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a) Esquemas topográficos de circuitos integrados
Os computadores desenvolveram-se a partir dos circuitos integrados e, mais
especificamente, dos processadores integrados. A partir do início dos anos 80,
houve um movimento internacional iniciado pelos Estados Unidos no sentido de se
buscar um sistema sui generis para a proteção das configurações topográficas dos
circuitos integrados. A maior preocupação, do ponto de vista conceitual, era a de
que os regimes existentes não cobriam meras configurações arquitetônicas de
natureza essencialmente funcional – o direito de autor não servia, dada a funcionalidade
dos esquemas de circuitos; pela mesma razão, tampouco os desenhos industriais
eram adequados; e o baixo ou inexistente nível inventivo de muitos dos
esquemas não permitia a concessão de patentes. Mas à medida que a tecnologia
evoluiu e o mercado de computadores e equipamentos informáticos se desenvolveu,
ficou claro que o regime sui generis afinal não era estritamente necessário. E o
Tratado sobre Propriedade Intelectual com Respeito aos Circuitos Integrados, de
1989, deixa isso bem claro, quando em seu artigo 4 menciona que os esquemas
topográficos podem ser protegidos tanto por uma lei especial quanto pelo direito de
autor, pelas patentes, pelos modelos de utilidade, os desenhos industriais, a concorrência
desleal ou uma combinação dessas leis. No caso do Brasil, por exemplo,
o sistema de modelos de utilidade serviria perfeitamente para cumprir as obrigações
que lhe são impostas pela Seção 6 da Parte II do TRIPS, relativa aos esquemas
topográficos de circuitos integrados, com a ressalva de que haveria de se
estabelecer a originalidade como critério de registro (e não a novidade), além de
que seria necessário acrescentar um dispositivo estabelecendo regras relativas à
violação inocente de esquemas topográficos protegidos.
b) Programas de computador
Os computadores são máquinas que, como qualquer outra máquina, necessitam
de instruções para operar. Na verdade, um conjunto de instruções para
a operação de um computador, de sua unidade central e dos respectivos periféricos,
não se distingue funcionalmente de um conjunto de instruções para operar
um alto forno ou qualquer outro equipamento. Existe, isso sim, uma diferença
formal entre eles: enquanto as instruções para a operação de um alto forno são,
em geral, preparadas para serem lidas por um ser humano – o operador –, as
instruções para a manipulação de um computador são preparadas para serem
lidas diretamente pela máquina. É a forma, não a essência, que separa um software
de um qualquer método de funcionamento de uma máquina. Isto leva-nos à inevitável
conclusão de que a aplicação do regime de direito de autor para a proteção
de programas de computador não foi provavelmente a melhor solução do ponto
de vista jurídico. E foi, sem dúvida, uma péssima solução do ponto de vista econômico.
A razão disso é que, enquanto objeto do direito de autor, o software não
pode ser reproduzido por terceiros sem autorização do titular – e é esta impossibilidade
que tem frustrado o desenvolvimento de softwares alternativos pelos
concorrentes. A proteção do direito de autor admite algumas exceções, mas estas
não têm sido aplicadas para autorizar um concorrente a reproduzir numa tela de
computador o código-fonte de um programa protegido ou o código-objeto
decompilado, com o fim de desenvolver um programa concorrente. As exceções
têm sido admitidas para estabelecer softwares compatíveis (ou interoperáveis) do
software protegido, mas não concorrentes. Aquela solução jurídica, hoje cristalizada
no artigo 10 do TRIPS, está provavelmente na origem da elevada concentração
de mercado de determinados programas de computador. Essa concentração
poderia não ter ocorrido se o software fosse objeto de patentes, as quais admitem
6 8 6º Encontro de Propriedade Intelectual e Comercialização de Tecnologia