universidade federal fluminense escola de serviço social programa ...
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sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez, expressa<br />
uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo <strong>de</strong><br />
interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance<br />
<strong>de</strong> suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se <strong>de</strong><br />
um mecanismo para contornar, bypassar o processo político<br />
majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou<br />
incapaz <strong>de</strong> produzir consenso. Os riscos da judicialização e,<br />
sobretudo, do ativismo envolvem a legitimida<strong>de</strong> <strong>de</strong>mocrática, a<br />
politização da justiça e a falta <strong>de</strong> capacida<strong>de</strong> institucional do<br />
Judiciário para <strong>de</strong>cidir <strong>de</strong>terminadas matérias. (sem negrito no<br />
original)<br />
A temática insere-se em uma dimensão maior e já tem sido objeto <strong>de</strong> estudos na<br />
Europa e nos Estados Unidos. Po<strong>de</strong>-se encontrar uma linha cronológica com base em Hannah<br />
Arendt (1971) 36 , que sugere o momento histórico em que a questão <strong>social</strong> adquiriu relevância,<br />
passando pelos estudos eurocêntricos <strong>de</strong> Marshall sobre a evolução dos direitos em direção à<br />
cidadania, até aos estudos mais recentes <strong>de</strong> Mauro Capeletti (1999), Ronald Dworkin (2003 e<br />
2005), Jurgen Habermas (1997) e Antoine Garapon (2001) que se bifurcam em duas teorias<br />
acerca da intervenção judicial na efetivação dos direitos sociais.<br />
As duas correntes citadas são representadas pelas vertentes susbstancialista (Capelletti<br />
e Dworkin) e procedimentalista 37 (Habermas e Garapon) prescritivas, respectivamente, <strong>de</strong> um<br />
absoluto protagonismo da Constituição em relação ao cenário político e <strong>de</strong> uma mitigação<br />
36 Apud BODSTEIN, Regina Cele <strong>de</strong> A. Cidadania e mo<strong>de</strong>rnida<strong>de</strong>: emergência da questão <strong>social</strong> na agenda<br />
pública. Cad. Saú<strong>de</strong> Pública [on line]. 1997, vol.13, n.2, pp. 185-193. ISSN 0102-311X. doi: 10.1590/S0102-<br />
311X1997000200002.<br />
37 Duas perspectivas analíticas que remetem ao dilema tocqueviliano da igualda<strong>de</strong> versus liberda<strong>de</strong>, aqui visto<br />
pelo prisma das relações entre direito e política. Na vertente substancialista, é proposto um protagonismo do<br />
conteúdo axiológico expresso na norma constitucional, prescrevendo uma vinculação do juiz a princípios sociais<br />
(constitucionais) prévios, sendo o magistrado um guardião daquelas promessas, o que po<strong>de</strong> induzir uma<br />
tendência à legalida<strong>de</strong> estrita ou normativida<strong>de</strong> cristalizada. Aqui, oportuna a reflexão <strong>de</strong> Vera da Silva Telles:<br />
“Como forma <strong>de</strong> sociabilida<strong>de</strong> e regra <strong>de</strong> reciprocida<strong>de</strong>, os direitos constroem, portanto, vínculos propriamente<br />
civis entre indivíduos, grupos e classes.....constroem uma gramática civil que baliza práticas e interações sociais<br />
por referência ao que é reconhecido como medida <strong>de</strong> justiça, medida que é sempre alvo <strong>de</strong> questionamentos e<br />
reformulações nos embates e litígios <strong>de</strong> posições e interesses, valores e opiniões, mas que é sempre solidária com<br />
critérios, muitas vezes implícitos, não redutíveis às prescrições legais, que fazem a partilha entre o legítimo e o<br />
ilegítimo, entre o permitido e o interdito, o obrigatório e o facultativo. (grifo nosso) (In TELLES, Vera da Silva.<br />
Direitos sociais: afinal do que se trata ? Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999 . p. 138-139). De outro giro, na<br />
dimensão procedimentalista, pugna-se por uma cidadania ativa, colocando-se o direito a <strong>serviço</strong> <strong>de</strong> valores<br />
<strong>de</strong>mocráticos, ensejando à socieda<strong>de</strong> civil a efetiva possibilida<strong>de</strong> <strong>de</strong> participação na <strong>de</strong>finição da vonta<strong>de</strong><br />
majoritária. Por essa perspectiva, a invasão da política pelo direito, típica da dimensão substancialista, conduziria<br />
à perda da liberda<strong>de</strong> e à redução do cidadão à condição <strong>de</strong> mero cliente <strong>de</strong> um Estado provedor. Todavia, é<br />
preciso consi<strong>de</strong>rar que a complexida<strong>de</strong> <strong>de</strong> certas matérias não po<strong>de</strong> ser tratada apenas no âmbito <strong>de</strong> uma<br />
processualida<strong>de</strong> <strong>de</strong>mocrática, <strong>de</strong>mandando o concurso <strong>de</strong> um corpo técnico que também não se po<strong>de</strong> reduzir a<br />
juristas. A visão <strong>de</strong> Bobbio: “O excesso <strong>de</strong> participação, produto do fenômeno que Dahrendorf chamou<br />
<strong>de</strong>preciativamente <strong>de</strong> cidadão total, po<strong>de</strong> ter como efeito a sacieda<strong>de</strong> <strong>de</strong> política e o aumento da apatia eleitoral.<br />
O preço que se <strong>de</strong>ve pagar pelo empenho <strong>de</strong> poucos é freqüentemente a indiferença <strong>de</strong> muitos. Nada ameaça<br />
mais matar a <strong>de</strong>mocracia que o excesso <strong>de</strong> <strong>de</strong>mocracia.” BOBBIO, Norberto. O futuro da <strong>de</strong>mocracia; uma<br />
<strong>de</strong>fesa das regras do jogo. Trad. <strong>de</strong> Marco Aurélio Nogueira. Rio <strong>de</strong> Janeiro: Paz e Terra, 1986.<br />
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