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A justificativa para inércia se prende à própria razão de existência do Judiciário, qual seja
a pacificação social. Sua atuação espontânea poderia incentivar conflitos, semeando a
discórdia onde não existia ou abrigando e/ou superdimensionando demandas frívolas.
No que concerne ao reconhecimento pela comunidade científica, em princípio, se traduz
no registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA 34 , órgão
que tem a incumbência legal de licenciar a comercialização de medicamentos no país.
Todavia, inexiste serviço público insindicável. Assim, vale aqui também o retardo
injustificado no registro requerido como omissão apreciável pelo Judiciário. Entretanto, a
regra é que, em tese, não deve o Judiciário dar provimento a pedidos que tenham por objeto
medicamentos não registrados na ANVISA.
A prática tem exposto uma das estratégias mais teratológicas de negação que é a que se
manifesta de forma mais omissiva que comissiva no desprezo à pretensão: nem se nega
formalmente, tampouco se dispensa o medicamento. Nesse sentido, Fontes (2002, p. 48):
Resistência é a não-sujeição à exigência de outrem. É o segundo
elemento a qualificar o conflito para a conceituação da lide 35 .
Não é entendido apenas como uma força positiva de alguém,
pois também o comportamento passivo como a nãosatisfação
é suficiente para caracterizá-la. (sem negrito no
original)
A inobservância dessas precauções, da perspectiva desse estudo, pode conduzir ao
indesejável ativismo judicial, dimensão anômala da judicialização. Barroso (2009) procede à
distinção:
A judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem
jurídica brasileira dos últimos anos. Embora próximos, são
fenômenos distintos. A judicialização decorre do modelo de
Constituição analítica e do sistema de controle de
constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que
permitem que discussões de largo alcance político e moral
sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a
judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas
ao Judiciário. Todavia, não existe direito absoluto e a leitura da Constituição deve ser sistemática. Assim, não se
afigura razoável que o cidadão saia de uma consulta com uma receita e vá “aviá-la” num Fórum. Essa, sim, seria
uma ingerência indevida do Judiciário no Executivo, o que estaria configurando uma ofensa à Constituição.
Assim, que sejam observadas as condições da ação, em especial, o interesse de agir não por apego exacerbado ao
formalismo e sim porque, de outra forma, haveria sim a indevida intervenção do judiciário em outro poder.
Distinta é a situação de quem necessita de um medicamento urgente e esse lhe é negado direta ou subrepticiamente
(o que é mais comum): a instância do executivo, não nega, tampouco dispensa o medicamento, o
que configura a negativa por omissão.
34
Lei nº 9.782/99: Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II
a VII do art. 2º desta Lei, devendo:
IX - conceder registros de produtos, segundo as normas de sua área de atuação;
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No Direito, designa a demanda em que as partes em litígio procuram demonstrar e verdade ou a razão de seu
direito.
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