fundamentals objectives, that
are in connection with the construction of a society where must have freedom and solidarity, and must also
look for the eradication of poverty and the social inequalities. The article shows, therefore, how important is
to comply with a request the writ of mandamus that the consumer can entreat if the hypothesis comes to
happen, because, if her writ of mandamus is not conceded, the constitutional text could be considerate as
something only symbolical and without a authentic realization.
KEYWORDS: Water supply; suspension; the minimum subsistence; user’s human right; writ of
mandamus.
Sumário:
1. Introdução. 2. DA TESE DO USUÁRIO. 3. DA TESE CONTRÁRIA AO INTERESSE DO
USUÁRIO. 4. DA EVENTUAL OFENSA A DIREITO FUNDAMENTAL DO USUÁRIO E DA
POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O ATO
ABUSIVO. 4.1. Conceito e características dos direitos fundamentais 4.2. As origens do Mandado de
Segurança. 4.3.- O conceito de direito líquido e certo para a impetração da segurança, a possibilidade
de concessão de liminar e seu condicionamento à caução. 4.4. O mérito do Mandado de Segurança.
4.4.1. Orientações a favor do usuário. 4.4.2. Orientações contrárias ao usuário. 4.4.3. Da Lei nº
11.445/2007 e Projeto de Lei nº 178/08 em trâmite no Congresso Nacional. 5. Do mero simbolismo
constitucional uma vez prevalecida a possibilidade de se suspender o fornecimento de água. 6.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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Considerações Finais. Referências bibliográficas.
1.- INTRODUÇÃO
O propósito de investigar a possibilidade ou não de o Poder Público vir a suspender o fornecimento
de água por falta de pagamento é da maior importância. Isso se dá porque o assunto envolve o eventual
direito do consumidor em ter o serviço religado uma vez ocorrida a suspensão, isso, independentemente, do
pagamento da conta. De igual forma, relevante se mostra também o estudo em torno do remédio jurídico do
qual o usuário poderá lançar mão, se essa hipótese vier a ocorrer.
Realmente, tem sido motivo de controvérsia a análise em torno do ato de suspensão, por parte do
Poder Público, do fornecimento de água, posto que isso implicaria, em tese e segundo alegam alguns, em
ofensa ao direito à cidadania e à dignidade da pessoa humana, que não pode sobreviver sem água. Estar-se-
ia, portanto –uma vez ocorrida a hipótese– diante não só de ofensa ao direito do consumidor, mas também
em situação de violação de princípio constitucional. Entretanto, a opinião contrária, no sentido de que o
Poder Público ou a pessoa jurídica concessionária do serviço público poderia suspender o fornecimento do
mesmo serviço, inspirou outros pensadores a sustentarem que, por não atingir a coletividade, a interrupção
do fornecimento de água seria inteiramente possível, havendo, inclusive, em lei e segundo a orientação da
jurisprudência, respaldo para a prática de tal ato contra a pessoa individual usuária do serviço público.
Mas, de qualquer forma, uma vez ocorrida a suspensão do fornecimento de água, por falta de
pagamento, aquele que se sentiu lesado pode ir, se quiser, bater às portas do Pretório para defender o seu
direito de continuar a ter o serviço. E certamente fará isso valendo-se do remédio heróico.
A utilização da ação mandamental, por sua vez, abre novo debate, porque isso implica em saber se
houve ou não ofensa ao direito líquido e certo do interessado e se tem ou não ele direito à obtenção de
liminar ao impetrar a segurança, importando também saber, em última análise, se o writ of mandamus, no
mérito, vingará ou não.
Além disso, outra preocupação que surgirá, ao se analisar a questão, é exatamente aquela que se liga
à concretização do próprio direito fundamental relativo à dignidade da pessoa humana. Ou seja, mostra-se
merecedor de atenção, ao se debater o caso, se o não fornecimento da água não estaria se traduzindo e
fazendo com que o próprio texto constitucional se apresentasse apenas simbólico e destituído, portanto, de
efetividade.
Assim, indicada a controvérsia e também o remédio jurídico que poderá ser utilizado no caso da
eventual ocorrência de suspensão do serviço público, é de se analisar, em tópicos apartados, alguns dos
termos do problema ora apresentado.
2.- DA TESE DO USUÁRIO
Interrompida a prestação de serviço, o usuário obviamente irá sustentar que tem direito ao acesso
irrestrito e contínuo do serviço público de fornecimento de água canalizada e potável, porque tal serviço se
constitui e se caracteriza como essencial para a sua própria sobrevivência, constituindo-se em verdadeiro
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assunto de saúde pública, corolário, portanto, do direito à cidadania e à dignidade da pessoa humana, que se
constituem em fundamentos da própria República Federativa e do Estado Democrático de Direito e
sufragados nos incisos II e III do artigo 1º da Carta Maior.
Além disso, a interrupção no fornecimento da água, por parte do agente do serviço público, se
mostra ilegal e abusiva, porque o Código de Defesa ao Consumidor, que veio a lume por força do que
dispõe o inc. XXXII do art. 5º da Carta Magna, não permite, de modo algum, que o serviço seja suspenso
por falta de pagamento.
A tese do usuário, portanto, será a de que a suspensão do fornecimento de água como meio de
coerção para o recebimento de contas atrasadas é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, que em
seu art. 42 assim prescreve: “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”
Desta maneira, alegará o usuário que, para o recebimento da conta ou das contas atrasadas, o credor
deveria se utilizar dos meios judiciais cabentes e não expô-lo ao ridículo, submetendo-o ao constrangimento
de ficar sem água, ofendendo, com isso, os princípios constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa
humana.
3.- DA TESE CONTRÁRIA AO INTERESSE DO USUÁRIO
A tese contrária, que também tem merecido prestígio, de igual maneira é de ser analisada. De fato, o
agente público dirá em seu favor que a conduta de interromper o fornecimento de água por falta de
pagamento não se mostra ilegal e abusiva, porque o “corte”, principalmente no Estado do Paraná –onde este
trabalho é em parte desenvolvido por um dos seus autores–, é previsto na alínea a do art. 38 do Decreto nº
3.926/88.
Na visão do prestador do serviço público, portanto, não haveria ilegalidade no ato de interromper o
fornecimento de água. Ademais, outro ponto que poderá levantar é o conteúdo do contrato ao qual o usuário
aderiu, onde prevista estava, também, a possibilidade do corte d’água.
De outra banda, o prestador de serviços poderá sustentar que, ao obter a concessão, através de
contrato firmado com o Poder Público, prevista havia sido a possibilidade de interrupção do fornecimento
d’água, de modo que, como concessionário, ao cortar a água por falta de pagamento das contas, estaria a
cumprir aquilo que o contrato de concessão lhe permitia fazer.
