a exclusão do acionista controlador nas ... - Milton Campos
a exclusão do acionista controlador nas ... - Milton Campos
a exclusão do acionista controlador nas ... - Milton Campos
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
HENRIQUE CUNHA BARBOSA<br />
A EXCLUSÃO DO ACIONISTA CONTROLADOR<br />
NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS<br />
Dissertação apresentada ao Curso de<br />
Mestra<strong>do</strong> em Direito Empresarial da<br />
Faculdade de Direito <strong>Milton</strong> <strong>Campos</strong>,<br />
como requisito para a obtenção <strong>do</strong> título<br />
de Mestre em Direito.<br />
Orienta<strong>do</strong>r: Prof. Dr. Wille Duarte Costa<br />
FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS<br />
NOVA LIMA – MG<br />
2007<br />
2
RESUMO<br />
Esta dissertação tem como objeto de estu<strong>do</strong> a possibilidade de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r <strong>nas</strong> sociedades anônimas.<br />
O trabalho se inicia pela análise da posição da empresa no sistema jurídico-econômico<br />
atual, proceden<strong>do</strong> então à exposição das tipologias societárias e seus reflexos ao<br />
<strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
Em seguida, analisa-se o instituto <strong>do</strong> poder de controle em suas diversas<br />
configurações, demonstran<strong>do</strong> seu posicionamento perante a Lei das Sociedades por<br />
Ações brasileira. Nessa linha, demonstra que o chama<strong>do</strong> poder-função deferi<strong>do</strong> por lei<br />
ao <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r possui verdadeiro caráter de prestação acessória societária, a<br />
qual impõe àquele sócio um status diferencia<strong>do</strong> dentro <strong>do</strong> quadro social, no que se<br />
denomina de intuitus personae ut socii.<br />
Ao final, expostos esses temas, conclui-se pela possibilidade concreta de <strong>exclusão</strong><br />
social <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r quan<strong>do</strong> <strong>do</strong> descumprimento de sua prestação acessória,<br />
apontan<strong>do</strong>, contu<strong>do</strong>, alguns requisitos e cautelas imprescindíveis ao procedimento.<br />
3
ABSTRACT<br />
This paper studies the legal possibility to exclude the controller<br />
stockholder from a corporation.<br />
It starts by analyzing the enterprise (firm) position on the present legal-economic<br />
system, exposing the partnership tipology and its reflections to the controller<br />
stockholder.<br />
In continuation, it analyzes the power of control institute on its various<br />
configurations, showing its position by the brazilian corporation law. After that, it<br />
shows that the function-power determined by law to the controller stockholder has an<br />
accessory contribution character, which imposes him a different status within the<br />
corporate structure, designated as a intuitus personae ut socii.<br />
Finally, it concludes for the real possibility to exclude the controller stockholder<br />
from the corporation frame when this partner transgresses his accessory contribution,<br />
pointing, however, to some cautions and conditions indispensable to the proceeding.<br />
4
SUMÁRIO<br />
INTRODUÇÃO ...............................................................................................................08<br />
CAPÍTULO I – A EMPRESA E SUA CONFIGURAÇÃO MODERNA<br />
1. O conceito de empresa e sua importância econômica .......................................15<br />
2. A empresa enquanto objeto de direito e objeto social .......................................18<br />
CAPÍTULO II – SOCIEDADE ANÔNIMA E SUA TIPOLOGIA<br />
1. Sociedades comerciais. Breves noções preliminares.........................................22<br />
2. Tipologia societária ..........................................................................................23<br />
2.1 A Teoria contratualista ......................................................................................24<br />
2.2 A Teoria institucionalista...................................................................................26<br />
2.3 A Teoria <strong>do</strong> contrato-organização ....................................................................28<br />
2.4 Sociedades de pessoas e sociedades de capitais ................................................30<br />
3. A sociedade anônima e sua classificação no sistema brasileiro ........................32<br />
3.1 Reflexos dessa classificação ao <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r ante a Lei 6.404/76.......41<br />
CAPÍTULO III – O ACIONISTA CONTROLADOR, SEU STATUS E DEVER LEGAL<br />
1. O poder de controle e suas formas.....................................................................43<br />
1.1 Controle interno ................................................................................................46<br />
1.1.1 Controle totalitário ..................................................................................................46<br />
1.1.2 Controle majoritário................................................................................................47<br />
1.1.3 Controle minoritário................................................................................................48<br />
1.1.4 Controle gerencial...................................................................................................50<br />
5
1.2 Controle externo................................................................................................51<br />
1.3 Controle simples ou absoluto............................................................................53<br />
1.4 Controle individual ou conjunto .......................................................................54<br />
2. O controle na Lei 6.404/76................................................................................55<br />
3. Status jurídico <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r ............................................................61<br />
3.1 O poder-função <strong>do</strong> controle como prestação acessória legal............................64<br />
3.1.1 A realização <strong>do</strong> objeto da companhia e o cumprimento da função social –<br />
A preservação da empresa................................................................................................70<br />
3.1.2 Intuitus personae ut socii ........................................................................................71<br />
CAPÍTULO IV – A EXCLUSÃO DO ACIONISTA CONTROLADOR<br />
1. Exclusão de sócios. Noções preliminares..........................................................78<br />
1.1 As teorias fundamenta<strong>do</strong>ras da <strong>exclusão</strong>...........................................................80<br />
1.2.1 Teoria da disciplina legal taxativa ..........................................................................80<br />
1.2.2 Teoria <strong>do</strong> poder corporativo disciplinar..................................................................81<br />
1.2.3 Teoria contratualista................................................................................................82<br />
2. Exclusão de <strong>acionista</strong>s ...............................................................................................82<br />
2.1. Hipóteses legais.........................................................................................................83<br />
2.1.1 Acionista remisso....................................................................................................84<br />
2.1.2 Resgate acionário ....................................................................................................85<br />
3. A <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r ...........................................................................................85<br />
3.1 Justificativa ................................................................................................................88<br />
3.2. Hipóteses de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r.......................................................................90<br />
3.2.1 O não cumprimento <strong>do</strong> objeto social ......................................................................91<br />
3.2..2 O abuso de poder....................................................................................................92<br />
3.2.3 A concorrência indevida com a companhia ............................................................95<br />
3.2.4 A delegação irregular <strong>do</strong> controle...........................................................................97<br />
3.3 Procedimento .............................................................................................................99<br />
3.3.1 Legitimidade ...........................................................................................................100<br />
6
3.3.1.1 Legitimidade passiva............................................................................................100<br />
3.3.1.2 Legitimidade ativa................................................................................................102<br />
3.3.2 O iter procedimental ...............................................................................................105<br />
3.3.2.1 As contrapartidas assecuratórias .........................................................................105<br />
3.3.2.2 Limites à conduta <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r.........................................................................106<br />
3.3.3 O não cabimento de reconvenção ...........................................................................107<br />
3.3.4 Apuração e pagamento de haveres..........................................................................108<br />
3.4 Efeitos da <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r ............................................................................112<br />
3.4.1 Os efeitos para o controla<strong>do</strong>r excluí<strong>do</strong> ...................................................................112<br />
3.4.2 Os efeitos para a companhia e <strong>acionista</strong>s requerentes ............................................114<br />
3.4 A sugestão de lege ferenda ........................................................................................115<br />
CONCLUSÃO .................................................................................................................120<br />
REFERÊNCIAS.................................................................................................123<br />
7
INTRODUÇÃO<br />
Dois alertas de imprescindível valia antes de se dar inicio à dissertação: (i) a<br />
hipótese apresentada desperta severa polêmica e (ii) ressente-se da carência de estu<strong>do</strong>s<br />
antecedentes mais profun<strong>do</strong>s e abaliza<strong>do</strong>s.<br />
Pois bem.<br />
Ainda em 1977, ao proferir palestra acerca <strong>do</strong> tema “Exclusão de Sócio <strong>nas</strong><br />
Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada”, FÁBIO KONDER<br />
COMPARATO, em considerações finais, provocou:<br />
“Enten<strong>do</strong> que, para sermos coerentes, há casos – os senhores<br />
conhecem inúmeros – em que a técnica da sanção ao abuso de<br />
controle não é suficiente. Por exemplo, na Lei de Sociedades por<br />
Ações, o abuso <strong>do</strong> poder de controle é sanciona<strong>do</strong> com perdas e<br />
danos. Não me parece que, em alguns casos extremos, essa sanção<br />
seja suficiente para corrigir o descompasso entre a vida social e as<br />
exigências empresariais.<br />
Por conseguinte, enten<strong>do</strong> que seria ao menos desejável que<br />
discutíssemos a questão da possibilidade da <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong><br />
majoritário." 1<br />
1 COMPARATO, Fabio Konder. Exclusão de Sócio <strong>nas</strong> Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada.<br />
In Revista de Direito Mercantil, n. 25. Revista <strong>do</strong> Tribunais: São Paulo, 1977, p. 39.<br />
8
Vinte anos mais tarde (1997), toma<strong>do</strong> <strong>do</strong> mesmo espírito, JORGE LOBO,<br />
destrinchan<strong>do</strong> os direitos da minoria acionária, firmou:<br />
"(...) a Lei de S.A. deveria inspirar-se na Comissão de Valores<br />
Mobiliários e prever (...) até mesmo, permitimo-nos sugerir, a<br />
<strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong>, até mesmo <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, que age em<br />
prejuízo da sociedade, de seus <strong>acionista</strong>s, de terceiros e da<br />
comunidade em que atua." 2<br />
De lá para cá, já em 2005, ao publicar excelente tese de <strong>do</strong>utoramento<br />
intitulada "Exclusão de Acionistas <strong>nas</strong> Sociedades Anônimas", RENATO VENTURA<br />
RIBEIRO, em suas mais de trezentas pági<strong>nas</strong>, dedicou três delas a sustentação acerca da<br />
possibilidade de <strong>exclusão</strong> – note-se bem – <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> majoritário –, e uma mais<br />
ventilan<strong>do</strong> en passant o abuso de controle como causa excludendi. 3 Escreveu então<br />
aquele professor:<br />
2 LOBO, Jorge.. Revista de Direito Mercantil, n. 105. Revista <strong>do</strong> Tribunais: São Paulo, 1997, p. 36.<br />
3 E não vai aqui qualquer crítica ao trabalho daquele eminente Professor que, repita-se, é inédito, brilhante e<br />
de rara coragem. Aliás, como se denota <strong>do</strong> próprio título e da introdução ali inserta, esse não era sequer seu<br />
objetivo direto, mas sim o de expor um panorama geral <strong>do</strong> instituto da <strong>exclusão</strong> de sócios e sua aplicabilidade<br />
à seara <strong>do</strong> anonimato, sem a qual talvez esta dissertação sequer pudesse ser considerada. Assim, serve o<br />
aparente questionamento tão somente para demonstrar ao leitor o absoluto aban<strong>do</strong>no e peculiaridade da<br />
matéria, meramente pincelada por poucos autores de inquestionável cabedal jurídico. E o mesmo Professor<br />
RIBEIRO corrobora essa afirmação, ao constatar: “As monografias sobre <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> sócio cuidam de sua<br />
aplicação <strong>nas</strong> diversas sociedades, principalmente <strong>nas</strong> contratuais. Afora a escassez <strong>do</strong>utrinária sobre a<br />
<strong>exclusão</strong> <strong>nas</strong> companhias, a maioria das legislações limita-se a disciplinar a hipótese de falta de<br />
integralização.” (RIBEIRO, Renato Ventura. Exclusão de Acionistas <strong>nas</strong> Sociedades Anônimas. Quartier<br />
Latin: São Paulo, 2005, p. 28) Compartilhan<strong>do</strong> desse diagnósitco, DALMARTELLO. Artur. L’esclusione dei<br />
soci dalle societa comerciali, Cedam:Pa<strong>do</strong>va, 1939; e PERRINO, Michele. Le tecniche di esclusione del sócio<br />
dalla societa. Giuffre: Milano, 1997. Nesse aspecto, inclusive, vem a lume o questionamento introdutório <strong>do</strong><br />
Professor MAURO RODRIGUES PENTEADO, em seu Dissolução e liquidação de sociedades, onde aponta<br />
9
“Se o sócio causa prejuízo ao fim social deve ser expulso, mesmo<br />
sen<strong>do</strong> majoritário, até para preservar a sociedade.” 4<br />
Afora disso, nada de sóli<strong>do</strong> se produziu em nossa <strong>do</strong>utrina especificamente<br />
quanto a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r 5 que, ao que parece, guarda um certo<br />
misticismo jurídico, verdadeiro fruto proibi<strong>do</strong> <strong>do</strong> Direito Societário, num estranho<br />
ambiente de <strong>do</strong>n't ask, <strong>do</strong>n't tell. 6<br />
Vítima da imprudência da juventude, talvez, este autor entendeu por “comprar<br />
a briga” e enveredar-se no estu<strong>do</strong> da matéria.<br />
Assim, transitar-se-á nessa empreitada da noção <strong>do</strong> fenômeno empresarial ao<br />
efetivo cabimento da <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r – o que já de largada se afirma<br />
absolutamente possível - , seus procedimentos e conseqüências, ousan<strong>do</strong>, ao final, até<br />
mesmo sugerir o incremento sistêmico de lege ferenda, tu<strong>do</strong> dentro <strong>do</strong> seguinte roteiro:<br />
No Capítulo I, como alicerce básico à construção <strong>do</strong> pensamento, uma breve<br />
análise conceitual da empresa, caracterizan<strong>do</strong> sua importância e posição no cenário<br />
jurídico-econômico moderno e apontan<strong>do</strong> para a conseqüente necessidade de adequação<br />
para o curioso fato da absoluta falta de estu<strong>do</strong> unitário e sistemático de temas polêmicos de direito societário.<br />
(op. cit. Saraiva: São Paulo, 2000, p.1) E a estranheza aumenta quan<strong>do</strong> se recorda que, ainda nos i<strong>do</strong>s de<br />
1971, GARRIGUES escrevera que "da sociedade anônima já se disse, para o bem ou para o mal, tu<strong>do</strong> que<br />
poderia ser dito". (DYAZ-CANABATE, Joaquin Garrigues. Problemas Atuais das Sociedades Anônimas.<br />
Trad. Norberto da Costa Caruso MacDonald. Sergio Antonio Fabris: Porto Alegre, 1982, p. 9).<br />
4 Op. cit., p.199.<br />
5 Não se ignora aqui o trabalho de MARIO ENGLER, <strong>do</strong> ano de 1984, no qual o autor, ainda que abordan<strong>do</strong><br />
diretamente a <strong>exclusão</strong> de <strong>acionista</strong>, não é taxativo ao concluir pelo seu cabimento quanto ao controla<strong>do</strong>r,<br />
mesmo que assim o permita interpretar. (Pinto Jr., Mario Engler. Exclusão de Acionista,. Revista de Direito<br />
Mercantil, n. 54. Revista <strong>do</strong>s Tribunais: São Paulo, 1984, p. 83.)<br />
6 O termo de origem axiomática vale hoje como referência expressa da política militar vigorante nos Esta<strong>do</strong>s<br />
Uni<strong>do</strong>s, pela qual patentes superiores não podem perguntar e os solda<strong>do</strong>s não podem afirmar sua eventual<br />
opção homossexual, sob pena de imediata reprimenda e alijamento da tropa.<br />
10
<strong>do</strong>s institutos atinentes ao Direito Societário, de mo<strong>do</strong> a garantir o tão desejável quanto<br />
imprescindível equilíbrio entre evolução e regramento, proteção e estabilidade.<br />
Em seguida, com não menos objetividade, será apresentada no Capítulo II a<br />
figura da sociedade anônima 7 e sua tipologia sugerida pelas diversas correntes dentro<br />
das sociedades comerciais, passan<strong>do</strong> pela questão de sua função social vista sob a<br />
concepção que se acredita mais imune a duelos ideológicos e demonstran<strong>do</strong> ao fim a<br />
completa desinfluência dessas categorias à pessoa <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r e seu enquadramento<br />
legal.<br />
Nessa ordem, o Capítulo III terá por objeto a análise <strong>do</strong> instituto <strong>do</strong> poder de<br />
controle e a enumeração sintética de suas formas, identifican<strong>do</strong>, posteriormente, a<br />
qualificação <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r no ordenamento brasileiro, na tentativa de<br />
estabelecer que o sistema legal <strong>do</strong> anonimato imputa sempre a este sócio prestações<br />
acessórias que lhe conferem um status extra-qualificativo ao que se designará aqui de<br />
intuitus personae de segun<strong>do</strong> grau ou intuitus personae ut socii.<br />
Caracterizada a posição acionária controla<strong>do</strong>ra, chega-se ao objeto específico<br />
da monografia para, no Capítulo IV, após resumida consideração preliminar acerca da<br />
fenomenologia da <strong>exclusão</strong> de sócios e <strong>acionista</strong>s, suas teorias, evolução histórica e<br />
posição na legislação comparada, apontar a possibilidade concreta da <strong>exclusão</strong> - leia-se<br />
expulsão - <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, estabelecen<strong>do</strong> uma base mínima de legitimação à<br />
7 Inobstante a discussão existente acerca da eventual impropriedade de nomenclatura, optar-se ao longo <strong>do</strong><br />
trabalho seja pela designação sociedade anônima ou companhia.<br />
11
propositura <strong>do</strong> instituto e diagraman<strong>do</strong> suas hipóteses e requisitos atuariais e<br />
procedimentais.<br />
Aqui, no entanto, um aparte.<br />
Muito embora este não seja um trabalho diretamente afeto à chamada escola de<br />
Law & Economics 8 , por óbvio não pode prescindir de pressupostos básicos dessa<br />
segunda ciência. Afinal, seja por puro bom senso ou seriedade acadêmica, ao se tomar<br />
por objeto de análise o núcleo mor <strong>do</strong> direito e da própria atividade mercantil<br />
contemporânea – a sociedade anônima –, obrigatório se faz admitir que Direito e<br />
Economia se entrecruzam quase que umbilicalmente. 9 Destarte, se a hipótese<br />
apresentada tem como sustentáculo motiva<strong>do</strong>r a mantença da atividade produtiva e a<br />
segurança <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> minoritário ativo, deve ao mesmo tempo resguardar-se de, no afã<br />
dessa proteção, acabar por fomentar um não menos absur<strong>do</strong> contra-abuso e, daí, uma<br />
contraditória insegurança.<br />
O que significa dizer que, se por um la<strong>do</strong> se pretende de fato o amparo das<br />
minorias e, mais que isso, a preservação da empresa e da própria companhia, não se<br />
pode abdicar, noutra ponta, em prol desse mesmo ente econômico, da importância<br />
8 Sobre Law & Economics vide SADDI, Jairo e PINHEIRO, Arman<strong>do</strong> Castelar. Direito, Economia e<br />
Merca<strong>do</strong>s. Elsevier: Sao Paulo, 2006; STAJN, Raquel e ZYLBERSTAJN, Decio. Direito & Economia,<br />
Campus:Rio de Janeiro, 2005; COASE, Ronald. The firm, the market and the law. Oxford Universitu Press:<br />
New York, 1994; e, especificamente no que concerne a sua influência no Direito Societário, GORGA, Erica<br />
Cristina Rocha. Direito Societário brasileiro e desenvolvimento <strong>do</strong> merca<strong>do</strong> de capitais; uma perspectiva de<br />
Direito e Economia. USP. Tese Doutoramento, São Paulo, 2005.<br />
9 Aliás, a par de toda a construção <strong>do</strong>utrinária contemporânea, é secular a reprimenda de VIVANTE e<br />
RIPERT a improbidade <strong>do</strong> jurista que se aventura na análise e interpretação das regras de Direito sem<br />
conhecer e reconhecer os parâmetros indeléveis da Economia. 9<br />
12
indelével <strong>do</strong> poder de controle e da serenidade indispensável ao controla<strong>do</strong>r sério e<br />
engaja<strong>do</strong>, sob pena de subversão completa à ordem natural das coisas. 10<br />
Diante disso, o entendimento ora construí<strong>do</strong> alicerçar-se-á a to<strong>do</strong> tempo na<br />
premissa básica de que tu<strong>do</strong> tem seu preço e, portanto, <strong>do</strong> bônus vem acompanha<strong>do</strong> o<br />
ônus, deven<strong>do</strong> o minoritário qualifica<strong>do</strong>, ao pretender a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r,<br />
pautar-se por limites de conduta estritos e severamente sujeitos às conseqüências de seu<br />
próprio abuso.<br />
Nessa esteira, o autor terá a audácia de sugerir nova redação legal,<br />
disciplinan<strong>do</strong>, <strong>nas</strong> hipóteses e limites estabeleci<strong>do</strong>s, a possibilidade expressa da<br />
<strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r <strong>do</strong> quadro das sociedades anônimas.<br />
Finalmente, à guisa de conclusão, uma síntese de to<strong>do</strong> o exposto, ratifican<strong>do</strong> a<br />
posição específica e especial <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r e, baldada nela, ante o desvio de suas<br />
funções em prejuízo à sobrevivência da empresa, a plena possibilidade de sua <strong>exclusão</strong>,<br />
guarda<strong>do</strong>s por óbvio os necessários limites e contrapartidas.<br />
Importante frisar que a presente dissertação tem por escopo exclusivo a análise<br />
da <strong>exclusão</strong> enquanto expulsão motivada e compulsória <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r <strong>do</strong>s<br />
quadros sociais, não abrangen<strong>do</strong>, portanto, hipóteses outras de dissolução parcial <strong>do</strong><br />
vínculo societário porventura concebidas. Assim, onde se lê ao longo <strong>do</strong> texto o termo<br />
<strong>exclusão</strong>, deve o leitor entender expulsão <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
10 Com BRINA, deve-se reconhecer que “se se confundir proteção com paternalismo, aquela se tornara,<br />
então, a maneira mais perversa e sutil de recalcar, provocan<strong>do</strong> o retorno <strong>do</strong> recalca<strong>do</strong> de maneiras<br />
impensáveis.”(in Lima, Osmar Brima Correa. O Acionista Minoritário no Direito Brasileiro. Forense: Rio de<br />
Janeiro, 1994, p.3.)<br />
13
Sob o aspecto meto<strong>do</strong>lógico, sem prejuízo da necessária fundamentação<br />
teórica básica, tentar-se-á ao máximo primar pela concisão, evitan<strong>do</strong>-se análises contra-<br />
factuais e devaneios apaixona<strong>do</strong>s pouco produtivos, até para que se fomente o melhor<br />
florescimento crítico.<br />
Assim sen<strong>do</strong>, ten<strong>do</strong> em mente que este não é um trabalho de aprofundamento<br />
exclusivo em temas como a teoria geral <strong>do</strong> poder de controle, da função social da empresa<br />
ou mesmo <strong>do</strong>s conflitos de interesses intra e extra-societários, será presumi<strong>do</strong> um<br />
conhecimento precedente desses institutos por parte <strong>do</strong> leitor, remeten<strong>do</strong>-o sempre que<br />
necessário às obras pontuais de autores de muito maior quilate no tratamento desses<br />
assuntos, os quais serão aborda<strong>do</strong>s fundamentalmente como subsídio à hipótese ora<br />
sugerida.<br />
A dissertação nem de longe esgota o tema. E assim nem o pretendia este autor,<br />
cioso de suas limitações. No entanto, serve quiçá como emulação ao público leitor, seja<br />
no senti<strong>do</strong> de melhor desenvolvê-lo ou, então, contrapô-lo de mo<strong>do</strong> a enterrar<br />
definitivamente a eterna “herege indagação”.<br />
Isto dito, aos trabalhos.<br />
14
CAPÍTULO I<br />
A EMPRESA E SUA CONFIGURAÇÃO MODERNA<br />
1. O conceito de empresa e sua importância econômica<br />
Parece uníssona hoje a noção da empresa como instituição nevrálgica <strong>do</strong><br />
desenvolvimento sócio-econômico. É em torno dessa fantástica figura que cada vez<br />
mais gravitam toda uma gama de interesses 11 , a ela atribuin<strong>do</strong>-se parcela considerável<br />
da prosperidade forjada ao longo da história.<br />
Curiosamente, no entanto, esse importantíssimo núcleo, muito embora de há<br />
muito tenha desperta<strong>do</strong> a atenção <strong>do</strong>s juristas, nunca foi por eles batiza<strong>do</strong>. Coube sim à<br />
ciência econômica sua pré-definição, emprestan<strong>do</strong> o conceito ao direito que<br />
prudentemente o acolheu com as peque<strong>nas</strong> adaptações necessárias ao bom regramento<br />
legal.<br />
Da junção das tantas concepções existentes, salvo raras discrepâncias, pode-se<br />
definir a empresa como a organização econômica <strong>do</strong>s diversos fatores produtivos<br />
(capital, trabalho e tecnologia), sob conta e risco <strong>do</strong> empreende<strong>do</strong>r (empresário),<br />
11 Interesses estes das mais diversas naturezas, apresentan<strong>do</strong>-se ora comuns, ora contrapostos, ora<br />
complementares ou mesmo indiferentes, envoltos desde as relações <strong>do</strong>s <strong>acionista</strong>s entre si a trabalha<strong>do</strong>res,<br />
consumi<strong>do</strong>res, governo, associações de classe, órgãos regula<strong>do</strong>res, dentre outros que se convencionou<br />
designar de STAKEHOLDERS.<br />
15
tendente à realização de uma atividade lícita de produção e circulação de bens ou<br />
serviços, sempre visan<strong>do</strong> ao lucro.<br />
Assenta na empresa a grande força motriz da sociedade humana<br />
economicamente organizada, em sua órbita alocan<strong>do</strong>-se desde a poupança <strong>do</strong> investi<strong>do</strong>r<br />
à absorção de mão-de-obra e provimento de sustento financeiro ao trabalha<strong>do</strong>r,<br />
redundan<strong>do</strong> na conseqüente satisfação das mais variadas necessidades consumeristas,<br />
refletin<strong>do</strong>, enfim, no almeja<strong>do</strong> retorno financeiro <strong>do</strong> empresário e na conseguinte<br />
geração de receitas tributárias aos cofres estatais, num recorrente círculo virtuoso. 12<br />
Com efeito, certo é que desde a segunda metade <strong>do</strong> século XX o que se tem<br />
assisti<strong>do</strong> é a um crescimento absolutamente vertiginoso dessas atividades econômicas,<br />
com a expansão crescente das chamadas macro-empresas 13 , fruto basicamente de <strong>do</strong>is<br />
fenômenos latentes <strong>do</strong> merca<strong>do</strong> moderno.<br />
O primeiro, ante a quebra de fronteiras e a consolidação de órgãos multi-<br />
