universidade federal fluminense escola de serviço social programa ...

sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez, expressa
uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de
interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance
de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de
um mecanismo para contornar, bypassar o processo político
majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou
incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e,
sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a
politização da justiça e a falta de capacidade institucional do
Judiciário para decidir determinadas matérias. (sem negrito no
original)
A temática insere-se em uma dimensão maior e já tem sido objeto de estudos na
Europa e nos Estados Unidos. Pode-se encontrar uma linha cronológica com base em Hannah
Arendt (1971) 36 , que sugere o momento histórico em que a questão social adquiriu relevância,
passando pelos estudos eurocêntricos de Marshall sobre a evolução dos direitos em direção à
cidadania, até aos estudos mais recentes de Mauro Capeletti (1999), Ronald Dworkin (2003 e
2005), Jurgen Habermas (1997) e Antoine Garapon (2001) que se bifurcam em duas teorias
acerca da intervenção judicial na efetivação dos direitos sociais.
As duas correntes citadas são representadas pelas vertentes susbstancialista (Capelletti
e Dworkin) e procedimentalista 37 (Habermas e Garapon) prescritivas, respectivamente, de um
absoluto protagonismo da Constituição em relação ao cenário político e de uma mitigação
36 Apud BODSTEIN, Regina Cele de A. Cidadania e modernidade: emergência da questão social na agenda
pública. Cad. Saúde Pública [on line]. 1997, vol.13, n.2, pp. 185-193. ISSN 0102-311X. doi: 10.1590/S0102-
311X1997000200002.
37 Duas perspectivas analíticas que remetem ao dilema tocqueviliano da igualdade versus liberdade, aqui visto
pelo prisma das relações entre direito e política. Na vertente substancialista, é proposto um protagonismo do
conteúdo axiológico expresso na norma constitucional, prescrevendo uma vinculação do juiz a princípios sociais
(constitucionais) prévios, sendo o magistrado um guardião daquelas promessas, o que pode induzir uma
tendência à legalidade estrita ou normatividade cristalizada. Aqui, oportuna a reflexão de Vera da Silva Telles:
“Como forma de sociabilidade e regra de reciprocidade, os direitos constroem, portanto, vínculos propriamente
civis entre indivíduos, grupos e classes.....constroem uma gramática civil que baliza práticas e interações sociais
por referência ao que é reconhecido como medida de justiça, medida que é sempre alvo de questionamentos e
reformulações nos embates e litígios de posições e interesses, valores e opiniões, mas que é sempre solidária com
critérios, muitas vezes implícitos, não redutíveis às prescrições legais, que fazem a partilha entre o legítimo e o
ilegítimo, entre o permitido e o interdito, o obrigatório e o facultativo. (grifo nosso) (In TELLES, Vera da Silva.
Direitos sociais: afinal do que se trata ? Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999 . p. 138-139). De outro giro, na
dimensão procedimentalista, pugna-se por uma cidadania ativa, colocando-se o direito a serviço de valores
democráticos, ensejando à sociedade civil a efetiva possibilidade de participação na definição da vontade
majoritária. Por essa perspectiva, a invasão da política pelo direito, típica da dimensão substancialista, conduziria
à perda da liberdade e à redução do cidadão à condição de mero cliente de um Estado provedor. Todavia, é
preciso considerar que a complexidade de certas matérias não pode ser tratada apenas no âmbito de uma
processualidade democrática, demandando o concurso de um corpo técnico que também não se pode reduzir a
juristas. A visão de Bobbio: “O excesso de participação, produto do fenômeno que Dahrendorf chamou
depreciativamente de cidadão total, pode ter como efeito a saciedade de política e o aumento da apatia eleitoral.
O preço que se deve pagar pelo empenho de poucos é freqüentemente a indiferença de muitos. Nada ameaça
mais matar a democracia que o excesso de democracia.” BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia; uma
defesa das regras do jogo. Trad. de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.
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