Já no âmbito da legislação federal, quando se trata de concessão ou permissão –dirá o prestador de
serviços– há previsão para a interrupção da prestação dos serviços, segundo o teor do inc. II, do § 3º do art.
6º da Lei nº 8.987/95.
Não se pode negar, ao menos por ora, que o argumento da tese contrária se mostra bastante robusto.
Convém prosseguir, contudo, no trabalho investigativo para, ao final, optar por uma ou outra das teses.
4.- DA EVENTUAL OFENSA A DIREITO FUNDAMENTAL DO USUÁRIO E DA
POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O ATO
ABUSIVO
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Importa saber, em primeiro lugar, se o ato de interromper o fornecimento de água se traduz ou não
em violação de direito fundamental do cidadão. Além disso, se positiva for a resposta a essa dúvida, é de se
indicar, também, qual o remédio jurídico do qual poderá o ofendido valer-se para reparar ou minimizar a
ofensa.
Para isso, em itens apartados e em largas linhas, pretende-se neste trabalho: a) conceituar e
caracterizar os direitos fundamentais; b) investigar, também de modo abreviado, as origens do Mandado de
Segurança, trazendo algumas anotações sobre o direito estrangeiro; c) analisar o conceito de direito líquido e
certo para a impetração da segurança em face do caso concreto e estudar se é possível ou não a concessão de
liminar na segurança; d) investigar se a segurança deve ou não ser concedida; e e) verificar, por derradeiro –
uma vez considerado o direito do usuário como verdadeiro direito fundamental e não atendido o Mandado
de Segurança – se o caso não envolveria os princípios constitucionais em meros simbolismos e desprovidos,
portanto, de efetividade.
4.1.- Conceito e características dos direitos fundamentais
José Afonso da Silva (1995, p.174), ao tratar do conceito de direitos fundamentais, com acerto
observa o seguinte:
A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no evolver histórico dificultalhes
um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem
várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do
homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades
públicas e direitos fundamentais do homem.
Assim, neste trabalho, para a designação dos direitos fundamentais, as expressões acima serão
utilizadas como se sinônimas fossem.
Já Antonio Enrique Perez Luño (1999, p. 12-14) desenvolve pensamento inteligente ao trazer a
delimitação conceitual dos direitos humanos. Realmente, diz o autor que os resultados a que se chega
quando se questiona a um homem médio o que entende ele a respeito de “direitos humanos” é semelhante à
resposta que se obtém quando se pergunta ao homem comum o que significa o termo “razão”, porque, em
ambos os casos, as pessoas arguirão que se trata de questão supérflua, já que o vocábulo “razão” se explica
por si mesmo, além do que, no que se refere aos “direitos humanos”, inegável se mostra que todos têm
perfeita noção de seus próprios direitos.
Portanto, o uso do termo “direitos humanos” se alargou enormemente, servindo, pois, de base para
argumentos de caráter social, político e jurídico.
Após elaborar resenha histórica em torno do surgimento dos direitos humanos e citar, inclusive,
trecho da obra de S. F. Ketchekian, Luño (1999, p. 23) destaca que a primeira aparição da idéia de direitos
humanos teve lugar durante a luta contra o regime feudal e a formação das relações burguesas, não se
devendo esquecer, ademais, que os direitos humanos são frutos da afirmação das idéias jusnaturalistas. Por
outro lado, com base nos ensinamentos de Wolfgang Goethe, Luño (1999, p. 48) esboça a seguinte
definição:
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(...) un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. (...)
La definición propuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la noción
general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto a su fundamentación
y las técnicas de positivación y protección que dan la medida de su ejercício.
Trazida, pois, a definição acima, que demonstra e menciona os elementos que compõem os direitos
fundamentais, em passo seguinte cabe investigar se seria ou é possível dizer que o direito à utilização de
água potável pode ser incluído como um direito fundamental do cidadão.
Para isso é de se analisar as características dos direitos fundamentais. De fato, segundo o melhor
escólio de Walter Claudius Rothenburg (2000, p. 145) os direitos fundamentais “(...) são universais porque
inerentes à condição humana (...)”, de modo que,
Se é certo que a noção de direitos fundamentais parte e gira em torno da idéia de atributos do ser
humano por sua mera condição existencial, a indicação do conteúdo desses direitos fica a cargo da
consciência desenvolvida por determinada comunidade em cada momento histórico.
Pois bem, levando em conta as palavras acima, que se mostram bem posicionadas para o que ora se
pretende, pode se dizer que o ser humano possui necessidades básicas, que são peculiares à sua própria
condição de ser vivo. Pode-se dizer, até mesmo, que certas necessidades são universais e se estendem a toda
e qualquer forma de vida. Ora, obviamente que isso se dá em relação à água, que é produto essencial à
existência da vida. De maneira que é de se repetir: se “(...) a noção de direitos fundamentais gira em torno
de atributos do ser humano por sua mera condição existencial (...)” (ROTHENBURG, 2000, P. 145),
dessume-se que a água ou a necessidade dela para a sobrevivência da pessoa humana se constitui em um dos
direitos fundamentais.
Sublinhe-se que a Constituição, ao impor respeito e cumprimento ao que elegeu como direito
fundamental, delimita a função estatal. É justamente por isso que Dimitri Dimolius (2010, p.47) extraiu o
conceito de que os direitos fundamentais têm por finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da
liberdade individual. São direitos de status negativus ou pretensão de resistência à intervenção estatal.
Trata-se de direitos que permitem aos indivíduos resistir a uma possível atuação do Estado. Nessa
hipótese, E (esfera do Estado) não deve intervir (“entrar”) em I (esfera do indivíduo), sendo que o indivíduo
pode repelir eventual interferência estatal, resistindo com vários meios que o ordenamento jurídico lhe
oferece. Estes direitos protegem a liberdade do indivíduo contra uma possível atuação do Estado e,
logicamente, limitam as possibilidades de atuação do Estado. (DIMOLIUS, 2010, p. 55)
Exemplo: a Municipalidade e/ou a concessionária de serviço público tem o dever de fornecer água
aos consumidores, que, por sua vez, devem pagá-la. Em uma linha lógica, poder-se-ia dizer que sem
pagamento não haveria o porquê se operar a continuidade da atividade de fornecimento. Porém, se o direito
de recebimento de água enquadrar-se entre os direitos fundamentais, os usuários podem valer-se da
possibilidade de resistência a uma intervenção estatal de corte de seu fornecimento. A questão que se coloca
é se o corte de fornecimento de água seria forma lícita de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou
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multa, ou extrapola os limites da legalidade ou constitucionalidade conferida ao direito e se este, por seu
conteúdo ou substância, encaixa-se nas características para ser considerado um direito fundamental.