laterais e integrações comunitárias, é representa<strong>do</strong> pelo concentracionismo empresarial<br />
experimenta<strong>do</strong> ao longo das últimas décadas, na busca contínua pela maximização de<br />
12 COMPARATO, aliás, desde a década de 80 já apontava: “Mas a importância social dessa instituição não<br />
se limita a esses efeitos notórios. Decisiva é hoje, também, sua influência na fixação <strong>do</strong> comportamento de<br />
outras instituições e grupos sociais que, no passa<strong>do</strong> ainda recente, viviam fora <strong>do</strong> alcance da vida<br />
empresarial. Tanto as escolas quanto as universidades, os hospitais e os centros de pesquisa médica, as<br />
associações artísticas e os clubes desportivos, os profissionais liberais e as Forças Armadas, to<strong>do</strong> esse<br />
mun<strong>do</strong> tradicionalmente avesso aos negócios viu-se engloba<strong>do</strong> na vasta área de atuação da empresa. A<br />
constelação de valores típica <strong>do</strong> mun<strong>do</strong> empresarial – o utilitarismo, a eficiência técnica, a inovação<br />
permanente, a economicidade de meios – acabou por avassalar to<strong>do</strong>s os espíritos, homogeneizan<strong>do</strong> atitudes e<br />
aspirações.” (COMPARATO, Fabio Konder. A Reforma da empresa. in Direito Empresarial. Saraiva: São<br />
Paulo, 1995, p.3).<br />
13 Sobre a qualificação da macro-empresa e seus caracteres juridico-econômicos, vide COMPARATO. Fabio<br />
Konder. Aspectos jurídicos da macro-empresa.. Revista <strong>do</strong>s Tribunais: São Paulo, 1970. e, <strong>do</strong> mesmo autor,<br />
A Reforma da empresa. op. cit., p.3.<br />
16
esulta<strong>do</strong>s alicerçada na redução de custos com vistas ao respectivo ganho de eficiência<br />
e produtividade. 14<br />
O segun<strong>do</strong>, decorrente de uma combinação de fatores políticos e macro-<br />
econômicos. O absoluto desprestígio <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong> de bem estar social, soma<strong>do</strong> a uma<br />
bonança financeira global sem precedentes, fomentaram um verdadeiro agigantamento<br />
<strong>do</strong>s merca<strong>do</strong>s financeiros e de capitais, provocan<strong>do</strong> o clamor e oferta cada vez maiores<br />
de poupança pública, hoje centrada em vultosíssimos investimentos oriun<strong>do</strong>s de multi-<br />
bilionários fun<strong>do</strong>s de pensão e de private equity.<br />
Esse movimento é tão óbvio e irreversível que se tornou rotineiro aos próprios<br />
entes governamentais e suas membra<strong>nas</strong> administrativas assumir uma postura<br />
declaradamente empresarial e, a par de um regime de capitalização via merca<strong>do</strong> de títulos<br />
de há muito já a<strong>do</strong>ta<strong>do</strong>, dita<strong>do</strong> inclusive por agências de risco que funcionam como<br />
verdadeiras auditoras globais, operar agora também internamente nortea<strong>do</strong>s por princípios<br />
de metas e meritocracia cada vez mais similares aos daqueles merca<strong>do</strong>s priva<strong>do</strong>s.<br />
Adicione-se a esse bolo a disponibilidade quase ilimitada de informação e<br />
troca de conhecimento em tempo real e temos o que MANUEL CASTELLS designa de<br />
uma enorme sociedade em rede 15 .<br />
O que enfatiza como nunca as palavras precisas de FÁBIO KONDER<br />
COMPARATO, deixan<strong>do</strong> evidencia<strong>do</strong> que "a grande empresa é a protagonista<br />
inconteste da economia contemporânea." 16<br />
14 Sobre concentração empresarial e suas justificativas e reflexos jurídico-econômicos vide COMPARATO.<br />
Aspectos jurídicos.... e MUNHOZ, Eduar<strong>do</strong> Secchi. Empresa contemporânea e Direito Societário. Juarez de<br />
Oliveira: São Paulo,. 2002.<br />
15 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede.9ª ed. Paz e Terra: São Paulo, 2006.<br />
17
Para manter-se no jogo, o empresaria<strong>do</strong> deve necessariamente buscar as melhores<br />
e mais eficientes estruturas, lançan<strong>do</strong> mão de instrumentos capazes de, sem estrangular-lhes<br />
o investimento, atender satisfatoriamente ao regramento mercantil cosmopolita. Afinal, na<br />
corretíssima constatação de WILLIANSON, organization form matters! 17<br />
A sociedade anônima, portanto, ganha relevância ímpar, sagran<strong>do</strong>-se peça<br />
primordial enquanto catalisa<strong>do</strong>ra de riqueza que melhor se encaixa a esse admirável mun<strong>do</strong><br />
novo. 18<br />
2. A empresa enquanto objeto de direito e objeto social<br />
Responsável pela absorção e semeio de riqueza e gestora desses diversos<br />
interesses inter-relaciona<strong>do</strong>s, seria no mínimo temerário permitir que, além de<br />
conceituada, a empresa fosse também pautada pelos naturalmente maleáveis conceitos<br />
econômicos, o que faz dela por óbvio motivo de estu<strong>do</strong> pela esfera jurídica.<br />
Não obstante grande parte das legislações já tenha abraça<strong>do</strong> definitivamente a<br />
chamada teoria da empresa, o direito positivo peca pela não qualificação direta <strong>do</strong><br />
16<br />
op.cit., p.5. Nessa linha, RIPERT, igualmente já apontava para uma "Era das Sociedades por Ações",<br />
op.cit., p. 59.<br />
17<br />
Algo como: “A forma organizacional é relevante!” WILLIANSON, Oliver E. The economic institutions of<br />
capitalism. The Free Press:New Yor, 1985, p. 6.<br />
18<br />
Posição alias que já lhe era prometida desde mea<strong>do</strong>s <strong>do</strong> séc. XIX, como lembra RIPERT ao afirmar a<br />
sociedade anônima como o grande acha<strong>do</strong> jurídico, máquina <strong>do</strong> capitalismo, mais importante <strong>do</strong> que a<br />
descoberta da eletricidade ou <strong>do</strong> vapor 18 . (op. cit., p. 59)<br />
18
instituto 19 , legan<strong>do</strong> a tarefa à <strong>do</strong>utrina, que o faz ora com fulcro no conceito econômico,<br />
ora com base <strong>nas</strong> definições postas quanto a pessoa <strong>do</strong> empresário.<br />
Foi assim, partin<strong>do</strong> da noção econômica básica, que ASQUINI pôde chegar a<br />
sua proposição clássica, no senti<strong>do</strong> de tratar-se a empresa na verdade de um fenômeno<br />
polissêmico e poliédrico, deven<strong>do</strong> ser considerada e regrada, de acor<strong>do</strong> com a<br />
circunstância em jogo, sob cada uma de suas várias facetas, por ele designadas perfis da<br />
empresa. 20<br />
Seriam eles, a seu juízo:<br />
(i) o perfil subjetivo, no qual se equipara a empresa à figura <strong>do</strong> empresário;<br />
(ii) o perfil funcional que, aproximan<strong>do</strong>-se <strong>do</strong> conceito econômico originário,<br />
consiste na própria atividade organizada dirigida a um fim específico;<br />
(iii) o perfil objetivo, também dito patrimonial e designa<strong>do</strong> pelo conjunto de<br />
bens destina<strong>do</strong> a exploração da atividade (azienda); e, por fim,<br />
(iv) o perfil corporativo, identifican<strong>do</strong> a empresa como efetiva instituição, em<br />
torno da qual se colocariam e organizariam to<strong>do</strong> o grupo de pessoas<br />
afetas à atividade.<br />
19 Como no caso <strong>do</strong> sistema brasileiro, ten<strong>do</strong> o Código Civil, com sessenta anos de atraso, copia<strong>do</strong> as<br />
prescrições <strong>do</strong> Código Italiano de 1942, definin<strong>do</strong> em seu art. 966 tão somente o conceito de empresário.<br />
20 "Il concepto di impresa é il concetto di un fenômeno econômico poliédrico, il quale há sotto l’aspetto<br />
giuridico non uno, ma diversi profili in relazioni ai diversi elementi che vi concorrono." ASQUINI, Alberto.<br />
Profili dell’impresa. Rivista di diritto commerciale, v. XLI – I, 1943, p.1.<br />
19
Mas, se tal orientação teve o mérito didático de apontar os diversos aspectos da<br />
empresarialidade 21 , não possui por si só o condão de desqualificar o conceito<br />
econômico agrega<strong>do</strong> ao direito. Assim é que, enquanto atividade organizada, assume a<br />
empresa o aspecto unicamente de objeto de direito, a ela não se outorgan<strong>do</strong><br />
personalização direta, reservada que está ao empresário e sociedades comerciais, as<br />
quais serão analisadas no capítulo seguinte.<br />
Nessa condição, confunde-se a empresa com o próprio objeto social proposto e<br />
assumi<strong>do</strong> pelos agentes de merca<strong>do</strong> que, como tais, exercem a empresa. É o que se tira<br />
<strong>do</strong> comentário de CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO:<br />
"Em geral, quan<strong>do</strong> se fala no objeto relativamente à sociedade,<br />
quer-se referir a empresa, à atividade a que ela se propõe no mun<strong>do</strong><br />
<strong>do</strong>s negócios." 22<br />
Nessa ordem, se, como alertava CARNELUTTI 23 , quanto mais economia, mais<br />
direito, resta aos juristas repensar e adaptar os institutos societários a essa nova realidade<br />
empresarial, ten<strong>do</strong> em mira a segurança de que a evolução econômica, preservada, manter-<br />
se-á igualmente dentro das linhas basilares da racionalidade. Dentro disso, apresenta-se<br />
21<br />
Para melhor compreensão da expressão, vide BULGARELLI, Waldirio. Trata<strong>do</strong> de Direito Comercial.<br />
Atlas: São Paulo, 1997., p. 100.<br />
22<br />
PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. Comentário a Lei das Sociedades Por Ações. Forense: Rio de<br />
Janeiro.<br />
23<br />
CARNELUTTI, Francesco. Como Nasce o Direito. São Paulo: Líder, 2001, p. 13.<br />
20
como extremamente relevante a possibilidade concreta da <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r<br />
<strong>do</strong>s quadros das sociedades anônimas, cercean<strong>do</strong> abusos e arbitrariedades, preservan<strong>do</strong> o<br />
ente produtivo e manten<strong>do</strong> a confiança de to<strong>do</strong> o merca<strong>do</strong> e público que a circundam.<br />
21
CAPITULO II<br />
SOCIEDADE ANÔNIMA E SUA TIPOLOGIA<br />
1. Sociedades comerciais. Breves considerações preliminares<br />
O incremento das atividades econômicas pessoais ou o desejo de iniciá-las<br />
induz naturalmente o indivíduo a buscar novos recursos humanos e financeiros capazes<br />
de sustentar-lhe a produção e o crescimento. Assim, associa-se a outras pessoas, seja<br />
porque <strong>do</strong>tadas de qualidades técnicas similares ou complementares a sua, seja por<br />
serem possui<strong>do</strong>ras <strong>do</strong> respal<strong>do</strong> monetário suficiente ao empreendimento.<br />
Dessa união, e face a intenção exteriorizada pelos consortes de que a atividade<br />
se desenvolva de mo<strong>do</strong> aparta<strong>do</strong> e autônomo às suas pessoas naturais, dá-se origem às<br />
pessoas jurídicas, reconhecidas pelo direito como entes inconfundíveis com seus<br />
funda<strong>do</strong>res, <strong>do</strong>tadas de capacidade própria à condução independente de seus negócios.<br />
Mas a intensidade reprodutiva dessas relações obrigou a que não mais se<br />
circunscrevesse o reconhecimento da pessoa jurídica como fruto exclusivo da somatória<br />
de vontades de duas ou mais pessoas naturais, passan<strong>do</strong> o ordenamento jurídico a<br />
abraçar também essa personalização no caso de reunião de diversas pessoas jurídicas<br />
entre si ou de um simples destacamento patrimonial. Foi além, conceben<strong>do</strong> em alguns<br />
22
casos até mesmo a existência de sociedades unipessoais, definidas pela participação de<br />
um único integrante, pessoa natural ou jurídica.<br />
Tamanha foi a relevância assumida por esse fenômeno que se impôs regulá-lo<br />
de mo<strong>do</strong> mais consentâneo com a modalidade e vulto das atividades desempenhadas<br />
por cada uma dessas figuras, <strong>do</strong>nde surgiram as sociedades comerciais, destinadas ao<br />
exercício da empresa e disciplinadas por leis mercantis próprias.<br />
Tais sociedades, por sua vez, são explicadas pelas mais diversas teorias e<br />
escolas de pensamento, que as classificam ou subdividem em formas e categorias<br />
distintivas desde o <strong>nas</strong>ce<strong>do</strong>uro, dentre as quais, v.g., as sociedades contratuais ou<br />
institucionais, de pessoas ou de capitais, de responsabilidade limitada ou ilimitada <strong>do</strong>s<br />
sócios, de capital fixo ou mutável, entre tantas outras imaginadas legal ou<br />
<strong>do</strong>utrinariamente.<br />
2. Tipologia societária<br />
Caricaturar a natureza desses vínculos societários não tem se mostra<strong>do</strong> tarefa<br />
simples à universalidade jurídica, ainda hoje vigin<strong>do</strong> um intenso embate acerca das<br />
tipologias societárias, em especial no que concerne às sociedades limitadas e<br />
anônimas 24 .<br />
Assim, muito embora interesse aqui fundamentalmente o estu<strong>do</strong> das<br />
companhias, para que se possa bem compreendê-las é prudente antes proceder à análise<br />
24 Que, por sua vez, são formas e não tipos societários, como comumente se costuma confundir.<br />
23
mesmo que breve de algumas dessas diversas construções sugeridas, cujos limites<br />
servirão de sustentáculo aos institutos complementares trazi<strong>do</strong>s ao longo da<br />
dissertação. 25<br />
2.1 A teoria contratualista<br />
Data <strong>do</strong> direito romano a idéia de que a sociedade possui vínculo inextrincável<br />
com a pessoa natural de seus integrantes. Com ULPIANO, surge a noção de affectio<br />
societatis e <strong>do</strong> animus contrahendae como preceito básico imprescindível à formação e<br />
mantença <strong>do</strong> corpo associativo.<br />
Essa concepção contratual oscilou na imprecisão descritiva por longo perío<strong>do</strong>,<br />
até que TULIO ASCARELLI 26 se incumbiu de estabelecer o conceito de contrato<br />
plurilateral, no qual, admitin<strong>do</strong> que o pacto societário guarda de fato aspectos<br />
indeléveis relativos à união volitiva, demonstrou-o como categoria apartada e diversa<br />
<strong>do</strong>s costumeiros negócios sinalagmáticos.<br />
Segun<strong>do</strong> sua teoria, esses contratos plurilaterais distinguem-se <strong>do</strong>s demais<br />
pelas seguintes características:<br />
25 Não serão consideradas aqui as ditas teorias anti-contratualistas, tais como a <strong>do</strong> ato complexo e <strong>do</strong> ato<br />
coletivo, haja vista que absolutamente divorciadas <strong>do</strong> tema sub examen, sen<strong>do</strong> tratadas pela quase totalidade<br />
<strong>do</strong>s grandes manuais de mo<strong>do</strong> conciso e didático.<br />
26 ASCARELLI, Tulio. Problemas de sociedades anônimas e direito compara<strong>do</strong>. Bookseller: Campi<strong>nas</strong>,<br />
2001, p.<br />
24
(i) possibilidade de participação de mais de duas partes e aberto a adesão<br />
de novos partícipes, não limita<strong>do</strong> assim à relação tradicional pólo<br />
ativo x pólo passivo <strong>do</strong>s contratos bilaterais e dispensan<strong>do</strong> a formação<br />
de novo instrumento a cada vínculo superveniente;<br />
(ii) os sócios possuem direitos e obrigações não uns para com os outros<br />
de forma individualizada, mas perante to<strong>do</strong>s os demais globalmente<br />
considera<strong>do</strong>s, o que reverte na inaplicabilidade da regra exceptio non<br />
adimpleti contractus na hipótese de inexecução ou descumprimento<br />
obrigacional por quaisquer das demais partes;<br />
(iii) possuem o caráter de contrato instrumental, responsável por<br />
disciplinar a vida social pós-constituição e organizar a relação <strong>do</strong>s<br />
bens e sócios durante o desempenho das atividades;<br />
(iv) têm por escopo uma finalidade comum <strong>do</strong>s sócios que, em tese,<br />
abdican<strong>do</strong> <strong>do</strong>s interesses individuais diretos, combinam esforços para<br />
a realização <strong>do</strong> empreendimento comum e colheita <strong>do</strong>s frutos<br />
coletivamente produzi<strong>do</strong>s.<br />
Em suma, tem-se que <strong>nas</strong> sociedades de caráter contratualista os participantes<br />
possuem ampla margem de manobra negocial e dispositiva para, na busca de seus<br />
próprios interesses, toma<strong>do</strong>s de mo<strong>do</strong> unívoco e comumente direciona<strong>do</strong>s, disciplinar o<br />
empreendimento da maneira que melhor lhes aprouver.<br />
25
Referida teoria, bastante bem elaborada e aceita como defini<strong>do</strong>ra das<br />
sociedades de maior acepção pessoal, ainda que possua adeptos que a acolham também<br />
para as sociedades anônimas, enfrenta certas restrições de adaptabilidade àquela forma<br />
social, em especial por comumente se lhe associar um caráter de instituição submetida a<br />
regimes estatutários e principiológicos mais rígi<strong>do</strong>s e abrangentes.<br />
2.2 A teoria institucionalista<br />
Em contraponto a esse contratualismo, surgem as denominadas teorias<br />
institucionais que, transpon<strong>do</strong> a noção de pacto de vontades livre e autônomo como<br />
essência <strong>do</strong> corpus societário, constroem novos parâmetros, reconhecen<strong>do</strong> nesta figura<br />
estrutura e função além-sócios.<br />
Numa apropriação <strong>do</strong> conceito de direito público de instituição desenvolvi<strong>do</strong><br />
por MAURICE HARIOU 27 , firma-se a idéia de sociedade como ente sobreposto e<br />
antecedente a figura de seus integrantes, derivada de um ato institucional por meio <strong>do</strong><br />
qual o grupo manifesta sua intenção comum de realizar uma obra coletiva maior. Criada<br />
a instituição, ao sócio não mais é dada a faculdade antes concebida como justificativa a<br />
alterações no regramento social, deven<strong>do</strong> cingir-se a aceitação e cumprimento <strong>do</strong>s<br />
preceitos prévios e legais estabeleci<strong>do</strong>s para a nova figura.<br />
27 O conceito surge no direito público com vista a explicar a configuração <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong>, descreven<strong>do</strong>-o o autor<br />
como uma organização social estável, equilibrada e permanente, configurativa de um esta<strong>do</strong> de direito em si<br />
mesmo. (HARIOU, Maurice. Teoria dell` Instituzione e della fondazione. a cura di Widar Cesare Sforza.<br />
Giffre:Milano, 1967).<br />
26
A principal crítica ao institucionalismo, no entanto, reside em que, mesmo que<br />
se conceba a formação dessa organização auto-preservável, sua matriz primária ainda<br />
assim seria oriunda de um acor<strong>do</strong> de vontades típico de um contrato plurilateral.<br />
O embate entre as duas correntes não para por aí, envolven<strong>do</strong> críticas outras de<br />
la<strong>do</strong> a la<strong>do</strong> as quais não possuem maior interesse por ora, até porque merece<strong>do</strong>ras de<br />
contemporização, eis que fortemente dependentes de análise casuística.<br />
Por outro la<strong>do</strong>, o duelo se acirra quan<strong>do</strong> se toma por pressuposto não a origem<br />
constitutiva, mas as conseqüências funcionais da sociedade ou instituição formada.<br />
Isso porque, numa fusão meio amorfa da noção de ato institucional com a<br />
concepção de função social como instrumento desenvolvimentista proposta pelo<br />
empresário alemão WALTER RATHENAU no primeiro pós-guerra, o<br />
institucionalismo 28 se elastece e ganha contornos de ordem extra-societária, enxergan<strong>do</strong><br />
agora no organismo um dever não só para com a pretensão <strong>do</strong>s sócios, mas perante toda<br />
uma gama de terceiros direta ou indiretamente vincula<strong>do</strong>s àquela estrutura.<br />
Esses temas serão melhor desenvolvi<strong>do</strong>s em momento oportuno, quan<strong>do</strong> <strong>do</strong><br />
enquadramento das sociedades anônimas em nosso sistema atual.<br />
28 Sobre o tema vide SALOMAO FILHO, Calixto. O novo Direito Societário. Malheiros:São Paulo, 2006, p.<br />
17-23.<br />
27
2.3 A teoria <strong>do</strong> contrato-organização<br />
Modernamente, numa espécie de depuração dessas duas escolas, surgem<br />
modelos alternativos que, sem aban<strong>do</strong>nar o reconhecimento <strong>do</strong>s deveres exteriores da<br />
sociedade, cerceiam algumas exacerbações sugeridas, tais como a da pretendida<br />
instituição auto-sustentável.<br />
Volta-se à noção de contrato, não mais sob o prisma da estrita vinculação<br />
intra-societária própria <strong>do</strong> contrato plurilateral, mas sob a ótica organicista. Toma-se<br />
por parâmetro a atividade e não o indivíduo.<br />
Cai por terra enfim a chamada fase intimista 29 <strong>do</strong> direito, reconhecen<strong>do</strong>-se não<br />
ser essa ciência auto-suficiente no trato de questões atinentes à vida empresarial.<br />
Dentre essas, destaca-se a teoria <strong>do</strong> contrato organização,- ou teoria<br />
organizativa, propagada com tons um tanto economicistas por DANIEL<br />
EASTERBROOK e FRANK FISCHEL e sustentada entre nós com didatismo por<br />
CALIXTO SALOMĀO FILHO 30 e RENATO VENTURA RIBEIRO 31 , que a enxergam<br />
hoje como a melhor veste societária <strong>do</strong> anonimato.<br />
Partin<strong>do</strong> da noção econômica da empresa enquanto um complexo feixe de<br />
contratos 32 firma<strong>do</strong>s entre os mais diversos atores e subsumin<strong>do</strong> a sociedade a um<br />
29<br />
SALOMÃO FILHO, Calixto. op. cit., p. 28,<br />
30<br />
idem, ibidem.<br />
31<br />
op.cit., p.95.<br />
32<br />
Essa idéia parte da concepção econômica norte-americana da firma (empresa) enquanto um núcleo no qual<br />
se entrecruzam os diversos interesses (de sócios e stakeholders) estabeleci<strong>do</strong>s contratualmente, no que<br />
designam de nexus of contractus.Sobre o tema, vide COASE, Ronald. The firm, the market … op. cit;<br />
28
aspecto eminentemente organizativo, essa <strong>do</strong>utrina detecta na formação <strong>do</strong> ente social a<br />
maneira mais segura e eficiente de estruturar e ordenar esses varia<strong>do</strong>s interesses e<br />
relações aglomera<strong>do</strong>s.<br />
Com efeito, abre-se a possibilidade de, sem prejuízo <strong>do</strong> reconhecimento das<br />
contratualidades inerentes à atividade econômica, homogeneizá-las miran<strong>do</strong> como<br />
resulta<strong>do</strong> o beneficio difuso, no que se materializaria então o interesse social.<br />
Na colocação de CALIXTO SALOMÃO FILHO:<br />
“A teoria organizativa, quan<strong>do</strong> bem aplicada, não é um retorno ao<br />
individualismo <strong>do</strong>s contratualistas, mas sim um passo avante em relação<br />
ao institucionalismo na defesa <strong>do</strong> interesse público. Possibilita a<br />
proteção <strong>do</strong>s interesses que podem ser bem protegi<strong>do</strong>s por regras<br />
organizativas inter<strong>nas</strong> e a externalização daqueles que não podem. Ela<br />
dá, portanto, por assim dizer, mais sinceridade ao direito societário.” 33<br />
O problema, como se verá a frente, é quan<strong>do</strong> se tenta cercar os limites desse<br />
interesse público e social.<br />
EASTERBROOK, Frank H.. FISCHEL, Daniel R. The economic structure of corporate law. Harvard<br />
University Press: Cambridge, 1996; SALOMÃO FILHO, op. cit..; WILLIANSON, op.cit.<br />
33 op.cit., p.42.<br />
29
2.4 Sociedades de pessoas e sociedades de capitais<br />
A classificação das sociedades comerciais como de pessoas ou de capitais não<br />
remete diretamente à tipologia originária <strong>do</strong> vínculo associativo, consistin<strong>do</strong> numa<br />
subcategoria decorrente daquela definição antecedente.<br />
Nessa esquemática, são designadas sociedades de pessoas aquelas <strong>nas</strong> quais se<br />
confere maior importância ao vínculo interpessoal <strong>do</strong>s sócios <strong>do</strong> que ao capital por eles<br />
destina<strong>do</strong> ao empreendimento. Vige nelas, com muito maior ênfase, o preceito da<br />
affectio societatis representante <strong>do</strong> caráter personalíssimo indicativo da imprescindível<br />
empatia entre os consócios como fator constitutivo e mantene<strong>do</strong>r <strong>do</strong> pacto.<br />
O elemento defini<strong>do</strong>r primeiro nesses casos não é o simples fato de estar diante<br />
de um bom investimento, mas sim de que aquele investimento se apresenta atrativo face<br />
primordialmente à presença conjunta daquelas duas ou mais pessoas com qualidades e<br />
laços específicos e insubstituíveis. O possível se faz provável não pelo requisito<br />
econômico, mas pela pessoalidade. É o que se designa de intuitus personae, ou seja, o<br />
liame de ligação obrigacional fiduciário e de conhecimento recíproco em razão <strong>do</strong> qual<br />
a sociedade conjunta é estabelecida.<br />
Presente essa figura, a existência e ordem sociais ficam sujeitas à permanência<br />
de seus integrantes em seus quadros. Justamente por isso, impõe-se nesses casos a<br />
restrição à substituição da pessoa <strong>do</strong>s sócios e à transmissibilidade de suas participações<br />
societárias.<br />
30
Por sua vez, as denominadas sociedades de capitais são aquelas pautadas<br />
fundamentalmente pelo elemento financeiro, também dito intuitus pecuniae.<br />
Nestas, o que avulta é a contribuição patrimonial oferecida por cada partícipe<br />
ao negócio e não suas características ou trabalho individuais. Consideran<strong>do</strong> a priori que<br />
a sociedade caminha bem independentemente de quem se apresente como sócio,<br />
concebe-se maior liberdade para troca das posições associativas, sen<strong>do</strong> permitida a<br />
cessão de participação e a entrada de novos integrantes mesmo durante o exercício da<br />
empresa.<br />
Dessa superficial narrativa, no entanto, já se percebe tratar-se de classificação<br />
errática e, até em função disso, objeto de intensas críticas <strong>do</strong>utrinárias. Primeiro, pois,<br />
com maior ou menor relevo, toda sociedade reúne em sua essência original ambos os<br />
fatores (capital e pessoas). Segun<strong>do</strong>, porque, atualmente, não mais se pode conceber o<br />
estabelecimento de fórmulas pré-defini<strong>do</strong>ras das sociedades simplesmente em função<br />
da forma por elas a<strong>do</strong>tada, conforme se evidenciará no tópico seguinte.<br />
Como bem lembra MARLON TOMAZETTE, nem os que a<strong>do</strong>tam essa<br />
classificação primam pela uniformidade descritiva. 34 Não por acaso, VIVANTE já a<br />
tomara como idéia mais brilhante <strong>do</strong> que sólida. 35 Assim, mesmo reconhecen<strong>do</strong> a<br />
validade conjuntural dessa categorização, a prudência recomenda que se o faça<br />
pontualmente e de acor<strong>do</strong> com as peculiaridades de cada corpo societário.<br />
34 TOMAZETTE, Marlon. Direito societário. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2003, p. 98.<br />
35 VIVANTE, Cesare. Tratatto di diritto commerciale. Vol. II. Le societa commerciale. Fratello Bocca:<br />
Torino, 1903.<br />
31
3. A sociedade anônima e sua colocação atual no sistema brasileiro<br />
Isto posto, cabe agora conceituar a sociedade anônima e tentar apontar a posição<br />
em que está inserida hoje no sistema jurídico-econômico nacional, frente a to<strong>do</strong> esse<br />
emaranha<strong>do</strong> qualificativo.<br />
A definição de companhia no direito brasileiro decorre da própria disposição legal<br />
sistematizada 36 , poden<strong>do</strong> ser descrita, segun<strong>do</strong> MODESTO CARVALHOSA, como a<br />
“pessoa jurídica de direito priva<strong>do</strong>, de natureza mercantil, em que o capital se divide em<br />
ações de livre negociabilidade, limitan<strong>do</strong>-se a responsabilidade <strong>do</strong>s subscritores ou<br />
<strong>acionista</strong>s ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas.” 37<br />
Ao que se agrega a prescrição expressa constante no parágrafo único <strong>do</strong> art. 116<br />
da Lei 6.404/76, no senti<strong>do</strong> de que deve o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r usar seu poder para “fazer<br />
a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e<br />
responsabilidades para com os demais <strong>acionista</strong>s da empresa, os que nela trabalham e<br />
para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e<br />
atender.”<br />
Numa conclusão precipitada, calcada <strong>nas</strong> categorias dantes apontadas, poder-se-ia<br />
de pronto qualificar a sociedade anônima como uma instituição capitalística <strong>do</strong>tada de um<br />
interesse coletivo superior indisponível.<br />
A verdade, contu<strong>do</strong>, merece mais cautela.<br />
36 Arts. 1°, 2° e 36 LSA.<br />
37 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. 1° volume. 4ª ed. Saraiva:São<br />
Paulo, 2002.<br />
32
De fato, toda a inspiração da lei teve como diretriz a idéia de companhia<br />
institucional, centrada na grande empresa capaz de vultosos empreendimentos e benefícios<br />
sociais mediante a captação de poupança popular. É o que se depreende da própria<br />
