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Patrícia Seixas Da Costa
Com relação aos aspectos jurídicos do direito público versus privado e dos
princípios e normas que regem o direito administrativo, esses tópicos servem
para introduzir o problema que as instituições públicas enfrentam com relação
não só à obrigatoriedade da observância da licitação, mas também à inserção de
certas cláusulas que acabam sendo obrigatórias nesses contratos e que são
incompatíveis com o que se está negociando.
A situação com a qual a Fiocruz se depara em grandes negociações –
entendam que não são negociações triviais, pois não se está negociando com uma
pequena empresa, mas sim com multinacionais – é que, por vezes, há necessidade
de se inserir nesses contratos certas disciplinas que criam uma total incompatibilidade
entre as normas do direito público e os princípios observados pelas empresas
com quem se negocia, que são de caráter particular. E se a instituição pública está
sujeita a essas normas, tendo que redigir esses contratos sobre a égide do princípio
da legalidade, não há para aonde correr. E então, que tipo de norma se aplicará a
esses contratos? As normas do direito privado, em que a liberdade existe, em que
se pode efetivamente regulamentar de forma mais livre, ou as normas rígidas do
direito público, em que se tem, por exemplo, que fixar um foro especial da União, em
que não se pode colocar uma cláusula de arbitragem?
Quando se depara com uma situação de que a empresa licenciada quer
explorar uma tecnologia no mundo inteiro, quer reservar para si o direito de agir,
em nome da instituição, na defesa dessa patente em qualquer país do mundo, o
seguinte problema ocorre: a instituição é pública e não pode conceder esses
poderes para a empresa. E a empresa diz: “Se você, instituição, na posição de
licenciadora, não quer nem me conferir poderes para que eu possa agir em defesa
dessa patente, na qual investirei para chegar a um produto e comercializá-lo
em todo mundo, então não faço negócio”. A situação mais recente pela qual a
Fiocruz passou foi a assinatura de um contrato desse gênero sem que efetivamente
a procuradoria jurídica o aprovasse, pois houve uma incompatibilidade
total entre as disposições específicas, em especial no ponto da representatividade,
e o que ela entendia ser possível dentro daquele contrato. Não havendo um ponto
comum de entendimento entre a empresa e a Fiocruz, ou se rasgava o contrato e
jogava fora uma grande oportunidade, talvez a melhor oportunidade concreta dos
últimos anos, de explorar uma tecnologia desenvolvida dentro da instituição, ou
então se assinava aquele contrato da forma proposta pela empresa e pagava
para ver o que aconteceria. Acabou-se assinando esse contrato, mas Maria Celeste
Emerick ficou com a incumbência de levantar essa discussão e tentar encontrar
um caminho para que problemas desse gênero não mais aconteçam.
Esperamos, efetivamente, que as instituições públicas possam formar parceria
com empresas que tenham capacidade de transformar as pesquisas patenteadas
em nível de bancada em produção industrial, porque, com certeza, universidades
e centros de pesquisa, como a Fiocruz, não têm capacidade de desenvolver
e explorar um produto final, pois o potencial dessas instituições é muito inferior
ao que efetivamente elas poderiam almejar.
Maria Celeste Emerick
Esse caso da Fiocruz serve para ilustrar que haviam duas alternativas: ou
o projeto se tornava, simplesmente, uma pesquisa de prateleira, podendo, no
máximo, gerar algumas teses e formar algumas pessoas, ou ele teria o potencial
2 8 6º Encontro de Propriedade Intelectual e Comercialização de Tecnologia