A essência do direito está na proibição imediata de interferência imposta ao Estado. Trata-se de um
direito negativo, pois gera a obrigação negativa endereçada ao Estado, a obrigação de deixar de fazer algo.
Trata-se de uma obrigação de abster-se da intervenção na esfera de liberdade e garantida pela Constituição
(imperativo de omissão – Unterlassungsgebot). (DIMOLIUS, 2010, p. 55/56)
Na verdade, não há como justificar, portanto, como a simples falta de pagamento de uma conta
d’água possa ensejar que um ser humano fique ou venha a ficar privado de algo que lhe é fundamental à sua
própria existência.
Um Estado que permite a prática de semelhante ato poderia ser considerado democrático ou de
Direito? Ao cortar ou interromper o fornecimento d’água o Estado estaria realmente valorizando o seu
indivíduo-membro? Não estaria, ao contrário, somente valorizando as relações de consumo?
Ora, se nem os animais podem ser privados da água, como se justificar que possa alguém privar o
homem desse elemento essencial para a sua sobrevivência?
Portanto, uma vez caracterizado o direito fundamental como universal –como de resto foi feito nas
linhas anteriores– parece-nos que só esta caracterização já seria mais do que suficiente para se dizer que o
corte d’água, uma vez concretizado, ofende, sem dúvida alguma, o direito fundamental do cidadão.
Mas, como os direitos fundamentais têm outras características, acreditamos que outras reflexões
ainda cabem em relação à situação cuja análise ora se realiza. Com efeito, Rothenburg (2000, p. 149) aponta
que, além de universais, os direitos são (1) anteriores à positivação, além do que têm verdadeira (2) inter-
relação entre si, (3) têm possibilidade de expandir-se e (4) são inexauríveis.
Muito bem, viu-se, com base na orientação doutrinária acima, que os direitos fundamentais são
anteriores à própria positivação e por ela não podem ser esgotados. A vida é um direito fundamental e essa
consciência está presente na coletividade antes mesmo de sua positivação.
Para que exista vida –e hoje muito se fala em qualidade de vida– é necessário que a pessoa usufrua
de vários elementos básicos, dentre os quais, por óbvio, figura a água. Assim, numa sequência lógica, o
direito a ter água para a própria sobrevivência é de ser considerado também como um direito fundamental,
não sendo, inclusive, necessário que esse direito esteja explicitamente reconhecido ou positivado. Basta,
segundo pensamos, que exista consciência de sua fundamentabilidade.
No ponto relativo à inter-relação existente entre os direitos fundamentais, a Constituição Federal, no
inciso III de seu art. 1º diz que o fundamento do próprio Estado de Direito repousa e tem como base a
dignidade da pessoa humana, garantindo, também, no caput do art. 5º, a inviolabilidade do direito à vida,
sufragando, de igual maneira, em seus arts. 6º e 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado.
Ora, como o fundamento do Estado está calcado na dignidade da pessoa humana; como a saúde é
direito de todos e dever do Estado; como, para ter saúde e dignidade ou, em uma palavra, para ter vida a
pessoa carece de água potável, dessume-se que o Estado ou a pessoa jurídica concessionária de serviço
público não pode, de modo algum, interromper o fornecimento de água por falta de pagamento.
Vidal Serrano Nunes Júnior (2009, p.112), partidário inconteste dos grandes e imortais princípios
gravados na consciência humana, ao tratar do tema, não só demonstra o quanto continua válido e eficaz o
clímax da lição de Kant quanto ser a dignidade um imperativo categórico destituído de equivalência a um
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preço econômico-financeiro, como recomenda que se invoque a força de sua noção básica toda vez que se
precise preservar a dignidade das pessoas, e justamente da força moral dele brota precisas expressões em
que prefixa a linha diretriz que há de ser seguida:
“Enxergar o ser humano como um fim, e não como um meio, aponta necessariamente um outro
ângulo de abordagem do tema, o de que todos devem ter lugar na vida comunitária, donde resulta a
idéia de inclusão, com todos os necessários consectários, também se inclui na noção de dignidade.”
Segundo os constitucionalistas, por todos Pinto Ferreira (2001, p. 131), nenhuma validade prática há
nos direitos do homem se não forem efetivadas as garantias destinadas a protegê-los, as quais são “os
instrumentos práticos ou os expedientes que asseguram os direitos enunciados”. E o Mandado de Segurança,
não há dúvida, é um dos meios de amparo de enorme eficácia contra a ilegalidade ou abuso de poder da
autoridade que transgride os direitos fundamentais do homem.
Por último, conforme já se disse, os direitos fundamentais se expandem e são inexauríveis. Aliás, a
própria Carta de 1988, de modo expresso, no § 2º do art. 5º, sufraga que “Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte”, de sorte que podemos afirmar, com
apoio nos ensinamentos de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1999, p. 254), que “A atual Constituição
brasileira, como as anteriores, ao enumerar os direitos fundamentais, não pretende ser exaustiva ao
estabelecer os setenta e oito incisos do art. 5º.”
Aliás, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 83-84), a respeito do assunto, assim escreve:
A regra do art. 5º, § 2º da CF de 1988 segue a tradição do nosso direito constitucional republicano,
desde a Constituição de fevereiro de 1891, com alguma variação, mais no que diz com a expressão
literal do texto do que com a sua efetiva ratio e seu telos. Inspirada na IX Emenda da Constituição
dos EUA e tendo, por sua vez, posteriormente influenciado outras ordens constitucionais (de modo
especial a Constituição Portuguesa de 1911 [art. 4º]), a citada norma traduz o entendimento de que,
para além do conceito formal de Constituição (e de direitos fundamentais), há um conceito
material, no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao
corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo. Neste
contexto, importa salientar que o rol do art. 5º, apesar de exaustivo, não tem cunho taxativo.
Portanto, socorre o pensamento que ora se desenvolve o aspecto de que os direitos fundamentais se
expandem e são inexauríveis, de sorte que, por tudo isso, após analisar as características dos direitos
fundamentais, convencido está o autor deste trabalho de que realmente, com ou sem o pagamento da taxa, o
Estado não pode eximir-se de fornecer água potável ao cidadão. Poderia, é lógico, cobrá-lo pelo não
pagamento. Contudo, interromper ou deixar de prestar o serviço público, isso não poderia e nem pode fazê-
lo.
4.2.- As origens do Mandado de Segurança
Como parece-nos ser cabível a impetração de Mandado de Segurança contra o eventual corte de água
que venha a ocorrer, convém que se trate, também, de modo abreviado, de alguns dos aspectos em torno da
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ação mandamental, iniciando pelas origens do instituto, segundo escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(2000, p. 612):
O Mandado de Segurança foi previsto, pela primeira vez, na Constituição de 1934, desapareceu na
Constituição de 1937 e voltou na Constituição de 1946.