"Divulgação <strong>do</strong>s Objetivos e Fundamentos de Reforma", assim apresentada quan<strong>do</strong> da<br />
proposição normativa:<br />
"A Reforma da Lei das S.A. é uma precondição para a existência desse<br />
merca<strong>do</strong> primário de ações, pois busca restaurar o verdadeiro<br />
significa<strong>do</strong> da grande instituição e possibilitar a plenitude <strong>do</strong> seu<br />
funcionamento como instrumento insubstituível para conseguir a<br />
associação de milhares de investi<strong>do</strong>res na formação <strong>do</strong> capital de risco<br />
exigi<strong>do</strong> pela grande empresa. (...)<br />
Ocorre que a S.A – a princípio a serviço <strong>do</strong> empresário – em certo<br />
momento lhe escapou das mãos, e passou a produzir efeitos e gerar<br />
conseqüências de to<strong>do</strong> surpreendentes. À medida que o processo de<br />
desenvolvimento econômico mudava a escala da empresa e a obrigava a<br />
crescer, para sobreviver, capitais sempre maiores precisavam ser<br />
mobiliza<strong>do</strong>s e o antigo "<strong>do</strong>no" – o empresário individual ou familiar –<br />
viu-se constrangi<strong>do</strong> a abrir a sociedade, admitir novos sócios, quaisquer<br />
que fossem as conseqüências (inclusive perda <strong>do</strong> controle) (...)<br />
Realmente, ao fim <strong>do</strong> ciclo, chegamos a uma nova realidade, a um novo<br />
conceito, a uma propriedade dispersa, móvel, gerida por profissionais<br />
33
que não são <strong>do</strong>nos, dinâmica, e que só tem valor na medida em que<br />
apresenta produtividade.(...)<br />
Paralelamente – e com muito maior profundidade – outra revolução se<br />
operava com esse crescimento da empresa: uma verdadeira substituição<br />
de conteú<strong>do</strong> na velha S.A (como assinalaram Walter Rathenau, na<br />
Alemanha, Berle nos Esta<strong>do</strong>s Uni<strong>do</strong>s e Ripert, na França) com as mais<br />
importantes repercussões no mun<strong>do</strong> <strong>do</strong> direito, da economia e da<br />
própria vida social. (...) o cria<strong>do</strong>r de riquezas, até pela sua posição no<br />
mun<strong>do</strong> econômico, tem deveres para com a comunidade em que atua, os<br />
demais <strong>acionista</strong>s sob seu coman<strong>do</strong>, a empresa que controla e os que<br />
nela trabalham." 38<br />
Promulgada a lei, arrematou CARVALHOSA:<br />
"A<strong>do</strong>tou-se em nossa legislação, de forma decisiva e franca, a corrente<br />
institucionalista. Esta se manifesta pela superposição <strong>do</strong> interesse<br />
público sobre o interesse societário." 39<br />
Ocorre que, se a orientação sob a filosofia institucionalista é manifesta 40 , a<br />
celeuma envolven<strong>do</strong> a apontada função social da empresa faz sobejar o debate, por vezes<br />
menos jurídico que ideológico.<br />
38 LAMY FILHO, Alfre<strong>do</strong>. PEDREIRA, Jose Luiz Bulhões. A Lei das S.A . 2 ed. Renovar:Rio de Janeiro,<br />
1995, p. 145.<br />
39 op.cit., p. LXIX.<br />
34
A busca pela interpretação desse real senti<strong>do</strong> funcional apresenta respostas tão<br />
variadas quanto o permite a imaginação humana, penden<strong>do</strong> desde os mais radicais<br />
defensores <strong>do</strong> direito absoluto e intransponível <strong>do</strong>s sócios às verdadeiras “Madres Terezas”<br />
<strong>do</strong> direito societário, enxergan<strong>do</strong> ali uma diretriz meta-jurídica de socialização completa e<br />
irrestrita.<br />
Nesse afã, parecem esquecer-se ambas as correntes que, num pretenso Esta<strong>do</strong> de<br />
Direito, essa função social, destaque-se, presente, há que se cingir ao exercício da empresa<br />
dentro <strong>do</strong>s estritos limites e liberdades legalmente estabeleci<strong>do</strong>s e aceitos, fazen<strong>do</strong><br />
funcionar suas engrenagens e geran<strong>do</strong> tantas riquezas e externalidades quanto juridicamente<br />
admitidas.<br />
Pretender diferente é supor que o direito positivo vigente não mais representa as<br />
vontades e crenças coletivas <strong>do</strong> povo e, estranhamente, esperar da companhia mais caráter e<br />
consciência <strong>do</strong> que os próprios seres que a circundam, sob o risco de semeio <strong>do</strong>s mais<br />
vários direitos paralelos, to<strong>do</strong>s supostamente escuda<strong>do</strong>s pelo louvável principio <strong>do</strong> bem<br />
social.<br />
O que devem ter em mente <strong>acionista</strong>s e stakeholders é: os primeiros, que,<br />
enquanto cumpri<strong>do</strong>res da integralidade de seus deveres legais, seu lucro é plenamente<br />
garanti<strong>do</strong> na medida em que não implique prejuízo ou risco de descontinuidade à atividade<br />
empresarial; os segun<strong>do</strong>s, a seu turno, que seus interesses estão resguarda<strong>do</strong>s <strong>nas</strong> exatas<br />
balizas <strong>do</strong> ordenamento vigente, posto pelo processo democrático <strong>do</strong> qual são partícipes<br />
40 Se bem que, à época, ainda não se cogitava da apontada teoria <strong>do</strong> contrato-organização, então meramente<br />
incubada na escola da análise econômica <strong>do</strong> direito que se aquecia em Chicago. De qualquer forma, enquanto<br />
depuração interpretativo-funcional desse mesmo institucionalismo, nenhum impeditivo há que a reconheça<br />
como plenamente aplicável ao sistema hoje em vigor.<br />
35
diretos e, portanto, melhor instrumento representativo das bases tendentes à viabilidade <strong>do</strong><br />
bem comum. Assim, uma vez insatisfeitos, devem mobilizar-se não como corpo extra-<br />
societário, mas como corpo social, de mo<strong>do</strong> a provocar o estabelecimento de novos<br />
parâmetros legais que porventura entendam melhor adaptáveis à realidade. Para isso, que se<br />
sujeitem aos preceitos constitucionais e não atuem sob o pálio de conceitos perigosamente<br />
abertos <strong>do</strong>ta<strong>do</strong>s de um aparente e contraditório clamor público.<br />
FRIEDMAN:<br />
Como já definiu com perfeição o economista norte-americano MILTON<br />
“[The problem of social responsibility <strong>do</strong>ctrine] is professing to believe<br />
that collectivist ends can be attained without collectivist means. (…) In a<br />
free society there is one and only social responsibility of business – to<br />
use its resources and engage in activities designed to increase its profits<br />
so long as it stays within the rules of the game, which is to say, engages<br />
in opens competition without deception or fraud.” 41<br />
No que coaduna RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, ao firmar:<br />
“Por assim dizer, devem os negócios sociais, da forma prevista na lei e<br />
nos instrumentos constitutivos, pautar-se pelo princípio da busca <strong>do</strong><br />
41 “[O problema da <strong>do</strong>utrina da responsabilidade social] é professar uma crença de que os fins coletivistas<br />
podem ser alcança<strong>do</strong>s sem os meios coletivistas respectivos. (...) Numa sociedade livre há uma única<br />
responsabilidade social para as empresas – usar seus recursos e engajar-se em atividades desenvolvidas<br />
para aumentar seus lucros desde que se mantenha dentro <strong>do</strong>s limites das regras <strong>do</strong> jogo, o que significa<br />
dizer, competir livremente sem quaisquer fraudes ou abusos.” (tradução livre) FRIEDMAN, <strong>Milton</strong>. The<br />
social responsability of business is to increase profits. New York Times Magazine: New York, 1970, p. 32.<br />
36
aumento da riqueza social. Cabe ao Poder Público, por sua vez, o<br />
controle e punição por eventuais abusos de direito. O aumento de<br />
riqueza, conforme já menciona<strong>do</strong>, apresenta-se como medida de sucesso<br />
<strong>do</strong> empreendimento (...) A função social da empresa, bem como os<br />
interesses <strong>do</strong>s trabalha<strong>do</strong>res, da comunidade onde atua e <strong>do</strong>s demais<br />
interessa<strong>do</strong>s na consecução empresarial, são resguarda<strong>do</strong>s por meio <strong>do</strong><br />
respeito ao arcabouço legislativo e <strong>do</strong>s contratos executa<strong>do</strong>s<br />
diretamente com a pessoa jurídica competente.” 42<br />
Ademais, soa induvi<strong>do</strong>so que a função social da empresa se apresenta como algo<br />
inerente ao próprio exercício da atividade, cuja estrutura, em esta<strong>do</strong> normal, faz funcionar a<br />
comunidade econômica fomentan<strong>do</strong> naturalmente a geração de riqueza coletiva. Do<br />
trabalha<strong>do</strong>r assalaria<strong>do</strong> que se torna consumi<strong>do</strong>r; <strong>do</strong> consumi<strong>do</strong>r que, fruto de seu trabalho<br />
ou investimento em atividades similares adquire os bens produzi<strong>do</strong>s proven<strong>do</strong> o lucro <strong>do</strong><br />
empresário; <strong>do</strong> empresário que, depois de recolher seus tributos e permitir a estabilidade <strong>do</strong><br />
Esta<strong>do</strong>, os reinveste crian<strong>do</strong> novos empregos ou os destina ao consumo de bens outros; <strong>do</strong><br />
Esta<strong>do</strong> que, enquanto árbitro remunera<strong>do</strong> desse jogo, pode – e deve -, enfim, atender aos<br />
clamores públicos aparta<strong>do</strong>s da atividade empresarial direta e sopesar interesses,<br />
equilibran<strong>do</strong> necessidades e internalizan<strong>do</strong> externalidades.<br />
Donde se conclui que, seja sob o prisma <strong>do</strong>s sócios ou <strong>do</strong>s terceiros co-<br />
relaciona<strong>do</strong>s, o interesse social é uno e entrecruza<strong>do</strong>, materializa<strong>do</strong> na busca da preservação<br />
42 CUNHA, Rodrigo Ferraz Pimenta da. Estrutura de interesses <strong>nas</strong> sociedades anônimas. Hierarquia e<br />
conflitos. Quartier Latin: São Paulo, 2007, p.161.<br />
37
da empresa, preceito este, aliás, que antecede a função social na própria redação <strong>do</strong> art. 116<br />
retro referi<strong>do</strong>.<br />
Mas esse dilema não é privilégio exclusivo da classificação de interesses. A<br />
incerteza também vitima a suposta desimportância <strong>do</strong> elemento pessoal <strong>nas</strong> companhias.<br />
Ora, é inegável e cada vez mais comum hoje a existência das chamadas<br />
sociedades anônimas de pessoas, caracterizadas desde empresas familiares a<br />
empreendimentos compostos por poucos sócios de interação técnica especifica. 43 Mais que<br />
isso, conforme este trabalho pretende demonstrar, no que concerne ao <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r,<br />
toda companhia é revestida de um certo grau de personalismo, ainda que assente num<br />
segun<strong>do</strong> plano específico. 44<br />
Se já ficou demonstra<strong>do</strong> que a sociedade anônima moderna foi concebida com<br />
vistas a abrigar a macro-empresa, restou também evidencia<strong>do</strong> que, no novo cenário<br />
econômico, a a<strong>do</strong>ção dessa forma societária por investi<strong>do</strong>res e empresários, <strong>do</strong>s mais<br />
diferentes portes, se faz cada vez mais recorrente. E tal acontece por diversos fatores.<br />
Com a lamentável confusão regulatória trazida pela edição <strong>do</strong> capítulo de “Direito<br />
de Empresa” no Código Civil de 2002, aliada à previsão constante <strong>do</strong> art. 294 45 da LSA,<br />
não têm si<strong>do</strong> raros os casos de transformação societária visan<strong>do</strong> ao restabelecimento <strong>do</strong><br />
status quo ante codex, preservan<strong>do</strong> o controle subitamente perdi<strong>do</strong> e manten<strong>do</strong> a<br />
maleabilidade de alterações contratuais.<br />
43 Sobre essa personalização das sociedades anônimas vide COMPARATO, Fabio Konder. Restrições a<br />
circulação de ações em companhia fechada:"nova et vetera". in Revista de Direito Mercantil, n.36, p. 65. e<br />
RIBEIRO, Renato Ventura. op.cit.<br />
44 Cap. IV. Item 3.1.3.<br />
45 O artigo em questão desburocratiza e desonera o funcionamento das sociedades anônimas de menor porte,<br />
em especial no que concerne a publicação informativa, dan<strong>do</strong> margem a que empreendimentos mais enxutos<br />
a<strong>do</strong>tem a forma de sociedade anônima no exercício da empresa.<br />
38
Da mesma forma, se os grandes investi<strong>do</strong>res – especula<strong>do</strong>res ou institucionais -<br />
atuam no merca<strong>do</strong> acionário mediante a diversificação de seu portifólio e ten<strong>do</strong> por vezes<br />
como parâmetro tão somente o retorno financeiro imediato, fun<strong>do</strong>s profisisonais de private<br />
equity têm com freqüência adentra<strong>do</strong> a economia nacional com investimentos pontuais em<br />
negócios de pequena e média grandeza para, somente depois, abrir o capital colhen<strong>do</strong> os<br />
frutos <strong>do</strong> implemento <strong>do</strong> negócio. Nesses casos, a praxe demonstra que, ao contrário <strong>do</strong> que<br />
se pode supor, a razão principal desses aportes é exatamente a pessoa <strong>do</strong>s sócios<br />
preexistentes que, mesmo quan<strong>do</strong> alienan<strong>do</strong> suas ações, remanescem ainda que<br />
transitoriamente em diretorias ou conselhos.<br />
Também quan<strong>do</strong> se recorre à capitalização bancária são exigi<strong>do</strong>s pelos<br />
financia<strong>do</strong>res requisitos e informações tipicamente <strong>do</strong> anonimato. Do que igualmente não<br />
estão a salvo as empresas que participam de obras ou investimentos públicos, via de regra<br />
exigin<strong>do</strong> a composição de joint ventures, associações consorciais ou SPEs de formatação<br />
similar.<br />
Fechar os olhos para essa realidade é no mínimo temerário, quan<strong>do</strong> a tendência<br />
natural há algum tempo tem si<strong>do</strong> de sua acolhida, como o fizeram França e Alemanha<br />
ao implementarem novos modelos legais específicos disciplinan<strong>do</strong> as peque<strong>nas</strong><br />
sociedades anônimas. 46 Pré-rotular as sociedades anônimas, neste momento, equivale a<br />
andar na contramão evolutiva e, com isso, deixar passar in albis a oportunidade de<br />
adequação e renovação prudente <strong>do</strong>s institutos jurídicos societários.<br />
46 França, Lei 94-1, instituin<strong>do</strong> a societè per actions simplifiée.. Alemanha, kleine Aktiengesellschaft,<br />
dispon<strong>do</strong> acerca das peque<strong>nas</strong> sociedades anônimas.<br />
39
Na lição de CALIXTO SALOMÃO FILHO, inarredável reconhecer que:<br />
“(...) evidencia-se a falência <strong>do</strong>s modelos pré-definicionistas, tanto<br />
contratualista quanto institucionalista, que estancaram a evolução e<br />
ajudaram a disparar crises nos sistemas empresariais em que<br />
conviviam.” 47<br />
Alerta de há muito feito por FÁBIO KONDER COMPARATO, ao pontuar:<br />
“Não existe, assim, um conceito “puro” e imutável de sociedade<br />
anônima, ou mesmo de sociedade mercantil, mas definições<br />
aproximativas, em cada época histórica. Da mesma forma, a<br />
permanente evolução da vida humana está sempre a gerar situações<br />
jurídicas não explicáveis, totalmente, com os antigos conceitos.” 48<br />
47<br />
SALOMAO FILHO, Calixto. Sociedade Anônima: interesse publico e priva<strong>do</strong>. In Revista de Direito<br />
Mercantil, n. 127, p. 18.<br />
48<br />
COMPARATO, Fabio Konder, SALOMAO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima.<br />
4ª ed. Forense. Rio de Janeiro, 2005, p. 106.<br />
40
3.1 Reflexos dessa classificação ao <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r ante a Lei<br />
6.404/76<br />
Como se viu, não obstante tenha a LSA aponta<strong>do</strong> intencionalmente para uma<br />
companhia-instituição, várias são as possibilidades de enquadramento tipológico e<br />
funcional hoje apresentadas às sociedades anônimas, que transitam <strong>do</strong> contratualismo<br />
ascarelliano às moder<strong>nas</strong> teorias jus-economicistas, como no caso <strong>do</strong> contrato-<br />
organização (nexus of contractus).<br />
A verdade que interessa é que, no que atine à figura <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, nenhum<br />
desses desenhos tem o fito de, por si só, modificar seus direitos e responsabilidades, em<br />
especial quanto a possibilidade concreta de seu alijamento <strong>do</strong>s quadros sociais.<br />
Conforme se demonstrará em capítulo próprio, modelos à parte, esse sócio possui<br />
sempre um status legal extra-qualificativo e independente <strong>do</strong> referencial associativo<br />
<strong>do</strong>utrinariamente a<strong>do</strong>ta<strong>do</strong>, que somente servirá como eventual reforço de acor<strong>do</strong> com a<br />
peculiaridade social casuística.<br />
E o mesmo se pode dizer quanto ao foco de interesses considera<strong>do</strong>. Tenha<br />
como projeto imediato o cumprimento de uma função social difusa ou circunscrita aos<br />
<strong>acionista</strong>s, não é o eventual descumprimento dessa “missão” que torna ilegítima a<br />
posição <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
Demonstrada a interseção desses interesses, somente se os pode conceber aptos<br />
a possibilitar a <strong>exclusão</strong> acaso redundantes no descumprimento direto <strong>do</strong> dever legal de<br />
41
mantença da empresa 49 que, induvi<strong>do</strong>samente, engloba os demais. Afora disso, não há<br />
que se falar em expulsão <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r mas, quan<strong>do</strong> muito, em anulabilidade<br />
de seus atos, sua responsabilização ou suspensão de direitos 50 .<br />
De to<strong>do</strong> mo<strong>do</strong>, as menções feitas eram imprescindíveis não ape<strong>nas</strong> à boa<br />
compreensão <strong>do</strong> instituto da sociedade anônima, mas igualmente para arar o terreno<br />
necessário à nova delimitação obrigacional que aqui se sugere ao detentor <strong>do</strong> controle.<br />
49 Dever legal que se assenta na regra de cumprimento <strong>do</strong> objeto social.<br />
50 Que, reconhece-se, mesmo sen<strong>do</strong> de aplicabilidade quase nula ao controla<strong>do</strong>r, não pode por outro la<strong>do</strong><br />
fomentar o uso abusivo e desmedi<strong>do</strong> da <strong>exclusão</strong>.<br />
42
CAPITULO III<br />
O ACIONISTA CONTROLADOR, SEU STATUS E DEVER LEGAL<br />
1. O poder de controle e suas formas<br />
A base de funcionamento das sociedades anônimas alicerça-se numa estrutura<br />
orgânica mediante a qual – como se depreende da própria nomenclatura – aos diversos<br />
órgãos corporativos são atribuídas competências e hierarquias próprias que, numa<br />
espécie de freios e contrapesos societários, garantem o bom andamento das atividades.<br />
Dentre eles, destaca-se a assembléia geral, responsável em tese pela<br />
manifestação da vontade universal <strong>do</strong>s sócios e <strong>do</strong> regramento fundamental da vida<br />
empresária.<br />
Ocorre que, para não engessar a companhia ante a disparidade das diversas<br />
pretensões acionárias, convencionou-se definir essa formação de vontade pelo chama<strong>do</strong><br />
princípio majoritário, num preceito de democracia societária. Tal regra, a seu turno,<br />
deve levar em conta o fato de que nem sempre os consortes comparecem na mesma<br />
proporção econômica ao empreendimento, o que faz com que a composição de seus<br />
interesses se dê não pelo voto por cabeça, mas pelo respectivo percentual de<br />
participação social deti<strong>do</strong>, ou seja: a cada ação, um voto.<br />
43
Ao contrário <strong>do</strong> que possa parecer, no entanto, detectar essa maioria <strong>nas</strong><br />
sociedades anônimas nem sempre depende de uma simples análise aritmética. Primeiro,<br />
porque é bastante comum, dentro de uma mesma companhia, que as ações se dividam<br />
entre aquelas <strong>do</strong>tadas de poder de voto e as cerceadas desse direito. Segun<strong>do</strong>, face ao<br />
não menos raro absenteísmo social, que esvazia assembléias e, por vezes, permite que<br />
uma diminuta quantidade de sócios oriente os rumos <strong>do</strong>s negócios, tenham ou não o<br />
maior percentual acionário. Terceiro, pois, sujeitas às intempéries e forças econômicas<br />
<strong>do</strong> merca<strong>do</strong>, a empresa é submetida a toda sorte de pressões e pretensões que lhe<br />
obrigam constantemente ao ajuste e alteração <strong>do</strong>s humores sociais.<br />
Assim, para que compreender e regular esse intrinca<strong>do</strong> procedimento decisório<br />
e de composição volitiva da sociedade, foi desenvolvida a noção de controle.<br />
O conceito de controle societário, por sua vez, remete à idéia de <strong>do</strong>minação e<br />
reside no exercício efetivo <strong>do</strong> poder de man<strong>do</strong> e coman<strong>do</strong> (direção) soberanos das<br />
atividades sociais. Daí o termo poder de controle que, face ao organograma típico <strong>do</strong><br />
anonimato, se apresenta e diagnostica fundamentalmente na assembléia geral, enquanto<br />
órgão agrega<strong>do</strong>r da universalidade acionária. 51<br />
Como dito, contu<strong>do</strong>, esse poder se manifesta das mais variadas maneiras,<br />
vedan<strong>do</strong> ao estu<strong>do</strong> jurídico prudente ater-se a meras proposições legais rígidas e pré-<br />
estabelecidas, sen<strong>do</strong> igualmente imprescindível a sua investigação casuística.<br />
51 Coerente com esse conceito, aliás, ASCARELLI já apontava no poder de controle a " possibilidade de uma<br />
ou mais pessoas imporem a sua decisão a assembléia da sociedade" (op.cit., p.119)<br />
44
Isso porque, conforme se verá, diante das tantas circunstâncias fáticas, o<br />
controle empresarial pode estar ora <strong>nas</strong> mãos de muitos, ora de poucos, ser exerci<strong>do</strong><br />
direta ou indireta, limitada ou irrestrita, interna ou externamente. Há casos até em que<br />
essas diversas hipóteses se comungam, poden<strong>do</strong> eventualmente cogitar de controles<br />
diversos relaciona<strong>do</strong>s à mesma sociedade 52 . Mais que isso, frente ao impasse, é possível<br />
deparar inclusive com a ausência momentânea de coman<strong>do</strong>, num verdadeiro vácuo de<br />
controle.<br />
No destaque de EDUARDO SECCHI MUNHOZ, portanto:<br />
“Convém a<strong>do</strong>tar uma orientação intermediária (...) reconhecen<strong>do</strong>-se<br />
a possibilidade de uma noção unívoca de controle e a necessidade de<br />
atribuir-lhe uma definição jurídica, mas não deixan<strong>do</strong> de considerar<br />
as múltiplas formas de manifestação desse fenômeno, que suscitam<br />
problemas distintos, requeren<strong>do</strong>, por conseguinte, discipli<strong>nas</strong><br />
jurídicas especificas” 53<br />
52 MACEDO. Ricar<strong>do</strong> Ferreira de. Limites de efetividade <strong>do</strong> direito societário na repressão <strong>do</strong> uso<br />
disfuncional <strong>do</strong> poder de controle <strong>nas</strong> sociedades anônimas.”in Revista de Direito Mercantil, n. 118 p.173.<br />
53 MUNHOZ, Eduar<strong>do</strong> Secchi. Empresa contemporânea e direito societário. Poder de controle e grupos de<br />
sociedades. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2002, p. 222.<br />
45
Com mira no objeto aqui proposto, enumera-se em seguida as principais<br />
configurações 54 desse poder soberano, bem como seus afluentes, de mo<strong>do</strong> a apontar<br />
com maior precisão, no Capitulo IV, aqueles sujeitos à sanção excludente.<br />
3.2 Controle interno<br />
O gênero controle interno pode ser defini<strong>do</strong> como aquele no qual o poder de<br />
controle se define primordialmente com base na participação acionária votante detida na<br />
companhia, no interior <strong>do</strong> próprio corpo social. É o controle funda<strong>do</strong> no voto.<br />
Como se verá, porém, essa participação – e, daí, o poder de controle - pode se<br />
apresentar com maior ou menor intensidade quantitativa e qualitativa e ser exercida<br />
direta ou indiretamente pelo controla<strong>do</strong>r.<br />
3.2.1 Controle totalitário<br />
A primeira modalidade de controle interno é o chama<strong>do</strong> controle totalitário.<br />
Neste, o que se presencia é a existência de um único <strong>acionista</strong> detentor da totalidade das<br />
ações votantes ou, na concepção de FÁBIO KONDER COMPARATO, quan<strong>do</strong>,<br />
haven<strong>do</strong> mais de um sócio, "nenhum deles é excluí<strong>do</strong> <strong>do</strong> poder de <strong>do</strong>minação na<br />
54 Sobre o tema poder de controle vide. BERLE, A<strong>do</strong>lf.A., MEANS, Gardiner. The modern corporation and<br />
teh private property. e COMPARATO, F.K , SALOMAO FILHO, C.. O poder de controle .....op.cit..<br />
46
sociedade" 55 , ou seja, ainda que presentes várias cabeças, a orientação volitiva é sempre<br />
una e inconteste.<br />
Essa hipótese se apresenta normalmente <strong>nas</strong> ditas sociedades unipessoais ou em<br />
companhias familiares de forte coesão entre os integrantes. No entanto, consideran<strong>do</strong> a<br />
atual concepção market oriented 56 e a idéia de captação dispersa de poupança coletiva,<br />
essa forma de controle, salvo poucas exceções pontuais ou estratégicas, tende à raridade.<br />
3.2.2 Controle majoritário<br />
O controle majoritário, por sua vez, baseia-se no equilíbrio e reciprocidade da<br />
relação propriedade x controle. Nesses casos, o controla<strong>do</strong>r, além da capacidade diretiva<br />
soberana, detém também sob sua titularidade participação superior à metade <strong>do</strong> capital<br />
social votante.<br />
55 op.cit., p.59.<br />
56 Em substituição à política bank oriented antes em vigor, fortemente baseada no financiamento via<br />
instituições financeiras. Sobre a mudança de tendência, ROBERTO CAMPOS narra: “Pela lei <strong>do</strong> Banco<br />
Central já se havia organiza<strong>do</strong> o crédito público e, através da regulamentação <strong>do</strong>s bancos comerciais,<br />
dsiciplina<strong>do</strong> o crédito de curto prazo. A tarefa subseqüente, mais difícil, seria criar mecanismos e<br />
instrumentos de intermediação da poupança de médio e longo prazo pelo setor priva<strong>do</strong>, sob <strong>do</strong>is aspectos: o<br />
merca<strong>do</strong> de Bolsa de Valores e as instituições <strong>do</strong> Merca<strong>do</strong> de Capitais. (...) A lei incluiu uma mini-reforma<br />
da lei das sociedades por ações de 1940, com o fim de criar instrumentos necessários para o desenvolvimento<br />
<strong>do</strong> merca<strong>do</strong>, tais como as debêntures com correção monetária e conversíveis em ações, o stock purchase<br />
warrant, sob a forma de cupão destacável da debênture conversível, as ações e debêntures en<strong>do</strong>ssáveis e a<br />
sociedade anônima de capital autoriza<strong>do</strong>, cujo aumento de capital não implicava reforma estatutárias e que<br />
podia adquirir as próprias ações e contratar opções para aquisição de futuras ações.” (CAMPOS, Roberto.<br />
A lanterna na popa. Vol I. Topbooks: Rio de Janeiro, 1994, p. 675.<br />
47
Este modelo concentra<strong>do</strong> é sem dúvidas o <strong>do</strong>minante no Brasil hoje, se fazen<strong>do</strong><br />
presente na imensa maioria das empresas listadas e, naturalmente, na quase totalidade<br />
das companhias fechadas. 57<br />
3.2.3 Controle minoritário<br />
Como já se demonstrou, o direito societário contemporâneo tem aponta<strong>do</strong> cada<br />
vez mais para uma sociedade anônima dinâmica e multi-participativa, abraçan<strong>do</strong> a<br />
tendência econômica de estímulo e fortalecimento da macro-empresa. Esse novo<br />
desenho, no entanto, fomenta toda uma nova concepção de democracia societária,<br />
converten<strong>do</strong> maiorias em minorias, <strong>acionista</strong>s em grandes blocos-votantes, diretores em<br />
“<strong>do</strong>nos” e até mesmo estranhos em “sócios”.<br />
O primeiro estágio desse quadro desponta no chama<strong>do</strong> controle minoritário,<br />
fenômeno diagnostica<strong>do</strong> desde o clássico estu<strong>do</strong> de ADOLF BERLE e GARDINER<br />
MEANS nos i<strong>do</strong>s da década de 30, em análise <strong>do</strong> à época já difundi<strong>do</strong> merca<strong>do</strong> de ações<br />
norte-americano.<br />
Aqui o controle passa a ser exerci<strong>do</strong> por titulares de menos da metade <strong>do</strong><br />
capital votante. Diferentemente <strong>do</strong> que se acostumara nos demais casos, portanto, a<br />
57 Sobre essas estimativas e estatísticas vide: CVM. www.cvm.gov.br; OCDE. White paper in corporate<br />
governance. www.ocde.org; GRAVA. João William. Anatomia da governança no Brasil e o desempenho<br />
econômico da firma: Uma analise estatística exploratória das empresas de capital aberto. Tese Doutora<strong>do</strong>.<br />
USP São Paulo, 2004.<br />
48
elação entre a quantidade de ações detidas e sua influência diretiva na companhia tem<br />
