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Claro, nada impede que um país conceda patentes para descobertas. O
problema não é de ordem jurídica, sobretudo naqueles países em que a lei não
exclui as descobertas da patenteabilidade. E para aqueles que pensam que as
patentes são recompensas às contribuições inventivas, então as patentes poderiam
ser mecanismos apropriados de recompensa aos pesquisadores que identificam
as funções biológicas e químicas dos genes, com vistas a desenvolver
futuras terapias. Mas o verdadeiro problema das patentes para genes é de natureza
econômica. Sem dúvida, as patentes para descobertas – e nisso se incluem
os materiais naturais isolados da natureza – desvirtuam a função econômica
essencial das patentes. Com efeito, uma descoberta representa um fator inevitável
no desenvolvimento de suas aplicações e a sua apropriação atribui ao descobridor
um poder de controle total sobre os desenvolvimentos tecnológicos a jusante
dessa descoberta. Uma patente sobre um gene causador de câncer dá ao seu
titular o poder de controle sobre o desenvolvimento de quaisquer kits de diagnóstico
bem como de quaisquer produtos para controlar ou tratar essa doença.
Essa idéia ofende as noções mais essenciais e básicas do sistema de
patentes.
O sistema de patentes não foi criado para assegurar monopólios naturais,
mas para promover a concorrência em volta do trabalho inventivo. Enquanto instrumento
do sistema capitalista, os direitos de propriedade privada servem para
reduzir custos de transação e, num mundo de custos de transação positivos,
permitem um produto de maior valor agregado quando interesses individuais
entram em conflito. Este é o famoso teorema de Coase. Os custos de transação
reduzem-se quando os direitos de propriedade privada permitem uma melhor
avaliação do bem protegido e estão garantidos por mecanismos judiciais efetivos
de defesa de direitos. As patentes cumprem exatamente o mesmo destino, isto é,
são títulos de propriedade neutros em si mesmos que permitem melhor avaliar os
seus objetos, os inventos, através da descrição e divulgação da invenção e da
fixação de prazos de validade da patente. Mas a avaliação de ativos tangíveis ou
intangíveis só se dá num clima de livre concorrência.
Um invento só é avaliado corretamente pela sociedade quando há alternativas
disponíveis ou potenciais ao objeto da patente. Quando uma empresa obtém
uma patente sobre um determinado invento e este tem interesse comercial (o que
muitas vezes não é o caso), os concorrentes têm uma de quatro opções legítimas:
ou obtêm do titular uma licença contratual (o que não é necessariamente competitivo,
pois o titular e os licenciados podem, ao abrigo de uma licença, conluiar entre
si para dividir o mercado; já se disse até que as licenças de patentes freqüentemente
consistem num suborno que o titular da patente dá aos concorrentes para evitar
os ataques à validade da patente ou o desenvolvimento de tecnologias alternativas);
os concorrentes podem também desenvolver um invento concorrente (o que
em idioma inglês, se chama de inventing around); ou podem simplesmente continuar
utilizando a tecnologia que faz parte do estado da técnica; ou obtêm uma licença
de um outro concorrente do titular que dispõe de tecnologia proprietária alternativa.
Tendo em vista estas quatro possibilidades é que o titular da patente põe um preço
nos bens ou serviços produzidos a partir de sua invenção.
No caso de patentes sobre descobertas, aos concorrentes não cabe, senão,
a primeira possibilidade: ou obtêm uma licença do titular, ou estão fora do mercado
relativamente àquela descoberta específica. Não existe outra alternativa.
7 2 6º Encontro de Propriedade Intelectual e Comercialização de Tecnologia