Ele surgiu como decorrência do desenvolvimento da doutrina brasileira do habeas corpus. Quando
a Emenda de 1926 restringiu o uso dessa medida às hipóteses de ofensa ao direito de locomoção,
os doutrinadores passaram a procurar outro instituto para proteger os demais direitos. Sob
inspiração dos writs do direito norte-americano e do juicio de amparo do direito mexicano,
institui-se o Mandado de Segurança. Está hoje previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição e
disciplinado pela Lei nº 1.533, de 31-12-51.[1]
Como é sabido, outros sistemas também possuem mecanismos de reação para enfrentar eventuais
atos abusivos e ilegais praticados por autoridades públicas. José da Silva Pacheco (1991, p. 101-108) arrola,
dentre esses sistemas, o francês, o italiano, o anglo-americano e o mexicano.
4.3.- O conceito de direito líquido e certo para a impetração da segurança, a possibilidade de
concessão de liminar e seu condicionamento à caução
Ao se questionar se a ação mandamental seria ou é cabente e se o juiz deve ou não conceder a
liminar, os autores deste trabalho têm o convencimento de que a ação é, sim, cabível, por tratar-se de uma
garantia constitucional, que se traduz como o meio ou instrumento judicial de tutela de direito individual,
próprio, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de sua funções, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder, consoante estabelece o
inc. LXIX do art. 5º da Lei Maior.
Deste modo, como principalmente no Estado do Paraná, o fornecimento de água é realizado por
concessionária de serviços públicos, ou seja, por um agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
de Poder Público, a impetração da segurança se mostra possível sem dúvida alguma.
Os textos, tanto da Constituição como da lei mandamental, fazem referência a direito líquido e
certo, o que sugere e leva a se proceder à revisão conceitual em torno da referida expressão. Dentre os
escritores que se dedicaram a tanto, impõe-se mencionar Hely Lopes Meirelles (1992, p. 25):
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito
invocado, para ser amparável por Mandado de Segurança, há de vir expresso em norma legal e
trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for
duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e
fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros
meios judiciais. (grifo do autor)
Portanto, à luz dos conceitos acima, resta bem claro que, ocorrida a suspensão do fornecimento de
água, isso equivale a lesão ao direito líquido e certo do usuário do serviço público, que tem por isso, direito
à segurança. E tendo, então, direito à segurança, é de se passar, a seguir, à análise dos requisitos para
obtenção de liminar em matéria de Mandado de Segurança, sendo que a matéria encontra-se disciplinada no
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inciso III e §§1º a 5º do art. 7º da Lei n° 12.016, de 07 de agosto de 2009. Relevante dizer, neste passo, na
linha do pensamento de Fredie Souza Didier Jr (2002)[2], que o pedido de suspensão liminar tem a natureza
antecipatória, já que visa antecipar os efeitos da futura sentença. Para obtê-la terá o usuário de demonstrar
um risco de dano que poderá tornar a medida ineficaz quando da sua concessão.
A nova Lei de Mandado de Segurança, no inc. III do art. 7º, inovou quanto ao direito imediatamente
anterior, ao facultar ao juiz que exija ao impetrante que preste caução para que possa conceder a tutela
liminar, “com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica". Vê-se um retrocesso evidente.
Há quem não pensa assim, como o juiz Márcio Kammer de Lima (2009), ao defender a tese de que
se parte “da equivocada premissa de que os magistrados lançarão mão do uso indiscriminado da exigência
da contracautela, quando não vai nesse sentido a melhor interpretação do reportado enunciado legal”.
Sustenta, com perspicácia, que os "elementos condutores" à tutela liminar “continuam rigorosamente os
mesmos: relevância da fundamentação e risco de ineficácia do provimento final. Verificados in concreto,
impõe-se o deferimento da liminar, inexorável e incondicionalmente.”
Todavia, do modo que o referido inc. III do art. 7º autoriza ao magistrado condicionar o deferimento
da liminar à exigência da caução, não se pode fiar que haverá tamanho equilíbrio de controle inspirado a que
não se limite o direito à tutela mandamental originado em inquestionável essência de direito fundamental.
Não! A liberdade não há de morrer no Brasil, que, não faz muito, teve seu povo reduzido ao
silêncio, amordaçado então, porém, a duras penas ascendeu a um Estado Democrático Social de Direito. Há
os que se querem exaltados ao poder e desejam avassalar o povo, tirando-lhe a voz e a liberdade.
Não foi por outro motivo que o então presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, Cezar Britto, ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade (Adin
nº 4296) contra a Lei 12.016/09, que regulamentou o Mandado de Segurança (MS) individual e coletivo. O
relator da ação é o ministro Marco Aurélio Mello.
A Adin questiona dispositivos da nova lei, inclusive o inciso III do artigo 7º, que faculta a exigência
de caução ou fiança para fins de concessão de liminar em Mandado de Segurança, o que, para o presidente
da OAB, cria um verdadeiro "apartheid" judicial, entre ricos e pobres, entre quem pode e não pode pagar a
caução, o que afronta a Constituição Federal. Vários outros dispositivos da lei que regulamenta o MS são
atacados pela entidade por serem considerados inconstitucionais.
As situações sob o presente estudo vêm a calhar, uma vez que nelas se cuida justamente de pessoas
vulneráveis que aspiram acesso à Justiça por meio do remédio heróico, e por serem inadimplentes nem
mesmo podem quitar o quanto devem de tarifa de água e quiçá multa, e por isso se lhes pode o juiz negar a
medida liminar, só e só -enfatize-se-, porque sem condições de prestar caução dita idônea.
Instalou-se na legislação infraconstitucional brasileira, com pretensa força para alterar um direito
fundamental de acesso à Justiça, não há dúvida, um escandaloso retrocesso...
Pontifica o Prof. Vidal Serrano Nunes Júnior (2009, pp. 117-118) que o denominado princípio da
proibição do retrocesso em matéria de direitos sociais tem sido cogitado pela doutrina nacional e
estrangeira. Põe exemplo: violaria esse princípio a revogação pura e simples de uma lei para incrementar um
direito subjetivo, lei essa necessária para integrar norma constitucional de eficácia limitada de princípio
intuitivo (classificação de José Afonso da Silva).
Na situação em foco, num grau de gravidade elevadíssimo, por detonar, por um lado, norma
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constitucional atributiva de direito público subjetivo de acesso ao Poder Judiciário, por outro lado, nela está
contida estrutura fulgentemente diferenciada quanto ao grau de densificação, há muito consagrada pela
tradição libertária brasileira, não obstante banida em alguns períodos de agonizante terror.