sua razão invertida. Poucos votos passam a ter forte representatividade e capacidade de<br />
man<strong>do</strong>. Como costuma colocar a <strong>do</strong>utrina, há pouca propriedade e muito controle,<br />
deixan<strong>do</strong> latente a importante diferença entre as expressões <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r e<br />
<strong>acionista</strong> majoritário.<br />
E as razões já apontadas desse fato são, além da eventual existência de ações<br />
desprovidas de direito de voto, uma maior pulverização <strong>do</strong> capital da companhia e o<br />
respectivo absenteísmo desses muitos <strong>acionista</strong>s dispersos.<br />
caso.<br />
É, assim, um controle eminentemente de fato, deven<strong>do</strong> ser perquiri<strong>do</strong> caso a<br />
Por outro la<strong>do</strong>, a constatação desse tipo de <strong>do</strong>minação leva à a<strong>do</strong>ção de<br />
medidas legais mais rígidas no que tange à proteção das minorias que, a partir daí, na<br />
perspicaz expressão de WALDIRIO BULGARELLI, passam a constituir verdadeiras<br />
maiorias – numéricas - desprovidas de força social. Isso se justifica de mo<strong>do</strong> a evitar<br />
que, seduzi<strong>do</strong> pelo menor risco de perda individual, esse pequeno grupo controla<strong>do</strong>r atue<br />
com displicência e risco excessivos na condução <strong>do</strong>s negócios.<br />
Não obstante o recente resfôlego ensaia<strong>do</strong> pelo merca<strong>do</strong> de capitais nacional,<br />
essa saudável técnica de coman<strong>do</strong> social, ao menos por enquanto, não mereceu a devida<br />
acolhida. A cultura tupiniquim <strong>do</strong> <strong>do</strong>nismo e a insegurança excessiva <strong>do</strong> investi<strong>do</strong>r ainda<br />
fazem com esse controle titubeie por estas bandas, se apresentan<strong>do</strong> em alguns poucos<br />
casos nos quais o que se presencia é a composição de fortes blocos sociais que,<br />
49
soma<strong>do</strong>s, são quase maiorias. O tempo dirá se o legisla<strong>do</strong>r de 70 foi sonha<strong>do</strong>r ou<br />
visionário.<br />
3.2.4 Controle gerencial<br />
O segun<strong>do</strong> degrau dessa concepção social moderna equivale ao dito controle<br />
gerencial, última espécie de controle interno detectada por BERLE e MEANS e<br />
ratificada por COMPARATO.<br />
Esse também designa<strong>do</strong> management control funda-se não diretamente na<br />
participação acionária, mas em decorrência transversa dessa propriedade. Nessas<br />
situações, as ações da companhia estão de tal forma espalhadas entre seus <strong>acionista</strong>s<br />
que, ausente uma fonte referencial de sócios minimamente coesa, os diretores elastecem<br />
suas funções executivas e assumem na prática to<strong>do</strong> o <strong>do</strong>mínio <strong>do</strong>s negócios sociais. 58<br />
Típico das famosas corporations norte-america<strong>nas</strong>, esse poder se mantém<br />
mediante o chama<strong>do</strong> proxy machinery, através <strong>do</strong> qual a diretoria lança mão de uma<br />
verdadeira caçada aos <strong>acionista</strong>s, seduzin<strong>do</strong>-lhes com relatórios e até visitas pessoais<br />
recheadas de auto-promoção, no intuito assim de colher tantas procurações quanto<br />
necessárias à sua sobrevivência na empresa e, principalmente, no coman<strong>do</strong>.<br />
58 Nesse aspecto, necessário destacar que, acaso esses administra<strong>do</strong>res sejam ao mesmo tempo <strong>acionista</strong>s, não<br />
se estará diante de controle gerencial puro e simples, mas de uma das modalidades de controle societário<br />
antevistas.<br />
50
Como destaca RICARDO FERREIRA DE MACEDO, contu<strong>do</strong>, esse modelo,<br />
sem arestas, provoca invariavelmente os chama<strong>do</strong>s agency problems 59 , fruto da<br />
prioridade dada por esses executivos a seus interesses pessoais em detrimento aos da<br />
empresa. 60<br />
Entretanto, se é certo que já se catalogam hoje no Brasil as primeiras<br />
corporações de capital absolutamente pulveriza<strong>do</strong>, ainda não é possível afirmar, nem<br />
mesmo nessas, a configuração fática de controle similar. 61<br />
3.3 Controle externo<br />
Finalmente, dita<strong>do</strong> de fora das raias sociais, há o que se convenciona por<br />
controle externo ou não societário 62 .<br />
Referi<strong>do</strong> conceito, em verdade, aproxima-se mais da idéia de influência<br />
<strong>do</strong>minante, comumente utilizada pelo direito concorrencial e tomada como a capacidade<br />
de entes alheios ao corpo-societário de constranger os reais controla<strong>do</strong>res internos da<br />
companhia a agir conforme sua orientação exterior. Como indica GUILHERME<br />
DORING CUNHA DA PEREIRA, “a última palavra na orientação da empresa não<br />
59 Problemas de representação havi<strong>do</strong>s em decorrência da inversão <strong>do</strong> cenário propriedade x controle.<br />
60 MACEDO, Ricar<strong>do</strong> Ferreira de. Controle não societário. Renovar: Rio de Janeiro, 2004.<br />
61 Muito embora já existam hoje em nosso merca<strong>do</strong> companhias de capital totalmente pulveriza<strong>do</strong> (p.ex.,<br />
Renner, Embraer), ainda não se pode afirmar a existência efetiva de controle gerencial nesses casos. Por<br />
enquanto, vige no país o diagnostico de NELSON EIZIRIK acerca <strong>do</strong> Mito <strong>do</strong> controle gerencial. (op.cit., in<br />
Revista de Direito Mercantil, n. , 19 )<br />
62 MACEDO, R. F.. op.cit.<br />
51
procede de um <strong>acionista</strong>” 63 , que limita-se a oralizar a vontade desse terceiro estranho ao<br />
organismo social.<br />
Ainda segun<strong>do</strong> o autor, para cogitar <strong>do</strong> controle externo a situação fática deve<br />
atender aos mesmos requisitos <strong>do</strong> controle ordinário interno, ou seja, ser a influência<br />
dura<strong>do</strong>ura, ampla e inconteste 64 . Isto posto, essa interferência pode se caracterizar por<br />
algumas das seguintes formas:<br />
(i) controle econômico, como no caso de um grande cre<strong>do</strong>r que passa a<br />
ter ingerência sobre os negócios tentan<strong>do</strong> conduzi-lo da maneira que<br />
melhor entende à satisfação de seu crédito, ou, ainda, de um eventual<br />
único cliente (monopsônio) que ameaça interromper seus pedi<strong>do</strong>s e,<br />
com isso, levar a empresa à falência;<br />
(ii) controle contratual, como <strong>nas</strong> relações de franquia, transferência de<br />
tecnologia ou, segun<strong>do</strong> EDUARDO GOULART PIMENTA, em<br />
contratos de associação empresarial (joint ventures) 65 ;<br />
(iii) controle relacional; sugeri<strong>do</strong> aqui como aquele exerci<strong>do</strong> por<br />
categorias de stakeholders, tais como emprega<strong>do</strong>s ou sindicatos que se<br />
utilizam de instrumentos grevistas para exigir certas condutas,<br />
associações consumeristas que boicotam ou criam embaraço à<br />
63<br />
PEREIRA, Guilhermo Doring da Cunha. Alienação <strong>do</strong> poder de controle acionario. Saraiva: São Paulo,<br />
1995, p.4.<br />
64<br />
idem ibidem, p.15.<br />
65<br />
PIMENTA, Eduar<strong>do</strong> Goulart. Controle Societário em contratos de Associação empresarial. Dissertação<br />
Mestra<strong>do</strong>, UFMG, 2001.<br />
52
circulação de merca<strong>do</strong>rias, movimentos sociais que invadem ou<br />
paralisam parques fabris, destroem produções, etc.;<br />
(iv) controle judicial, fruto de decisões determinan<strong>do</strong> a nomeação de<br />
administra<strong>do</strong>res, interventores ou liquidantes;<br />
(v) controle estatal, no caso da fiscalização e imposição de condutas e<br />
termos de ajustamento por parte de agências regula<strong>do</strong>ras e/ou órgãos<br />
da administração pública.<br />
Diante disso, de peculiar felicidade e sintetismo é a sugestão de VIVIANE<br />
MULLER PRADO que, ao distinguir os controle externo e interno, traz a lume<br />
expressão de GRAFFENRIED e RAFAEL MANÓVIL. Segun<strong>do</strong> esses autores,<br />
enquanto no primeiro a postura <strong>do</strong>s <strong>acionista</strong>s votantes rege-se pelo “no pue<strong>do</strong> de otro<br />
mo<strong>do</strong>, aunque quisera”, no segun<strong>do</strong>, a razão é guiada pelo “non quiero de otro mo<strong>do</strong>,<br />
aunque pudiera”. 66<br />
3.4 Controle simples ou absoluto<br />
Como ventila<strong>do</strong>, as diversas formas de poder – inter<strong>nas</strong> e exter<strong>nas</strong> - podem<br />
estar configuradas com maior ou menor amplitude.<br />
66 “Não posso de outro mo<strong>do</strong>, ainda que quisesse”, “Não quero de outro mo<strong>do</strong>, ainda que pudesse”<br />
(Tradução livre); MANOVIL, Rafael M. Grupos de Sociedades en el derecho compara<strong>do</strong>, p. 257. apud<br />
PRADO, Viviane Muller. Conflito de interesses nos grupos societários. Quartier Latin: São Paulo, 2006, p.<br />
88.<br />
53
No primeiro cenário, tem-se um poder de controle dito absoluto, desprovi<strong>do</strong> de<br />
amarras que lhe impeçam a imposição deliberativa e ileso a quaisquer contra-interesses.<br />
O controla<strong>do</strong>r tem sempre a quantidade de votos suficiente a toda e qualquer deliberação<br />
pretendida, sem que os demais sócios possam afetar sua decisão.<br />
Por outro la<strong>do</strong>, há situações em que, frente à existência de quoruns qualifica<strong>do</strong>s<br />
ou direitos extras 67 concedi<strong>do</strong>s a determinadas ações, o <strong>acionista</strong> mandante é defronta<strong>do</strong><br />
por minorias capazes de limitar sua soberania, seja porque aptas a bloquear a deliberação<br />
ou pela possibilidade de auto-implementarem seus desígnios. Nessas hipóteses, cogita-<br />
se, então, de um poder de controle simples. 68<br />
3.5 Controle individual ou conjunto<br />
Nesse passo, de se ter em mente ainda que as várias facetas <strong>do</strong> controle podem<br />
ser exercidas individual ou coletivamente.<br />
Enquanto o controle individual está centra<strong>do</strong> num único <strong>acionista</strong> ou terceiro<br />
influente, o controle conjunto decorre da união de diversas pessoas, naturais ou jurídicas<br />
que, agregan<strong>do</strong> seus interesses por um perío<strong>do</strong> relativamente estável, sobrepõem suas<br />
vontades somadas a <strong>do</strong>s demais <strong>acionista</strong>s existentes.<br />
67 Por exemplo, direito de eleição de conselheiros por voto múltiplo por parte de <strong>acionista</strong>s minoritários e<br />
preferenciais (art 141 LSA); direito de veto constante de acor<strong>do</strong> de <strong>acionista</strong>s (art.118) ou golden shares (art.<br />
18). Mais que isso, há casos em que o próprio direito de recesso pode converter um antes controle absoluto<br />
em controle simples. É o que se presencia quan<strong>do</strong>, exerci<strong>do</strong> o recesso, a companhia revoga a deliberação<br />
antes aprovada por entender que esta prejudicada pelo reembolso.<br />
68 Cogita-se também nesse caso da chamada influência relevante que, mesmo externa à sociedade, pode<br />
esmorecer certas condutas <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, sen<strong>do</strong> que, enquanto meramente negativa, não se equipara ao<br />
conceito de controle externo ou influência <strong>do</strong>minante antes apresenta<strong>do</strong>s. (MUNHOZ, E. S. op.cit.p.231.)<br />
54
Tais grupos podem ser compostos seja pela concordância inata de seus<br />
integrantes, seja por simples entendimentos informais ou mesmo pactos contratuais<br />
(acor<strong>do</strong> de <strong>acionista</strong>s) e costuras societárias que os faça interagir.<br />
4. O controle na Lei 6.404/76<br />
Dispostas essas múltiplas roupagens <strong>do</strong> controle, cabe agora conhecer a<br />
definição que lhe atribui a Lei 6.404/76 (LSA).<br />
Prescrevem caput e alíneas <strong>do</strong> art. 116:<br />
“Art. 116. Entende-se por <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r a pessoa, natural ou<br />
jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por acor<strong>do</strong> de voto, ou sob<br />
controle comum, que:<br />
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de mo<strong>do</strong><br />
permanente, a maioria <strong>do</strong>s votos <strong>nas</strong> deliberações da assembléia geral<br />
e o poder de eleger a maioria <strong>do</strong>s administra<strong>do</strong>res da companhia; e<br />
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e<br />
orientar o funcionamento <strong>do</strong>s órgãos da companhia.<br />
(...)”<br />
55
Partin<strong>do</strong> <strong>do</strong> norte legal, portanto, o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r é identifica<strong>do</strong><br />
mediante uma cumulação de fatores.<br />
De plano, a locução pessoa ou grupo de pessoas deixa latente a possibilidade<br />
<strong>do</strong> controle social ser exerci<strong>do</strong> de mo<strong>do</strong> individual ou conjunto.<br />
Da mesma forma, a exigência da titularidade de direitos de sócio remete a uma<br />
configuração de poder inexoravelmente afeta ao vínculo associativo e ao direito de voto,<br />
ou seja, interna corporis. 69<br />
Quanto à capacidade permanente de supremacia deliberativa e de eleição de<br />
diretores, esta se assenta na aptidão inconfrontável e não eventual 70 de pre<strong>do</strong>mínio<br />
volitivo na condução <strong>do</strong>s negócios da sociedade. Destaque-se, contu<strong>do</strong>, que não é<br />
imperativo que se consume a eleição <strong>do</strong> corpo administrativo, bastan<strong>do</strong> à configuração<br />
<strong>do</strong> poder simplesmente a possibilidade real e perene de fazê-lo.<br />
Finalmente, o exigi<strong>do</strong> uso efetivo <strong>do</strong> coman<strong>do</strong> representa nada mais <strong>do</strong> que a<br />
mencionada fenomenologia fática inerente ao poder de controle, deven<strong>do</strong> seu titular<br />
ultrapassar a mera potencialidade e fazer valer materialmente sua capacidade acionária<br />
<strong>do</strong>minante.<br />
69 Ainda que esse voto se manifeste por procuração, conforme permissivo expresso <strong>do</strong> art. 126. “Art.126 (...)<br />
§ 1º O <strong>acionista</strong> pode ser representa<strong>do</strong> na assembléia-geral por procura<strong>do</strong>r constituí<strong>do</strong> há menos de 1 (um)<br />
ano, que seja <strong>acionista</strong>, administra<strong>do</strong>r da companhia ou advoga<strong>do</strong>; na companhia aberta, o procura<strong>do</strong>r pode,<br />
ainda, ser instituição financeira, caben<strong>do</strong> ao administra<strong>do</strong>r de fun<strong>do</strong>s de investimento representar os<br />
condôminos.(...).” Contu<strong>do</strong>, mesmo que a eventual representação se dê pelos diretores, tal fato não<br />
configuraria o chama<strong>do</strong> controle gerencial, haja vista que, ante a definição legal, os mesmos seriam meros<br />
mandatários, manten<strong>do</strong>-se a titularidade <strong>do</strong> direito de voto sob os auspícios <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> outorgante (art. 653<br />
Código Civil)<br />
70 Essa permanência sempre foi motivo de dilema, servin<strong>do</strong> por vezes como referência a Resolução 401/76 <strong>do</strong><br />
BACEN, que fundamentava o controle pela <strong>do</strong>minança <strong>nas</strong> três últimas assembléias gerais da companhia.<br />
56
Assim, fica claro que a LSA não abraçou as hipóteses de controle gerencial e<br />
externo, muito embora ampla parcela da <strong>do</strong>utrina 71 já há algum tempo defenda a<br />
necessidade iminente de, na esteira de diplomas estrangeiros e demais ramos <strong>do</strong> direito<br />
interno 72 , elastecer esse conceito para abrigar tais fattispecies e cercear os abusos<br />
decorrentes de sua utilização distorcida. 73<br />
Nessa ordem de idéias, vale aqui um breve aparte, em especial face aos<br />
possíveis reflexos trazi<strong>do</strong>s ao trabalho.<br />
Muito embora a locução <strong>do</strong> art. 116, “b”, seja taxativa no senti<strong>do</strong> de que o<br />
poder de controle somente se apresenta mediante ação e conduta comissivas concretas,<br />
FÁBIO KONDER COMPARATO e CALIXTO SALOMÃO FILHO afirmam que, no<br />
que concerne ao controle majoritário, seria possível identificá-lo também por omissão 74 .<br />
Segun<strong>do</strong> seu magistério, a inação <strong>do</strong> majoritário diante de irregularidades representaria<br />
sua conivência com o desvio, imputan<strong>do</strong>-lhe a conseqüente responsabilidade.<br />
71 Vide, MACEDO, R. F. Controle não societário. op.cit.; MUNHOZ, E. S. Empresa<br />
contemporânea....op.cit.; e PRADO, V. M.. Conflito de interesses.....op.cit.<br />
72 Vide, p.ex., os direitos concorrencial (art.15 Lei 8.884/94), tributário (Decreto 3.000 – RIR) e trabalhista<br />
(art. 2 °CLT), que reconhecem a possibilidade <strong>do</strong> controle externo. MUNHOZ, E. S. aponta ainda que esta foi<br />
a referência a<strong>do</strong>tada por Itália, Suécia e Portugal, todas sob a inspiração alemã precedente. (op.cit., p.237)<br />
73 Destaque-se, contu<strong>do</strong>, que o fato dessa matriz legal <strong>do</strong> anonimato não os tipificar não significa que o direito<br />
societário os ignore por completo. Há casos específicos - em especial no que concerne a alienação <strong>do</strong> poder de<br />
controle - em que os parâmetros legais são amplia<strong>do</strong>s pelos órgãos regula<strong>do</strong>res de mo<strong>do</strong> a impingir o realismo<br />
e segurança imprescindíveis à boa ordem <strong>do</strong> merca<strong>do</strong>, como no caso da IN/CVM 361 e da Resolução 101/99<br />
da ANATEL.<br />
74 "No tipo de controle majoritário, porém, o mau uso ou desuso não é defini<strong>do</strong>r <strong>do</strong> status, pois ainda que o<br />
controla<strong>do</strong>r afete desinteressar-se <strong>do</strong>s negócios sociais, não pode arredar o fato de que o poder de coman<strong>do</strong><br />
se exerce em seu nome, ou por delegação sua, o que a tanto equivale. A conseqüência é que, o <strong>acionista</strong><br />
majoritário será responsável por sua negligência no exercício de poder de controle ou pelos danos que daí<br />
resultam (art 186 c/c 927 Código Civil).(...) Em caso de controle majoritário, é irrelevante o uso efetivo <strong>do</strong><br />
poder: o <strong>acionista</strong> terá status de controla<strong>do</strong>r e as responsabilidades dele decorrentes, seja por ação ou por<br />
omissão." (op.cit., p. 87; 69).<br />
57
Com o perdão <strong>do</strong>s autores, tal sugestão parece não merecer guarida. É que, já não<br />
fosse a exigência legal expressa, a leitura sistemática da LSA deixa induvi<strong>do</strong>so que maioria<br />
ausente não é maioria 75 . Ora, a lei não obriga que se exerça o controle. Muito ao revés, abre<br />
margem justamente ao seu não exercício, mesmo por quem em tese o possa fazê-lo. Se<br />
alguma conseqüência houvesse de se imputar a esse majoritário inerte, esta seria, no<br />
máximo, a perda de seu próprio direito, de minoritário, de tentar se ressarcir <strong>do</strong>s eventuais<br />
danos que entendesse ter sofri<strong>do</strong>. Afinal, em se sentin<strong>do</strong> lesa<strong>do</strong>, deveria, aí sim, assumir a<br />
posição de controle que até então somente vislumbrava em potência.<br />
Da mesma forma, a aceitação desse pretenso controle por omissão influiria<br />
diretamente na legitimação ativa e passiva atinentes à <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r,<br />
dan<strong>do</strong> azo a hipóteses no mínimo bastante estranhas e, quiçá, inviabilizan<strong>do</strong> o<br />
procedimento. Pior, poderia impor até mesmo uma dissolução total da sociedade, em franco<br />
antagonismo à desejada preservação da empresa. Isso porque, cogitan<strong>do</strong>-se da expulsão não<br />
de um controla<strong>do</strong>r, mas de um suposto super-controle omissivo-comissivo, dificilmente a<br />
companhia suportaria, sã, o ônus dessa múltipla saída.<br />
Sustentar tal hipótese sugere a própria desnaturação da idéia de controle<br />
minoritário, o que certamente não é da ratio legal. Aliás, na contramão de tal premissa, se o<br />
espírito <strong>do</strong> legisla<strong>do</strong>r já apontava declaradamente para a grande companhia de capital<br />
disperso, a letra normativa posta também não deixa dúvidas quanto a inegável tendência à<br />
inserção desse dito controle minoritário na cultura societária nacional.<br />
75 É o que se dessume da leitura combinada <strong>do</strong>s arts. 125, 129 e 135 da Lei. Também sustentan<strong>do</strong> o não<br />
cabimento desse controle por omissão, MUNHOZ, E. S. Empresa contemporânea..... (op.cit., p.240)<br />
58
É o que se denota, por exemplo, da combinação <strong>do</strong> conceito de <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r com a previsão trazida no art. 15, §2º 76 , permitin<strong>do</strong> que até metade <strong>do</strong><br />
capital social seja composto por ações sem direito a voto 77 . Utilizada essa prerrogativa, o<br />
poder fica centra<strong>do</strong> em poucas ações votantes, reduzin<strong>do</strong> em muito a necessidade de<br />
participação percentual no capital total, numa inversão da relação propriedade x controle<br />
típica da prática de controle minoritário.<br />
Do que não destoa a faculdade constante <strong>do</strong> art. 18 78 que, reforçan<strong>do</strong> esse flerte<br />
com o controle pelas minorias, dá ensejo à possibilidade real de uma nova configuração<br />
dessa espécie <strong>do</strong>minial ou, ao menos, de um sóli<strong>do</strong> instrumento de bloqueio de poder.<br />
Trata-se das chamadas golden shares, criadas no intuito de viabilizar investimentos<br />
específicos de implemento ou reforço de capital 79 às sociedades nacionais, garantin<strong>do</strong> ao<br />
financia<strong>do</strong>r de porte a contra-partida de participação na gestão e ingerência deliberativa<br />
negativa (veto) na companhia. Por mais que o direito de veto concedi<strong>do</strong> a esses<br />
<strong>acionista</strong>s não possa ser irrestrito, haverá casos nos quais, dependen<strong>do</strong> <strong>do</strong> número de<br />
76 “Art. 15. (...) §2º. O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição desse<br />
exercício, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) <strong>do</strong> total das ações emitidas.”<br />
77 Percentual esse em vigor desde a edição da Lei 10.303/01, que reduziu o antes absur<strong>do</strong> limite de 2/3, o qual<br />
permitia então facilmente o exercício <strong>do</strong> controle com a detenção de aproximadamente 17% <strong>do</strong> capital social<br />
total, desde que esse percentual fosse <strong>do</strong>ta<strong>do</strong> de direito de voto.<br />
78 “Art. 18. O Estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em<br />
votação em separa<strong>do</strong>, um ou mais membros <strong>do</strong>s órgãos de administração.<br />
Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em<br />
assembléia especial, <strong>do</strong>s titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.”<br />
79 Tais como os oriun<strong>do</strong>s <strong>do</strong> BNDES, conforme se lê da própria Exposição de Motivos da LSA.<br />
59
diretores por eles eleitos, sua influência será tamanha que pode vir a transformá-los no<br />
verdadeiro núcleo soberano da empresa. 80<br />
A conseqüência disso, todavia, é o completo esvaziamento da função soberana<br />
originária da assembléia geral que, frente ao diminuto colégio de eleitores, converte-se<br />
então, na expressão de JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO, num mero<br />
“instrumento de realização <strong>do</strong> interesse <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r.” 81<br />
Com efeito, de se lembrar também que, a par da delimitação genérica <strong>do</strong><br />
<strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, a LSA disciplina igualmente a chamada sociedade controla<strong>do</strong>ra,<br />
cujo conceito, conforme o §2°<strong>do</strong> art. 243, é o seguinte:<br />
“Art. 243<br />
(...)<br />
§2°. Considera-se controlada a sociedade na qual a controla<strong>do</strong>ra,<br />
diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de<br />
sócio que lhe assegurem de mo<strong>do</strong> permanente, preponderância <strong>nas</strong><br />
deliberações sociais e o poder de eleger a maioria <strong>do</strong>s<br />
administra<strong>do</strong>res.”<br />
80 Aqui, no entanto, vale salientar que, mesmo indica<strong>do</strong>s por classe acionária específica, esses administra<strong>do</strong>res<br />
têm deveres e responsabilidades fundamentais para com a companhia, responden<strong>do</strong> assim pelos desvios de<br />
função porventura havi<strong>do</strong>s.<br />
81 GUERREIRO, Jose Alexandre Tavares. Sociologia <strong>do</strong> poder na sociedade anônima. in Revista de Direito<br />
Mercantil, n. 77, p. 53.<br />
60
E a aparente ausência aqui <strong>do</strong> quesito uso efetivo <strong>do</strong> poder não implica em<br />
lapso <strong>do</strong> legisla<strong>do</strong>r, tampouco em sua não exigência, mas simplesmente no<br />
reconhecimento da noção óbvia de que a detenção de capacidade de controle por uma<br />
pessoa jurídica sobre outra pressupõe naturalmente o exercício <strong>do</strong> coman<strong>do</strong>, aplican<strong>do</strong>-<br />
se, in casu, a responsabilidade omissiva proposta por COMPARATO e SALOMÃO<br />
FILHO.<br />
Em suma, portanto, tem-se que o anonimato brasileiro hodierno ape<strong>nas</strong> admite<br />
como hipóteses legais tipificáveis aquelas relativas ao poder de controle interno,<br />
totalitário, majoritário ou minoritário, exerci<strong>do</strong> pelos <strong>acionista</strong>s, individual ou<br />
coletivamente, de mo<strong>do</strong> direto ou indireto, e cuja caracterização, salvo no caso de<br />
sociedades controla<strong>do</strong>ras (§ 2°<strong>do</strong> art. 243), somente se materializa mediante a efetiva e<br />
estável (não eventual) utilização desse poder soberano na condução <strong>do</strong>s negócios<br />
sociais.<br />
5. Status jurídico <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r<br />
Identifica<strong>do</strong> o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, entendeu-se prudente contra-balancear o<br />
bônus de sua soberania, impon<strong>do</strong>-lhe deveres e responsabilidades específicos e<br />
indisponíveis no coman<strong>do</strong> da sociedade.<br />
61
À ótica institucionalista, enquanto gestor <strong>do</strong> patrimônio alheio 82 , àquele sócio<br />
não se poderia permitir uma onipotência social capaz de mitigar os demais interesses ao<br />
seu re<strong>do</strong>r. Era preciso controlar o controle 83 , definin<strong>do</strong> standards básicos de conduta e<br />
reprimin<strong>do</strong> os desvios, o que foi feito na redação inserta nos artigos 116, 117 e 246 84 da<br />
LSA, que prevêem:<br />
“Art. 116. (...)<br />
Parágrafo único. O <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r deve usar seu poder com o<br />
fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função<br />
social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais<br />
<strong>acionista</strong>s da empresa, os que nela trabalham e para com a<br />
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente<br />
respeitar e atender. (...)<br />
82 CHAMPAUD, Claude. Lê pouvoir de concerntracion dês sociétés par actions. Paris, 1962.<br />
83 COMPARATO, F.K. SALOMÃO FILHO, C. O poder ..... (op.cit., p. ). Essa preocupação já constava da<br />
Exposição de Motivos da LSA, nos seguintes termos: “Com efeito, é de to<strong>do</strong>s sabi<strong>do</strong> que as pessoas jurídicas<br />
têm o comportamento e a i<strong>do</strong>neidade de quem as controla, mas nem sempre o exercício desse poder é<br />
responsável, ou atingível pela lei, porque se oculta atrás <strong>do</strong> véu <strong>do</strong>s procura<strong>do</strong>res ou <strong>do</strong>s terceiros eleitos<br />
para administrar a sociedade. Ocorre que a empresa, sobretu<strong>do</strong> na escala que lhe impõe a economia<br />
moderna, tem poder e importância social de tal maneira relevantes na comunidade que os que a dirigem<br />
devem assumir a primeira cena na vida econômica, seja para fruir <strong>do</strong> justo reconhecimento pelos benefícios<br />
que geram, seja para responder pelos agravos a que tenham da<strong>do</strong> causa.”in LAMY FILHO,A.PEDREIRA,<br />
J.L.B. A Lei.... (op.cit.p.237)<br />
84 Não se olvida aqui da vedação legal ao voto abusivo constante <strong>do</strong> art. 115. No entanto, por não constituir tal<br />
hipótese, s.m.j., causa imediata de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, não se aprofundará aqui em sua análise.<br />
62
Art. 117. O <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r responde pelos danos causa<strong>do</strong>s por<br />
atos pratica<strong>do</strong>s com abuso de poder. (...) 85<br />
Art. 246. A sociedade controla<strong>do</strong>ra será obrigada a reparar os danos<br />
que causar à companhia por atos pratica<strong>do</strong>s com infração ao disposto<br />
nos arts. 116 e 117.(...)”<br />
Tais dispositivos permeiam o enquadramento <strong>do</strong> poder de controle, alçan<strong>do</strong> o<br />
<strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r ao status de real empresário <strong>do</strong> anonimato. Nessa condição, a ele<br />
não mais se atribui uma simples faculdade diretiva, mas um poder-função legalmente<br />
posto, o qual deve honrar com seriedade e lisura, sob pena de, ou bem por ele responder,<br />
ou dele ter que abdicar.<br />
Ao controla<strong>do</strong>r não é dada a condução da empresa tão somente na busca de<br />
seus próprios benefícios egoísticos. Deve ele assumir os ônus fiduciários 86 da posição<br />
que ambicionou, ciente de que a maioria deliberativa alcançada não é um convite à<br />
tirania societária, mas ao exercício legítimo e vigia<strong>do</strong> da atividade empresarial. 87<br />
Tamanha é a relevância e responsabilidade <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, que<br />
COMPARATO chega a qualificá-lo como “um novo órgão societário, encarrega<strong>do</strong> de<br />
85 O artigo enumera em seus incisos exemplos de abuso, os quais merecerão maior atenção no Cap. IV.<br />
86 Sobre deveres fiduciários <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r vide: SALOMÃO FILHO, Calixto. Deveres fiduciários <strong>do</strong><br />
controla<strong>do</strong>r. In O novo direito societário. 3ª ed. Malheiros: São Paulo, 2006, p.167; e ANDREWS, William<br />
D. Freezing Out Minority Shareholders. in Corporations. Cambridge: Harvard Law Review, 1965, p. 307.<br />
87 ASQUASCIATI, Marta. Il sócio Tiranno. In Trattato teórico pratico delle società. Vol. I. A cura di Giorgio<br />
Schiano di Pepe. IPSOA: Roma, 1995, p. 179.<br />
63
dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento <strong>do</strong>s demais órgãos da<br />
sociedade.” 88<br />
Órgão ou não, certo é que, <strong>nas</strong> sociedades anônimas, ao controla<strong>do</strong>r será<br />
sempre reserva<strong>do</strong> um status especial, fruto exclusivo de sua <strong>do</strong>minança na condução da<br />
empresa, uma espécie de poder modera<strong>do</strong>r de cuja ação dependem não ape<strong>nas</strong> os<br />
interesses de demais sócios e stakeholders, mas o próprio desenvolvimento econômico<br />
ordeiro.<br />
5.1 O poder-função <strong>do</strong> controle como prestação acessória legal<br />
Se, até então, o dever legal <strong>do</strong>s <strong>acionista</strong>s se restringia à integralização de seu<br />
capital 89 ou, quan<strong>do</strong> muito, à proibição de voto contrário aos interesses da companhia 90 ,<br />
o poder-função dá origem a uma nova modalidade obrigacional, verdadeira prestação<br />
acessória inerente ao poder de controle. 91<br />
88<br />
COMPARATO, Fabio Konder. A reforma da empresa. in Direito Empresarial.Saraiva: São Paulo, 1995, p.<br />
18.<br />
89<br />
“Art. 106. O <strong>acionista</strong> é obriga<strong>do</strong> a realizar, <strong>nas</strong> condições previstas no estatuto ou no boletim de<br />
subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas. (...)”<br />
90<br />
“Art. 115. O <strong>acionista</strong> deve exercer o voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto<br />
exerci<strong>do</strong> com o fim de causar dano à companhia ou a outros <strong>acionista</strong>s, ou de obter, para si ou para outrem,<br />
vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros<br />
<strong>acionista</strong>s.”<br />
91<br />
Aponta nesse senti<strong>do</strong> o pensamento exara<strong>do</strong> por LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES: “Assinalam<br />
os comenta<strong>do</strong>res que, na realidade, a única obrigação legal <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> é a de integralizar o valor de suas<br />
ações. Parece-nos, porém, que a lei, com o novo enfoquem abrigou outros deveres legais para o <strong>acionista</strong>,<br />
como ocorreu, aliás, com a legislação italiana (Cód. Civil, art 2.345) que fala em prestazioni acessorie, na<br />
esteira da lei alemã de 1937, em seu § 90..”in Comentários à lei das S.A . 2º vol. Saraiva: São Paulo, 1980,<br />
p. 205.<br />
64
Embora a legislação societária brasileira careça <strong>do</strong> conceito expresso de<br />
prestações acessórias, isso não impediu que o legisla<strong>do</strong>r as previsse 92 , como claramente<br />
o fez no parágrafo único <strong>do</strong> art. 116 da LSA.<br />
No direito compara<strong>do</strong> 93 , costuma-se definir as prestações acessórias como<br />
obrigações não pecuniárias, atribuíveis estatutária ou contratualmente a um ou mais<br />
<strong>acionista</strong>s. Uma vez constituídas, devem ter delimita<strong>do</strong>s seu conteú<strong>do</strong>, duração e sanção<br />
por inadimplemento que, não raro, consiste na <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> sócio moroso. Devi<strong>do</strong> a seu<br />
caráter de pessoalidade, tais prestações comumente criam limitações à livre<br />
transmissibilidade das ações às quais se conectam, evitan<strong>do</strong> que o <strong>acionista</strong> aban<strong>do</strong>ne<br />
sua posição sem que o substituto assuma o dever firma<strong>do</strong>.<br />
92 MARIO ENGLER reconhece expressamente a existência das prestações acessórias no anonimato<br />
brasileiro:"[Nas sociedades anônimas fechadas] não raras vezes, chega-se a estipular, expressamente, a<br />
obrigatoriedade <strong>do</strong> fornecimento de prestações acessórias, quan<strong>do</strong> esta circunstancia não decorre implícita<br />
da própria natureza da associação" in op.cit., p. 86.<br />
93 Código Italiano. “Art.2345. Além da obrigação de conferimento, o ato constitutivo pode estabelecer a<br />
obrigação <strong>do</strong> sócio realizar prestação acessória não consistente em dinheiro, determinan<strong>do</strong> seu conteú<strong>do</strong>,<br />
duração, modalidade e compensação, estabelecen<strong>do</strong> especial sanção para o caso de inadimplemento.”<br />
(Tradução livre)<br />
Lei de S.A.s Alemã. “§55. Se a transferência das ações for subordinada à aquiescência da sociedade, os<br />
estatutos podem impor aos <strong>acionista</strong>s, além da obrigação de contribuir com os fun<strong>do</strong>s necessários à formação<br />
de capital, também certas prestações periódicas não pecuniárias, especifican<strong>do</strong> se tais prestações devem ser<br />
feitas a titulo oneroso ou gratuito. A obrigação e o alcance das prestações devem ser indica<strong>do</strong>s <strong>nas</strong> ações e<br />
cautelas provisórias. Os estatutos podem fixar cláusulas penais para o caso de inadimplemento ou<br />
cumprimento inexato da obrigação.” (Tradução livre)<br />
Código Português. “Art 287. O contrato de sociedade pode impor a to<strong>do</strong>s ou a alguns accionistas a obrigação<br />
de efectuarem prestações além das entradas, desde que fixe os elementos essenciais desta obrigação e<br />
especifique se as prestações devem ser efectuadas onerosa ou gratuitamente. Quan<strong>do</strong> o conteú<strong>do</strong> da obrigação<br />
corresponder ao de um contrato típico, aplicar-se-á a regulamentação legal própria desse contrato. (...)”<br />
Código Argentino. “Art.50. Pode se pactuar que os sócios efetuem prestações acessórias. Estas prestações<br />
não integram o capital. (...)” (Tradução livre)<br />
Código Espanhol. “Art.36. Somente podem ser objeto de aporte os bens e direitos patrimoniais susceptíveis<br />
de valoração econômica. Em nenhum caso podem ser objeto de aporte o trabalho ou serviços. Não obstante,<br />
os estatutos sociais podem estabelecer com caráter obrigatório para alguns ou to<strong>do</strong>s os <strong>acionista</strong> prestações<br />
acessórias distintas <strong>do</strong>s aportes de capital, sem que possam integrar o capital da sociedade. (...)” (Tradução<br />
livre)<br />
65
Tratam-se, em geral, de obrigações de fazer ou não fazer. No primeiro caso,<br />
pode-se convencionar que o <strong>acionista</strong> deverá prestar algum serviço ou mesmo exercer a<br />
direção da empresa, bem como fornecer determinada matéria prima que produza ou<br />
tenha acesso em condições mais favoráveis. Noutra ponta, os deveres negativos podem<br />
ser <strong>do</strong> tipo não concorrência com a sociedade. O importante é que tais prestações não<br />
sejam diretamente afetas ao capital social.<br />
Aliás, reside nisso seu caráter de acessoriedade. A prestação acessória somente<br />
se constitui num momento posterior à obrigação de conferimento. É, em verdade, uma<br />
prestação acessória ao vínculo associativo e secundária em relação à obrigação principal<br />
de aporte econômico. 94<br />
Mas essa subordinação à obrigação de conferimento não as torna menos<br />
relevantes. Ao contrário, há casos em que a prestação acessória pode ser mais<br />
importante para a sociedade <strong>do</strong> que o valor pecuniário empreendi<strong>do</strong> pelo sócio<br />
presta<strong>do</strong>r, sem que isso a desnature.<br />
Sobre essa possibilidade, RAÚL VENTURA esclarece:<br />
“Outra observação conveniente respeita ao caráter principal ou<br />
acessório das obrigações ditas acessórias. A acessoriedade afere-se<br />
relativamente às prestações de capital, que são principais; este<br />
aspecto, porém, respeita ao tipo da sociedade, em abstracto.<br />
94 Não se deve confundir as prestações acessórias com as chamadas prestações suplementares, de caráter<br />
facultativo e pecuniário, também previstas no direito externo<br />
66
Analizada concretamente uma sociedade, pode suceder que a ordem<br />
desses fatores se inverta e as prestações de capital, pelo seu montante<br />
relativo e pela sua função concreta, sejam na realidade acessórias,<br />
comparadas com as obrigações acessórias, que, principalmente, as<br />
partes tiveram em vista. Isso não influi, porém, no regime de tais<br />
obrigações, quer de capital quer ditas acessórias.” 95<br />
E sintetiza RENATO VENTURA RIBEIRO:<br />
“Do ponto de vista econômico, apesar de não pecuniária e acessória,<br />
tal obrigação pode ser mais importante <strong>do</strong> que a principal,<br />
especialmente se o valor da participação social for ínfimo diante da<br />
relevância da prestação exigida. No entanto, juridicamente é<br />
considerada acessória.” 96<br />
É esse, aliás, o retrato corriqueiro <strong>do</strong> poder-função outorga<strong>do</strong> ao <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r que, ao que se vê, se subsume com perfeição ao conceito de prestação<br />
acessória.<br />
Primeiro porque, à égide legal em vigor, somente se cogita de tais deveres na<br />
medida em que o sócio efetivamente se alce à posição <strong>do</strong>minante, ou seja, depois de ter<br />
95 VENTURA, Raúl. Das sociedades por quotas. Almedina: Porto, 1999, p. 210.<br />
96 Op.cit., p. 76.<br />
67
se torna<strong>do</strong> <strong>acionista</strong> ten<strong>do</strong> antes se obriga<strong>do</strong> ao conferimento em dinheiro ou bens<br />
monetariamente apreciáveis. Segun<strong>do</strong>, pois os ônus a ele imputa<strong>do</strong>s constituem<br />
obrigações de fazer e não fazer absolutamente divorciadas de colocação financeira.<br />
Terceiro, por ter desde o início delinea<strong>do</strong>s conteú<strong>do</strong>, tempo e sanção, deven<strong>do</strong> o<br />
<strong>acionista</strong>-soberano exercer a empresa durante to<strong>do</strong> o perío<strong>do</strong> em que mantiver o<br />
controle, responden<strong>do</strong> pessoalmente pelo abuso <strong>do</strong> poder ou descumprimento <strong>do</strong><br />
encargo. Finalmente, uma vez imbuí<strong>do</strong> de suas funções, o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r passa a<br />
enfrentar certos requisitos para que possa alienar o controle, não poden<strong>do</strong> simplesmente<br />
aban<strong>do</strong>nar a companhia, seja porque o sucessor lhe tomará o posto, seja porque os<br />
demais sócios podem acompanhar sua saída, tal qual o prevê o art. 254-A 97 da LSA.<br />
A única discrepância que porventura se poderia apontar entre esses deveres e a<br />
definição corrente de prestações acessórias, então, seria sua suposta não previsão<br />
estatutária. Tal alegação não se sustenta.<br />
Como se demonstrou, a prestação é acessória não pela sua origem, mas pela<br />
essência obrigacional não econômica posterior ao pacto social originário.<br />
Assim, dada a relevância da posição empresária assumida pelo controla<strong>do</strong>r, o<br />
que fez o anonimato brasileiro foi simplesmente estabelecer-lhe prestações acessórias<br />
mínimas, legalmente pré-delimitadas. Pioneiro que foi no regramento <strong>do</strong> poder de<br />
controle, nada mais natural que o legisla<strong>do</strong>r pátrio tenha se adianta<strong>do</strong> também nesse<br />
97 “Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, controle de companhia aberta poderá ser contratada sob<br />
condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de ações com direito<br />
a voto de propriedade <strong>do</strong>s demais <strong>acionista</strong>s da companhia, de mo<strong>do</strong> a lhes assegurar o preço mínimo igual a<br />
80% (oitenta por cento) <strong>do</strong> valor pago por ação com direito a voto, integrante <strong>do</strong> bloco de controle. (...)”<br />
68
quesito. O fato de os demais sistemas as deixarem em aberto para o ajuste contratual não<br />
desqualifica sua natureza.<br />
Ademais, prestação similar também não é recusada pelo ordenamento<br />
compara<strong>do</strong>, que admite ser plenamente possível a atribuição ao sócio <strong>do</strong> efetivo<br />
exercício da empresa e suas responsabilidades consectárias.<br />
FURTADO:<br />
Do Direito Português, provém a seguinte lição de JORGE HENRIQUE PINTO<br />
“Quan<strong>do</strong> se diga, como correntemente se costuma referir, que, <strong>nas</strong><br />
sociedades por quotas e <strong>nas</strong> anónimas não pode haver sócios de<br />
indústria, esta afirmação só será rigorosamente exacta em certo<br />
senti<strong>do</strong> – o de que a sua entrada não pode ser constituída por serviços<br />
(arts. 201-1 e 277-1 CSC). Pode, no entanto, nestes tipos legais de<br />
sociedades, impor-se a um ou mais sócios, além de uma entrada<br />
constituída necessariamente por bens, a obrigação acessória de<br />
prestação de serviço, tornan<strong>do</strong>-se tais obriga<strong>do</strong>s, por esta via lateral,<br />
e hoc sensu, também em “sócios de indústria”” 98<br />
No que o en<strong>do</strong>ssa o argentino JOSÉ ALBERTO GARRONE:<br />
98 FURTADO, Jorge Henrique Pinto. Curso de direito das sociedades comerciais. Almedina: Porto, 2001, p.<br />
224.<br />
69
“[Las prestaciones accesorias] cumplen su funcion em las sociedades<br />
em que la responsabilidad limitada de los sócios no permite<br />
considerarlas como aporte (.v.gr., prestaciones de uma industria o<br />
culaquier otro tipo de prestación periódica).” 99<br />
Percebe-se, assim, que o poder-função outorga<strong>do</strong> ao <strong>acionista</strong> soberano nada<br />
mais representa <strong>do</strong> que uma prestação acessória legal deste para com a companhia, pela<br />
qual, em razão <strong>do</strong> controle ocupa<strong>do</strong>, obriga-se individualmente, enquanto no controle, à<br />
realização de atos específicos além <strong>do</strong> simples aporte financeiro.<br />
3.1.1 A realização <strong>do</strong> objeto da companhia e o cumprimento da função<br />
social – A preservação da empresa<br />
Ao estabelecer, no parágrafo único <strong>do</strong> art. 116, que a soberania <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r<br />
deve ser empregada com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua<br />
função social, responsabilizan<strong>do</strong>-o no art. 117 pelo abuso desse poder, o legisla<strong>do</strong>r<br />
atribuiu àquele sócio uma série de deveres que, combina<strong>do</strong>s, se resumem a um único<br />
grande objetivo: manter vivo o núcleo econômico produtivo.<br />
99 “[As prestações acessórias] cumprem sua função <strong>nas</strong> sociedades em que a responsabilidade limitada <strong>do</strong>s<br />
sócios não permite considerá-las como aporte (v.g.., prestações de indústria ou qualquer outro tipo de<br />
prestação periódica.”(Tradução livre) in Derecho Comecial. Abele<strong>do</strong> Perrot: Buenos Aires, 2003.<br />
70
Afinal, se o objeto da companhia equivale à própria atividade proposta 100 , para<br />
que se realize é necessário preservar o empreendimento. Outra conclusão não se tira no<br />
que concerne ao cumprimento de sua dita função social. Sen<strong>do</strong> esta inata à própria<br />
empresa, sua satisfação, por óbvio, está igualmente presa à estabilidade <strong>do</strong> negócio.<br />
Priorize-se quaisquer interesses, o certo é que, para atendê-los, imprescindível é<br />
o bom funcionamento e sucesso da atividade. Perdida a empresa, com ela se vão to<strong>do</strong>s<br />
os interesses, intra ou extra-relaciona<strong>do</strong>s.<br />
Nesse senti<strong>do</strong>, o poder-função, prestação acessória <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r,<br />
assenta-se fundamentalmente na preservação da empresa, deven<strong>do</strong> mirar na desatenção a<br />
essa obrigação referencial qualquer medida tendente a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> sócio-soberano.<br />
5.1.1 Intuitus personae ut socii<br />
Admitidas as prestações acessórias <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, é de se convir que<br />
essas obrigações lhe conferem ín<strong>do</strong>le societária diferenciada. Uma vez no posto<br />
<strong>do</strong>minante, o <strong>acionista</strong> atrai para si uma vinculação além da simples cooperação com o<br />
empreendimento comum. Não lhe basta mais o voto altruísta e a ação integralizada.<br />
Espera-se dele algo mais. Como já alertava TULIO ASCARELLI:<br />
100 Vide Cap. I., item 1.2.<br />
“Ao la<strong>do</strong> da posição típica ou normal, devemos examinar as eventuais<br />
categorias particulares de <strong>acionista</strong>s, de acor<strong>do</strong> com as suas várias<br />
71
egras e a disciplina <strong>do</strong>s direitos especiais que lhes são<br />
conferi<strong>do</strong>s.” 101<br />
Esse plus - que carimba o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r como empresário - arrefece a<br />
importância de seu capital e exalta a relevância de seu caráter. Na condição de árbitro <strong>do</strong><br />
bem coletivo e comandante <strong>do</strong> organismo social, o poder passa a ter forma, fazen<strong>do</strong> com<br />
que o sócio-soberano assuma um laço relacional diferencia<strong>do</strong> com a companhia e seus<br />
<strong>acionista</strong>s. 102<br />
Ao optar pelo efetivo exercício de sua capacidade de coman<strong>do</strong>, o controla<strong>do</strong>r<br />
impõe aos demais <strong>acionista</strong>s a confiança irrestrita em sua conduta. E não se pode confiar<br />
no que não se vê. A relação societária não é um ato de fé, mas um vínculo de fidúcia e<br />
colaboração recíprocos alicerça<strong>do</strong>s na razão prática e econômica <strong>do</strong> indivíduo. O<br />
controle não emana de uma força metafísica movida pelo capital acéfalo, mas da<br />
conduta jurídica <strong>do</strong> empresário, plenamente identificável. O <strong>acionista</strong>, quan<strong>do</strong><br />
controla<strong>do</strong>r, se pessoaliza com o negócio, passan<strong>do</strong> inclusive a responder por seus<br />
abusos, conforme previsão expressa <strong>do</strong> art 117 da LSA.<br />
Essa pessoalidade, contu<strong>do</strong>, não se confunde com uma relação personalíssima.<br />
O que importa é a figura empresária soberana, e não a personalidade <strong>do</strong> <strong>acionista</strong>. Não<br />
101 op.cit., p.495.<br />
102 Afirma COMPARATO que: “Doravante, as deliberações não são imputadas anonimamente à companhia,<br />
mas ao titular <strong>do</strong> poder de coman<strong>do</strong> empresarial” (COMPARATO, F.K. Controle conjunto, abuso no<br />
exercício <strong>do</strong> voto acionário e alienação indireta de controle empresarial. in Direito Empresarial. Saraiva: São<br />
Paulo, 1995, p. 92) . Em senti<strong>do</strong> conexo, CARVALHOSA: “A lei não descura, por outro la<strong>do</strong>, de aspectos<br />
contratuais da companhia, ou seja, da lesividade ao interesse social propriamente dito. Ao fazê-lo, a norma<br />
divide claramente as categorias de <strong>acionista</strong>s e reafirma o dualismo entre os controla<strong>do</strong>res e os demais<br />
<strong>acionista</strong>s, quanto a responsabilidade.” (CARVALHOSA, M. op.cit.,, p. 503.)<br />
72
se trata de Fulano, <strong>acionista</strong> da “Sociedade X”, mas de Fulano, enquanto controla<strong>do</strong>r<br />
daquela sociedade. A prestação acessória <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r não é relacionada diretamente<br />
com sua individualidade, mas com as ações por ele detidas. São elas, providas de voto,<br />
que o permitem se fazer hegemônico. Na explicação de GIUSEPPE FERRI:<br />
“In <strong>do</strong>ttrina si è posto il problema se l´obbligo riguardante le<br />
prestazioni acessorie sia inerente alle azioni o sia inerente invece alla<br />
persona del sócio e normalmente il problema si resolve in questo<br />
secon<strong>do</strong> senso. Tuttavia, non vi può essere difficoltà a concepire le<br />
prestazioni acessori come un oblligo inerente all´azione.” 103<br />
Trata-se, assim, de um intuitus personae de segun<strong>do</strong> grau, ou, como queira, um<br />
intuitus personae ut socii. Aqui, ao contrário <strong>do</strong> que ocorre <strong>nas</strong> ditas sociedades<br />
contratualistas, não é o vínculo entre os integrantes que faz <strong>nas</strong>cer a companhia, mas é<br />
da sociedade pré-constituída que decorre a pessoalidade, a qual se afere no exato<br />
momento da assunção <strong>do</strong> controle e suas respectivas prestações acessórias.<br />
103 “Foi posto pela <strong>do</strong>utrina o problema de se a obrigação relativa à prestação acessória é inerente à ação<br />
ou inerente preferivelmente à pessoa <strong>do</strong> sócio, sen<strong>do</strong> que normalmente a questão se resolve pelo bom senso.<br />
Todavia, não pode haver dificuldade ao conceber as prestações acessórias como uma obrigação inerente às<br />
ações” (Tradução livre) in Le società. UTET: Torino, 1995, p. 470.<br />
73
Como aponta FRANCESCO GALGANO:<br />
“In definitiva, la previsione statutaria di prestazioni acessori dei soci<br />
dà vita ad una sorte di causa mista en<strong>do</strong> societária, introducen<strong>do</strong><br />
entro i tipi della società di capitali elementi caratteristici dei tipi delle<br />
società di persone, como l´apporto di servizi, la regolla<br />
dell´unanimità dei consensi per le modificazioni del contrato di<br />
società, lèsclusione per inadempimento della prestazione<br />
acessória” 104<br />
Ou, ainda, na lição de JAVIER DIVAR e EMILIO GONZALEZ BILBAO:<br />
“Con estas exigencias estatutarias [prestaciones accesorias no<br />
integrantes del capital, porque de trabajo o servicios] la L.S.A.<br />
facilita un limita<strong>do</strong> intuito personae en relación a un accionaria<strong>do</strong><br />
muy concreto.” 105<br />
EDUARDO GOULART PIMENTA, tratan<strong>do</strong> especificamente <strong>do</strong> direito<br />
nacional, demonstra, ao regrar o poder-função <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, que a própria<br />
104<br />
GALGANO, Franceso. Trattato di diritto commerciale – La società per azione. CEDAM: Pa<strong>do</strong>va, 1988,<br />
p.87.<br />
105<br />
“Com estas exigências estatutárias, a LSA permite um limita<strong>do</strong> intuitus personae em relação a um<br />
accionaria<strong>do</strong> especifico.” (Tradução livre) p. 19<br />
74
LSA não deixa dúvidas quanto a preocupação com a figura individualizada <strong>do</strong><br />
controla<strong>do</strong>r:<br />
“A Lei 6.404/76, ao consagrar a responsabilidade <strong>do</strong> <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r perante os demais membros (arts. 116 e 117), admite a<br />
existência de vínculo entre eles, que avança para além da idéia de<br />
mera prestação de capital. Esta noção de relação de respeito e<br />
confiança entre os <strong>acionista</strong>s, originalmente concebida <strong>nas</strong><br />
sociedades de pessoas, mostra-se adequada tanto à pequena quanto à<br />
grande empresa e revela assim a importância <strong>do</strong> perfil e<br />
comportamento <strong>do</strong>s membros das companhias. Não vemos senti<strong>do</strong>,<br />
então, em continuar afirman<strong>do</strong> que entre os sócios de uma sociedade<br />
por ações a identidade e a conduta <strong>do</strong>s demais membros não têm<br />
qualquer relevância.” 106<br />
Já não fosse a redação inequívoca <strong>do</strong>s arts. 116, 117 e 246, outros dispositivos<br />
ratificam a importância desse elo relacional.<br />
É o caso <strong>do</strong> art. 116-A, ao exigir a imediata informação à CVM da eventual<br />
troca de posição acionária, permitin<strong>do</strong> que se saiba sempre quem, com qual percentual e<br />
sob que composição exerce o coman<strong>do</strong>. Ou, ainda, <strong>do</strong> art. 254-A, ao criar requisitos<br />
106 PIMENTA, Eduar<strong>do</strong> Goulart. Exclusão e retirada de sócios. Mandamentos: Belo Horizonte, 2004, p. 134.<br />
75
específicos e instransponíveis à alienação de controle sem que se proceda à oferta<br />
pública, com um tag along mínimo de 80% aos minoritários votantes.<br />
Neste ponto, aliás, se a OPA 107 para alienação de controle tem como<br />
fundamento principal a divisão <strong>do</strong> sobrepreço entre os <strong>acionista</strong>s, vedan<strong>do</strong> ao<br />
controla<strong>do</strong>r que embolse sozinho uma valorização pertencente à sociedade, é de se<br />
reconhecer também um caráter minimamente personalístico nesse instituto. 108 Ao<br />
garantir a possibilidade de saída conjunta, a lei concede ao minoritário a possibilidade de<br />
analisar o negócio não só sob o prisma econômico momentâneo, mas da figura <strong>do</strong> novo<br />
controla<strong>do</strong>r. Afinal, é bastante plausível que, <strong>nas</strong> mãos de diferentes controla<strong>do</strong>res com<br />
diferentes características, a empresa tenha rumo e resulta<strong>do</strong>s absolutamente antagônicos.<br />
Nos dizeres de VERA HELENA DE MELO FRANCO e RACHEL SZTAJN, é<br />
inquestionável que “a alteração <strong>do</strong> titular <strong>do</strong> controle afeta o destino da companhia e<br />
desta forma, igualmente, a vida <strong>do</strong>s minoritários”. 109<br />
Nessa ordem de idéias, tem-se ainda o que RENATO VENTURA RIBEIRO<br />
qualifica como “intuitus personae legal, pelo reconhecimento em lei da importância <strong>do</strong><br />
sócio.” 110<br />
Destarte, conforme se afirmou, pouco importa a veste tipológica deferida à<br />
companhia. Ao <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r será sempre reserva<strong>do</strong> um status extra-<br />
107 Oferta Publica de Aquisição de Ações.<br />
108 O que é robusteci<strong>do</strong> pela IN/CVM 361/02, quan<strong>do</strong> demanda reiteradamente a qualificação exaustiva e<br />
ramificada <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r ofertante. (IN/CVM 361/02, arts. 4º, II, 7º, §1º, 10, IV, 29, 30 e Anexo II, inciso I,<br />
a.)<br />
109 FRANCO, Vera Helena de Mello. SZTAJN, Rachel. Manual de direito comercial. Vol. 2. Revista <strong>do</strong>s<br />
Tribunais: São Paulo, 2005, p. 222.<br />
110 op.cit., p. 52.<br />
76
qualificativo legal, um intuitus personae ut socii que, malversa<strong>do</strong>, pode conduzí-lo ao<br />
ostracismo social.<br />
É o que se verá na seqüência.<br />
77
CAPÍTULO IV<br />
A EXCLUSÃO DO ACIONISTA CONTROLADOR<br />
2. Exclusão de sócios. Noções preliminares<br />
Na lição de GIUSEPPE FERRI:<br />
“La esclusione costituisce il mezo attraverso il quale si estromette<br />
dalla società unsocio la cui partecipazione, per cause attinenti alla<br />
sua persona o al suo apporto o dipendenti dal suo comportamento e<br />
che modificano sostanzialmente le basi sulle quali la participazione<br />
era originariamente impostata, non può essere ulteriomente<br />
consentita.” 111<br />
Esse instituto (<strong>exclusão</strong> de sócio), por sua vez, evoluiu fundamentalmente com<br />
base no princípio da preservação da empresa.<br />
111 “A <strong>exclusão</strong> constitui o meio através <strong>do</strong> qual se retira da sociedade um sócio cuja participação, por uma<br />
causa relativa a sua pessoa ou contribuição, ou em função de seu comportamento, e que modificam<br />
substancialmente a base sobre a qual a participação era originariamente estabelecida, não pode mais ser<br />
consentida” (Tradução livre) op.cit., p. 281.<br />
78
Ao longo da história, percebeu-se que o desentendimento pontual entre seus<br />
integrantes não poderia redundar ape<strong>nas</strong> na dissolução da sociedade, sen<strong>do</strong> necessário<br />
ter em mira a função sócio-econômica maior da atividade produtiva, que deveria se<br />
sobrepor ao abalo momentâneo da pessoa jurídica.<br />
Era preciso relativizar o conceito de intuitus personae e admitir a continuidade<br />
<strong>do</strong> negócio mesmo na ausência de um determina<strong>do</strong> sócio, cuja presença danosa<br />
provavelmente poria a perder o empreendimento.<br />
Curioso é que, ao mesmo tempo em que se afasta daquele conceito (intuitus<br />
personae), a idéia de <strong>exclusão</strong> de sócios o toma como matriz. Para viabilizar a expulsão,<br />
é imprescindível a presença de justa causa, cujo fundamento é o grave inadimplemento<br />
de uma obrigação social. Essa gravidade, contu<strong>do</strong>, deve ser tal que ponha em risco a<br />
própria sobrevivência da empresa. Segun<strong>do</strong> GIAN FRANCO CAMPOBASSO:<br />
“Naturalmente, si deve trattare di comportamenti ostruzionistici gravi,<br />
sistematici e tali de porre in pericolo la sopravvivenza della società, -<br />
come talvolta avviene – di un espediente per estromettere dalla<br />
società, con motivazioni pretestuose soci non graditi o scomodi.” 112<br />
112 “Naturalmente que se deve tratar de um comportamento extremamente grave, sistemático a ponto de pôr<br />
em perigo a sobrevivência da sociedade, e não – como costuma acontecer – de um expediente a fim de retirar<br />
da sociedade, sob motivação pretextuosa, o sócio não grato ou incômo<strong>do</strong>.” in. CAMPOBASSO, Gian<br />
Franco. Diritto commerciale. Diritto delle società. UTET: Torino, 1992, p. 115.<br />
79
Mas a seriedade <strong>do</strong> fato não necessariamente requer a culpa <strong>do</strong> inadimplente.<br />
Existem hipóteses, aliás, em que sequer há conduta sua. É o que ocorre, v.g., no caso de<br />
perdimento por evicção de um bem da<strong>do</strong> como entrada de capital, ou quan<strong>do</strong> o<br />
indivíduo perde uma qualificação pessoal fundamental ao exercício da atividade. Nessas<br />
situações, posta em risco a continuidade <strong>do</strong> negócio, o sócio pode ser amputa<strong>do</strong> <strong>do</strong><br />
corpo societário mesmo que não possua qualquer controle sobre o ato enseja<strong>do</strong>r de sua<br />
inadimplência.<br />
Não foram poucas as teorias idealizadas na tentativa de explicar essa<br />
possibilidade de retirada de membros <strong>do</strong>s quadros sociais, dentre as quais se analisa<br />
agora as de maior relevo.<br />
2.1 As teorias fundamenta<strong>do</strong>ras da <strong>exclusão</strong><br />
2.1.1 Teoria da disciplina legal taxativa<br />
Segun<strong>do</strong> essa teoria, a <strong>exclusão</strong> tem por fundamento o interesse público de<br />
manutenção <strong>do</strong> ente econômico, consistin<strong>do</strong> em verdadeira pena aplicada ao sócio<br />
faltoso. Face às suas intrincadas conseqüências, contu<strong>do</strong>, somente pode decorrer de<br />
previsão expressa em lei, à qual compete arrolar exaustivamente as hipóteses cabíveis.<br />
Tal corrente peca por imprecisões de fácil constatação.<br />
Ainda que se conceba <strong>do</strong> interesse público, não há como retirar <strong>do</strong>s sócios a<br />
ponderação acerca da conveniência e a efetiva deliberação da medida. Nesse passo, cai<br />
80
por terra a concepção de pena, eis que a <strong>exclusão</strong> não se impõe como dever, mas mera<br />
faculdade posta à disposição <strong>do</strong>s demais sócios. Além disso, diferentemente da sanção,<br />
existem casos em que a expulsão não tem a culpa como requisito. 113<br />
Da mesma forma, a restrição da hipótese à previsão normativa cerceia a sua<br />
aplicabilidade em casos graves não antevistos pelo legisla<strong>do</strong>r, o que pode ter efeito<br />
inverso à pretendida preservação da empresa.<br />
2.1.2 Teoria <strong>do</strong> poder disciplinar corporativo<br />
Para os partidários dessa teoria, a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> sócio se justifica numa pretensa<br />
soberania <strong>do</strong> organismo coletivo ou, na colocação de ANTÔNIO JOSÉ AVELÃS<br />
NUNES, no “poder de império <strong>do</strong>s corpos sociais, que mais não seria <strong>do</strong> que o seu<br />
poder estatutário, enquanto expressão da vontade comum de cada membro.” 114<br />
Emanada essa vontade superior, não cabe sequer ao judiciário questionar seu<br />
mérito, que, defini<strong>do</strong> exclusivamente dentro <strong>do</strong> corpo social, representa a vontade<br />
discricionária <strong>do</strong> grupo de apenar o sócio pernicioso. O que recai novamente na<br />
imprecisão da expulsão enquanto pena, bem como na possibilidade de abusos da maioria<br />
na deliberação excludente.<br />
113 Numa tentativa de amenizar o problema, OSMIDA INNOCENTI, tenta justificar a teoria como base no<br />
interesse priva<strong>do</strong> na defesa <strong>do</strong> corpo social. No entanto, não consegue superar outras incongruências.<br />
(L'esclusione del socio. CEDAM: Pa<strong>do</strong>va, 1956.)<br />
114 NUNES, A.J. Avelãs. O direito de <strong>exclusão</strong> de sócios <strong>nas</strong> sociedades comerciais. Cultural Paulista: São<br />
Paulo, 2001, p. 68.<br />
81
2.1.3 Teoria contratualista<br />
Conduzida por ARTUR DALMARTELLO 115 , a teoria contratualista é a que<br />
agrega o maior número de adeptos.<br />
Enxergan<strong>do</strong> no contrato de sociedade um dever implícito de colaboração mútua<br />
em prol <strong>do</strong> bem comum, admitem seus ideólogos a <strong>exclusão</strong> como decorrência <strong>do</strong><br />
inadimplemento dessa obrigação 116 . Configura-se, pois, uma espécie de resolução<br />
(dissolução) parcial <strong>do</strong> contrato de sociedade, cuja oportunidade e conveniência é<br />
deixada ao sabor <strong>do</strong>s seus componentes.<br />
Nessa linha, segun<strong>do</strong> AVELÃS NUNES 117 , há sempre uma previsão contratual,<br />
mesmo que tácita, a permitir a expulsão <strong>do</strong> indivíduo que, rompen<strong>do</strong> com seu dever<br />
social, ponha em risco a atividade empresária.<br />
2. Exclusão de <strong>acionista</strong>s<br />
Frente ao panorama posto, fica claro que mesmo a <strong>do</strong>utrina prevalecente toma a<br />
<strong>exclusão</strong> de sócios como objeto de estu<strong>do</strong> quase que exclusivo das sociedades<br />
contratuais, passan<strong>do</strong> ao largo de seu enquadramento naquelas de caráter institucional,<br />
como se pretende imputar às sociedades anônimas.<br />
115 DALMARTELLO, Artur. L’esclusione dei soci delle società commerciale. CEDAM: Pádua, 1939.<br />
116 DALMARTELLO vê no contrato de sociedade um contrato sinalagmático plurilateral.(op.cit., p. 98)<br />
117 op.cit., p. 38.<br />
82
Vigia, até muito pouco tempo, a idéia de que ao <strong>acionista</strong> cumpre tão somente o<br />
dever de conferimento de capital. Mesmo <strong>nas</strong> hipóteses de voto abusivo, o que se tinha<br />
era a nulidade <strong>do</strong> ato ou a suspensão <strong>do</strong>s direitos de sócio, guardada a despedida<br />
compulsória ape<strong>nas</strong> ao eventual remisso ou a casos esporádicos de resgate acionário.<br />
Hoje, contu<strong>do</strong>, com o aponta<strong>do</strong> esmorecimento da visão capitalística das<br />
companhias e a consagração <strong>do</strong> princípio preservativo da empresa, alguns ordenamentos<br />
têm vislumbra<strong>do</strong> um novo horizonte e, aos poucos, começa<strong>do</strong> a abrigar previsões mais<br />
elásticas de <strong>exclusão</strong> de <strong>acionista</strong>s.<br />
Exemplos disso são a lei francesa, que admite em suas sociedades por ações<br />
simplificadas a inserção de cláusula estatutária de <strong>exclusão</strong> motivada, bem como as<br />
legislações espanhola, portuguesa, alemã e italiana, ao disporem sobre o<br />
descumprimento de prestações acessórias.<br />
No Brasil, a LSA restringe-se à <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> remisso e da permissão<br />
<strong>do</strong> resgate acionário, caben<strong>do</strong> à <strong>do</strong>utrina imaginar outras situações pertinentes. 118<br />
2.1 Hipóteses legais<br />
Apesar de não constituírem o cerne <strong>do</strong> trabalho, importante elencar, ainda que<br />
superficialmente, as hipóteses legais de <strong>exclusão</strong> de <strong>acionista</strong>s constantes da LSA,<br />
ambas, no entanto, de aplicabilidade pouco provável ao <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
118 ENGLER, M. op.cit.; PIMENTA, E.G. Exclusão e retirada ..... op. cit.; RIBEIRO, R V. op.cit..<br />
83
Aliás, mesmo que porventura enquadráveis ao sócio soberano, tais modalidades<br />
não poderão jamais ser qualificadas como hipóteses de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r. Nelas, a<br />
expulsão tem origem não no descumprimento de prestações acessórias ao controle, mas<br />
<strong>do</strong> dever geral de conferimento ou de simples faculdade legal, sen<strong>do</strong> cabíveis a to<strong>do</strong>s os<br />
<strong>acionista</strong>s, sem distinção de posto ou percentual acionário. Assim, na eventualidade de o<br />
sócio <strong>do</strong>minante não integralizar suas ações, ele poderá ser excluí<strong>do</strong> como <strong>acionista</strong><br />
remisso e não como controla<strong>do</strong>r.<br />
2.1.1 Acionista remisso<br />
O <strong>acionista</strong> que deixa de integralizar suas ações <strong>nas</strong> formas e prazos<br />
determina<strong>do</strong>s é considera<strong>do</strong> remisso. A hipótese abrange, além <strong>do</strong>s aportes em dinheiro,<br />
a integralização em bens que, por serem evictos ou em razão de vícios redibitórios 119 ,<br />
acabem não sen<strong>do</strong> incorpora<strong>do</strong>s ao acervo da companhia.<br />
Nesses casos, ante a violação <strong>do</strong> dever de conferimento, mesmo que a<br />
posteriori, o art. 107, II da LSA faculta a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> mediante a venda de<br />
suas ações em bolsa, a qual retira <strong>do</strong> subscritor a qualidade de sócio.<br />
Este cenário, quase inimaginável ao controla<strong>do</strong>r, pode eventualmente decorrer<br />
de uma ação <strong>do</strong>losa intentada contra o investi<strong>do</strong>r para desviar recursos, o que dirige o<br />
problema quiçá para a esfera <strong>do</strong> direito penal.<br />
119 MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1989. vol.I, p. 87.<br />
84
2.1.2 Resgate acionário<br />
O resgate acionário está previsto no art. 44 120 da LSA. Exceção à vedação legal<br />
para que a companhia negocie com as próprias ações, consiste ele na utilização de lucros<br />
e reservas para retirar referi<strong>do</strong>s títulos de merca<strong>do</strong>.<br />
Trata-se de venda compulsória das ações para a sociedade, pela qual o <strong>acionista</strong><br />
é excluí<strong>do</strong> de seus quadros sem que para isso tenha infringi<strong>do</strong> quaisquer de seus deveres<br />
de sócio.<br />
Dependente de regramento estatutário ou deliberação assemblear, ten<strong>do</strong> em<br />
vista seu <strong>do</strong>mínio sobre o corpo diretivo e soberania no conclave, dificilmente o resgate<br />
acionário pode ser imposto ao controla<strong>do</strong>r.<br />
3. A <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r<br />
Por mais que se tenha avança<strong>do</strong> na adaptação <strong>do</strong> instituto de <strong>exclusão</strong> de sócios<br />
às sociedades anônimas, ainda não foi dito ou feito o bastante. Carecem lei 121 ,<br />
120 “Art. 44. O estatuto ou a assembléia geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas<br />
no resgate ou na amortização de ações, determinan<strong>do</strong> as condições e o mo<strong>do</strong> de proceder-se à operação.<br />
§1º O resgate consiste no pagamento <strong>do</strong> valor das ações para retira-las definitivamente de circulação, com<br />
redução ou não <strong>do</strong> capital social; manti<strong>do</strong> o mesmo capital, será atribuí<strong>do</strong>, quan<strong>do</strong> for o caso, novo valor<br />
nominal às ações remanescentes. (...)”<br />
121 A lei societária <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong> de Nova York prevê não a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, mas a possibilidade de<br />
dissolução da corporação a ser requerida por <strong>acionista</strong>s representantes de 20% <strong>do</strong> capital votante, acaso a<br />
empresa esteja sen<strong>do</strong> pilhada ou levada ao perdimento pelos diretores e controla<strong>do</strong>res (New York Corporation<br />
Law, § 1104-a).<br />
85
<strong>do</strong>utrina 122 e jurisprudência 123 da análise acurada e específica acerca da possibilidade de<br />
<strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
Essa hipótese não soa despropositada. Consideran<strong>do</strong> o status e obrigações<br />
reserva<strong>do</strong>s àquele sócio dentro <strong>do</strong> organismo societário e o inegável intuitus personae ut<br />
socii deles deriva<strong>do</strong>, parecem plenamente enquadráveis as bases fundantes da teoria<br />
contratualista antes mencionada.<br />
E não há nisso qualquer incitação à rebeldia minoritária pura e simples.<br />
Ora, se o controla<strong>do</strong>r tem responsabilidades e prestações acessórias expressas<br />
em lei, um poder-função <strong>do</strong> qual não pode abdicar enquanto pretender a soberania,<br />
natural que a grave violação de tais deveres implique em sua saída compulsória pelo<br />
grupo social, que não pode ser obriga<strong>do</strong> a se submeter atônito à dilapidação <strong>do</strong><br />
empreendimento.<br />
Note-se, contu<strong>do</strong>, que não é o mero descontentamento ou a discordância entre<br />
minoritários e <strong>acionista</strong> soberano que pode dar ensejo a esta expulsão. Não tem e não<br />
pode ter a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r a função de arbitrar interesses divergentes, nem<br />
tampouco de servir como um cômo<strong>do</strong> sucedâneo <strong>do</strong> ressarcimento. Para que cabível,<br />
deve-se antes proceder à consideração séria e ponderada caso a caso, seja para que não<br />
122 Ressalvadas as raras obras dantes mencionadas.<br />
123 O STJ coleciona um raro caso de <strong>exclusão</strong> de sócios majoritários em sociedade por quotas de<br />
responsabilidade limitada (atuais sociedades limitadas) (Resp 61.278-SP (95/0008381-7 – Rel. Min. César<br />
Asfor Rocha). Mesmo naquele caso, no entanto, o que se deu foi que os sócios majoritários, com a morte de<br />
seu patriarca, propuseram ação de dissolução total da sociedade. Os minoritários, por sua vez, ingressaram<br />
quase que concomitantemente com dissolução parcial. Apensadas, então, em homenagem ao principio da<br />
preservação da empresa, o Tribunal Superior entendeu por prover o pedi<strong>do</strong> de dissolução parcial, retiran<strong>do</strong> os<br />
majoritários da empresa que continuou com os demais. Assim, não se pode considerar propriamente como<br />
uma <strong>exclusão</strong> de majoritário, muito menos de controla<strong>do</strong>r.<br />
86
se desvirtue no abuso, seja porque há situações em que sua aplicabilidade se apresenta<br />
ainda mais <strong>do</strong>lorosa à sociedade.<br />
Da mesma forma, não se pode impor à companhia o preço <strong>do</strong> duelo<br />
irresponsável de seus <strong>acionista</strong>s. O controle, enquanto instituição societária, tem<br />
importância e valor que não podem ser vilipendia<strong>do</strong>s por quaisquer <strong>do</strong>s <strong>acionista</strong>s. Ao<br />
pretender a expulsão <strong>do</strong> sócio-soberano, o grupo legitima<strong>do</strong> deve se submeter a regras e<br />
limitações, até para que, no caso de insucesso, também possa arcar com os ônus de sua<br />
conduta, evitan<strong>do</strong> uma epidemia de pedi<strong>do</strong>s imotiva<strong>do</strong>s e gera<strong>do</strong>res de tremenda<br />
insegurança ao merca<strong>do</strong>. Por outro la<strong>do</strong>, ao controla<strong>do</strong>r, durante o processo expulsório,<br />
também não se pode facultar a a<strong>do</strong>ção de expedientes escusos no intuito de salvar-se da<br />
retirada ou prejudicar a empresa e demais <strong>acionista</strong>s.<br />
Nessa esteira, vai aqui uma consideração necessária. A grande barreira hoje<br />
posta pelos tribunais brasileiros para impedir pretensas dissoluções parciais de<br />
sociedades anônimas é a alegação de que, ao fazê-lo, a essência institucional daquela<br />
forma societária é desvirtuada, elastecen<strong>do</strong> indevidamente as hipóteses de recesso.<br />
Na <strong>exclusão</strong> de controla<strong>do</strong>r ocorre justamente o inverso. O que pretendem os<br />
<strong>acionista</strong>s é permanecer na empresa e preservar o negócio, extirpan<strong>do</strong> <strong>do</strong> organismo tão<br />
somente o elemento maléfico. Não se confunde, portanto, com aquela espécie<br />
dissolutória, ainda que para ser efetivada demande inevitavelmente o rompimento<br />
parcial <strong>do</strong> vínculo associativo.<br />
87
3.1 Justificativa<br />
Estabelecida a possibilidade concreta de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r <strong>do</strong> seio social,<br />
resta saber em quais hipóteses se justifica a aplicação da medida.<br />
Ten<strong>do</strong> em conta a principal prestação acessória inerente ao poder-função<br />
daquele <strong>acionista</strong>, de preservar a empresa, realizan<strong>do</strong> seu objeto para que cumpra a<br />
desejada função social, a conclusão é que sua expulsão somente será permitida quan<strong>do</strong><br />
atue contrariamente a esse dever, ou seja, quan<strong>do</strong> comprometer a atividade produtiva.<br />
Lida atentamente, a Exposição de Motivos da LSA já incitava essa<br />
possibilidade, ao conferir legitimidade ao poder de controle ape<strong>nas</strong> durante o estrito<br />
cumprimento dessas obrigações. Constava <strong>do</strong> texto:<br />
“O principio básico a<strong>do</strong>ta<strong>do</strong> pelo Projeto, e que constitui o padrão<br />
para apreciar o comportamento <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, é o de que o<br />
exercício <strong>do</strong> poder de controle só é legítimo para fazer a companhia<br />
realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e enquanto respeita<br />
e atende lealmente aos direitos e interesses de to<strong>do</strong>s aqueles<br />
vincula<strong>do</strong>s à empresa” 124<br />
Com efeito, sempre que, direta ou indiretamente, o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r puser<br />
em risco a continuidade <strong>do</strong> ente econômico, fazen<strong>do</strong>-o injustificadamente deficitário ou<br />
124 LAMY FILHO, A.. PEDREIRA, J.A.B. Lei das .....op.cit., p. 238.<br />
88
conduzin<strong>do</strong>-o ao encerramento, poderão os demais <strong>acionista</strong>s propor a sua expulsão <strong>do</strong>s<br />
quadros da companhia, manten<strong>do</strong> viva a sociedade e, com isso, a empresa.<br />
Como coloca JOSE WALDECY LUCENA:<br />
“(...) a empresa, seja macro, média, pequena ou micro, como<br />
instituição fundamental de nossa época, há de ser preservada, tanto<br />
que possível, mesmo que, para isso, tenha-se de contrapor o hoje<br />
denomina<strong>do</strong> princípio conservativo da empresa ao interesse<br />
individual <strong>do</strong> sócio.” 125<br />
Na dicção precisa de WILLE DUARTE COSTA, “a preservação da empresa é<br />
o fim, que se consegue pela manutenção da sociedade.” 126<br />
A <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, assim, deve ter por causa a infração a um interesse<br />
imediato da sociedade e mediato <strong>do</strong>s demais sócios.<br />
Nas demais hipóteses, não há que se falar em expulsão, mas em ação<br />
indenizatória ou anulação <strong>do</strong> ato. O que porventura se pode presenciar são situações que,<br />
mesmo não induzin<strong>do</strong> diretamente à <strong>exclusão</strong>, podem vir a legitimá-la por via indireta.<br />
É o caso, v.g., <strong>do</strong> voto abusivo. Ainda que num primeiro momento não resulte<br />
em prejuízo para o negócio, pode ser utiliza<strong>do</strong> para aprovar medida danosa apta a<br />
125 LUCENA, José Waldecy. Das sociedades limitadas. Renovar: Rio de Janeiro, 2005, p. 925.<br />
126 COSTA, Wille Duarte. A dissolução da sociedade comercial composta de <strong>do</strong>is sócios. in Atualidades<br />
Jurídicas. Coord. Osmar Brina Corrêa Lima. Del Rey: Belo Horizonte, 1993, p. 377.<br />
89
comprometer futuramente a sobrevivência da companhia. E deverá ser este o ato<br />
motiva<strong>do</strong>r da expulsão, não o voto propriamente dito.<br />
Possibilidade similar pode ser cogitada no que atine à emissão abusiva de<br />
valores mobiliários, a qual somente deverá dar ensejo a expulsão caso venha gerar<br />
posteriormente o risco efetivo de descontinuidade da empresa, como o não pagamento<br />
de debêntures distribuídas.<br />
Nessa ordem, há casos em que, ante a exigência – legal ou contratual - <strong>do</strong><br />
preenchimento de requisitos ou qualificações específicos pela pessoa <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r 127 ,<br />
sua <strong>exclusão</strong> se revela impossível, deven<strong>do</strong>-se buscar outros meios para solucionar o<br />
conflito.<br />
3.2 Hipóteses de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r<br />
Esclareci<strong>do</strong>s esses pontos, passa-se à análise das hipóteses específicas de<br />
<strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
127 V.g., empresas concessionárias de serviços públicos e fiscalizadas por Agencias Regula<strong>do</strong>ras.<br />
90
3.2.1 O não cumprimento <strong>do</strong> objeto social<br />
A grande tarefa <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r é fazer funcionar a atividade produtiva<br />
e perenizar o negócio. É exercer a empresa. Para tanto, deve obrigatoriamente cumprir<br />
com o objeto social da companhia que, conforme demonstra<strong>do</strong>, com ela se confunde. É<br />
essa sua prestação acessória ditada pelo parágrafo único <strong>do</strong> art. 116 da LSA.<br />
Se, como bem coloca GIOVANNI CASELLI, o objeto social é o que delimita a<br />
capacidade funcional da companhia 128 , sua realização se apresenta como única forma<br />
legítima da sociedade gerar frutos e, daí, cumprir com sua esperada função social. Toda<br />
vez que o controla<strong>do</strong>r deixa de imprimir força à atividade ou a dirige para fora <strong>do</strong> objeto<br />
delimita<strong>do</strong>, cria automaticamente uma disfuncionalidade que põe em risco a continuição<br />
<strong>do</strong> negócio. Mais que isso, o coloca à margem da lei, extrapolan<strong>do</strong> a razão pela qual foi<br />
cria<strong>do</strong> e comprometen<strong>do</strong>, no mínimo, a licitude de seus resulta<strong>do</strong>s, em franco prejuízo<br />
aos demais interesses nele envoltos.<br />
Deixar de exercer a empresa é desonrar o cargo de empresário voluntariamente<br />
assumi<strong>do</strong>. E, enquanto insistir em manter o poder, ao controla<strong>do</strong>r é veda<strong>do</strong> abdicar de<br />
suas funções, sob pena de configurar o descumprimento flagrante e culposo de suas<br />
obrigações legais, ensejan<strong>do</strong>, via de conseqüência, sua <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> organismo<br />
societário, que não pode se submeter à irregularidade forçada.<br />
128 CASELLI, Giovanni. Ogetto sociale e tai ultra vires. CEDAM: Pádua, 1970. p. 123.<br />
91
3.2.2 O abuso de poder<br />
Segun<strong>do</strong> a concepção clássica de RAYMOND SALLEILES 129 , o abuso de<br />
direito é o exercício anormal de uma faculdade legal, contrário à sua destinação sócio-<br />
econômica. Essa concepção é a<strong>do</strong>tada hoje pelo artigo 187 <strong>do</strong> Código Civil, que<br />
prescreve:<br />
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede<br />
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e<br />
pelos bons costumes.”<br />
A melhor definição <strong>do</strong> abuso de direito, contu<strong>do</strong>, é de SHAKESPEARE, em<br />
sua peça Coriolano, exposta pelo Terceiro Cidadão, ao afirmar: “Temos esse direito; mas é<br />
um direito que não temos o direito de exercer.” 130<br />
E é na esfera <strong>do</strong> abuso de direito que se insere o chama<strong>do</strong> abuso de poder de<br />
controle. Este, a seu turno, consiste na utilização disforme da soberania societária,<br />
desvian<strong>do</strong>-a da função de estrito cumprimento <strong>do</strong> objeto social da companhia e <strong>do</strong><br />
atendimento <strong>do</strong>s interesses coletivos pela geração de lucros.<br />
A LSA, em seu art. 117, exemplifica alguns atos pratica<strong>do</strong>s com abuso de<br />
poder, dentre os quais:<br />
129 SALLEILES, Raymond. De l´abus des droits.<br />
130 SHAKESPEARE, Willian. Coriolano, Terceiro Cidadão, Ato II - Cena III.<br />
92
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse<br />
nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em<br />
prejuízo da participação <strong>do</strong>s <strong>acionista</strong>s minoritários nos lucros ou no acervo da<br />
companhia, ou da economia nacional;<br />
b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação,<br />
incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para<br />
outrem, vantagem indevida, em prejuízo <strong>do</strong>s demais <strong>acionista</strong>s, <strong>do</strong>s que<br />
trabalham na empresa ou <strong>do</strong>s investi<strong>do</strong>res em valores mobiliários emiti<strong>do</strong>s pela<br />
companhia;<br />
c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou a<strong>do</strong>ção de<br />
políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a<br />
causar prejuízo a <strong>acionista</strong>s minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos<br />
investi<strong>do</strong>res em valores mobiliários emiti<strong>do</strong>s pela companhia;<br />
d) eleger administra<strong>do</strong>r ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;<br />
e) induzir, ou tentar induzir, administra<strong>do</strong>r ou fiscal a praticar ato ilegal, ou,<br />
descumprin<strong>do</strong> seus deveres defini<strong>do</strong>s nesta Lei e no estatuto, promover, contra o<br />
interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;<br />
f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade<br />
na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;<br />
g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administra<strong>do</strong>res, por<br />
favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber<br />
procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.<br />
93
h) subscrever ações, para os fins <strong>do</strong> disposto no art. 170, com a realização em bens<br />
estranhos ao objeto social da companhia.<br />
Mas nem todas as espécies de abuso de poder ensejam diretamente a <strong>exclusão</strong><br />
<strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, senão aquelas que ponham em risco imediato a continuidade da<br />
empresa. Dentre estas, avultam certas condutas inadmissíveis <strong>do</strong> sócio soberano, cuja<br />
configuração se apresenta letal à sobrevivência <strong>do</strong> negócio.<br />
É o caso da orientação da companhia para fim estranho a seu objeto que,<br />
reforçan<strong>do</strong> o dever positivo de exercício da empresa (art. 116, p.u.), ratifica a<br />
indisponibilidade desse dever pelo controla<strong>do</strong>r. Sua infração, por si só, constitui motivo<br />
sóli<strong>do</strong> para sua retirada compulsória da sociedade.<br />
Da mesma forma, a liquidação de companhia próspera representa verdadeiro<br />
assassinato ao empreendimento, extingui<strong>do</strong> o capital produtivo e, com isso, a fonte de<br />
receitas de <strong>acionista</strong>s e stakeholders.<br />
O mesmo ocorre na indução à prática de ato ilegal pelos administra<strong>do</strong>res que,<br />
como visto, ao levar a companhia à marginalidade, ilegitima o negócio e compromete<br />
seus resulta<strong>do</strong>s.<br />
Nas demais hipóteses, a prudência recomenda que se considere cada caso<br />
concreto, evitan<strong>do</strong> que o instituto excludente seja utiliza<strong>do</strong> também de mo<strong>do</strong> abusivo e<br />
desatento ao interesse primeiro da empresa.<br />
De to<strong>do</strong> mo<strong>do</strong>, certo é que, sempre que a conduta abusiva puser em risco a<br />
continuidade da atividade, a expulsão <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r pernicioso se apresenta medida<br />
94
salutar à manutenção da sociedade. Como lembra RENATO VENTURA RIBEIRO,<br />
“apesar de a lei não prever expressamente a sanção de <strong>exclusão</strong> de <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r por abuso de poder, isto é possível.” 131<br />
3.2.3 A concorrência indevida com a companhia<br />
Outra hipótese justifica<strong>do</strong>ra da <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r é a<br />
concorrência com a sociedade.<br />
O dicionário CALDAS AULETE define a concorrência como “rivalidade,<br />
pretensão de mais de uma pessoa à mesma coisa”. 132<br />
Ora, a partir <strong>do</strong> momento que se admite ao <strong>acionista</strong> <strong>do</strong>minante tornar-se rival<br />
da sociedade que controla, disputan<strong>do</strong> com ela os mesmos objetivos, algo soa erra<strong>do</strong>. O<br />
concorrente não é colabora<strong>do</strong>r. Na esteira da orientação de DALMARTELLO 133 , não se<br />
pode autorizar ao sócio um agir contra, quan<strong>do</strong> há expressa determinação legal para que<br />
aja a favor. É absolutamente inconcebível que se permita ao controla<strong>do</strong>r exercer<br />
concorrência com a companhia. Seu conflito de interesses é ululante, tal qual o prejuízo<br />
imposto à sociedade, que passa a ver em risco sua clientela, segre<strong>do</strong>s, know how.<br />
A questão é definir o âmbito dessa concorrência. O bom senso conduz a<br />
considerações atinentes ao direito econômico, visan<strong>do</strong> delimitar não ape<strong>nas</strong> a similitude<br />
de objetos, mas também a qualidade e preço <strong>do</strong>s produtos e os merca<strong>do</strong>s de atuação.<br />
131 op.cit., p. 260.<br />
132 DICIONÁRIO CALDAS AULETE. Vol. II. 5.ed. Delta: Rio de Janeiro, 1986.<br />
133 Op.cit.<br />
95
Haven<strong>do</strong> interesses antagônicos, ou seja, presente uma disputa, direta ou<br />
indireta, pelo mesmo público, a proibição à concorrência é inarredável.<br />
A <strong>do</strong>utrina oscila, contu<strong>do</strong>, quanto ao grau de participação <strong>do</strong> sócio concorrente<br />
no segun<strong>do</strong> empreendimento.<br />
No caso <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, sua restrição é absoluta. Não pode ele rivalizar-se à<br />
sociedade controlada nem mesmo mediante um suposto simples investimento em outras<br />
empresas. Isso porque o sócio soberano detém, na pior das hipóteses, a capacidade <strong>do</strong><br />
agir negativo dentro da empresa controlada. Ainda que, v.g., o controla<strong>do</strong>r seja ape<strong>nas</strong><br />
um <strong>acionista</strong> preferencial no concorrente e não demonstre dedicação efetiva àquele<br />
negócio, tem ele a total capacidade de laborar em prejuízo da sociedade controlada, caso<br />
seja necessário soerguer o dito contra-investimento.<br />
Se o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r pode se dar ao luxo de “tirar de um bolso para<br />
colocar no outro”, a companhia e os demais <strong>acionista</strong>s não podem permitir serem<br />
pilha<strong>do</strong>s e submeti<strong>do</strong>s ao risco <strong>do</strong> eterno sopesar de prioridades pelo controla<strong>do</strong>r que,<br />
por mais que faça das sociedades de que participe concorrentes entre si, jamais<br />
concorrerá consigo mesmo, buscan<strong>do</strong> sempre o resulta<strong>do</strong> que melhor lhe aprouver,<br />
venha ele de quaisquer <strong>do</strong>s empreendimentos.<br />
Assim, toda vez que for detectada concorrência <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r para<br />
com a sociedade comandada, deve-se proceder à <strong>exclusão</strong> daquele sócio, único meio de<br />
garantir a necessária estabilidade <strong>do</strong>s humores sociais na busca de resulta<strong>do</strong>s positivos.<br />
96
3.2.4 A delegação irregular <strong>do</strong> controle<br />
Como visto, não obstante a LSA atribuir relevantes deveres ao controla<strong>do</strong>r,<br />
alçan<strong>do</strong>-o ao status de órgão máximo societário, não regula o chama<strong>do</strong> controle externo.<br />
Essa figura, no entanto, é bastante comum no merca<strong>do</strong> e, quan<strong>do</strong> atuante,<br />
desestabiliza a companhia mudan<strong>do</strong> por completo seu foco de interesses. Isso gera<br />
deficiências tremendas e importa prejuízos a sócios e stakeholders que passam a<br />
condição de meros agentes <strong>do</strong> bem alheio.<br />
Ao <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, no desempenho de suas prestações acessórias,<br />
compete, então, evitar essa intromissão. Caso não o faça, arrefecen<strong>do</strong> passivamente sua<br />
conduta em detrimento <strong>do</strong> controle enquanto valor social, deve responder pela<br />
negligência, poden<strong>do</strong> inclusive ser expulso <strong>do</strong>s quadros sociais.<br />
O <strong>acionista</strong> não pode usar sua capacidade <strong>do</strong>minante para tomar as rédeas da<br />
empresa e, ao mesmo tempo, dela abdicar em prol de interesses extra-societários. Ou<br />
bem exerce o controle por si mesmo, ou dele abre mão para que se realinhe a<br />
democracia social e permita aos demais sócios a assunção <strong>do</strong> coman<strong>do</strong>.<br />
A delegação indevida da soberania social põe em risco o negócio, geran<strong>do</strong><br />
extrema incerteza e deixan<strong>do</strong>-o vítima da vontade estranha e descompromissada com o<br />
grupo acionário.<br />
RICARDO FERREIRA DE MACEDO aponta nesse deslocamento de controle<br />
um forte fator de perda de eficiência empresarial:<br />
97
“(...) diríamos que são pressupostos da eficiência que se busca extrair<br />
desse modelo não ape<strong>nas</strong> o direcionamento da disciplina da atuação<br />
daqueles que exercem o controle e a administração da empresa ao<br />
atendimento aos interesses <strong>do</strong>s sócio, mas, também, o esforço de<br />
indução da situação <strong>do</strong> controle na esfera <strong>do</strong>s sócios, uma vez que,<br />
como em geral se crê, eles, sócios, terão os maiores incentivos para a<br />
maximização <strong>do</strong>s resulta<strong>do</strong>s da atividade, geran<strong>do</strong> através <strong>do</strong><br />
resguar<strong>do</strong> de seus próprios interesses, benefícios aos demais<br />
stakeholders da empresa. Dessa forma, um ordenamento societário,<br />
como o nosso, funda<strong>do</strong> num shareholder-oriented model deve enxergar<br />
no fato <strong>do</strong> deslocamento <strong>do</strong> controle, quan<strong>do</strong> ele se afastar da esfera<br />
econômica <strong>do</strong>s sócios, uma potencial causa de perda de eficiência<br />
econômica <strong>do</strong> próprio modelo.” 134<br />
A <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, nesses casos, se mostra conduta imperativa até para<br />
que se reconheça e cerceie, tanto quanto possível, o poder de controle externo<br />
lamentavelmente não disciplina<strong>do</strong> na LSA. Alijan<strong>do</strong> <strong>do</strong> organismo social o <strong>acionista</strong><br />
que o representa, o coman<strong>do</strong> exterior perde força e permite que se ponha a sociedade de<br />
volta aos trilhos da normalidade, sujeita à condução por quem de direito: os <strong>acionista</strong>s.<br />
134 op.cit.p.31.<br />
98
3.3 Procedimento<br />
O procedimento de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, para que alcance o<br />
resulta<strong>do</strong> almeja<strong>do</strong>, deve considerar não só as repercussões e conseqüências naturais <strong>do</strong><br />
fato, mas sua eficácia prática.<br />
Seria absolutamente irreal cogitar de uma expulsão interna corporis. Afinal,<br />
numa assembléia com esse objetivo, ou bem abusará <strong>do</strong> poder o sócio-soberano, ou o<br />
farão os minoritários. Aliás, é muitíssimo pouco provável que se consiga realmente fazer<br />
valer deliberação nesse senti<strong>do</strong>, haja vista a dificuldade envolven<strong>do</strong> a derrubada <strong>do</strong> voto<br />
<strong>do</strong>minante 135 .<br />
Por outro la<strong>do</strong>, o ônus da publicidade e morosidade judiciais podem também<br />
constituir um grave problema, repercutin<strong>do</strong> negativamente na imagem da companhia e<br />
geran<strong>do</strong> insegurança a fornece<strong>do</strong>res, clientes e investi<strong>do</strong>res.<br />
O recomendável, no caso, seria a a<strong>do</strong>ção de procedimento arbitral 136 , onde se<br />
poderia primar por tecnicismo, celeridade e, principalmente, sigilo 137 . Essa opção<br />
135 Reconhecen<strong>do</strong> este fato, inclusive, foi que o legisla<strong>do</strong>r vetou os parágrafos 5°, 6°, 7°, 8°, 9° e 10° a serem<br />
acresci<strong>do</strong>s no art. 115 da LSA, constantes <strong>do</strong> projeto da Lei 10.303/01, que disciplinavam o procedimento<br />
assemblear para deliberar sobre conflito de interesses <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
136 Não se desconhece a celeuma envolven<strong>do</strong> a possibilidade da a<strong>do</strong>ção de soluções arbitrais em conflitos<br />
societários. No entanto, reconhecen<strong>do</strong> no controle um bem patrimonial - ainda que intangível - disponível<br />
pelo detentor, é sim viável a opção pela arbitragem. Note-se, o que estará em discussão é o poder de controle<br />
enquanto deti<strong>do</strong> por determina<strong>do</strong> sócio, e não como valor social, razão pela qual se estabelece inclusive prérequisitos<br />
qualificativos ao pólo ativo <strong>do</strong> requerimento (item 2.2.1.2)<br />
137 Sobre o tema, vide estu<strong>do</strong> de ALEXANDRE DE MICELLI, no qual aponta para a “forte reação negativa<br />
<strong>do</strong> merca<strong>do</strong> quan<strong>do</strong> da divulgação de disputas entre <strong>acionista</strong>s controla<strong>do</strong>res e minoritários”(in Impactos da<br />
divulgação de disputas entre <strong>acionista</strong>s controla<strong>do</strong>res e minoritários sobre o preço das ações no Brasil.<br />
Paper, São Paulo, 2006.<br />
99
efletiria a boa-fé e seriedade <strong>do</strong>s envolvi<strong>do</strong>s para com a empresa, atentos efetivamente<br />
para sua preservação, também sob o aspecto psicológico-institucional.<br />
100<br />
Lamentavelmente, contu<strong>do</strong>, não há como se impor essa escolha aos <strong>acionista</strong>s,<br />
pelo que a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r pode correr tanto em juízo como em sede de<br />
arbitragem, a depender da vontade exarada pelas partes.<br />
3.3.1 Legitimidade<br />
3.3.1.1 Legitimidade passiva<br />
O legitima<strong>do</strong> passivo nos casos de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controle é sempre, por óbvio, o<br />
<strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r. Todavia, por mais que as formas de controle totalitário,<br />
majoritário ou minoritário sejam irrelevantes na definição desse pólo processual, a<br />
possibilidade <strong>do</strong> exercício coletivo da soberania envolve nuances que, por sua vez, não<br />
devem afetar a regularidade <strong>do</strong> procedimento.<br />
Os grupos constituí<strong>do</strong>s em acor<strong>do</strong> de <strong>acionista</strong>s averba<strong>do</strong> na companhia não<br />
demandam maior perquirição, sen<strong>do</strong> facilmente aferíveis os integrantes <strong>do</strong> núcleo<br />
<strong>do</strong>minante. O que se tem, in casu, é o questionamento de quem responsabilizar pelo quê<br />
e, daí, quem excluir.<br />
Se os acor<strong>do</strong>s previrem, v.g., o voto em bloco ou o dito voto orientativo, e<br />
justamente em decorrência dessas deliberações praticar-se atos sujeitáveis à <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong><br />
grupo controla<strong>do</strong>r, alguns de seus componentes podem vir a escusar-se <strong>do</strong> ônus sob a
alegação de não tê-lo motiva<strong>do</strong>, eis que adstritos ao acor<strong>do</strong> e à sua auto-tutela pela<br />
direção da companhia. Essa pretensão, no entanto, não os salvaria. Primeiro, ante a<br />
redação expressa <strong>do</strong> §2° <strong>do</strong> art. 118, que veda a invocação <strong>do</strong>s acor<strong>do</strong>s como subterfúgio<br />
ao conflito de interesses e o abuso de poder. Segun<strong>do</strong>, porque, como se viu, não se<br />
cogita da culpa <strong>nas</strong> hipóteses de desvio de poder e expulsão <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r.<br />
101<br />
Assim, to<strong>do</strong>s os membros <strong>do</strong> bloco soberano devem compor passivamente a<br />
lide, deven<strong>do</strong> seus membros, para evitá-la, mesmo que individualmente, demonstrar de<br />
mo<strong>do</strong> inequívoco, durante o processo, que a<strong>do</strong>taram todas as medidas cabíveis<br />
objetivan<strong>do</strong> cercear o ato danoso.<br />
Já nos casos de acor<strong>do</strong> informal de voto, a identificação <strong>do</strong> controle coletivo<br />
pode se mostrar mais complexa. Nessas situações, deve-se qualificar o grupo com a<br />
indicação ao menos de indícios de coesão e estabilidade temporal no coman<strong>do</strong> <strong>do</strong>s<br />
negócios.<br />
Finalmente, na <strong>exclusão</strong> envolven<strong>do</strong> sociedades controladas e controla<strong>do</strong>ras,<br />
entende-se que, por força <strong>do</strong> disposto §2° <strong>do</strong> art. 243, deve-se incluir no pólo passivo,<br />
além das controla<strong>do</strong>ras diretas, a sociedade-mãe posta ao final da cadeia. Tal<br />
providência tem lugar para que evitar manobras societárias posteriores visan<strong>do</strong> à<br />
reentrada dessa ponta final <strong>do</strong> controle na companhia da qual foi excluída.
3.3.1.2 Legitimidade ativa<br />
102<br />
Em geral, anda bem a LSA ao estabelecer a legitimação para a propositura das<br />
ações de responsabilidade em face <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r e administra<strong>do</strong>res da<br />
companhia. No entanto, quan<strong>do</strong> o que está em mira é a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controle, há que se<br />
usar de maior precaução.<br />
Sen<strong>do</strong> as hipóteses motiva<strong>do</strong>ras da expulsão afetas a um interesse imediato da<br />
companhia e mediato de seus <strong>acionista</strong>s, a legitimidade para sua propositura seria, a<br />
princípio, exclusiva da sociedade, mediante autorização preliminar em assembléia geral.<br />
De fato, essa legitimidade social existe, mas a probabilidade de seu uso é próxima de<br />
zero, haja vista que, a par da dificuldade deliberativa, os diretores responsáveis, via de<br />
regra, serão submissos ao mesmo controla<strong>do</strong>r que se pretende excluir.<br />
Consideran<strong>do</strong> que, mesmo se tratan<strong>do</strong> de um direito da sociedade, sua defesa<br />
acaba desembocan<strong>do</strong> na proteção das minorias, a elas deve-se facultar o exercício<br />
substituto, desde que preenchi<strong>do</strong>s alguns requisitos. Esclarece GALENO LACERDA:<br />
“Os sócios minoritários assumem nesta ação a posição de autênticos<br />
substitutos processuais, porque defendem, na verdade, acima <strong>do</strong><br />
interesse pessoal, o da própria companhia. Esta situação caracteriza<br />
o conceito que a <strong>do</strong>utrina atribui ao substituto processual, ou seja, o<br />
de parte principal que defende, imediata e diretamente, interesse
103<br />
alheio, embora neste possa conter-se, também, interesse próprio,<br />
mediato e indireto.” 138<br />
Ocorre porém que, sen<strong>do</strong> o poder de controle uma verdadeira instituição social,<br />
não se pode permitir seu simples desaparecimento. A sociedade não pode ficar<br />
desgovernada, sem um ente pensante que lhe permita funcionar. Na assertiva de FÁBIO<br />
KONDER COMPARATO:<br />
"(...) a existência de um direito de controle representa um elemento<br />
indispensável na economia social, embora ele não tenha si<strong>do</strong><br />
sublinha<strong>do</strong>, como deveria, na estrutura <strong>do</strong> modelo legal, até o advento<br />
da Lei n° 6.404/76. Não há sociedade sem poder, e sem organização<br />
<strong>do</strong> poder (...)" 139<br />
Assim, para a propositura da ação respectiva, é imprescindível que haja no pólo<br />
ativo <strong>acionista</strong>s que, na ausência daquele sócio <strong>do</strong>minante, possuam condição acionária<br />
de substituí-lo no controle. Melhor dizen<strong>do</strong>, podem requerer a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r o<br />
<strong>acionista</strong> ou grupo de <strong>acionista</strong>s minoritários que, reuni<strong>do</strong>s, desconsideradas as ações <strong>do</strong><br />
excluí<strong>do</strong>, possam ser identifica<strong>do</strong>s em posição soberana. Destaque-se que não se exige a<br />
138 LACERDA. Galeno. Direito comercial. Sociedades mercantis (casos seleciona<strong>do</strong>s). Vol. IX. Forense: Rio<br />
de Janeiro, 2004, p. 9.<br />
139 op.cit., p. 363.
maioria <strong>do</strong>s votos minoritários, mas tão somente aqueles suficientes a atingir o controle,<br />
descomputa<strong>do</strong>s os votos de seu então detentor.<br />
104<br />
Por outro la<strong>do</strong>, não se pode permitir o requerimento expulsório aos <strong>acionista</strong>s<br />
que, ainda na presença <strong>do</strong> sócio-excluden<strong>do</strong>, porventura componham a maioria <strong>do</strong><br />
capital votante sem assumir o controle social. Falta-lhes interesse de agir. Afinal, se<br />
dispostos a retirar <strong>do</strong> cargo o atual sócio-soberano, que se reúnam dentro <strong>do</strong> próprio<br />
corpo social e lhe tomem o poder, não se justifican<strong>do</strong> a provocação judicial, salvo se<br />
comprovada fraude que impeça o exercício de seus direitos acionários.<br />
Nessa ordem de idéias, aos titulares de ações preferenciais desprovidas de voto<br />
também não se outorga essa faculdade, restan<strong>do</strong>-lhes a opção de responsabilização <strong>do</strong><br />
controla<strong>do</strong>r ou alienação de suas ações, conduta própria <strong>do</strong> investimento escolhi<strong>do</strong>.<br />
De igual mo<strong>do</strong>, os stakeholders são desprovi<strong>do</strong>s de legitimidade para intentar a<br />
<strong>exclusão</strong>. Isso porque, o que está em jogo é o rompimento de um laço jurídico de cunho<br />
fundamentalmente societário, não uma relação econômica lato sensu considerada.<br />
Por mais que sejam afeta<strong>do</strong>s ou estejam embasa<strong>do</strong>s em razões sólidas, não<br />
podem esses grupos de interesse intervir na composição <strong>do</strong> corpo social, deven<strong>do</strong> lançar<br />
mão de instrumentos outros na defesa de seus desígnios. Cabe-lhes, acaso desejem, atuar<br />
no processo na qualidade de terceiros interessa<strong>do</strong>s, não como parte ativa. Permitir-lhes<br />
requerer a medida mais drástica, daria azo a uma situação no mínimo inusitada, eis que,<br />
acaso tivessem êxito, estariam confiscan<strong>do</strong> da sociedade o poder enquanto valor social,<br />
deixan<strong>do</strong> num vácuo administrativo ou impon<strong>do</strong> seu exercício a um novo grupo que, a<br />
seu turno, jamais manifestara qualquer desejo em fazê-lo.
3.3.2 O iter procedimental<br />
105<br />
Inicia<strong>do</strong> o processo – judicial ou arbitral – é importante que se respeitem<br />
algumas balizas de conduta, evitan<strong>do</strong> que a ação tenha seu objeto afeta<strong>do</strong> por medidas<br />
torpes <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r-excluden<strong>do</strong> (minority freezeouts 140 ) ou, tão grave quanto, se<br />
enverede num abuso da minoria (strike suits 141 ).<br />
3.3.2.1 As contrapartidas assecuratórias<br />
Cumpri<strong>do</strong>s os pressupostos legitimantes e proposta a <strong>exclusão</strong>, os <strong>acionista</strong>s<br />
autores precisam demonstrar seu comprometimento com o feito – e com a sociedade -,<br />
garantin<strong>do</strong>-lhes a estabilidade até seu trâmite final e conseqüências.<br />
Assim, juntamente com o requerimento, devem solicitar à administração da<br />
companhia que lance nos livros de Registro e Transferência de ações nominativas o<br />
gravame de inalienabilidade de seus títulos, o qual perdurará por to<strong>do</strong> o processo e ficará<br />
sujeito a seus resulta<strong>do</strong>s, conforme se discorrerá adiante. Acaso os administra<strong>do</strong>res não<br />
realizem a averbação, esta deverá ser requerida ao juiz ou árbitro competente, que os<br />
oficiarão determinan<strong>do</strong> o imediato cumprimento.<br />
140 Uso desvirtua<strong>do</strong> <strong>do</strong> controle para eliminar a minoria ou "congelar" seus direitos e ações sociais ou<br />
impedin<strong>do</strong> a fruição de seus dividen<strong>do</strong>s. Vide ANDREWS, Willian. D. Freezing out....op.cit, p.371.<br />
141 Ações chantagistas propostas por <strong>acionista</strong>s minoritários, no intuito de exclusivo de ganhar sucumbências<br />
advocatícias ou firmar acor<strong>do</strong>s vultosos, sem qualquer preocupação verídica com o bem da companhia. Vide<br />
BLACK'S LAW DICTIONARY. 9 ed. West Publishing: St. Paul, 1995.
106<br />
Com isso, o sócio requerente reafirma sua posição e solidifica seus argumentos,<br />
salvaguardan<strong>do</strong> o patrimônio social e demonstran<strong>do</strong> a seriedade <strong>do</strong> rito ao <strong>acionista</strong><br />
<strong>do</strong>minante.<br />
3.3.2.2 Limites à conduta <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r<br />
Por outro la<strong>do</strong>, ao controla<strong>do</strong>r não se pode permitir, no curso <strong>do</strong> procedimento<br />
excludente, a a<strong>do</strong>ção de medidas tendentes a interferir em seu processamento regular.<br />
Não pode aquele sócio soberano utilizar-se da maioria deliberativa ainda detida para<br />
criar uma via lateral de salvamento da expulsão, ou estrangulamento de seus ex<br />
adversos.<br />
Nesse senti<strong>do</strong>, devem ser vedadas proposições que afetem a legitimação para o<br />
pedi<strong>do</strong>, tais como o aumento de capital com emissão de novas ações, salvo se<br />
comprovadamente necessário e mediante autorização prévia <strong>do</strong> órgão julga<strong>do</strong>r da<br />
expulsão.<br />
Outrossim, não é de bom alvitre que se institua ou altere as formas de<br />
pagamento de haveres previstas no estatuto, evitan<strong>do</strong> um possível enriquecimento ilícito,<br />
dependen<strong>do</strong> <strong>do</strong> resulta<strong>do</strong> da ação.<br />
De igual mo<strong>do</strong>, não podem controla<strong>do</strong>r e administração, durante o iter<br />
processual, independentemente da existência de previsão estatutária anterior, deliberar<br />
acerca <strong>do</strong> resgate das ações <strong>do</strong>s minoritários requerentes. Tal manobra constituiria
absoluta deturpação <strong>do</strong> instituto da <strong>exclusão</strong>, inverten<strong>do</strong> sua razão de maneira<br />
extremamente conveniente ao controla<strong>do</strong>r, em franco abuso de poder.<br />
107<br />
Neste aspecto, aliás, to<strong>do</strong>s os atos <strong>do</strong> titular <strong>do</strong> controle nesse perío<strong>do</strong><br />
permanecem integralmente sujeitos às sanções legais pelo eventual desvio de poder.<br />
O descumprimento desses preceitos faculta aos minoritários autores requerer<br />
medidas cautelares e tutelas de urgência - conservativas ou antecipatórias -, seja para<br />
cassar as orientações abusivas, seja até para tirar liminarmente <strong>do</strong> posto controla<strong>do</strong>r ou<br />
diretores por ele designa<strong>do</strong>s. 142<br />
3.3.3 O não cabimento de reconvenção<br />
Sen<strong>do</strong> a causa de pedir da <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r o descumprimento grave de<br />
suas prestações acessórias legais, as quais lhe atribuem um intuitus personae de segun<strong>do</strong><br />
grau para com a sociedade e demais <strong>acionista</strong>s, não é cabível um pedi<strong>do</strong> reconvencional<br />
por parte deste sócio soberano.<br />
A reconvenção deturpa, aí sim, a dita essência institucional da sociedade<br />
anônima, permitin<strong>do</strong> a <strong>exclusão</strong> de um sócio cujas obrigações para com a companhia são<br />
a integralização de seu capital e o não exercício abusivo <strong>do</strong> voto.<br />
142 PRISCILA M. P. CORRÊA DA FONSECA adverte no entanto que “muito embora pertinente, a principio,<br />
o cabimento da tutela antecipada <strong>nas</strong> ações de <strong>exclusão</strong> de sócio que visam o afastamento imediato deste,<br />
nem sempre o pleito dessa natureza é acolhi<strong>do</strong> por nossos pretórios”. (in Dissolução parcial, retirada e<br />
<strong>exclusão</strong> de sócio no novo Código Civil. Atlas: São Paulo, 2005, p. 153.
108<br />
Falta à reconvenção, portanto, além da identidade de causas de pedir, o<br />
interesse de agir, eis que ausente o inadimplemento obrigacional por parte <strong>do</strong><br />
minoritário. Houvesse esse descumprimento, deveria o controla<strong>do</strong>r ter a<strong>do</strong>ta<strong>do</strong> as<br />
medidas cabíveis dentro <strong>do</strong> seio social, impedin<strong>do</strong> seu voto, suspenden<strong>do</strong>-lhe os direitos<br />
ou até resgatan<strong>do</strong> suas ações, todas soluções de facílima aplicação em desfavor das<br />
minorias. Se preferiu se omitir, pretender, quan<strong>do</strong> torna<strong>do</strong> réu, a expulsão daquele sócio,<br />
equivale à alegação da própria torpeza.<br />
3.3.4 Apuração e pagamento de haveres<br />
Sentenciada a <strong>exclusão</strong>, passa-se à apuração de haveres que, no caso específico<br />
<strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, possui peculiaridades.<br />
Haven<strong>do</strong> disciplina estatutária anterior, a liquidação e o pagamento <strong>do</strong>s valores<br />
devi<strong>do</strong>s ao excluí<strong>do</strong> deverão respeitar essas regras contratuais. Em caso negativo, o<br />
cenário muda.<br />
A única previsão, na LSA, de pagamento a <strong>acionista</strong> em hipótese de <strong>exclusão</strong><br />
da sociedade é o resgate previsto no art. 44 que, ainda assim, prescreve ape<strong>nas</strong> que ele<br />
deve ser feito no “valor das ações para tirá-las definitivamente de circulação”.
109<br />
Por outro la<strong>do</strong>, o art. 1.089 143 <strong>do</strong> CC remete à aplicação supletiva <strong>do</strong> art.<br />
1.031 144 daquele diploma, o qual determina a apuração <strong>do</strong>s haveres com base no valor<br />
patrimonial à data da <strong>exclusão</strong>, deven<strong>do</strong> ser pagos em dinheiro no prazo de noventa dias.<br />
O mesmo Código, no entanto, veda em seu art. 884 145 o chama<strong>do</strong> enriquecimento sem<br />
causa.<br />
Assim, no caso de <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, a solução mais correta é a seguinte:<br />
Nas companhias abertas, o sócio excluí<strong>do</strong> deve receber seus haveres calcula<strong>do</strong>s<br />
sobre a cotação bursátil, representante <strong>do</strong> real valor das ações em circulação, nos termos<br />
<strong>do</strong>s art. 44 da LSA. Essa fórmula, além de não desnaturar o conceito de companhia<br />
aberta e amenizar o risco de enriquecimento indevi<strong>do</strong> de la<strong>do</strong> a la<strong>do</strong>, soluciona outro<br />
problema. Com o pagamento alicerça<strong>do</strong> em cotação de bolsa, o controla<strong>do</strong>r receberá o<br />
exato mesmo valor que qualquer minoritário receberia na venda de suas ações, ou seja,<br />
abati<strong>do</strong> um possível prêmio de controle, ao qual não deveria fazer jus ante o abuso da<br />
posição <strong>do</strong>minante. Ademais, possuin<strong>do</strong> a sociedade lucros ou reservas acumula<strong>do</strong>s,<br />
esse pagamento pode se dar efetivamente pela forma de resgate, evitan<strong>do</strong> qualquer<br />
mácula ao ativo da companhia.<br />
143<br />
“Art.1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplican<strong>do</strong>-se-lhe, nos casos omissos, as<br />
disposições deste Código.”<br />
144<br />
“Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota,<br />
considerada pelo montante efetivamente realiza<strong>do</strong>, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário,<br />
com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente<br />
levanta<strong>do</strong>. (...)<br />
§ 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acor<strong>do</strong>,<br />
ou estipulação contratual em contrário.”<br />
145<br />
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obriga<strong>do</strong> a restituir o<br />
indevidamente auferi<strong>do</strong>, feita a atualização <strong>do</strong>s valores monetários.<br />
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obriga<strong>do</strong> a<br />
restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor <strong>do</strong> bem na época em que foi<br />
exigi<strong>do</strong>.”
110<br />
Já <strong>nas</strong> sociedades de capital fecha<strong>do</strong>, utiliza-se o art. 1.031 <strong>do</strong> CC 146 ,<br />
proceden<strong>do</strong>-se ao levantamento de balanço específico, frise-se, que não deve calcular a<br />
mais valia <strong>do</strong> controle ilegítimo. Esse balanço deverá ser leva<strong>do</strong> à aprovação em AGE,<br />
da qual o excluí<strong>do</strong> será informa<strong>do</strong>, poden<strong>do</strong> comparecer, não mais como <strong>acionista</strong>, mas<br />
para se manifestar sobre os valores apresenta<strong>do</strong>s. Aprova<strong>do</strong> o valor, com a concordância<br />
<strong>do</strong> expulso, efetua-se o pagamento nos noventa dias subseqüentes. Caso, contu<strong>do</strong>, o ex-<br />
controla<strong>do</strong>r não concorde ou se recuse a recebê-los, poderá propor ação de apuração de<br />
haveres, caben<strong>do</strong> à sociedade a consignação <strong>do</strong>s valores aprova<strong>do</strong>s em assembléia.<br />
Aos eventuais questionamentos desses “<strong>do</strong>is pesos e duas medidas”, a resposta<br />
é própria a LSA, que os estabeleceu ao diferenciar propositadamente o regramento da<br />
companhias de capital aberto das de capital fecha<strong>do</strong>.<br />
A data-base da apuração <strong>do</strong>s haveres deverá ser a <strong>do</strong> trânsito em julga<strong>do</strong> da<br />
<strong>exclusão</strong>, em especial consideran<strong>do</strong> que o excluí<strong>do</strong> manteve o controle ao longo desse<br />
perío<strong>do</strong>, ou seja, foi o responsável direto pela situação constituída, ressalvada, claro, a<br />
hipótese de fraude contábil para induzir benefício próprio, a qual estará sujeita às<br />
devidas sanções legais durante o processo.<br />
Ainda que o controla<strong>do</strong>r tenha si<strong>do</strong> antecipadamente deposto da posição, não<br />
há que se falar em mudança de marco referencial, eis que, não haven<strong>do</strong> irregularidade na<br />
nova gestão, sua posição passou a ser simplesmente a de um minoritário (não<br />
146 Que, em sua essência, não destoa <strong>do</strong> art. e 45, §1° da LSA, que trata <strong>do</strong> reembolso: “Art. 45 (...) §1º O<br />
estatuto pode estabelecer normas para a determinação <strong>do</strong> valor de reembolso, que, entretanto, somente poderá<br />
ser inferior ao patrimônio líqui<strong>do</strong> constante <strong>do</strong> último balanço aprova<strong>do</strong> pela assembléia geral, observa<strong>do</strong> o<br />
disposto no §2º, se estipula<strong>do</strong> com base no valor econômico da companhia, a ser apura<strong>do</strong> em avaliação (§§3º,<br />
4º) (...)”
controla<strong>do</strong>r) sujeito à condução <strong>do</strong> negócio pela maioria votante, tal como ele próprio o<br />
fizera.<br />
111<br />
Para que o pagamento <strong>do</strong>s haveres se faça da forma mais in<strong>do</strong>lor para a<br />
sociedade, preservan<strong>do</strong> igualmente seus cre<strong>do</strong>res, há que se buscar algumas saídas,<br />
evitan<strong>do</strong> tanto quanto possível infortúnios dissolutórios.<br />
A solução ideal é a aquisição das ações <strong>do</strong> outrora controla<strong>do</strong>r pelos próprios<br />
<strong>acionista</strong>s, <strong>nas</strong> proporções e preferências respectivas (art. 171 LSA), manten<strong>do</strong><br />
incólumes patrimônio, capital e participações societárias.<br />
Inviável essa hipótese, abre-se a possibilidade de alienação das ações em bolsa,<br />
merca<strong>do</strong>s de balcão ou priva<strong>do</strong>. Será, necessário, no entanto, atentar para o critério de<br />
pulverização dessa venda, sob pena de dar ensejo a OPA por alienação ou aquisição de<br />
controle (arts. 254-A e 257 LSA).<br />
Em seguida, existin<strong>do</strong> lucros ou reservas suficientes, pode a companhia<br />
resgatar as ações, evitan<strong>do</strong> ainda a redução <strong>do</strong> capital. Neste ponto, de se destacar que a<br />
idéia <strong>do</strong> capital social como grande defensor <strong>do</strong>s cre<strong>do</strong>res sofre de um certo folclore, na<br />
medida em que essa proteção assenta efetivamente no patrimônio social, <strong>do</strong> qual esse<br />
capital é um componente referencial. Tanto é assim que pode a companhia reembolsar<br />
<strong>acionista</strong>s dissidentes sem consulta a cre<strong>do</strong>res e até possuir patrimônio negativo,<br />
situação em que o capital de nada ajudaria aos cre<strong>do</strong>res. Mas a prova maior dessa<br />
incongruência é a autorização para que se utilize a reserva de reavaliação patrimonial
para aumentos de capital (art. 200 147 LSA), de mo<strong>do</strong> justamente a trazê-lo a valores<br />
reais.<br />
112<br />
Outrossim, não se deve descartar da cisão da sociedade 148 , ou mesmo uma<br />
operação de drop <strong>do</strong>wn 149 <strong>do</strong> patrimônio cabível ao sócio excluí<strong>do</strong>.<br />
Em quaisquer <strong>do</strong>s casos, o pagamento não pode ultrapassar os noventa dias<br />
previstos no art. 1.031 <strong>do</strong> CC, único norte legal existente.<br />
3.4 Efeitos da <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r<br />
3.4.1 Os efeitos para o controla<strong>do</strong>r excluí<strong>do</strong><br />
Transitada em julga<strong>do</strong> a decisão excluin<strong>do</strong> o controla<strong>do</strong>r, este desde logo perde<br />
sua condição de <strong>acionista</strong>, converten<strong>do</strong>-se em simples cre<strong>do</strong>r <strong>do</strong>s haveres a serem pagos.<br />
Permanece, entretanto, responden<strong>do</strong> pelas obrigações anteriores, perante sociedade,<br />
demais sócios e cre<strong>do</strong>res, por até <strong>do</strong>is anos após sua expulsão (arts. 108 150 LSA, 1.809 151<br />
147<br />
“Art.200. As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para:(...) IV – incorporação ao capital<br />
social; (...)”<br />
148<br />
Vide RIBEIRO, R. V. op.cit., p. 313.<br />
149<br />
Operação mediante a qual se destaca parcela patrimonial de uma empresa para a composição de uma nova<br />
pessoa jurídica, não necessariamente haven<strong>do</strong> a cisão da sociedade.<br />
150<br />
“Art. 108. Ainda quan<strong>do</strong> negociadas as ações, os alienantes continuarão responsáveis solidariamente com<br />
os adquirentes, pelo pagamento das prestações que faltarem para integralizar as ações transferidas.<br />
Parágrafo único. Tal responsabilidade cessará, em relação a cada alienante, no fim de <strong>do</strong>is anos a contar da<br />
data da transferência das ações.”<br />
151<br />
Art. 1.089 A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplican<strong>do</strong>-se-lhe, nos casos omissos, as<br />
disposições deste código.”
e 1.032 152 CC, art. 11 153 CLT) e, junto ao fisco, nos prazos e formas estabeleci<strong>do</strong>s no<br />
CTN.<br />
113<br />
No caso de o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r também ocupar posição administrativa, deve<br />
automaticamente perder esse cargo, em especial face ao inegável conflito de interesses<br />
surgi<strong>do</strong>. 154<br />
RENATO VENTURA RIBEIRO defende ainda uma terceira conseqüência,<br />
sugerin<strong>do</strong> que, excluí<strong>do</strong> o <strong>acionista</strong> e ten<strong>do</strong> recebi<strong>do</strong> seus haveres calcula<strong>do</strong>s também<br />
com base no fun<strong>do</strong> de comércio, estaria ele proibi<strong>do</strong> de fazer concorrência com a<br />
sociedade pelo perío<strong>do</strong> de cinco anos. Tal entendimento decorre da exegese conjunta<br />
<strong>do</strong>s arts. 422, 884, 1089 e 1.147 to<strong>do</strong>s <strong>do</strong> Código Civil.<br />
Tal pretensão, data vênia, no que concerne à <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, parece<br />
exacerbada, principalmente se sua causa de pedir tiver si<strong>do</strong> justamente uma pré-existente<br />
concorrência. Como impor, nesse caso, o encerramento daquela atividade? Ademais,<br />
mesmo que inexistente qualquer concorrência anterior, como visto, ao receber seus<br />
haveres o ex-controla<strong>do</strong>r naturalmente teria si<strong>do</strong> "multa<strong>do</strong>" com a perda <strong>do</strong> prêmio de<br />
controle. Imputar-lhe mais essa restrição seria fazer da expulsão uma verdadeira pena,<br />
contrarian<strong>do</strong> a natureza <strong>do</strong> instituto.<br />
152 “Art. 1.032. A retirada, <strong>exclusão</strong> ou morte <strong>do</strong> sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade<br />
pelas obrigações sociais anteriores, até <strong>do</strong>is anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos <strong>do</strong>is<br />
primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.”<br />
153 “Art. 11 O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:<br />
I - em cinco anos para o trabalha<strong>do</strong>r urbano, até o limite de <strong>do</strong>is anos após a extinção <strong>do</strong> contrato;<br />
II - em <strong>do</strong>is anos, após a extinção <strong>do</strong> contrato de trabalho, para o trabalha<strong>do</strong>r rural.”<br />
154 O cenário aqui difere-se da hipótese de <strong>exclusão</strong> de minoritário administra<strong>do</strong>r. Neste, o <strong>acionista</strong>, ainda<br />
que divergente enquanto sócio, sempre se submeteu as diretrizes majoritárias enquanto diretor. Já no caso de<br />
<strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r administra<strong>do</strong>r, este sempre impôs tais diretrizes não se submeten<strong>do</strong> a nenhum outro<br />
desígnio os quais, ao revés, sempre desconsiderou.
3.4.2 Os efeitos para a companhia e <strong>acionista</strong>s requerentes<br />
114<br />
Sacramenta<strong>do</strong> o ato, devem requerente e companhia convocar AGE ten<strong>do</strong> por<br />
objeto a eleição de nova administração e a definição das formas e prazos de pagamento<br />
<strong>do</strong>s haveres <strong>do</strong> excluí<strong>do</strong>. Para salvaguardar os interesses de terceiros e evitar<br />
responsabilidades descabidas à sociedade, há que se publicar a ementa da decisão<br />
excludente e averbar cópia de seu inteiro teor junto ao registro mercantil.<br />
Feito isso, baixam-se os gravames inscritos <strong>nas</strong> ações <strong>do</strong>s autores, que voltam a<br />
ter mobilidade social, responden<strong>do</strong>, ao menos num primeiro momento, pelos ônus <strong>do</strong><br />
controle recém assumi<strong>do</strong>, <strong>do</strong> qual somente poderão vir a abdicar após cumpridas essas<br />
formalidades essenciais e o restabelecimento da normalidade social.<br />
Por outro la<strong>do</strong>, improcedente o pedi<strong>do</strong> de <strong>exclusão</strong>, o <strong>acionista</strong> requerente<br />
deverá enfrentar as conseqüências de seu eventual abuso e <strong>do</strong> semeio da discórdia. Para<br />
isso, poderá a companhia, em assembléia específica, deliberar acerca da conveniência ou<br />
não de manter o minoritário sucumbente na sociedade. Entenden<strong>do</strong> que sua conduta fora<br />
danosa, poderá resgatar suas ações ainda gravadas de inalienabilidade, alijan<strong>do</strong>-os <strong>do</strong><br />
corpo social. Caso contrário, cancela-se a averbação.
115<br />
A aprovação <strong>do</strong> resgate deve ser cautelosa no senti<strong>do</strong> de não transformá-lo num<br />
alargamento <strong>do</strong> recesso que, ao final, pode ser proveitoso para o minoritário, sen<strong>do</strong><br />
talvez sua permanência diminuta na sociedade uma sanção maior <strong>do</strong> que a retirada.<br />
Ademais, haven<strong>do</strong> outros abusos, a companhia terá sempre à sua disposição a<br />
possibilidade da suspensão de seus direitos.<br />
3.5 A sugestão de lege ferenda<br />
ALEXIS DE TOCQUEVILLE afirmou certa feita que “uma idéia verdadeira,<br />
mas complicada, tem sempre menos chance de sucesso <strong>do</strong> que uma que é falsa, porém<br />
simples.” 155<br />
Acreditan<strong>do</strong> nisso, para que não se impute ao autor a negligência de um<br />
complexo devaneio, sugere-se, então, a inserção de um futuro art 117-A na LSA, cuja<br />
redação, numa consolidação o mais simples possível das idéias e fundamentos expostos<br />
ao longo <strong>do</strong> trabalho, <strong>nas</strong>ce com a seguinte proposta:<br />
Art. 117-A. Na hipótese de não cumprimento <strong>do</strong> objeto social, concorrência<br />
com a sociedade ou delegação irregular <strong>do</strong> controle pelo <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r, bem como <strong>nas</strong> hipóteses de abuso de poder (art. 117, §1º), em<br />
que se ponha em risco a continuidade da empresa, poderá o <strong>acionista</strong><br />
155 TOCQUEVILLE, Aléxis. A democracia na América. 3ª ed. Martins Fontes: São Paulo, 2005.
116<br />
controla<strong>do</strong>r ser excluí<strong>do</strong> da sociedade, em processo judicial ou procedimento<br />
arbitral no qual se comprove quaisquer desses atos.<br />
§1º. Terão legitimidade para propor a ação ou o procedimento de <strong>exclusão</strong>:<br />
I - a companhia, mediante aprovação em assembléia geral extraordinária,<br />
pelo voto representante da metade, no mínimo, das ações com direito a voto,<br />
não computadas as ações <strong>do</strong> <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r, que ficará impedi<strong>do</strong>;<br />
II - independentemente de deliberação em assembléia, o <strong>acionista</strong> ou<br />
grupo de <strong>acionista</strong>s que, não computa<strong>do</strong>s os votos <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r, seja capaz<br />
de assumir o poder de controle.<br />
a) No prazo de 48 (quarenta e oito) horas da propositura da <strong>exclusão</strong>,<br />
deverá o <strong>acionista</strong> ou grupo de <strong>acionista</strong>s requerente solicitar à Diretoria<br />
que averbe nos livros de Registro e Transferência de ações nominativas a<br />
inalienabilidade de suas ações, a qual deverá perdurar por to<strong>do</strong> o processo<br />
ou procedimento.<br />
b) Os resulta<strong>do</strong>s da ação ou <strong>do</strong> procedimento revertem-se em favor da<br />
companhia, que deverá ressarcir o <strong>acionista</strong> ou grupo de <strong>acionista</strong>s<br />
requerente, até o limite daqueles resulta<strong>do</strong>s, de todas as despesas em que<br />
houverem incorri<strong>do</strong>, inclusive correção monetária e juros <strong>do</strong>s dispêndios<br />
realiza<strong>do</strong>s;<br />
§2º. Durante o processo ou procedimento de <strong>exclusão</strong> é veda<strong>do</strong> ao <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r deliberar acerca <strong>do</strong> resgate das ações <strong>do</strong>s minoritários<br />
requerentes, bem como qualquer medida que, de algum mo<strong>do</strong>, interfira em
117<br />
sua tramitação regular, salvo se comprovadamente necessárias e mediante<br />
autorização prévia <strong>do</strong> órgão julga<strong>do</strong>r da expulsão.<br />
§3º. Transitada em julga<strong>do</strong> a decisão determinan<strong>do</strong> a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r, deverá a companhia proceder à apuração e pagamento de seus<br />
haveres que, salvo previsão estatutária anterior, observará o seguinte:<br />
I – No caso de companhia aberta, o <strong>acionista</strong> excluí<strong>do</strong> receberá por suas<br />
ações, no prazo de até 90 (noventa dias) dias, o valor da cotação em bolsa<br />
das ações da companhia à data <strong>do</strong> trânsito em julga<strong>do</strong>.<br />
II – No caso de companhia fechada, o <strong>acionista</strong> excluí<strong>do</strong> receberá por<br />
suas ações, no prazo de até 90 (noventa dias) dias, o valor apura<strong>do</strong> em<br />
balanço com base na situação patrimonial da sociedade à data <strong>do</strong> trânsito<br />
em julga<strong>do</strong>, aprova<strong>do</strong> em assembléia geral extraordinária, da qual será<br />
comunica<strong>do</strong> o excluí<strong>do</strong>, que poderá comparecer para se manifestar, sem que<br />
isso implique em direito de voto.<br />
§4º. Em quaisquer <strong>do</strong>s casos previstos no parágrafo anterior, dentro <strong>do</strong>s 90<br />
(noventa dias), a companhia poderá deliberar acerca da origem e forma de<br />
levantamento <strong>do</strong> numerário relativo aos haveres apura<strong>do</strong>s, que deverão ser<br />
pagos exclusivamente em dinheiro, em uma única parcela, salvo disposição<br />
estatutária diversa ou acor<strong>do</strong> com o excluí<strong>do</strong>.<br />
§5º O trânsito em julga<strong>do</strong> da decisão que determinar a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong><br />
<strong>acionista</strong>, desde logo lhe retira a qualidade de sócio da companhia. O<br />
controla<strong>do</strong>r administra<strong>do</strong>r perde também o cargo ocupa<strong>do</strong>, deven<strong>do</strong> ser
118<br />
substituí<strong>do</strong>, até a eleição de novo diretor, nos termos previstos no estatuto<br />
social.<br />
§6º. O <strong>acionista</strong> excluí<strong>do</strong> permanece responden<strong>do</strong>, perante a sociedade,<br />
demais <strong>acionista</strong>s e terceiros, pelas obrigações anteriores à <strong>exclusão</strong>, por até<br />
02 (<strong>do</strong>is) anos <strong>do</strong> trânsito em julga<strong>do</strong> da ação, ou pelos prazos previstos <strong>nas</strong><br />
legislações especiais.<br />
§7º. A sentença ou lau<strong>do</strong> arbitral que decretar a <strong>exclusão</strong> <strong>do</strong> <strong>acionista</strong><br />
controla<strong>do</strong>r deverá ter sua parte dispositiva publicada no diário oficial e em<br />
outro jornal de grande circulação determina<strong>do</strong> pelo estatuto da companhia,<br />
sen<strong>do</strong> cópia de seu inteiro teor arquivada perante o registro empresarial<br />
competente.<br />
§8º No caso de o pedi<strong>do</strong> de <strong>exclusão</strong> ser julga<strong>do</strong> improcedente, poderá a<br />
companhia, nos 30 (trinta dias) subseqüentes ao trânsito em julga<strong>do</strong>,<br />
independentemente de previsão estatutária, convocar assembléia geral<br />
extraordinária para deliberar acerca da conveniência ou não <strong>do</strong> resgate das<br />
ações <strong>do</strong>s minoritários sucumbentes, o que poderá ser desde logo aprova<strong>do</strong>.<br />
Caso se decida pela não convocação da assembléia ou, convocada, não seja<br />
o resgate aprova<strong>do</strong>, deverá a Diretoria proceder de imediato à baixa da<br />
averbação de inalienabilidade daquelas ações.<br />
Repita-se que o texto proposto tem por base exclusiva o pensamento trazi<strong>do</strong> <strong>nas</strong><br />
linhas anteriores. Certamente a crítica e o auxílio de mentes mais capazes poderão
lapidar sua redação, dan<strong>do</strong>-lhe melhor aplicabilidade para, quem sabe, materializar um<br />
dia a hipótese em lei. O desafio é alcançar o equilíbrio entre os direitos de minoria e<br />
controle, aproximan<strong>do</strong> ao máximo a norma da realidade. Como já detectou TULIO<br />
ASCARELLI:<br />
119<br />
“Os usos e abusos das sociedades anônimas <strong>nas</strong>cem de um mesmo<br />
parto. Ambos, por assim dizer,constituem as duas faces da mesma<br />
moeda. A dificuldade para o legisla<strong>do</strong>r reside, pois, em reprimir<br />
abusos sem comprometer os usos e impedir inconvenientes sem<br />
embaraçar as úteis funções da instituição, ou pelo menos em limitar<br />
essas últimas com cautela, de mo<strong>do</strong> a obter o máximo de resulta<strong>do</strong><br />
com o mínimo de prejuízo.” 156<br />
156 ASCARELLI, Túlio. Conferencia proferida na Federação das Industria de São Paulo. in Revista Forense.<br />
N.89, p.5.
CONCLUSÃO<br />
120<br />
De tu<strong>do</strong> que se viu ao longo <strong>do</strong> trabalho, é possível, a essa altura, reven<strong>do</strong><br />
algumas das considerações preliminares, consolidá-las numa conclusão positiva da<br />
hipótese suscitada.<br />
Como demonstra<strong>do</strong>, a empresa moderna, a chamada macro-empresa, é a<br />
grande instituição econômica capaz de agregar o ser humano e multiplicar riquezas. É a<br />
protagonista da economia contemporânea. Conduzida dentro da legalidade, cumpre<br />
valiosa função social, atenden<strong>do</strong> aos interesses <strong>do</strong>s diversos grupos que atuam em sua<br />
órbita.<br />
Nesse cenário, a sociedade anônima se apresenta como a mais dinâmica forma<br />
societária apta a congregar o capital coletivo e transformá-lo em produtividade.<br />
Tamanha é sua flexibilidade que, se um dia foi privilégio exclusivo <strong>do</strong>s mega-<br />
empreendimentos, a companhia é hoje utilizada desde os pequenos e médios projetos,<br />
quebran<strong>do</strong> inclusive <strong>do</strong>gmas tipológicos <strong>do</strong> passa<strong>do</strong>, quan<strong>do</strong> nela se enxergava ape<strong>nas</strong><br />
um amontoa<strong>do</strong> financeiro desumaniza<strong>do</strong>.<br />
Nessa esteira, cresce a importância <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r enquanto empresário<br />
responsável pela condução <strong>do</strong> negócio e fomento <strong>do</strong>s resulta<strong>do</strong>s positivos. Uma vez<br />
soberano, assume o <strong>acionista</strong> um poder-função, representa<strong>do</strong> pela prestação acessória<br />
de exercer e perenizar a empresa saudável. Tal obrigação cria um vínculo de muito
maior solidez entre o controla<strong>do</strong>r e a sociedade, um verdadeiro intuitus personae de<br />
segun<strong>do</strong> grau (intuitus personae ut socii), que o pessoaliza ao empreendimento durante<br />
to<strong>do</strong> o perío<strong>do</strong> em que mantiver o controle.<br />
121<br />
Essa nova qualificação, contu<strong>do</strong>, impõe um preço ao poder. Na medida em que<br />
o <strong>acionista</strong> controla<strong>do</strong>r deixe de cumprir com seus deveres indisponíveis, passa a<br />
responder por isso. Na salvaguarda da empresa, contu<strong>do</strong>, a simples reparação<br />
patrimonial nem sempre é suficiente.<br />
Assim é que, consideran<strong>do</strong> essa pessoalidade-funcional <strong>do</strong> controla<strong>do</strong>r para<br />
com a companhia e demais <strong>acionista</strong>s, toda vez que aquele sócio, insistin<strong>do</strong> em manter<br />
o poder, atuar em detrimento da sociedade e colocar em risco a continuidade <strong>do</strong><br />
negócio, torna-se possível a sua expulsão <strong>do</strong> organismo social, que se apresenta como o<br />
remédio mais eficaz para a preservação <strong>do</strong> ente produtivo e, daí, de to<strong>do</strong>s os interesses<br />
co-relaciona<strong>do</strong>s.<br />
Por outro la<strong>do</strong>, não se pode permitir que o instituto seja deturpa<strong>do</strong>, utiliza<strong>do</strong> de maneira<br />
abusiva, chantagista ou como mero sucedâneo à reparação individual, e não em prol da<br />
preservação da empresa e da sociedade. O procedimento expulsório há que ser pauta<strong>do</strong><br />
por regras bem delineadas às quais devem se submeter ambas as partes requerente e<br />
requerida. Somente assim se poderá garantir a serenidade necessária ao controla<strong>do</strong>r<br />
sério, impon<strong>do</strong>, ao mesmo tempo, conseqüências duras à eventual negligência<br />
minoritária.<br />
Diante disso, é prudente que se positive de lege ferenda essa possibilidade já<br />
hoje concreta, pelo que se sugere a inserção de um art. 117-A na LSA.
122<br />
O tema, como dito, desperta polêmica. É provável que não agrade aos <strong>do</strong>nos<br />
<strong>do</strong> poder. Aos ataques, porém, fica a firmeza de GALILEU GALILEI que, mesmo<br />
duramente critica<strong>do</strong> e condena<strong>do</strong> pelo santo tribunal inquisi<strong>do</strong>r a desdizer sua teoria<br />
heliocêntrica, afirmou:“Eppur si muove!” 157<br />
Pois bem.<br />
Diga-se o que quiser, o fato é que, pon<strong>do</strong> em risco a sobrevivência da empresa, o<br />
controla<strong>do</strong>r pode e poderá sim ser expulso <strong>do</strong> corpo societário.<br />
157 “Mas ainda se move!”, frase dita pelo cientista ao ser obriga<strong>do</strong> a assinar retração perante o tribunal de<br />
inquisição e dizer que a terra não se move em torno <strong>do</strong> Sol.
REFERÊNCIAS<br />
ANDREWS, William D. Freezing out minority shareholders. in Corporations.<br />
Cambridge: Harvard Law Review, 1965.<br />
ASCARELLI, Tulio. Ensaios e pareceres. São Paulo: Red Livros, 2000.<br />
________________. Panorama <strong>do</strong> direito comercial. São Paulo: Saraiva e Cia. Livraria<br />
Acadêmica, 1947.<br />
________________. Problemas das sociedades anônimas e direito compara<strong>do</strong>.<br />
Campi<strong>nas</strong>: Bookseller, 2001.<br />
ASQUASCIATI, Marta. Il socio tiranno. in Trattato teórico pratico delle società.<br />
Roma: IPSOA, 1995.<br />
ASQUINI, Alberto. Profili dell’impresa. in Rivista di diritto commerciale, v. XLI – I,<br />
1943<br />
BERLE, A<strong>do</strong>lf A., MEANS, Gardiner C. The modern corporation & private property.<br />
New Jersey: Transaction Publishers, 1991.<br />
123
BULGARELLI, Waldirio. Regime juridico da proteção às minorias <strong>nas</strong> S/A. Rio de<br />
Janeiro: Renovar, 1998.<br />
CAMPOBASSO, Gian Franco. Diritto commerciale. Diritto delle società. Vol.2.<br />
UTET: Torino, 1992.<br />
CARNELUTTI, Francesco. Como <strong>nas</strong>ce o direito. São Paulo: Líder, 2001<br />
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. vol. 2 e vol. 4.<br />
T.I. São Paulo: Saraiva, 2002.<br />
CASELLI, Giovanni. Ogetto sociale e atti ultra vires. CEDAM: Pádua, 1970.<br />
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. .9ª ed. Paz e Terra: São Paulo, 2006.<br />
COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da macro-empresa. São Paulo:<br />
Revista <strong>do</strong>s Tribunais, 1970.<br />
__________________________. Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995.<br />
__________________________. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de<br />
Janeiro: Forense, 1978.<br />
124
__________________________. Exclusão de sócio, <strong>nas</strong> sociedades por cotas de<br />
responsabilidade limitada. in Revista de Direito Mercantil. nº 25, p 39. São Paulo:<br />
Revista <strong>do</strong>s Tribunais, 1977.<br />
__________________________. O poder de controle na sociedade anônima. 1ª ed. São<br />
Paulo RT, 1976/1977/1983.<br />
COSTA, Wille Duarte. A Dissolução da sociedade comercial composta de <strong>do</strong>is sócios.<br />
In LIMA, Osmar Brina Correa (Coord.) Atualidades Jurídicas, V. 3. Belo<br />
Horizonte: Del Rey, 1993.<br />
COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. V.2. Pa<strong>do</strong>va: CEDAM, 1994.<br />
CUNHA, Rodrigo Ferraz Pimenta da. Estrutura de interesses <strong>nas</strong> sociedades anônimas.<br />
Hierarquia e conflitos. Quartier Latin: São Paulo, 2007.<br />
DALMARTELLO. Artur. L´esclusione dei socci delle società comercialle. Pa<strong>do</strong>va:<br />
CEDAM, 1939.<br />
EASTERBROOK, Frank h. FISCHEL, Daniel R. The economic structure of corporate<br />
law. Cambridge: Harvard University Press, 1996.<br />
FERRARI, Al<strong>do</strong>. L´Abuso del diritto nelle società. Pa<strong>do</strong>va: CEDAM, 1998.<br />
FERREIRA, Waldemar. Trata<strong>do</strong> de direito comercial. Vol 3. São Paulo: Saraiva, 1961.<br />
125
FERRI. Giuseppe. Lê società. 2ª ed. Torino: UTET, 1985.<br />
FILHO, Calixto Salomão. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1998.<br />
FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Dissolução parcial, retirada e <strong>exclusão</strong> de sócio<br />
no novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005.<br />
FRIEDMAN, <strong>Milton</strong>. The social responsability of business is to increase profits. New<br />
York Times Magazine: New York, 1970<br />
GORGA, Erica Cristina Rocha. Direito societário e desenvolvimento <strong>do</strong> merca<strong>do</strong> de<br />
capitais: Uma perspectiva de “Direito e Economia”. Tese Doutora<strong>do</strong>. São Paulo:<br />
USP, 2005.<br />
GRAVA, João William. A anatomia da governança corporativa no Brasil e o<br />
desempenho econômico da firma. Tese Doutora<strong>do</strong>. São Paulo: USP, 2004.<br />
INNOCENTI, Osmida. L'esclusione del socio. CEDAM: Pa<strong>do</strong>va, 1956.)<br />
LACERDA. Galeno. Direito comercial. Sociedades mercantis (casos seleciona<strong>do</strong>s).<br />
Vol. IX. Forense: Rio de Janeiro, 2004<br />
LAMY FILHO, Alfre<strong>do</strong>. PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A. Rio de Janeiro:<br />
Renovar, 1995.<br />
126
LIMA, Osmar Brina Corrêa. O <strong>acionista</strong> minoritário no direito brasileiro. Rio de<br />
Janeiro: Saraiva, 1994.<br />
LOBO, Jorge. Direitos das minorias acionárias. in Revista de Direito Mercantil, n.<br />
105. Revista <strong>do</strong> Tribunais: São Paulo, 1997.<br />
LUCENA, José Waldecy. Das sociedades limitadas. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar,<br />
2003.<br />
MACEDO, Ricar<strong>do</strong> Ferreira de. Controle não societário. Rio de Janeiro: Renovar,<br />
2004.<br />
MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense,<br />
1989. vol.I<br />
MUNHOZ, Eduar<strong>do</strong> Secchi. Empresa contemporânea e direito societário - Poder de<br />
controle e grupos de sociedades. São Paulo: Juarez Oliveira, 2002.<br />
NEW YORK CORPORATION LAW. Newark: LexisNexis, 2005.<br />
NUNES, A.J. Avelãs. O Direito de <strong>exclusão</strong> de sócios <strong>nas</strong> sociedades comerciais. São<br />
Paulo: Cultural Paulista, 2001.<br />
PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. Comentário a lei das sociedades por ações.<br />
Forense: Rio de Janeiro.<br />
127
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Dissolução e liquidação de sociedades. 2ª ed. São<br />
Paulo: Saraiva, 2000.<br />
PERRINO, Michele. Le tecniche di esclusione del sócio dalla societa. Giuffre: Milano,<br />
1997.<br />
PIMENTA, Eduar<strong>do</strong> Goulart. Controle societário em contratos de associação<br />
empresarial. Tese Doutora<strong>do</strong>. Belo Horizonte: UFMG, 2003.<br />
_________________________. Exclusão e retirada de sócios. Belo Horizonte:<br />
Mandamentos, 2004.<br />
PINHEIRO, Arman<strong>do</strong> Castelar. SADDI, Jairo. Direito, economia e merca<strong>do</strong>s. Rio de<br />
Janeiro: Campus, 2005.<br />
PINTO JR., Mario Engler. Exclusão de <strong>acionista</strong>. .in Revista de Direito Mercantil, n.<br />
54. Revista <strong>do</strong>s Tribunais: São Paulo, 1984.<br />
RIBEIRO, Renato Ventura. Exclusão de sócios <strong>nas</strong> sociedades anônimas. São Paulo:<br />
Quartier Latin, 2005.<br />
SCISINIO, Alaôr Eduar<strong>do</strong>. As maiorias acionárias e o abuso de direito. Rio de Janeiro:<br />
Forense, 1998.<br />
128
SILVEIRA, Alexandre de Miceli da. Impacto da divulgação de disputas entre<br />
<strong>acionista</strong>s e controla<strong>do</strong>res. Paper, 2006.<br />
TOMAZETTE, Marlon. Direito societário. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2003.<br />
WILLIANSON, Oliver E. The economic institutions of capitalism. The Free Press:New<br />
Yor, 1985.<br />
VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. Le societa commerciale. Vol II.<br />
Torino: Fratelli Bocca, 1903.<br />
129