Isso incitou o espírito do presidente Cezar Britto que criticou em nota, com veemência, a decisão do
Presidente da República de sancionar, sem qualquer dos vetos propostos pela OAB, a lei que dá nova
regulamentação ao Mandado de Segurança. Para Cezar Britto, a nova lei é "elitista e fere de morte o direito
de defesa do cidadão". A lei exige depósito prévio para concessão de liminares, o que, segundo esse
dirigente dos advogados –ínsita-se–, criou “um verdadeiro ´apartheid´ no Judiciário entre pobres e ricos”.
"O Mandado de Segurança, instituído em 1932, possui status constitucional desde 1934, e não podia
ser amesquinhado pelo legislador ordinário", disse.
Ainda segundo o então presidente nacional da OAB, "não é possível admitir que apenas os dotados
de bens, que podem efetuar depósito prévio, poderão ter medidas liminares em seu favor. Essa disposição
cria uma justiça acessível apenas aos ricos, inconcebível em um Estado Democrático de Direito". No
entendimento do Conselho Federal da OAB, o veto ao projeto deveria ter recaído sobre três pontos, sendo o
primeiro ao artigo 7º, III, e ao parágrafo segundo do artigo 22, que condicionam a concessão de liminares à
prestação de garantia e "amesquinham" a amplitude constitucional do Mandado de Segurança.[3]
Ao Supremo caberá colorir com a sua luz solar o rumo a ser tomado. Dirá se o direito de liberdade
há de ressentir-se, ou não, da garantia incontinenti da liminar. O ministro relator Marco Aurélio Mello, com
a sensibilidade jurídica que lhe é peculiar, ao aplicar o rito do artigo 12 da Lei 9.868/99 à dita Ação Direta
de Inconstitucionalidade (Adin) nº 4296, em face da relevância da matéria, decidiu submeter o processo
diretamente ao Tribunal, que terá a possibilidade de julgar definitivamente a ação em vez de apreciar
primeiramente a medida cautelar.
Acredita-se firmemente que o Pretório Excelso, ao analisar o enfraquecimento ou a supressão
mesmo dessa garantia constitucional, estará preocupado pela liberdade do indivíduo e pelo direito, e não
descurará do dever de preservar o bem-estar propiciado pela segurança da Constituição frente a um eventual
e provisório arbítrio deflagrado pelo poderoso do momento.
Aliás, no magistério de Américo Bedê Freire Júnior (2005, p. 39), hoje, a releitura da separação dos
poderes leva à forma de efetivação da Constituição no Estado Democrático de Direito, com o
redimensionamento, portanto, da função judicial na materialização da Constituição. Indica que a função
judicial atravessa uma profunda crise de identidade, uma vez que antigamente só intervinha plenamente nas
relações privadas, não tendo legitimidade de intervir nas questões públicas, cujo espaço era deixado para os
eleitos. Agora, o Judiciário há de rever essa posição e passar a intervir mais ativamente no espaço público.
Segundo a voz impulsiva de Lenio Streck (1988, p. 90), da CF de 1988 ergue-se uma nova ordem
jurídica em que as “inércias do Executivo e falta de atuação do Legislativo passam a poder ser supridas pelo
Judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos previstos na Constituição que estabeleceu o
Estado Democrático de Direito. Ou isto, ou tais mecanismos legais/constitucionais podem ser expungidos
do Texto Magno”.
No entender de Mauro Cappelletti (1999, p.47), os tribunais hão de escolher uma das opções: (a)
manter-se, na função tradicional, nos acanhados limites do século XIX , ou (b) erguer-se ao nível dos outros
poderes, tornando-se “o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco
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administrador”.
Voltemos a Bedê Freire Júnior (2005, p. 42), onde há a feliz conclusão no sentido de que possíveis
zonas de tensões serão produzidas se o Judiciário tomar uma postura mais ativa [e altiva] em face das
demais funções do Poder. Entrementes, coloca (e bem) não se almejar a supremacia de qualquer uma das
funções, mas a supremacia da Constituição. O que se quer, por conseguinte, é que o Judiciário não se quede
numa função servil de mero burocrata a chancelar atos dos outros Poderes.
Consigna-se aqui e desse modo nossa indignação, que, aliás, associa-se a tantas as outras em idêntico
sentido, como ao brado de repulsa de Antonio Ricardo Moreira[4], em face do draconiano dispositivo legal
sob exame, não somente por sua flagrante inconstitucionalidade, mas também porque “faz ressurgir uma
verdadeira segregação social em nosso país, ou seja, só poderá se defender da máquina pública quem tem
dinheiro. Os pobres terão que amargar seus infortúnios sem poder, sequer, bater nas portas do judiciário.”
homem.
Em suma, sem essa garantia constitucional será mais difícil proteger o exercício dos direitos do
Outro absurdo há e põe-se para almejar ainda mais a onipotência estatal indevida. Trata-se do § 2º do
art. 1º da nova Lei do Mandado de Segurança, na medida em que limita o cabimento do mandamus,
excluindo de sua abrangência a possibilidade de insurgência “contra os atos de gestão comercial praticados
pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de
serviço público”.
Ora, o que nos interessa neste estudo é justamente “os atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de (...) concessionárias de serviço público”, e não faltará quem, sem razão, venha a querer
excluir - também por esse meio do mesmo modo severo e duro -, do amparo do writ o ato inconstitucional
de corte de fornecimento de água.
Passa-se doravante a abstrair esse revoltante condicionamento, e retoma-se o exame dos antigos e
ainda atuais requisitos para o deferimento da medida liminar.
Meirelles (1992, p. 56-57)[5] bem analisa os termos da questão quando escreve:
Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos
motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável
ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fumus boni juris e
periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença
final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de
dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a
apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos,
nem nega poderes à Administração. Preserva apenas o impetrante de lesão irreparável, sustando
provisoriamente os efeitos do ato impugnado.
Portanto, pode-se dizer que os pressupostos da concessão da liminar estão apostos em duas bases,
necessitando, pois, a ocorrência de relevante fundamento, ou seja, a parte deve ter direito líquido e certo,
que é aquele que deve ser comprovado, como se viu, de plano por meio de prova documental, ressaltando-
se, outrossim, que tal requisito é mais do que o fumus boni juris; terá, também, de demonstrar que haverá
ineficácia da medida, que do ato impugnado possa resultar, se não atendido, pressuposto este que é
precisamente o periculum in mora.
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Acaso o juiz, mediante análise dos documentos anexados à inicial e das próprias alegações do
impetrante, constate, embora em cognição sumária, não estar presente direito líquido e certo, denegará o
Mandado de Segurança. Daí se extrai, portanto, ser insuficiente o mero fumus boni juris para a concessão da
liminar. Imprescindível, pois, para que ela venha a ser concedida, estar evidente e provada a alegação. Nem
mesmo será possível dilação probatória quer para a concessão da liminar, quer para a concessão definitiva
da segurança.
Desta maneira, após realizar a abordagem em torno da possibilidade da impetração da ação
mandamental, sua natureza, bem como a possibilidade ou não da concessão da liminar, convém que se
investigue, agora, o chamado mérito da segurança, levando-se em consideração tanto a tese do usuário como
a contrária, para, ao final, optar-se por uma ou outra solução.
4.4.- O mérito do Mandado de Segurança
4.4.1.- Orientações a favor do usuário
Mostra-se bastante interessante a abordagem que Marcello Caetano (s. d., p. 3-4) faz em torno das
necessidades decorrentes da vida em sociedade que, de início são individuais mas, ao depois, transmutam-se
em coletivas. Eis o trecho, que menciona, inclusive, a necessidade da água potável:
A par destas necessidades colectivas essenciais aparecem outras que, embora independentes da
vida em sociedade e portanto essencialmente individuais, são hoje, em virtude do complexo da
vida social, satisfeitas graças a processos coletivos. (...)
Por exemplo: o homem tem sede, quer viva em sociedade, quer se conceba a viver isolado, e pode
por si só procurar na nascente a água para se dessedentar. A complexidade da vida social tornou,
porém, incómodo, e em muitos casos impossível, que se deixa a cada qual a procura na origem dos
bens úteis para a satisfação das necessidades individuais: e então no seio da sociedade surgem
intermediários que se encarregam de obter esses bens para os colocar à disposição de cada um. Um
intermediário procederá à captação da água nas nascentes, ao seu transporte para a povoação, à sua
distribuição domiciliária – e cada indivíduo, depois, não tem mais esforço a fazer do que o de
utilizar torneiras em sua casa. Se o intermediário deixar de actuar, todas as pessoas que vivem
numa povoação sentirão a privação da água e a aflição da sede. A existência do serviços
abastecedor criou uma necessidade colectiva instrumental.
Dito isso, é de se enfatizar que os argumentos do usuário, como se viu, estão alicerçados no fato de
que o serviço de fornecimento de água não pode ser interrompido por falta de pagamento, visto que, para a
concretização da cobrança existem formas judiciais adequadas. E mais, além de ser privado daquilo que é
essencial à sua sobrevivência (a água), a interrupção do fornecimento ainda o expõe ao ridículo, situação
esta que é vedada pelo artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, confortando também o direito do
usuário, o contido no artigo 22, também do CDC, que estabelece, inclusive, que os serviços devem ser
contínuos.
Desta maneira, o corte não se mostra possível. Em prol da tese do usuário, outrossim, algumas
decisões jurisprudenciais têm sido proferidas. Veja-se a propósito a orientação do Egrégio 1º Tribunal de
Alçada Cível do Estado de São Paulo quando apreciou e julgou o apelo manejado em sede de Mandado de
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Segurança (Ap. MS 647.627-3 - 9ª Câm. Ext. - j. 09.10.1997 - rel. Juiz Sebastião Flávio da Silva Filho): [6]
SERVIÇO PÚBLICO - Água potável - Suspensão do fornecimento em virtude de inadimplência do
usuário - Inadmissibilidade - Voto vencido.
O fornecimento de água potável nos domicílios é serviço público essencial posto à disposição do
cidadão, que não tem o arbítrio de recusá-lo não podendo, portanto, ser dele privado, em virtude de
inadimplência, a qual deve ser resolvida pelos meios judiciais ordinários.
Veja-se, ademais, outrossim, a seguinte decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no
recurso especial nº 201.112-SC, que teve como relator o Ministro Garcia Vieira: [7]
O fornecimento de água, por tratar-se de serviços público fundamental, essencial e vital ao ser
humano, não pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, já que o Poder
Público dispõe dos meios cabíveis para a cobrança dos débitos dos usuários. Ademais, se os
serviços públicos são prestados em prol de toda a coletividade, é medida ilegal sua negação a um
consumidor tão-somente pelo atraso no seu pagamento.
4.4.2.- Orientações contrárias ao usuário
Feita, assim, investigação em torno dos argumentos do usuário, este trabalho não se mostraria
completo se o contraponto também não fosse prestigiado, de sorte que é preciso centrar, também, a atenção
na tese do prestador dos serviços que, como se disse em linhas atrás, penderá por dizer que o ato da
suspensão dos serviços públicos está calcado, no âmbito da legislação federal, no inciso II do § 3º do artigo
6º da Lei nº 8.987, que diz que não se caracteriza como descontinuidade dos serviços a interrupção por
inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Tal argumento tem sido acatado por alguns escritores. Com efeito, Luiz Alberto Blanchet (1995, p.
42), ao analisar a Lei nº 8.987, escreve:
O segundo motivo (...) da interrupção -inadimplemento do usuário- põe termo a equivocado
entendimento de alguns no sentido de que o consumidor de energia elétrica, por exemplo, mesmo
quando inadimplente, teria direito à continuidade do serviço. O princípio da permanência do
serviço público protege exclusivamente aqueles que se encontram em situação juridicamente
protegida, e o consumidor inadimplente evidentemente não se encontra em tal situação, inclusive
em função do princípio da igualdade dos usuários perante o prestador do serviço.
De outra banda, vários julgados também têm prestigiado e reconhecido a tese no sentido de que a
suspensão do fornecimento de água é possível.
A jurisprudência, portanto, não é pacífica em torno do tema. Mas, de qualquer forma, aí está
delineada a controvérsia, de sorte que é chegada a hora de tomar partido em torno do debate, mesmo porque
a situação não acomoda que se repita, a respeito das teses do usuário e do prestador de serviços, o velho
mote segundo o qual tout le deux ont raison, de maneira que é de se analisar se, uma vez prevalecida a
possibilidade de suspensão do fornecimento de água, não estar-se-ia diante do mero simbolismo
constitucional.
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4.4.3. Da Lei nº 11.445/2007 e Projeto de Lei nº 178/08 em trâmite no Congresso Nacional
Ao prestador do serviço público de água, o inciso V do art. 40 da Lei 11.445, de 05 de janeiro de
20007, possibilita interrompê-lo em decorrência do inadimplemento do usuário, se houver omissão no
pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado. No § 2º do mesmo artigo, o legislador criou a
obrigatoriedade de um prévio aviso formal ao usuário por prazo ao menos igual a 30 (trinta) dias da data
prevista para a suspensão.
Ainda no § 3º do mesmo dispositivo, ressalva a interrupção ou restrição do fornecimento de água por
inadimplência de estabelecimentos de saúde, de instituições educacionais, de internação coletiva de pessoa e
a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social, no que se deverá obedecer a prazos e
critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas.
Embora se reconheça alguma melhoria, consistente na abertura de nova perspectiva para a solução
do problema, não se pode aceitá-la, uma vez que a legislação assim positivada continua sem respeitar o
mínimo vital do indivíduo. Ora, se há a possibilidade do fornecedor da água buscar o equivalente financeiro
do serviço prestado por meio de ação judicial de cobrança normal da tarifa, que é meio alternativo razoável,
não se justifica que se tome a medida extrema de cortar o fornecimento de água, líquido essencial ao ser
humano. Essa essencialidade não constitui mero benefício ao bem estar da população, pois vai muito além,
uma vez que sem esse precioso líquido nem mesmo se pode pensar na sobrevivência do indivíduo. É
mesmo, sem dúvida, um mínimo vital.
Esse mínimo vital, até que não seja previamente previsto em orçamento ou como encargo de quem
deve prestar o serviços de fornecimento de água, não pode sofrer restrições orçamentárias e deve respeitá-lo
tanto o órgão estatal como a entidade concessionária.
O Prof. Vidal Serrano Nunes Júnior (2009, p.176), após se insurgir contra a importação pelo Brasil
da denominada teoria da reserva do possível, mostra que os limites materiais do orçamento contrapõem-se
ao “aumento progressivo das exigências dos cidadãos em relação aos direitos de participação nos benefícios
da vida associada (direitos fundamentais sociais). Ao prosseguir nessa mesma linha de raciocínio, mesmo
firmando-se na concepção original da teoria da reserva do possível, esse estudioso entende, em apertada
síntese que se deve observar dois pontos essenciais de seu regime jurídico:
· observância, intransigente e incondicionada, do mínimo vital;
· realização de outros direitos sociais, condicionada às possibilidades do orçamento, desde que
comprovado o esforço proporcional do Estado em dar resposta à respectiva demanda social.
(grifamos)
Frise-se que tramita no Congresso Nacional, Projeto de Lei nº 178/08 de iniciativa do Senador
Antonio Carlos Valadares, já aprovado terminativamente na Comissão de Constituição e Justiça do Senado,
no dia 06 de abril de 2010, que proíbe o corte de serviços básicos essenciais, como fornecimento de água,
energia elétrica, tendo como beneficiados pessoas e famílias de baixa renda, instituições de saúde, escolas,
presídios e centro de internações de jovens. Ademais, o projeto de lei confere, inclusive às pessoas não
agraciadas por esse benefício realmente otimizado, o direito de serem previamente notificadas, no prazo
mínimo de 30 dias, antes de o corte do serviço de fornecimento de água vir a ser efetivado, para a liquidação
do quantum devido.
Os autores continuam defendendo, com o mesmo raciocínio e motivos até aqui expostos, a
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inconstitucionalidade da Lei 11.445/2007. Assim, pelos motivos esposados na tese favorável ao usuário,
embora não se possa deixar de olvidar que há pequeno avanço tanto na referida Lei quanto no Projeto de Lei
178/2008 ao conferir e proteger grupos de pessoas que necessitam de serviços essenciais, com restrição de
ação do poder público ou de seus concessionários aos hipossuficientes, grupos vulneráveis e minorias, tem-
se que avançar ainda mais, a fim de proteger o mínimo vital.
Ante o exposto, crêem os autores deva ser alterada mesmo a Lei 11.445/2007, todavia, se vier a ser
aprovado, pelos parlamentares federais, o Projeto de Lei nº 178/08, ainda não se chagará à preservação
necessária do mínimo vital do consumidor de água economicamente fragilizado e bem por isso eventual ou
recidivamente inadimplente.
5. Do mero simbolismo constitucional uma vez prevalecida a possibilidade de se suspender o
fornecimento de água
Demonstrou-se, até aqui, que o princípio orientador, contido na Carta Maior, enseja e leva a se
dessumir que a garantia do fornecimento de água está atrelado ao fato de que o usuário tem o direito
fundamental de ter a água potável, não só em decorrência de seus atributos de ser humano que, sem ela, não
reúne sequer condições para sua existência.
Ora, mesmo que exista lei, como se demonstrou, que permite o corte do fornecimento da água, a
norma constitucional evidentemente haverá de prevalecer sobre a referida regra infraconstitucional. E isso
decorre porque é a própria Constituição que, em seu inciso III do art. 1º, diz que o fundamento do próprio
Estado Democrático de Direito repousa e tem como base a dignidade da pessoa humana, isso sem contar as
garantias sufragadas nos artigos 6º e 196, que estabelecem que a saúde é direito de todos e dever do Estado,
de sorte que não se pode conceber, com base nisso, que se permita possa alguém ficar privado de água.
Em verdade, essa possibilidade, de se privar alguém de água, enseja até mesmo a que se afirme que,
com isso, os cânones constitucionais estariam se convertendo em verdadeiros simbolismos.
Com efeito, veja-se, a propósito, o escólio de Marcelo Neves (2007, p. 99) que, depois de analisar a
ocorrência de situações em que se tem a legislação simbólica, a respeito especificamente da
constitucionalização simbólica assim escreve:
A constitucionalização simbólica vai diferenciar-se da legislação simbólica pela sua maior
abrangência nas dimensões social, temporal e material. Enquanto na legislação simbólica o
problema se restringe a relações jurídicas de domínios específicos, não sendo envolvido o sistema
jurídico como um todo, no caso da constitucionalização simbólica esse sistema é atingido no seu
núcleo, comprometendo-se toda a sua estrutura operacional. Isso porque a Constituição, enquanto
instância reflexiva fundamental do sistema jurídico (...), apresenta-se como mera metalinguagem
normativa em relação a todas as normas infraconstitucionais, representa o processo mais
abrangente de normatização no interior do direito positivo.
Com isso, segundo ainda Neves (2007, p. 103), após analisar que a constitucionalização simbólica
pode-se apresentar como mera corroboração de determinados valores sociais ou como fórmula de
compromisso dilatório, o texto constitucional, mesmo trazendo a garantia ao direito fundamental, o que se
tem, em casos como o que ora se analisa, é, em última análise, uma constitucionalização-álibi:
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Porém, nessa hipótese, não estaríamos mais no domínio estrito dos compromissos-fórmula
dilatórios –que sempre podem surgir em qualquer processo de constitucionalização, implicando
função simbólica de aspectos parciais da Constituição–, senão perante o problema mais abrangente
da constitucionalização-álibi. Daí porque restrinjo a questão da constitucionalização simbólica aos
casos em que a própria atividade constituinte (e reformadora), o texto constitucional e o discurso a
ele referente funcionam, antes de tudo, com álibi para legisladores constitucionais e governantes
(em sentido amplo), como também para detentores do poder não integrados formalmente em
organização estatal.
Ora, os princípios constitucionais citados, seja o que dá fundamento ao Estado Democrático de
Direito e sobreleva a dignidade da pessoa humana (Cf. art. 1º, III) como um de seus principais pilares, seja o
que estabelece que os objetivos da República envolvem a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, com vista a erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais (Cf. art. 3º, inc. I e III), não se
harmonizam, de modo algum, com a legislação infraconstitucional que permite a interrupção do
fornecimento de água potável para uma determinada pessoa, porque, essa permissão, em última análise, se
traduz em converter o texto constitucional em algo simbólico e destituído, portanto, de qualquer valor e
efetividade.
É tempo, portanto, de se ter o direito fundamental não como mera declaração de princípios, mas
como verdadeiras normas que conferem direitos subjetivos aos indivíduos, sendo importante relevar, por
oportuno, o escólio de Virgílio Afonso da Silva (2008, p. 77) que, ao destacar o papel de sistema de valores
que os direitos fundamentais desempenham no ordenamento jurídico, escreve:
Esse sistema de valores não pode ser confundido, contudo, com a superada idéia de “mera
declaração de princípios”, mencionada acima. A concepção de “declaração de princípios”, muito
difundida, especialmente na República de Weimar, quase sempre foi entendida como simples
“declaração de intenções” do poder constituinte em relação à atividade legislativa, uma declaração
sem valor normativo e, por isso, não vinculante. Um sistema de valores pretende ser muito mais do
que isso, pois é o ponto de partida, vinculante, para uma constitucionalização do direito e uma
ampliação da própria força normativa da constituição.
Sabe-se, ademais, segundo o pensamento de Häberle, que todos somos regulados pela norma
constitucional e ao mesmo tempo somos intérpretes dela. Isso, inclusive, levou ainda Silva (2008, p. 113),
ao analisar os textos de Häberle, a fazer mais os seguintes comentários, que se mostram importantes para o
presente trabalho:
Isso significa que praticamente todas as ações humanas seriam ao mesmo tempo reguladas pela
constituição e uma manifestação de uma interpretação constitucional, o que teria como
consequência o fato de que nenhuma área da vida teria independência das normas constitucionais.
O legislador, nesse sentido, seria um mero intérprete da Constituição, e sua tarefa consistiria
sobretudo na efetivação dos direitos fundamentais.
Portanto, é preciso consolidar, de vez, que os direitos fundamentais expressam valores que devem ter
real concretude e não meras declarações simbólicas de princípios.
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6.- Considerações finais
Para pôr fecho a este opúsculo, parece oportuno que se transcreva as sábias palavras de Miguel
Maria de Serpa Lopes (1959, p. 95) que, ao se manifestar sobre a interpretação das leis, assim se escreve
Em nosso Direito, portanto, não há espaço para uma jurisprudência do Direito, no sentido direto de
uma fonte de Direito.
Nem outro é o sentido em alguns julgados de nossos Tribunais.
O Tribunal de Apelação do Estado da Guanabara, a propósito (...) doutrinou que “a lei sempre teve
e tem cunho de generalização. Não prevê todos os casos que possam ocorrer no presente e no
futuro. A sua rigorosa interpretação não raro conduz a soluções desumanas. Humanizar as leis,
aplicá-las com equidade, bom-senso, individuação, atentas sempre às realidades da vida, à
relatividade das coisas, às exigências atuais da sociedade, da cultura e da civilização, eis os
princípios que devem preponderar nas decisões judiciais.”
Tais palavras, ditas há tempo e extraídas de antigo julgado do Estado do Rio de Janeiro, ainda soam
atuais para a conclusão deste trabalho. Com efeito, analisadas bem os termos de ambas as teses, é de se
inclinar e prestigiar o ponto de vista do usuário. E assim se diz porque o fornecimento de água, nos dias
atuais, é serviço essencial, de sorte que o cidadão não pode, de modo algum, dela prescindir, sob pena de
pôr em risco a sua própria sobrevivência.
Ademais, mesmo sendo específico e de utilização individual e mensurável, não deixa dito serviços
de ter, como se disse, característica de essencial à vida do cidadão, de modo que sua continuidade é
imprescindível, além do que envolve saúde pública, bem este que é, de resto, tutelado pela Carta Maior
(cânones 196 a 200).
Portanto, o corte se mostra abusivo, pelo que cabente é, sim, o Mandado de Segurança, para
assegurar o direito líquido e certo do usuário a ter o serviço público de água.
Apesar de ter esse entendimento, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça mudou os rumos de sua
orientação em relação ao assunto. De fato, veja o teor da decisão proferida no Resp 822090/RS[8], que teve
como relator o Ministro José Delgado, que inclusive não admite o corte d’água, como se pode observar pelo
teor da ementa do julgado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE
PAGAMENTO DE TARIFA DE ÁGUA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE.
IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO
DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES. (...)
2. Não resulta em se conhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa
concessionária fornecedora de água e consistente na interrupção de seu serviço, em face de
ausência de pagamento de fatura vencida. A água é, na atualidade, um bem essencial à população,
constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua
prestação, pelo que se mostra impossível a sua interrupção. (...)
5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar
a fim de impedir suspensão de fornecimento de água. Esse é o entendimento deste Relator.
6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto
de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter
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uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que “é lícito à
concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor
de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta”.
À guisa de arremate ante todo o exposto, sustentamos que mesmo existindo lei que permite a
suspensão do fornecimento dos serviços públicos e mesmo diante da orientação do Superior Tribunal de
Justiça, quer nos parecer que o melhor caminho, para se enfrentar o caso ora analisado, seria e é realmente o
de “(...) humanizar as leis, aplicá-las com equidade, bom-senso, individuação, atentas sempre às realidades
da vida, à relatividade das coisas, às exigências atuais da sociedade, da cultura e da civilização (...)”,
porque exatamente são esses os princípios que devem preponderar nas decisões judiciais, tudo para que não
tenhamos, como se disse, situação que envolva mera constitucionalização simbólica que, no caso brasileiro,
tem-se denominado de constituição dirigente, que foi criada, portanto, com o fito de fixar planos de ação
para a transformação da própria sociedade.
Referências bibliográficas
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994.
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[1] Tanto o Mandado de Segurança individual como o coletivo, hodiernamente, estão previstos no artigo 5º, LXIX
e LXX, da Constituição, e disciplinados pela Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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[2] A liminar em mandado de segurança antecipa os efeitos da futura sentença que decidir pela procedência do pedido, sendo, portanto,
medida antecipatória. Esta característica é percebida por todos quantos estudaram o tema, até mesmo por aqueles que concebem a medida
liminar como cautelar — estes últimos, como vimos, davam mais valor ao elemento segurança.
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[3] Disponível em: