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Curso de Pós-Graduação em Interesses Difusos e Coletivos 

Módulo de Estatuto da Criança e do Adolescente 

AULA 01 

Leitura Facultativa: DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS 

E JUSTIÇA - Uma visão contemporânea - Jose Luis Bolzan de 

Morais* 

Tutela dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos 

Estatuto da Criança e do Adolescente - Aula 01 

1

Sumário 

Considerações Iniciais 

I - Os Direitos Humanos 

II - Do Individual ao Transindividual 

III - Direitos Humanos e Constituição 

3.1.O Quê e Porquê(?) Constituição 

3.2.O Caráter Eficacial das Normas Constitucionais Relativas a Direitos 

Humanos 

3.3.A Concretização dos Direitos Humanos 

IV - O Futuro dos Direitos Humanos 

4.1.Direitos Humanos e Constituição. De novo! 

4.2.Globalização, Neoliberalismo e Flexibilização. A fragilização das conquistas. 

4.3.O Futuro dos Direitos Humanos, Constituição e Jurisdição Estatal 

4.4.A Internacionalização dos Direitos Humanos e das Constituições. Um 

caminho dúplice 

V - O Brasil e os Direitos Humanos 

5.1.O Histórico Constitucional Brasileiro 

5.2.A Ordem Social na CF/88 

5.3.A Educação como Direito Constitucionalizado 

5.4.Mecanismos Constitucionais. O Mandado de Injunção e o Controle 

Incidental de Constitucionalidade 

Notas Finais 

Bibliografia de Referência 


Estatuto da Criança e do Adolescente - Aula 01

Considerações Iniciais 

Pensar as possibilidades práticas para os direitos humanos, em especial no que se refere 

aos sociais, econômicos, culturais, assim como os de solidariedade - como veremos abaixo 

-, dando especial atenção aos primeiros, muito embora as tensões que os afetam digam de 

perto com os problemas respeitantes aos demais, nos coloca interrogações das mais difíceis. 

Dentre as tantas questões que se apresentam tencionamos apontar algumas daquelas que 

cremos ser das mais significativas para os operadores do Direito, sem negar a ocorrência de 

tantas outras, traçando algumas intersecções necessárias. 

Optamos, assim, por refletir, ao longo do texto, alguns tópicos que digam com as condições 

de tornar tais conteúdos usufruíveis, apontando aspectos de natureza teórica, bem como 

sugerindo a necessidade de uma atuação positiva-interventiva por parte dos responsáveis 

por dizer o direito - prestar a jurisdição - no caso concreto. 

Não há, nisto, como se esquivar da análise de uma tentativa de implementação dos direitos 

humanos tendo como cenário o espectro da globalização do universo das relações sócioeconômicas 

e seus corolários, sobretudo quando visamos instrumentalizar para isso as 

práticas jurídicas e os operadores do direito por elas responsáveis. 

Adotamos como estratégia operacional a de discorrer topicamente sobre os diversos 

aspectos que tocam esta temática, sem que isso implique rupturas ao longo do texto mas, 

apenas, um mecanismo metodológico que viabilize a compreensão das posições adotadas 

e permita o estabelecimento de uma interface ativa com aqueles a quem se destina este 

estudo. 

Preferimos, ainda, referir nas notas de rodapé apenas o indicativo das fontes utilizadas, 

deixando para a lista de bibliografia expressa ao final, a função de apontar todos os dados 

referentes as mesmas, além de algumas vozes que nos orientam silenciosamente. 

Com isso pretendemos dar conta da temática sugerida - direitos humanos, direitos 

sociais e justiça, com ênfase no direito à educação - não nos limitando a expressar uma 

visão dogmática da ordem jurídica pátria nesta seara, sequer falsear o debate com uma 

hermenêutica silogística mas, sobretudo, abrir possibilidades e dar condições àqueles todos 

que nos preocupamos com o futuro dos direitos humanos para que no nosso cotidiano de 

labor, tenhamos, no mínimo, uma inserção comprometida com sua efetividade e estejamos 

aptos a dar respostas suficientes e eficientes aos anseios da cidadania para a qual prestamos 

a nossa função de dar vida ao direito, independentemente da posição ocupada neste 

processo, partindo da premissa que fazer (bem) direito implica em um compromisso ético e 

jurídico fundante com a eficácia e efetividade do conteúdo dos direitos humanos. 

I - Os Direitos Humanos 

A preocupação com o tema dos direitos humanos está presente desde há muito tempo nos 

trabalhos jurídicos daqueles que somos preocupados com a qualificação da vida quotidiana 

dos indivíduos, dos grupos sociais, da humanidade e de todos os seres que habitam o 

planeta. 

Dessa forma é que inúmeros juristas, como também sociólogos, politólogos, filósofos, 

etc..., além daqueles que buscamos construir uma visão transdisciplinar da temática que 

nos move, bem como agentes sociais engajados na luta por sua efetivação, consolidação 

e ampliação, vêm desenvolvendo pesquisas e projetos, tentando, a todo o momento, 

constituir um saber e práticas mais apuradas, além de um discurso garantidor da eficácia e 

efetividade dos conteúdos próprios – tradicionais ou inovadores - aos direitos humanos. 

Deve-se ter presente que tais questionamentos devem acompanhar não apenas as 

transformações que se operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos - e aqui 

observamos que, como adverte Norberto Bobbio em seu “A Era dos Direitos” 1 , os direitos 

humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos e se formulam quando e como 

as circunstâncias sócio-histórico-políticas são propícias ou referem a inexorabilidade 

do reconhecimento de novos conteúdos, podendo-se falar, assim, em gerações 2 de 



direitos humanos, cuja primeira estaria ligada aos direitos civis e políticos - as liberdades 

negativas -, uma segunda geração atrelada aos conteúdos das liberdades positivas, como 

os econômicos, sociais e culturais e uma terceira vinculando as questões que afligem os 

homens em conjunto, como os relativos à paz, desenvolvimento, meio ambiente, etc... 

Há, ainda, quem os identifique por intermédio do valor privilegiado em seus conteúdos. 

Assim, teríamos os direitos de liberdade, os de igualdade e os de solidariedade, 

acompanhando as diversas gerações como acima explicitadas. 

Por outro lado, temos a necessidade de dar-lhes efetividade prática, podendo-se agregar, 

neste aspecto, com José Eduardo Faria 3 , a idéia de que às diversas gerações pode-se 

atrelar o maior compromisso de uma das funções do Estado – à cidadania civil e política (1a 

geração) atrelava-se, de regra, a ação legislativa pois bastaria o seu reconhecimento legal 

para a sua concreção por tratarem-se de liberdades negativas cuja intenção privilegia o 

caráter de não-impedimento das ações por parte do Estado; à cidadania social e econômica 

(2a geração), a ação executiva através de prestações públicas; à cidadania pós-material 

(3a geração), a ação jurisdicional em sentido amplo, garantindo a efetividade de seus 

conteúdos. 4 

Ou seja, os Direitos Humanos são universais e, cada vez mais se projetam no sentido de 

seu alargamento subjetivo, mantendo seu caráter de temporalidade. São históricos, não 

definitivos, exigindo a todo o instante não apenas o reconhecimento de situações novas, 

como também a moldagem de novos instrumentos de resguardo e efetivação. Prefiro dizer 

que se generalizam – ou difundem – na medida em que sob as gerações atuais observamos, 

muitas vezes, um aprofundamento subjetivo, a transformação ou a renovação (função 

social) dos conteúdos albergados sob o manto dos direitos fundamentais de gerações 

anteriores, além do reconhecimento de situações novas 5 . Ou seja, da 1a geração com 

interesses de perfil individual passamos a, na(s) última(s), transcender o indivíduo como 

sujeito dos interesses reconhecidos 6 , sem desconsiderá-lo, obviamente. Assim é que se 

pode falar, nos dias que passam, de uma multiplicação de gerações em razão de novos 

conteúdos próprios ao universo dos direitos humanos, tais como aquelas relacionadas com 

as questões ambientais, a paz, o desenvolvimento e, mais recentemente, aquelas ligadas 

à pesquisa genética - que dá origem a um novo ramo do direito, reconhecido como o 

biodireito - e à cibernética, o que só confirma a hiipótese bobbiana da historicidade destas 

matérias, bem como de uma certa independência de umas em relação a outras na medida 

em que o aparecimento de uma nova geração não implica o desaparecimento de alguma 

das precedentes, embora possa redefiní-la, como já expresso. 

O que se percebe nesta seara é que muito dos conteúdos básicos sequer foram 

implementados ou muitos são sonegados e ao mesmo tempo precisamos dar conta de 

situações novas cada vez mais complexas, impondo-se ao jurista uma formação qualificada 

que lhe permita enfrentar competentemente os conflitos surgidos neste meio, sem contudo 

esquecer o fundamental que são, como veremos abaixo, as estratégias próprias ao Estado 

de Direito como Estado Democrático de Direito 7 . 

Resumidamente poderíamos dizer, então, que os direitos humanos, como conjunto de 

valores históricos básicos e fundamentais, que dizem respeito à vida digna jurídico-políticopsíquico-física 

dos seres e de seu habitat, tanto daqueles do presente quanto daqueles do 

porvir, surgem sempre como condição fundante da vida, impondo aos agentes políticojurídico-sociais 

a tarefa de, para além do seu reconhecimento formal, agirem no sentido 

de permitir que a todos seja consignada a possibilidade de usufruí-los em benefício 

próprio e comum ao mesmo tempo. Assim como os direitos humanos se dirigem a todos, o 

compromisso com sua concretização caracteriza tarefa de todos, em um comprometimento 

comum com a dignidade comum. 

II - Do Individual ao Transindividual 

Para entendermos esta transformação dos interesses é importante que a vejamos refletidas 

no campo da teoria do direito, onde podemos vislumbrá-los a partir do conceito clássico 

de interesse individual - que dá origem à idéia de direito subjetivo -, que passa a interesse 

coletivo e, por fim, a interesse difuso 8 . Esta tripartição, entendemos, nos permitirá melhor 

compreender a temática que nos interroga. 



Assim, como o próprio nome indica, interesse individual é aquele que atina ao indivíduo 

isoladamente, não abarcando, portanto, situações em que o mesmo se insira em 

determinados contextos coletivos, grupais. Pode-se tratá-lo como interesse fundamental 

do homem-indivíduo, ou seja, aquele que reconhece autonomia ao particular, garantindo 

iniciativa e independência ao indivíduo diante dos demais membros da sociedade política 

e do próprio Estado. Para Rodolfo de C. Mancuso 9 a forma de concepção destes se faz pelo 

elemento predominante, assim, será individual o interesse cuja fruição se esgota no círculo 

de atuação de seu destinatário. 

Na visão da tradição liberal erigiu-se um conceito fundamental à explicação e 

embasamento do interesse individual que é o de direito subjetivo, o qual é produto da 

reunião do interesse individual com a garantia oferecida pelo Direito. 

Diz-se, então, que os direitos subjetivos compreendem posições de vantagem, privilégios, 

prerrogativas, que, uma vez integradas ao patrimônio do sujeito, passam a receber tutela 

especial do Estado (sobretudo através da ação judicial , de atos de conservação e de 

formalização perante órgãos públicos, etc.)(...)Quando tais prerrogativas se estabelecem em 

forma de critérios formados contra ou em face do Estado, tomam a designação de direitos 

públicos subjetivos. 10 

A doutrina do direito subjetivo recebeu um profundo desenvolvimento pela teoria jurídica, 

erigindo-se em conceito fundamental da ordem liberal, calcada na figura do indivíduo 

titular de direitos. 11 

Assim, podemos elencar, como características de tais interesses: 

1. Fruição individual com caráter excludente, ou seja, o titular desse direito dispõe dele 

de forma exclusiva, afastando, com o seu benefício/prazer, qualquer possibilidade 

concorrencial ou compartilhada de desfrute do mesmo. O meu direito implica o não-direito 

do outro ao mesmo objeto e o conseqüente impedimento de acesso. Esta fruição é de tal 

ordem de exclusividade que permite ao titular do direito a destruição do objeto, sem a 

possibilidade de qualquer interferência impeditiva 12 ; 

2. Como conseqüência desta exclusividade, há a possibilidade, embora nem sempre 

presente, de disponibilidade direta e imediata do bem objeto do mesmo. Ou seja, 

caracteriza-se como um direito disponível; 

3. O exercício deste direito, sua guarda, é pessoal de seu titular, embora excepcionalmente 

a lei possa prever casos de substituição processual, quando, então, autoriza a que terceiro(s) 

possa(m) participar de ou praticar atos visando a salvaguarda do direito de outrem. 

4. O prejuízo causado a um direito individual é passível de ressarcimento proporcional à sua 

identidade com o padrão monetário em vigor, ou seja, converte-se o direito em pecúnia. 13 

5. Em razão disso, os interesses individuais implicam no que poderíamos chamar de 

conflituosidade mínima/circunscrita, na medida em que envolve na disputa apenas sujeitos 

limitados, individualidades; 

6. Conseqüentemente, as lides emergentes de tais pretensões apontam para uma 

politização neutral, enquanto, dada a sua circunscrição subjetiva, permite limitar o conflito, 

impondo-lhe uma definição jurídica pretensamente neutra, asséptica. 

Tomando-se tais características, podemos visualizar os direitos individuais como interesses 

que produzem um espectro conflitual circunscrito àqueles envolvidos no litígio, apontando, 

assim, para o que poderíamos chamar, para contrapor aos interesses transindividuais de 

tipo difuso, como veremos a seguir, conflituosidade mínima. Em decorrência desta limitação 

espaço-pessoal do conflito a politização que se produzirá será uma politização neutral, 

posto que o debate será circunscrito a dizer, declarar em sentido amplo, quem seja o titular 

do direito em disputa sem, com isso, adentrar no debate acerca do mesmo. 

Em razão disso, pode-se dizer que, em suas relações, o direito individual aponta para um 

caráter repulsivo que se expressa pela oposição de interesses própria ao feitio egoístaexclusivista 

do mesmo. Os indivíduos, titulares dos direitos subjetivos, encontram-se em 

oposição, em posições antagônicas uns diante dos outros, na medida em que a titularidade 



do direito por parte de um deles implica na impossível titularidade pelo outro. Tal relação 

caracteriza-se, portanto, como de exlcusão. 

O que pretendemos salientar, em especial, é o caráter exclusivista do direito individual, aqui 

representado pela figura do sujeito isolado, sem vínculos, impermeável às intersecções 

externas. Os eventuais laços que podem se estabelecer dizem respeito à pretensão de 

ver garantidos tais interesses pela ordem jurídica positiva, o que permite, como direito 

subjetivo, a sua persecução judicial e o seu asseguramento através do poder do Estado de 

dizer o Direito por intermédio da jurisdição. 

Por fim, é importante percebermos que quando falamos em indivíduo não restringimos esta 

locução à sua materialização em um homem fisicamente definido. Em muitos casos uma 

individualidade pode manifestar-se sob aspectos diversos, mesmo sob a roupagem de um 

ente grupal ou multi-individual. 

Por outro lado, dentro do gênero dos interesses transindividuais aparecem, em primeiro 

lugar, os chamados interesses coletivos que, estando titularizados por um conjunto de 

pessoas, permanecem adstritos a uma determinada classe ou categoria delas, ou seja, são os 

interesses que são comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente. 

Para a caracterização destes pressupõe-se a delimitação do número de interessados com a 

existência de um vínculo jurídico que una os membros desta comunidade para que, assim, a 

titularidade possa ser coletivamente definida 14 . 

Teremos, assim, configurados interesses coletivos quando um interesse comum afetar uma 

coletividade inteira de indivíduos reunidos por meio de vínculos jurídicos. 

O interesse será coletivo quando além de depassar o círculo de atributividade individual, 

corresponde à síntese dos valores predominantes num determinado segmento ou categoria 

social 15 . Todavia, esta é uma situação que se apresenta também com relação aos interesses 

difusos - como veremos abaixo - o que nos coloca frente à impossibilidade de diferenciá-los 

de forma definitiva, dada a invariabilidade residente neste aspecto. 

Logo, para definirmos o que sejam interesses coletivos devemos lançar mão de seu 

elemento caracterizador, para dizer que um interesse será coletivo quando o mesmo 

representar a síntese das pretensões de um grupo determinado ou determinável de 

indivíduos, unidos entre si por um liame jurídico comum. 16 

Partindo destas assertivas, podemos dizer que os interesses coletivos caracterizam-se 

primordialmente por: 

A. Apresentar-se como síntese dos interesses individuais, configurando o fenômeno da 

despersonalização dos interesses individuais. Todavia, esta é uma característica partilhada 

com os interesses difusos; 

B. Ser interesses que pressupõem a existência de um vínculo jurídico de união 

dos elementos componentes do grupo, o que, de certa forma, garante/assegura a 

homogeneidade do mesmo, embora, por outro lado possa engendrar um processo 

de corporativização, o que pode significar a desnaturação do interesse coletivo como 

fenômeno superior de transindividualização/socialização do Direito, reconduzindo-o à 

identidade de interesse individual egoístico. Este vínculo referenda a ocorrência de uma 

titularidade identificável; 

C. Permitir, como conseqüência do laço jurídico que os une, a determinação/identificação 

dos elementos componentes da coletividade. Ou seja: a titularidade destes interesses pode 

ser a todo instante reconhecida; 

D. Impedir a fruição individual excludente por parte de qualquer componente da 

coletividade. Assim, os integrantes da categoria ou classe não podem fruir individualmente 

do interesse sintetizado no grupo, muito embora possam, a título particular, aproveitar-se 

de tal interesse sem, no entanto, com isto afastar a possibilidade de fruição dos demais 

co-titulares, que dele poderão beneficiar-se em momento diverso ou simultâneo. Todavia, 

pode-se, ainda, considerar excludente a fruição quando considerarmos a posição de uma 

dada coletividade frente às demais; 



E. Ter como característica, sendo a síntese de determinados valores do grupo - o que 

não significa a unificação dos diversos interesses num único interesse coletivo - a 

indisponibilidade. Assim, nem a coletividade, como organização superposta aos indivíduos 

isolados, nem os membros simples, poderão, como ocorre com os interesses individuais, 

dispor de tais interesses que, uma vez estabelecidos, representam um valor disponível 

da coletividade como entidade diversa tanto de sua apresentação estrutural como figura 

jurídica, quanto de seus membros vistos separadamente; 

F. Sua tutela estar intimamente ligada ao grupo que dá substrato jurídico para a formação da 

coletividade. Como conseqüência desta tomada de importância de um tal tipo de interesse 

jurídico, se espraia a idéia de controle público, perdendo força a dualidade estatizaçãoprivatização. 

17 

Por outro lado, não podemos perder de vista o viés corporativo assumido repetidamente 

pelos entes representativos dos interesses coletivos, o que os faz reaproximarem-se 

dos interesses individuais. Ou seja: quando uma coletividade propõe seus interesses 

corporativamente, reproduz aspectos próprios aos interesses individuais na medida em que 

se comporta como uma mônada isolada ou um indivíduo de segundo grau, um indivíduo 

composto. Em especial, sua atuação referenda a pretensão exclusivista/excludente própria 

do interesse individual, quando com a sua pretensão busca excluir/impedir o acesso dos 

demais ao mesmo. 

Todavia, a teoria dos interesses coletivos está longe de esgotar as possibilidades desse 

processo de despersonalização dos interesses. Se, do início aos meados do século XX, a 

resposta jurídica à questão social e aos demais aspectos ligados ao Estado do Bem-Estar 

Social significaram a crise profunda da idéia de direito individual, a segunda metade deste 

mesmo período histórico impõe, diante do próprio esgotamento das condições vitais do 

planeta, ao lado de outros problemas ligados à sociedade industrial, novas questões que, 

para serem apreendidas pelo universo jurídico, significam o aprofundamento da crise da 

racionalidade jurídica individualista. 

São estes novos impasses relacionados genericamente à qualidade de vida das pessoas 

que põem na ordem do dia um novo tipo de interesses que, longe de serem individuais, 

diferenciam-se profundamente daqueles transindividuais de que até aqui vimos falando, os 

coletivos. 

Então, os interesses difusos, apesar de estarem relacionados à coletividade de indivíduos, 

distinguem-se sobremaneira dos anteriormente referidos por não estarem alicerçados em 

qualquer vínculo jurídico de base. 

A reunião de pessoas em torno de um interesse difuso assenta-se em fatos genéricos, 

acidentais e mutáveis 18 , como refere o jurista italiano Mauro Cappelletti 19 . Em razão disso, 

o grupo ligado aos interesses difusos apresenta-se fluido, indeterminado e indeterminável, 

pois estão diluídos na satisfação de necessidades e interesses de amplos setores da 

sociedade de massas, característica dos tempos atuais. 

Os interesses difusos significam uma indeterminação subjetiva de sua titularidade, embora 

pressuponham, da mesma forma que os interesses coletivos, um reforço da sociedade civil 

organizada, como único instrumento capaz de colocá-los em prática embora, neste caso, 

os agrupamentos organizados têm um papel fundante pois, é a partir de sua identidade 

interna que se estabelecerá o liame jurídico oportunizador da concretização dessa síntese 

própria ao interesse de grupo. No que diz respeito aos interesses difusos, estes mesmos 

organismos da sociedade civil, embora participem ativamente como instrumentos 

de viabilização dos interesses, não têm um papel jurídico fundamental como ordem 

integradora da coletividade para justificar a emergência do interesse, muito embora 

apareçam como essenciais para a sua projeção tanto política quanto jurídica. 

Dessa forma, é o indivíduo, enquanto cidadão, que atuará para dar conteúdo a esta 

forma fluida. É evidente que esse indivíduo que está presente na definição dos interesses 

difusos não pode ser o mesmo que titulariza os interesses individuais egoísticos, uma vez 

que o objeto destes interesses representa questões que afetam problemas cruciais da 

comunidade, referendando, em verdade, opções prático-políticas cuja satisfação ou lesão 

implicam a da coletividade como um todo. 



Essa condição, eminentemente política, impõe aos operadores jurídicos uma nova postura 

frente ao Direito, reincorporando o seu conteúdo ético. 20 

A marca tradicional de distinção interna aos interesses transindividuais releva a 

existência(interesses coletivos) ou não(interesses difusos) de vínculo jurídico entre os 

membros do grupo. No caso destes últimos a unidade se formará a partir de situações 

contingenciais de fato e, sobretudo, calcada em pretensões de natureza prospectiva e 

positiva e não em reparações a prejuízos já sofridos. 21 

Podemos, então, arrolar as principais características destes interesses como sendo: A. 

Os interesses difusos caracterizam interesses que não pertencem a pessoa alguma de 

forma isolada, tampouco a um grupo mesmo que delimitável de pessoas, mas a uma 

série indeterminada ou de difícil determinação de sujeitos. Neste sentido é já tradicional 

a questão posta por M. Cappelletti inquirindo a quem pertence o ar que respiramos(?) 

e respondendo: a cada um e a todos, a todos e a cada um. O mesmo vale para outros 

interesses igualmente difusos: valores culturais, espirituais, consumidores, meio ambiente, 

etc.; B. Como conseqüência da indeterminação subjetiva, sequer poder-se-ia falar em 

titularidade para definir a quem caberia a tutela dos interesses difusos. Eventualmente, 

podemos defini-la como uma titularidade aberta, podendo ser conferida a um ente 

esponenziale que refletiria de maneira maximizada o interesse pretendido - como 

organismos intermediários da sociedade civil que encarnam a defesa de tais interesses 

de forma não burocrática (associações de moradores ou de consumidores, grupos 

ecológicos, partidos políticos, etc.) - e, pensamos nós, até mesmo a indivíduos isolados 

que assumam os ônus de uma tal démarche ou, a órgãos burocráticos tradicionais, 

como é o caso do Ministério Público no Brasil, não sem os riscos próprios a todos os 

organismos burocratizados ligados ao Estado; C. À diferença dos interesses coletivos, 

inexiste vínculo jurídico que reúna os sujeitos eventuais ligados aos interesses difusos. 

Com isso, a categoria jurídica fundamental do direito subjetivo resta, para muitos juristas, 

desconectada desta nova realidade, pois este só subsistiria enquanto relacionado a alguém 

que o titularizasse diretamente, ou seja, haveria a necessidade de uma conexão perfeita 

entre o objeto do direito e seu detentor. Aqui, contudo, o debate não é findo. Há posições 

divergentes, considerando a possibilidade de falar-se em um direito subjetivo difuso, 

e.g., um direito subjetivo ao meio ambiente. D. Os interesses difusos referem-se a bens 

indivisíveis, significando que a satisfação do interesse implica sempre na satisfação de toda 

a coletividade, da mesma forma que sua lesão se concretiza para todos; E. Neles não há 

hipótese para se pensar em fruição exclusiva por algum titular, posto que sua satisfação ou 

lesão são inapreensíveis, pois disseminadas indistintamente entre os sujeitos todos e ao 

mesmo tempo. Há, pelo contrário, uma inapropriabilidade individual exclusiva, mais até do 

que uma eventual apropriabilidade inclusiva; F. A indisponibilidade é uma conseqüência de 

sua afetação indeterminada positiva ou negativamente; G. Há uma conflituosidade intensa 

- conflitualitá massima, na expressão de Mauro Cappelletti - que se expressa em razão da 

indeterminação dos sujeitos e da efemeridade e contingência dos próprios interesses, o 

que não permite limitar sua abrangência, oportunizando seu alargamento ad infinitum, 

principalmente no tocante aos sujeitos envolvidos, mas também quanto a extensão dos 

objetos atingidos; H. Por seu próprio conteúdo diluído no campo do embate político da 

sociedade civil, os interesses difusos têm uma tendência à transição e mutação no tempo 

e no espaço. Têm um caráter de efemeridade, o que exige uma prestação jurisdicional 

imediata e eficaz sob pena de irreparabilidade da lesão. 

Assim, o que se observa desta complexidade de interesses que convivem no universo 

jurídico diz respeito a dois aspectos fundamentais. O primeiro refere as dificuldades que 

temos - os juristas - de refletirmos para além do quadro clássico dos interesses individuais 

- por conseqüência, dos direitos subjetivos - e os limites materiais e formais que tal atitude 

implica, até mesmo porque muitos dos conteúdos assimiláveis no espectro das pretensões 

subjetivas individualizadas passam a ter sua compreensão revista a partir de uma ótica onde 

o indivíduo isolado deixa de ser o ator principal, tornando-se co-partícipe e co-interessado 

- sendo suficiente elencarmos, aqui, o exemplo do direito de propriedade que, com a 

inclusão da função social, passa a ser visto não mais com a extensão que lhe fora dada 

na origem e que ainda se expressa em muitos diplomas legais como um interesse que se 

estenderia, inclusive, até a possibilidade de fazer-se desaparecer o objeto da propriedade, 

independentemente das afetações que isto poderia causar a outras pessoas destituídas 

desta titularidade. 



O segundo diz respeito à falta de mecanismos procedimentais instrumentalizadores 

das pretensões respeitantes a tais interesses e, quando não, à sua fragilização por parte 

significativa da doutrina jurídica apegada a concepções clássicas e equivocadas, para não 

dizer inconformada com as possibilidades abertas por tais mecanismos para uma prática de 

cidadania que possa fazer da jurisdição um meio de concretização dos conteúdos jurídicos 

expressos legislativamente - em particular em sede constitucional - tornando-os praticáveis 

e usufruíveis pelos cidadãos, como no caso, em particular, do mandado de injunção, como 

analisaremos abaixo. 

III.Direitos Humanos e Constituição 

.1.O quê e porquê(?) Constituição 

Agora, para enfrentarmos o problema dos direitos humanos - mesmo que 

particularizadamente, todavia, é preciso, desde sempre, que se recupere a importância 

das Constituições para a história jurídico-política ocidental. Não podemos abandonar a 

certeza de que, com os matizes que são necessários, o constitucionalismo desempenhou/ 

desempenha - talvez por isso mesmo tantos se empenhem em desacreditá-lo - um papel 

fundamental, se não para o desenvolvimento, para o asseguramento de parâmetros 

mínimos de vida social democrática. 

Por óbvio que nem sempre a formalização de um texto constitucional impediu que a prática 

política fosse desenvolvida em desacordo com a expressão contida na Carta Magna, da 

mesma forma que em muitos momentos esta não representou aquilo que se pretendia ser 

a materialização da vontade política de um povo - como expressou Dalmo Dallari 22 - mas, 

pelo contrário, serviu para dar um véu de legalidade a um poder arbitrário - como ocorrido 

seguidamente, e.g., na história constitucional latino-americana, em suas experiências 

burocrático-autoritárias 24 . 

Entretanto, tais circunstâncias históricas não podem, nem devem, permitir que se 

desconheça o significado estratégico do reconhecimento de pretensões legítimas do povo 

plasmadas em sede constitucional e que adquirem, assim, o caráter formal de normas 

constitucionais, qualificando-se pela hierarquia e estabilização que tal significa - normas 

superiores e com uma maior estabilidade garantida, de regra, pela rigidez dos conteúdos 

incluídos na Lei Maior - especialmente no constitucionalismo escrito. 

Assim, resumidamente, pode-se dizer que a Constituição como expressão do pacto social 

, nada mais é - e por isso mesmo é muito - do que aquele acordo de vontades políticas 

desenvolvido em um espaço democrático que permite a consolidação temporária - porém 

longeva - das pretensões sociais de um grupo, consolidando, hoje em dia, não apenas 

aquilo que diga respeito única e exclusivamente aos seres humanos individual, coletiva e 

difusamente, mas também os diversos fatores que influem na construção de um espaço e 

de um ser-estar digno no mundo - e.g. meio ambiente, espaço urbano, ecossistemas, etc. 

-, bem como as preocupações futuras para com aqueles que estão por vir, para além de 

funcionar como uma estratégia de estabililzação de conquistas e de forjar instrumentos que 

dêem condições para a prática dos conteúdos nela expressos. 

E, por isso mesmo, o papel do constitucionalismo, com as nuances advindas da (des)ordem 

contemporânea, nos parece ainda central para aqueles que não apenas nos ocupamos 

em estudá-lo, mas, e particularmente, para todos aqueles que nos preocupamos com a 

continuidade democrática assentada conteudisticamente em um conjunto de regras do 

jogo democrático, como quer Bobbio 25 e em seus pressupostos humanitários. 

Porquê Constituição se não para expressar estas preocupações e definir as regras do jogo, 

não para impedir que este se estabeleça e desenvolva, mas para assegurar que serão 

os próprios jogadores os titulares da ação de jogar, sabedores das circunstâncias, das 

garantias e dos riscos que envolvem tal ato, não ficando a mercê de eventuais poderosos, ou 

mesmo de maiorias constituídas aleatóriamente com a utilização de instrumentos políticomidiáticos 

ou financeiros. 

Assentada que está a importância do constitucionalismo e de seu instrumento formal, a 

Constituição, merece atenção para a nossa investigação a questão de definirmos o caráter 



eficacial das normas constitucionais, em especial daquelas que expressam conteúdos 

próprios aos direitos humanos, sobretudo aos genericamente nominados direitos sociais. 

. . O caráter eficacial das normas constitucionais relativas a direitos 

humanos 

Particularmente importante nesta matéria é o trato que se dê à questão da eficácia das 

normas constitucionais, em especial àquelas que dizem respeito aos direitos humanos de 

segunda e terceira gerações ou de igualdade e de solidariedade, como classificamos acima. 

De longa data vem esta discussão, a qual ganha contornos fundamentais com o surgimento 

do constitucionalismo social, a partir das Constituições Mexicana(1917) e de Weimar(1919), 

quando então os textos constitucionais passam a incorporar normas de caráter premial, 

ou normas jurídicas às quais se agregam conseqüências jurídicas positivas ou, mais 

particularmente, normas que definem objetivos a serem atingidos, programas a serem 

postos em práticas, etc... 

Até então as questões sugeridas para a teoria constitucional permitiam o seu trato através 

de instrumentos tradicionais à teoria jurídica na medida em que o impedimento de uma 

ação considerada legítima poderia ser resolvido através de uma intervenção paralisante 

da ação contrária à norma. Com a diferenciação estabelecida entre as diversas normas 

que compõem a Carta Magna começou-se a ter problemas em relação a diferenciação de 

tratamento dado às mesmas, optando-se, então, por classificá-las quanto à carga eficacial da 

qual são dotadas . 26 

Tal atitude, muitas vezes, aponta para uma fragilização eficacial destas normas de novo 

tipo, próprias do constitucionalismo contemporâneo, dizendo-as dependentes de uma 

ação legislativa posterior que lhes complete o sentido e permita, assim, a usufruição 

dos conteúdos nela expressos. Como, de regra, a legislação infraconstitucional não era 

adotada, via-se o cidadão frustrado em suas expectativas, servindo tal atitude não apenas 

para impedir o acesso aos conteúdos constitucionais mas, também, para fragilizar o valor 

atribuído ao pacto constituinte do Estado. 

Mesmo que tratemos diversamente os vários conteúdos constitucionais, cremos que as 

normas de direitos sociais, embora diversas daquelas que prevêem preceptivamente 

direitos e garantias 27 , incorporam, para além de uma eficácia paralisante de atitudes 

com elas incompatíveis, verdadeira pretensão a ser satisfeita pela autoridade pública 

inconstitucionalizando a sua atitude omissiva, além de permitir que o interessado 

demande a satisfação do conteúdo proposto/prometido em sede constitucional, sob 

pena de contribuir-se para o desgaste de legitimação suportado pelo constitucionalismo 

contemporâneo e ofender de morte a base estruturante da república brasileira - o estado 

democrático de direito. 

Para dar conta disso, uma das reações propostas pela teoria constitucional foi a de construir 

instrumentos procedimentais que permitissem ao cidadão o acesso aos conteúdos 

constitucionais através de estratégias diversas da legislativa. 

Muito embora tal apropriação doutrinária incorra em postura contraditória com o perfil do 

constitucionalismo contemporâneo, de caráter eminentemente social e devotado à tese da 

igualdade, dotou-se a ordem jurídica de mecanismos viabilizadores das promessas inseridas 

na Lei Maior, apropriando à jurisdição a tarefa gloriosa de responder satisfativamente às 

pretensões deduzidas em juízo e que buscassem ver materializados aqueles conteúdos 

próprios a tais normas. 

Nesta senda surgiram diversos instrumentos, dentre eles ressaltamos a ação direta de 

inconstitucionalidade por omissão 28 e o mandado de injunção 29 que, com perfis próprios, 

têm o objetivo comum de tornar praticável a Constituição em todo o seu espectro. 


Todavia, enquanto se buscava, seja pela releitura do caráter eficacial das normas 

programáticas - como será tratado a seguir -, seja pela disponibilização de novos 

procedimentos, parte da doutrina investia, agora, na desqualificação dos mesmos como 

aptos a serem utilizados com a finalidade para a qual foram criados, seja por entenderem 

não serem aplicáveis a tais situações, seja por exigirem determinadas características para a 

legitimação ativa, seja, ainda, por colocarem em contraposição - apesar de tudo ser Estado 10 


- a ação executiva, a legislativa e a jurisdicional, dando a entender que à jurisdição não 

se poderia atribuir a competência para atribuir materialmente ao cidadão o conteúdo da 

Constituição. 

. - A Concretização dos Direitos Humanos 

Quando pensamos em concretização dos conteúdos dos direitos humanos, particularmente 

os de segunda geração (ou dimensão, como preferem alguns), propomos que tal 

enfrentamento deva ser feito sob duas perspectivas distintas, sem que sejam excludentes. 

A - Em um primeiro plano deve-se pensar em uma vertente de concretização pelo Estado, 

ou seja é de verificar-se o papel do ente público estatal para que se obtenha o máximo de 

efetividade, assim como o máximo de adequação dos conteúdos que lhe são próprios. Por 

evidente que a ação pública estatal deverá incluir não apenas o reconhecimento a nível 

legislativo expresso ou implícito – através de uma cláusula constitucional aberta - ( vide art. 

5o da CF/88) que, como visto tem serventia fundamental no âmbito das liberdade negativas, 

mas é insuficiente já na seara dos direitos sociais, econômicos e culturais. 

Quando tratamos das liberdades positivas, a essa ação do legislador – pelo reconhecimento 

e pela regulação – é imprescindível que se agregue uma atuação promotora dos mesmos, 

a qual se funda em geral na ação executiva do Estado colocando em prática conteúdos 

reconhecidos pelo Direito Positivo. Este caráter prestacional se vincula inexoravelmente 

à implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais, se colocando todos os 

questionamentos referentes aos projetos de Reforma do Estado, em particular aqueles 

dotados de um ideário neoliberal/capitalista. 

Portanto, quanto à implementação dos conteúdos de tal geração de direitos humanos 

é inafastável a necessária compreensão dos contornos próprios às crises do Estado 

Contemporâneo, nos seus aspectos conceituais (em particular o problema da soberania) e 

estruturais (no que diz com os problemas financeiros, ideológicos e fillosóficos do Welfare 

state) 30 

De outro lado, é preciso que se pense a concretização dos direitos humanos a partir 

do prisma da jurisdição, muito embora à função jurisdicional seja atribuída expressão 

fundamental quando estejamos frente aos direitos de terceira geração, o que não a afasta 

da problemática ora enfrentada o que não a afasta da problemática ora enfrentada. Se 

pensarmos, nos limites deste trabalho, a função da jurisdição em uma perspectiva ampliada, 

que inclua não apenas a ação do agente público encarregado das atribuições afetas à 

função pública estatal, mas incorporando algo que poderíamos denominar como uma 

prática jurídica comprometida que congregue todos os operadores jurídicos, poderíamos 

refletir, aqui, acerca da necessidade de, com o alrgamento e aprofundamento dos catálogos 

de direitos humanos, enfrentarmos o problema de como tornar tais conteúdos usufruíveis 

pelos cidadãos. 

Temos, portanto, um problema ampliado. Temos um problema de teoria jurídica 

constitucional que se inicia com a compreensão mesma do perfil das normas que introjetam 

tais conteúdos e que aparecem, muitas vezes, apenas como embelezamentos estratégicos 

e legitimadores da ordem normativa estatal, sem refletirem-se no cotidiano prático do 

cidadão. 

Aqui se põe a necessidade de referirmos e refletirmos acerca das ditas normas 

programáticas e de sua concretização assentada na idéia de ótima concretização da 

norma, assentada em princípios tais como o da unidade constitucional, concordância 

prática, exatidão funcional, efeito integrador e força normativa da Constituição(máxima 

efetividade), como explicita Konrad Hesse 31 em seus trabalhos. Portanto, a implementação 

dos conteúdos de direitos humanos, em particular os positivos, implicam na necessária 

compreensão da ação jurídica assentada em uma prática comprometida e assente em uma 

teoria engajada, onde a Constituição não seja percebida exclusivamente como uma folha de 

papel 32 . 


Por outro lado, a questão jurisdicional – como aqui entendida - refere, ainda, a necessidade 

de que, para além da compreensão do tema, façamos uma utilização dos instrumentos 

procedimentais para fazer valer os seus conteúdos, apropriando-nos do que o próprio texto 11 


constitucional coloca à disposição do cidadão. Assim, em situações individuais temos o 

habeas corpus, habeas data e o mandado de segurança; para situações coletivas temos o 

mandado de segurança coletivo; para as situações que envolvem interesses difusos temos a 

ação popular, ação civil pública, além de devermos considerar as possibilidades postas pelo 

mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 

Por óbvio que não se trata de tarefa fácil, em quaisquer dos aspectos acima expressos, 

particularmente quando tomamos como pano de fundo o Estado Contemporâneo e sua 

conformação e caráter da formação jurídica dos atores envolvidos. Ou seja: o cenário que 

dispomos nos conduz a circunstâncias complicadoras das já difíceis tarefas que temos. 

É preciso que saibamos que a Constituição como documento jurídico-político está imersa 

neste jogo de tensões e de poderes, mas é indispensável que tenhamos presente, os que 

militamos no direito constitucional e os direitos humanos, também, que a Constituição 

não é programa de governo, ao contrário são os programas de governo que precisam se 

constitucionalizar, o que envolveria, ainda, um discurso competente acerca da mutação 

constitucional e do controle de constitucionalidade, os quais afetam indelevelmente o 

problema da concretização dos direitos humanos. 

B – De outra banda seria preciso pensar a questão da concretização dos direitos humanos a 

partir de uma perspectiva social, para o quê apenas faremos menção. 

Ou seja: de que estratégias deveriam lançar mão, além daquelas já apontadas, os atores 

sociais para verem materializadas as políticas humanitárias erigidas ou não – uma vez que 

poderiam agir com o objetivo de verem satisfeitas pretensões novas emergentes de novos 

contextos e conflitos – como direitos fundamentais. 

Por óbvio que as possibilidades de verem satisfeitas tais pretensões pode, nos dias de hoje, 

ser pensada a partir de uma dupla via. 

Na primeira, através de pretensões dirigidas à autoridade pública estatal, buscando fazêlos 

valer desde alguma estratégia positivo/prestacional ou negativa – na dependência do 

conteúdo da pretensão – por parte do Estado, de suas funções, de suas agências ou agentes. 

Na segunda, poder-se-ia supor um processo de autonomização social – o que não significa 

adoção de uma matriz (neo)liberal/capitalista – que conduzisse a uma apropriação coletiva 

das incumbências necessárias à efetivação de tais conteúdos. Tal efetivação dar-se-ia, então, 

a partir de um comprometimento coletivo pelo bem-estar comum, desde a assunção de 

tarefas sociais no próprio âmbito da sociedade e pelos atores sociais os mais diversos, 

independizando-se de amarras, muitas vezes, intransponíveis, próprias às características 

estruturais do Estado Contemporâneo, como Estado do Bem-Estar Social em suas diversas 

experimentações práticas. 

Aqui e dessa forma poder-se-ia incluir diversas experiências que vão desde uma 

“flexibilização” participativa da democracia representativa até a implementação mesma de 

políticas públicas autônomas que “rompem” ideologicamente com o caráter transferencial 

adrede ao modelo representativo. 

IV - O Futuro dos Direitos Humanos 

.1.Direitos Humanos e Constituição. De novo! 

O processo de mundialização, como preferem os franceses, ou globalização econômica 

implica em uma radical mudança no perfil do Estado contemporâneo 33 , particularmente 

em seu caráter soberano, o que inexoravelmente se reflete sobre a sua capacidade de autoorganização 

Daí derivam, para o tema em tela, conseqüências significativas na medida em que a 

fragilização das estruturas estatais e a perda de sua centralidade exclusivista e superior faz 

repensar a questão constitucional, posto que as constituições foram sempre o reflexo da 

ocorrência do poder soberano dos Estados Nacionais dotados de um território - elemento 

objetivo - e de um povo - elemento subjetivo - sobre e para os quais se constituíam e 

organizavam em um documento legislativo supremo as formas e os conteúdos da vida 

política e social da comunidade. 


1 


Desaparecido, transformado ou minimizado o poder característico do Estado Moderno 

- a soberania -, pode-se perguntar para onde se dirige o constitucionalismo, em especial 

quando o agigantamento do poder privado faz sombra à tradicional suprema potestade 

estatal, implicando, muitas vezes, na sua incapacitação em reagir ou controlar as decisões 

tomadas alhures, ou mesmo, ter de se adaptar aos interesses e vontades do capital 

transnacionalizado, em um mundo onde, como diz J. E. Faria 34 , a globalização econômica 

está substituindo a política pelo mercado, como instância privilegiada de regulação social, 

onde um pluralismo jurídico marcado pela desinstitucionalização do direito açambarca cada 

vez mais espaços - lex mercatoria, direito marginal, etc., ou à pax americana imposta pelas 

possibilidades militarizadas de definir os rumos da política em alguns locais do planeta. 

Assim, se constrói um quadro onde essa soberania compulsoriamente partilhada, sob pena 

de acabar ficando à margem da economia globalizada, tem obrigado o Estado-nação a 

rever sua política legislativa, a reformular a estrutura de seu direito positivo, a redimensionar 

a jurisdição de suas instituições judiciais mediante amplas e ambiciosas estratégias 

de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização, implementadas 

paralelamente à promoção da ruptura dos monopólios públicos.(grifo nosso) 

Neste quadro dramático de concorrência de poderes, a articulação entre estes diversos 

espaços, muitas vezes aponta para a flexibilização - para usar um termo da moda - do 

constitucionalismo, em sentida fragilização das conquistas sociais obtidas ao longo de 

séculos de luta cidadã. 

De outro lado, deve-se ter presente que tais questionamentos devem vir acompanhados, 

por uma leitura estratégica de um dos temas mais centrais para os homens, qual seja os 

direitos humanos, que conduza a uma percepção não apenas as transformações que se 

operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos - e aqui observamos que, como 

adverte Norberto Bobbio 35 , os direitos humanos não nascem todos de uma vez, eles 

são históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas 

são propícias e, é por isso que se fala em gerações de direitos humanos - como também 

a necessidade que temos da dar-lhes efetividade prática, até mesmo lançando mão da 

perspectiva globalizante utilizada pelo capital, mas, então, sob a lógica humanitária. 

Este parece ser o grande ponto de estrangulamento de inúmeras questões ligadas a esta 

temática e, para podermos traçar um perfil mais ampliado desta discussão, parece-nos 

indispensável que tenhamos presente e repisemos alguns tópicos preliminares. 

Se, de um lado, o reconhecimento dos conteúdos das várias gerações de direitos humanos 

parece ser algo com o que as diversas correntes ideológicas sustentadoras dos mais 

diferentes governos podem conviver e, mais do que isso, buscar legitimação interna e 

internacional, de outro a tentativa de dar-se efetividade aos mesmos esbarra nos mais 

diferentes empecilhos, seja de ordem prático-política - e aí estão os inúmeros governos 

autoritários espalhados pelo mundo -; seja de ordem teórico-jurídica - e aí estão as posições 

da tradição jurídica do Estado Moderno, em especial naqueles países orientados pela 

tradição jurídica romano-germânica, que impõem uma postura contraditória em face de 

uma convivência de ordens jurídicas diversas, particularmente entre o direito interno e 

o direito internacional, ou pela supremacia de um discurso jurídico liberal que privilegia 

a figura do indivíduo como titular do direito desvinculada de suas relações sociais; seja, 

ainda, de ordem econômica - e aí estão as propostas neoliberais orientadas por um projeto 

econômico globalizado, onde a orientação da política e do jurídico - reféns da economia 

financeira do capitalismo neoliberal - se dá sob a égide de um discurso calcado na idéia de 

eficácia, flexibilização, desregulação, etc., como apontada acima. 

Pode-se sugerir, assim, que neste quadro, mais do que as estratégias normativas com base 

constitucional, é o próprio sentido do poder político democrático representativo que se 

dilui, pois: 


(...)O aparelho de Estado se divide em setores que lidam com a economia, ditos sérios, com 

os maiores recursos, enquanto os que tratam da cultura, meio ambiente e ciência passam 

por secundários descartáveis, por luxo. 

... 

O resultado é que as autoridades eleitas - isto é, representativas - foram esvaziadas de seu 

poder...na verdade, ele até deixou de ser um poder! O poder que subsiste é um que nunca 

foi eleito, o das finanças que rodam pelo mundo. 

... 

Haverá, talvez, um poder cujos circuitos de comunicação se tornem financeiros; cujo 1 


discurso aos homens se revista de uma objetividade fria, gelada, a dos números que tornam 

necessária tal ou qual receita (a privatização é, delas, a mais visível); cuja linguagem, por 

isso mesmo, deixa de ser aberta à interlocução (àquela diversidade de opiniões básica na 

democracia), para se travestir de uma necessidade diante da qual empalideceria a própria 

ciência exata nos tempos do determinismo. 

... 

Da tese de que a economia dita o rol de possibilidades, àquela segundo a qual ela 

determina a necessidade, vai só um passo. 36 

Apesar disso, cremos ser importante recuperar/retomar o debate acerca da matéria visando 

compartilhar algumas preocupações no sentido de buscar mecanismos que nos permitam 

dar maior efetividade - no sentido dado pelo constitucionalista português Jorge Miranda - 

possível aos conteúdos normativos reconhecedores dos direitos humanos em suas diversas 

expressões. 

Pode-se dizer que, para além desta pretensão primária, muitas outras se colocam, podendose 

aduzir que: 

1 - em primeiro lugar está, sem dúvida, a importância da temática, a qual veicula as 

preocupações relativas ao que há de fundamental para a construção de um quotidiano 

digno para o ser humano; 

2 - em seguida, pode-se referir a necessidade de constante revitalização não apenas dos 

conteúdos próprios destas pretensões humanitárias mas, sobretudo, aos mecanismos que 

lhe dão efetividade, sendo indispensável que tenhamos sempre presente a necessidade 

de construirmos instrumentos cada vez mais facilitadores da colocação em prática e da 

possibilitação da usufruição destes conteúdos; e, 

3 - por fim, no caso brasileiro, é preciso que se busque, até mesmo pela experiência 

histórica, instrumentalizar os operadores jurídicos com os meios necessários para uma 

prática comprometida com a eficácia dos direitos humanos, especialmente a partir da 

promulgação da Carta Magna de 1988 que se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda 

dos direitos e garantias fundamentais, na esteira, diga-se, do constitucionalismo 

contemporâneo, estruturado sob a opção do Estado Democrático de Direito 37 . E, mais do 

que isso, como prática político-jurídica de enfrentamento das estratégias de globalização 

dominadas pelas práticas do capitalismo financeiro. 

No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988, referenda alguns conteúdos que nos 

conduzem a compreendê-la como inserida no rol daquele constitucionalismo cujo objeto 

fundante está nos direitos humanos, os quais devem orientar não apenas os trabalhos dos 

juristas, como também a atuação das autoridades públicas e da sociedade como um todo. 

. - Globalização, neoliberalismo e flexibilização. A fragilização das 

conquistas 

Assim, de que adianta retomar o tema dos Direitos Humanos e sua implementação, a 

partir de uma estratégia constitucional e de hermenêutica de suas disposições, para 

consolidarmos e ampliarmos o seu catálogo, os mecanismos procedimentais e as instâncias 

de proteção dos mesmos se, diante do atual quadro de crise das instituições públicas 

– crise do espaço público, da democracia, do Estato enquanto tal e até mesmo de sua 

fórmula privilegiada de organização pactada, ou seja, o constitucionalismo, etc... – as 

instâncias de regulação social – como é o caso do Direito – estão se enfraquecendo ou, 

pior, desaparecendo, como espaços públicos de apelo, em especial frente a estruturas e 

estratégias pára-estatais e mercadológicas? 

Não basta, neste espectro, que nos restrinjamos ao debate jurídico-positivo acerca do tema 

enfrentado, se não tivermos presente que o seu “sucesso” – efetividade – não depende 

unicamente de seu reforço por mecanismos jurídicos, posto que estes, muitas vezes, se 

esfacelam perante o estabelecimento de um espaço “público” privatizado ou paralelo. 


Deve-se, por outro lado, observar uma inevitável correspondência entre os direitos 

humanos e a democracia, posto que se esta se enfraquece são aqueles os primeiros e 

principais prejudicados, onde, em muitas situações, se explicita a incapacidade de as 1 


instituições democráticas enfrentarem a força não repercute únicamente no âmbito 

dos Direitos Humanos civis e políticos, mas a todas as suas gerações, fazendo supor, 

como aponta Renato Janine Ribeiro, de que somente é legítimo, na política, o regime 

democrático... 38 

. - O futuro dos direitos humanos, Constituição e jurisdição estatal 

Mesmo assim é de ser revisitado um tema tradicional para a teoria constitucional, mas que 

assume foros diferenciados quando refletimos acerca do papel da jurisdição constitucional 

na definição e compreensão do conteúdo material das constituições, bem como de sua 

extensão, assumindo verdadeiro foro de (re)construção hermenêutica cotidiana da norma 

constitucional legislada, bem como quando nos damos conta do papel desempenhado pela 

função executiva do Estado para o cotidiano da prática constitucional. 

Neste quadro de idéias, discutir o tema da mutação constitucional, mais do que refletir 

sobre as estratégias legislativas permissivas de modificação, via poder constituído 

derivado 39 , seja por reforma ou revisão, impõe uma tomada de posição relativamente ao 

papel político-constitucional assumido pelos órgãos jurisdicionais incumbidos da tarefa 

suprema de dizer o que diz a Constituição. 

Sob a primeira questão é possível, então, supor com José Acosta Sánchez 40 que ocorre 

ao longo do século XX uma significativa mutação no universo do constitucionalismo, 

que consiste en la creciente presencia de un Derecho Constitucional jurisprudencial y el 

decreciente papel del Derecho Constitucional formal. Aqui ganha importância, para este 

autor, a idéia norteamericana de uma constituição viva que se transforma constantemente 

a partir da sua própria prática, avançando para além mesmo da Constituição formal vigente 

e transformando-se em seu prolongamento material, como demonstram as práticas das 

diversas cortes constitucionais européias e norte-americana ao longo deste tempo, bem 

como em razão da novidade que se estabelece desde a experiência legislativa-jurisdicional 

comunitária através do direito comunitário e da jurisprudência supranacional dos tribunais 

comunitários da União Européia. 

Todavia, como salienta, deve-se considerar que el derecho constitucional jurisprudencial 

está determinado por complejos contextos sociales, económicos y políticos, incluso 

transnacionales, y reclama un nuevo concepto de Constitución material, sin nada que ver 

com ningún outro anterior del mismo nombre. 

Mas, mais do que isso, cremos que esta tomada de atitude por parte da jurisdição 

constitucional estatal implica sobretudo a assunção por parte desta parcela da soberania 

pública estatal de seus atributos e responsabilidades como poder/função de estado com 

seus bônus, mas também com seus ônus. 

Ainda, em particular, tal reforço da tarefa de dizer o direito impõe a construção de uma 

jurisdição sóbria e ao mesmo soberba em sua prática cotidiana, quando mais em países 

onde a tarefa de controle de constitucionalidade se pratica concentrada e difusamente 

por parte do órgão de cúpula da jurisdição, via ação direta de (in)constitucionalidade por 

ação ou omissão - o que por si só caracteriza um déficit, uma vez que a necessidade deste 

tipo de procedimento reflete uma inação do órgão a quem incumbia a tarefa de explicitar 

o conteúdo da Constituição - ou através de todos os seus membros pelo mecanismo do 

incidente de inconstitucionalidade 41 

De outra banda, convém, ainda, que reflitamos rapidamente sobre um outro tópico que 

interfere substantivamente no constitucionalismo contemporâneo. Ou seja, aquilo que 

propomos reconhecer como a executivização da Constituição ou sua administrativização 

economicista, quando a função executiva do Estado passa a desempenhar um papel de 

relevância para a (re)definição do conteúdo da Constituição utilizando-se dos mecanismos 

jurídico-constitucionais e de um discurso economicista apocalíptico, totalizante e 

monocórdico, para promover uma verdadeira desmontagem do texto constitucional 

originário patrocinado através da atuação do poder constituinte, em um verdadeiro golpe 

de estado institucional . 42 


Ao que transparece de algumas experiências constitucionais contemporâneas periféricas 

1 

o direito constitucional passou a ser refém de uma lógica mercadológica da política, 


transformando as constituições em prolongamentos subservientes aos programas de 

governo e rompendo com seu caráter estabilizante e sua pretensão a uma certa perenidade, 

provenientes do projeto liberal revolucionário vitorioso no final do século XVIII em seu 

núcleo político (ou político-jurídico) - sem que isto signifique um engessamento do real, 

ou uma vinculação estrita do ser ao dever-ser - bem como destroçando conquistas sociais 

consolidadas 

Neste sentido, é evidente que, mesmo matizado pelo reforço do papel da função executiva 

estatal assistido ao longo do século XX em face da mudança no perfil do Estado, assumido 

como Welfare state, esta executivização/administrativização da Constituição experimentada 

em diversos países - dos quais o Brasil parece se notabilizar - produz um refluxo profundo 

na prática constitucional permitindo que se fale em um golpe de Estado institucional 

caracterizado, em contraposição ao golpe de Estado governamental, pela remoção de 

regimes e não de governos, posto que não entende com pessoas mas com valores, não 

busca direitos mas privilégios, não invade Poderes mas os domina por cooptação de 

seus titulares; tudo obra em discreto silêncio, na clandestinidade, e não ousa vir a público 

declarar suas intenções..., sendo, então, o golpe dos ditadores constitucionais, fazendo 

mudar o teor, a substância e a essência das instituições e não seus nomes. 

. - A internacionalização dos direitos humanos e das Constituições. 

Um caminho dúplice 

Deve-se ter presente, para além da carta de direitos fundamentais expressa em seu interior 

e do caráter eficacial que lhe é atribuído - art. 5o, par. 1o da CF/88 -, dentre outros, o disposto 

no art. 5o par. 2o do texto constitucional brasileiro, in verbis: 

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do 

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República 

Federativa do Brasil seja parte. 

Esta norma inovadora, constitui cláusula constitucional aberta, pois, a partir dela podese 

construir a hipótese que se assenta na perspectiva de que a mesma atribui natureza 

de norma constitucional aos tratados de direitos humanos, a partir de uma interpretação 

sistemática e teleológica do texto de 88, diante da assunção da dignidade humana e 

dos direitos fundamentais como axiomas do fenômeno constitucional, o que se vincula 

à legitimidade material da Constituição - uma fundamentação substantiva para os atos 

do poder público afirmando-se como um parâmetro material, diretivo e inspirador dos 

mesmos, o que é fornecido pelo elenco dos direitos fundamentais 43 . 

Assim, a atividade do jurista, como dito acima, deve ser a de consignar máxima efetividade 

às Normas Constitucionais, ou seja, a uma norma constitucional tem de ser atribuído o 

sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada 

a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação. Este é um fator 

inafastável para o trato da temática relativa aos direitos humanos e, mais ainda, para a 

compreensão do papel desempenhado pelos tratados internacionais relativos aos direitos 

humanos, em um processo que podemos chamar de internacionalização do direito 

constitucional que se complementa pela internalização/constitucionalização do direito 

internacional público(dos direitos humanos), uma novidade para o constitucionalismo atual. 

Como diz Konrad Hesse 44 , a interpretação 45 tem significado decisivo para a consolidação e 

preservação da força normativa da Constituição, estando submetida ao princípio da ótima 

concretização da norma, para que, assim, se viabilize um espaço valorizado de globalização 

destes conteúdos. 


Nesta mesma linha pode-se incluir, ainda, o temário relativo aos processos de regionalização 

dos espaços estatais ou, como preferimos, de montagem de estruturas supranacionais 

ao estilo comunitário. Tal circunstância direciona o debate constitucional para um novo 

aspecto, qual seja o de um constitucionalismo desvinculado dos Estados Nação, ou de um 

supraconstitucionalismo alicerçado em bases comunitárias e com capacidade regulatória 

superposta àquelas dos Estados Parte dos blocos comunitários. Neste espectro parece 

possível acompanhar a conclusão de Oscar Vilhena Vieira 46 no sentido de que no caso 

da integração regional não está ocorrendo apenas uma internacionalização do direito 

constitucional, mas também uma constitucionalização do sistema regional sem, no 1 


entanto, a mesma força e intensidade, uma vez que o fortalecimento deste último não vem 

acompanhado da sua conformação aos princípios constitucionais. Lembra, ainda, este autor, 

da necessidade de ter-se presente o déficit democrático presente na história da construção 

da União Européia, o que, se transposto para a experiência latino-americana(MERCOSUL, em 

particular) - despreocupando-se de seu caráter eminentemente econômico até então - se 

agudiza diante do trágico histórico autoritário próprio à região. 

O ritmo de tal transformação, assim como o seu conteúdo dependerão, parece-nos, em 

muito da capacidade interventiva dos movimentos sociais e do poder de fogo da economia 

pública regionalizada em contraposição às estratégias e pretensões autonomizantes do 

capital transnacionalizado e de tendência monopolística. 

É, a regionalização/comunitarização, um novo “mercado” constitucional que se abre, 

cujas perspectivas ainda se colocam de maneira interrogante, podendo, eventualmente, 

abrir caminho para um constitucionalismo planetário - o que é uma incógnita e coloca 

superlativamente a questão democrática. 

V - O Brasil e os Direitos Humanos 

.1 - O histórico constitucional brasileiro 

A história da positivação dos direitos humanos no Brasil muitas vezes está em desacordo 

com a prática dos mesmos ao longo de nosso histórico político de Nação independente 47 . 

O Brasil, por incrível, aparece dentre os precursores no reconhecimento constitucional 

do conteúdo dos direitos do homem. Já na Constituição Imperial(1824), se antecipando 

à Bélgica(1831), havia a inserção destes no âmbito da Carta Magna, em seu art. 179, 

reconhecendo aqueles próprios à época. 

De lá para cá pouco se operou nesta matéria em sentido positivo, tendo ocorrido, ao longo 

destes anos, a incorporação paulatina das novidades humanitárias em sede constitucional. 

Assim foi com a primeira Constituição da República que, em seu art. 72, da mesma forma 

que a Carta de 1934, em seu art. 113, inseriu-se um catálogo de direitos fundamentais que, 

com esta última, incluía os de natureza econômico-social mesmo que incipientemente, 

sob a influência da Constituição de Weimar de 1919, incluiu, por primeira vez, um título da 

ordem econômica e social. 

O interregno de 1937-1945 será submetido a um dos tantos períodos de exceção vividos 

pelo País, onde, a partir de uma Lei Fundamental autoritária, de forte caráter corporativo, 

contemplam-se os direitos e garantias individuais (art. 122), introduzindo-se os conteúdos 

de corte social relativos às relações de trabalho, apesar de, na prática, o desrespeito aos 

direitos humanos ser uma constante. 

A partir de 1946, com nova Constituição, pequenas trasnformações são previstas, 

mantendo-se o cerne até então consolidado. Inclue-se, então, a Ação Popular(art. 131), 

o direito à vida, contendo, ainda, o que para muitos lhe é característico, um catálogo de 

direitos de importância profunda. 

Todavia, o autoritarismo se projeta novamente sobre o País com o Golpe Militar de 1964, 

o qual, em 1967, impõe nova Carta marcada, a partir da edição do AI-5, pelo perfil da 

excepcionalidade institucional e de práticas incompatíveis com os direitos humanos. Sua 

trajetória curta, posto que profundamente transformada em 1969 (EC n. 1, verdadeira 

nova Constituição), no que diz com a extensão dos direitos e garantias explicitados em seu 

interior. 


É a Constituição de 1988, produto de um processo constituinte congressual - não-exclusivo 

- que irá trazer, como corolário da longa e controlada abertura política iniciada pelo General 

Geisel, profunda sigificação para a matéria dos direitos humanos, inclusive com um capítulo 

específico sobre os direitos sociais apartado do título da ordem social, o qual aparece 

em separado daquele da ordem econômica. Reflexo, para muitos, daquilo que marcou o 

constitucionalismo de diversos países europeus, cujo histórico de passagem de uma versão 

autoritária para a democracia se assemelha ao brasileiro 48 , a CF/88 aportou, já pela adoção 

da República Federativa do Brasil como estado democrático de direito, um conjunto de 1 


direitos fundamentais que referendam todas as gerações supostas de direitos humanos, 

abrindo-se ainda para eventuais lacunas deixadas pelo constituinte no seu afã, e impôs, 

ainda, uma postura compatível com tal proposição para quando de sua colocação em 

prática. 

Assim, temos que a CF/88 oportunizou, para além do alargamento da carta de direitos 

fundamentais, estratégias procedimentais viabilizadoras de sua implementação, além de 

impor às autoridades públicas e à sociedade em geral uma postura compatível com uma 

visão positiva dos direitos e garantias expressos e subentendidos, fazendo com que a 

prática político-jurídica deva ser pautada pelo afiançamento e concretização dos direitos 

humanos, propugnando-os não apenas como pertencentes às gerações e seres do presente 

como também uma herança a ser legada incólume e maximizada para o futuro, pautando, 

cremos, o seu ideário pela dignidade da pessoa humana. 

. - A Ordem Social na CF/ 

A ordem social ganha importância a partir da CF/88, quando desvincula-se estruturalmente 

da ordem econômica e forma o cerne da idéia de estado democrático de direito inscrito 

no art. 1o da Carta Magna, como já explicitado, ao lado dos demais direitos humanos 

positivados que formam o catálogo “aberto” dos direitos fundamentais pátrios. 

Compõem este Titulo constitucional a seguridade social, composta pela saúde, previdência 

e assistência social, a ordem constitucional da cultura - como refere Jose Afonso da Silva 

- onde estão presentes a educação, o ensino, a cultura, o desporto, a ciência e tecnologia, 

comunicação social e meio ambiente, além das questões relativas à família, criança, 

adolescente, idoso e indígena. 

. - A educação como direito constitucionalizado 

Deixando de lado as demais matérias, é relevante considerar que, mesmo 

particularizadamente, a questão do direito à educação, nele incluído o acesso ao ensino, 

precisa ser enfrentada no contexto antes sugerido, sendo esta problematização, ao que nos 

parece, inescapável para podermos melhor tratar o tema. 

No que diz com o aspecto particular, parece-nos relevante referir que no contexto 

contemporâneo a educação passa a ser, talvez, a “mercadoria” mais relevante socialmente 

na medida em que a detenção do conhecimento importa na apropriação de poder e na 

agregação de valor aos bens e produtos levados ao mercado de consumo. Ou seja os 

bens valem mais, muitas vezes, pelo conhecimento tecnológico incorporado do que pelo 

conjunto de materiais empregados, impondo-se, assim, a detenção do conhecimento como 

uma instância de autonomização das sociedades e dos indivíduos diante da dependência e 

vinculação ao saber importado. 

Por outro lado, esta precisa ser percebida não apenas como o acesso ao conhecimento 

posto como também a capacitação para o acesso ao conhecimento a ser construído, 

permitindo-se uma formação constante e multifacetada, constituindo-se, com este perfil, 

direito de todos e dever do Estado, elevando-a à categoria de serviço público essencial que 

ao Poder Público impende possibilitar a todos, daí a preferência constitucional pelo ensino 

público, pelo que a iniciativa privada, nesse campo, embora livre, é, no entanto, meramente 

secundária e condicionada. 

Para tal impõe-se à educação o caráter de viabilizador do pleno desenvolvimento da 

pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, a partir 

de princípios tais como: igualdade no acesso, liberdade de “cátedra”, pluralismo, gratuidade 

nos estabelecimentos públicos e qualidade. 


Já no art. 26 da Declaração Universal dos Direitos do Homem preconizava-se que toda 

a pessoa tem direito à educação que deve ser gratuita, pelo menos no que concerne à 

elementar e fundamental, sendo esta obrigatória. Além disso este documento refletia 

acerca do conteúdo e dos objetivos do processo educativo, vinculando-o ao pleno 

desenvolvimento da personalidade humana, e o fortalecimento do respeito aos direitos 

humanos e às liberdades fundamentais, favorecendo a compreensão, a tolerância e a 

amizade entre todas as nações e todos os grupos étnicos ou religiosos, promovendo o 

desenvolvimento das atividades das Nações Unidas para manutenção da paz. 1 


Neste mesmo sentido caminhou, em 1990, a Declração Mundial sobre Educação para 

Todos - aprovada pela Conferência Mundial sobre Educação para Todos e Satisfação das 

Necessidades Básicas de Aprendizagem, em Jomtien, Tailândia - que, a partir da avaliação do 

contexto mundial de crise e de deficiências na área da educação - entendida esta como um 

direito fundamental de todos, mulheres e homens, de todas as idades, no mundo inteiro, 

podendo contribuir para conquistar um mundo mais seguro, mais sadio, mais próspero 

e ambientalmente mais puro, e que, ao mesmo tempo, favoreça o progresso social, 

econômico e cultural, a tolerância e a cooperaçào internacional - aprovou a Declaração que 

contempla: 

a - Cada pessoa - criança, jovem ou adulto - deve estar em condições de aproveitar 

as oportunidades educativas voltadas para satisfazer suas necessidades básicas de 

aprendizagem; 

b - Lutar pela satisfação das necessidades básicas de aprendizagem para todos exige mais 

do que a ratificação do compromisso pela educação básica..., compreendendo: universalizar 

o acesso à educação e promover a eqüidade, concentrar a atenção na aprendizagem, 

ampliar os meios e o raio de ação da educação básica, propiciar um ambiente adequado à 

aprendizagem e fortalecer alianças; 

Parece-nos, assim, que nesta esteira insere-se o que poderíamos nominar projeto políticoinstitucional 

educacional brasileiro positivado na Constituição Federal de 1988 - desde 

a opção pela forma de Estado Democrático de Direito, em seu art. 1o - e explicitado 

em capítulo próprio da Ordem Social e na LDB (lei 9394/20.12.96) 49 que, ao que parece 

incorpora este sentido ao conferir à educação uma amplitude que se projeta para além dos 

muros dos estabelecimentos de ensino formais, incluindo a família, a convivência humana, 

os movimentos sociais, as organizações da sociedade civil e outras manifestações culturais 

como espaços propiciadores de conhecimento e forja do cidadão (art. 1o.da LDB), muito 

embora as suas regras, como não poderia ser diferente, dirijam-se à educação escolar em 

instituições próprias (art. 2o) 

Desde logo cabe ressaltar que sob esta ótica a obrigação em face da educação caracterizase 

como uma das obrigações fundamentais para o desenvolvimento da dignidade humana, 

sendo que a obligación de realizar la enseñanza bássica constituye un postulado mínimo 

para la reaización de la persona y para desarrollar en ella el sentido de la libertad y una 

conciencia crítica respecto a las posiciones de poder...Constituye así también una exigencia 

apoyada en la creencia del valor que posee la cultura en la consecución y realización de los 

valores superiores del sistema jurídico-político 50 . 

De outra banda, não se pode olvidar que, como Estado Democrático de Direito o Brasil 

assume o caráter desta forma estatal, tendo presente que quando se inventó la fórmula del 

Estado de Derecho Democrático y Social, y en su virtud la sociedad puede y debe decidir 

democráticamente sobre su estructura económica y social, se hizo igualmente patente que 

ésta tiene solamente sentido si abarca no sólo los aspecto económicos, sino también los 

educativos; es decir, si confiere a todos las mismas oportunidades educativas y destina a 

fines educacionales abundantes medios públicos 51 

Assim, si consideramos a la educación como derecho subjetivo de prestación, exigible 

frente a los poderes públicos, es razonable que el Estado tenga la obligación de garantizar 

plazas suficientes en determinados niveles de la enseñanza...En efecto, el desarrollo de la 

educación, fundamento del progreso de la ciencia y de la técnica, es condición de bienestar 

social y prosperidad material, y soporte de las libertades individuales en las sociedades 

democráticas... . 52 


Se a lição de direito internacional e constitucional acima expressa se aplica à realidade 

institucional brasileira em face da opção constitucional, não muito diversa é a realidade 

da legislação ordinária, até mesmo porque os sistemas jurídicos - e histórico-políticos que 

orientaram o constituinte são semelhantes (retomada democrática após período autoritário) 

- se aproximam. Assim, podemos buscar na tradição espanhola para dizer que lá, como 

aqui, em particular desde a vigência da LDB, hoy en dia, la obrigatoriedad y la gratuidad 

están estrechamente vinculadoas, y así, la Ley 8/85, en su artículo 1.1, dispone: Todos los 

españoles tienen derecho a una educación básica que les permita el desarrollo de su 

propia personalidad y la realización de una actividad útil a la sociedad. Esta educación será 1 


obligatoria y gratuita en el nivel de educación general básica y, en su caso, en la formación 

profesional de primer grado, así como en los demás niveles que la ley establezca. 53 

Portanto, guardadas as diferenças é preciso termos presente que a base informadora dos 

direitos sociais, incluído aí o direito à educação, imprescinde da compreensão da infraestrutura 

de base sobre a qual se assenta o edifício político-institucional pátrio, para, a partir 

daí, podermos lidar com consciência com o problema específico, o que buscamos fazer nos 

tópicos precedentes. 

É de se ter presente que, sob o modelo federativo onde o pressuposto do Estado 

Democrático de Direito diz respeito não apenas ao ente federado superior mas a todos 

os níveis da federação - no Brasil: União, Estados, Municípios e Distrito Federal -, o 

compromisso constitucional estatal para com a educação implica tanto à União quanto as 

demais unidades da federação - art. 211 da CF/88 -, muito embora a LDB tenha imposto aos 

municípios uma responsabilidade acrescida relativamente à execução da educação infantil e 

fundamental, inclusive tendo receita vinculada aplicável prioritariamente no sistema público 

de ensino - vide arts. 212 e 213 da CF/88 - tendo-se presente que esta Lei, como não poderia 

deixar de ser, em razão do princípio da unidade, que implica na hierarquização das normas 

jurídicas no interior do ordenamento jurídico -, muito embora direcione os recursos públicos 

às escolas públicas (art. 69), deixa em aberto a possibilidade destes poderem ser dirigidos às 

escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas que comprovem os requisitos expressos 

no texto legal (art. 77). 

Questão fundante para o debate diz com a gratuidade do ensino 54 , a qual é assegurada 

no ensino fundamental - que compõe a educação básica, ao lado da educação infantil e 

do ensino médio -, como definida pelo art. 21, I, da LDB - a qual deverá ter por finalidade 

desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício 

da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores(art. 

22 LDB), e prometida progressivamente para os demais níveis, atrelado que está pelo 

princípio constitucional do ensino gratuito em estabelecimentos públicos (art. 206, IV da 

CF/88) e da universalização do acesso a este nível de formação educacional (art. 208, I da 

CF/88)d. Este parece ser aspecto por demais relevante àqueles que militam no âmbito da 

infância e adolescência, posto que diz respeito de perto com o enfrentamento cotidiano 

dos conflitos que lhes são trazidos, até mesmo porque a questão social não pode ser tratada 

como caso de polícia mas, sim, como caso de política, impondo que se a pense no contexto 

global de construção do indivíduo-cidadão, para o que a educação contextualizada e 

multifacetada ocupa importância fundamental.. 

Neste sentido o acesso gratuito ao conhecimento, compreendido de maneira ampla, 

além de tradição pátria, configura-se estratégia constitucional adotada em consonância 

com o perfil da sociedade contemporânea, onde a educação assume caráter sócioeconômico 

estruturante. Não por outro motivo que, desde logo, o constituinte expressou 

o compromisso público-estatal com a gratuidade do ensino, mesmo que de maneira 

progressiva, em consonância com a orientação dos documentos internacionais pertinentes 

ao tema, os quais ingressam em nosso conjunto normativo pela porta aberta pelo art. 5o. da 

CF/88, como acima demonstrado. 

. - Mecanismos constitucionais: o mandado de injunção e controle 

incidental de constitucionalidade 

Para além do reconhecimento substancial é necessário intrumentalizar-se a sociedade 

para a concretização dos conteúdos reconhecidos atribuindo-se-lhe legitimidade para 

demandar, por instrumentos próprios, ágeis e eficazes, no sentido de ver satisfeitas as 

pretensões surgidas a respeito. 

Nesta seara, o constituinte de 1988 foi pródigo. Além de manter estratégias procedimentais 

consolidadas, trouxe para o constitucionalismo pátrio um conjunto de instrumentos 

adaptados ao perfil socializante da Carta promulgada. Foi assim que, para além da 

ampliação do perfil da ação popular e da ação civil pública - as quais não vão nos ocupar 

neste trabalho - incorporou-se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, já 

referida, e o mandado de injunção, o qual, por seu perfil e potencialidade, parece-nos 

merecer atenção pelos operadores jurídicos. 



0

O mandado de injunção, um dos mais oportunos institutos jurídico/políticos criados pelo 

legislador constituinte, próximo da tradição anglo-americana, se limita a proteger direitos, 

liberdades e prerrogativas constantes do texto da Constituição Federal 55 na intenção de 

torná-los concretos no dia-a-dia do cidadão, malgrado a omissão daquele a quem incumbia 

a tarefa de patrocinar o ato exigido pela Lei Fundamental. 

Ora, neste sentido sua principal finalidade consiste assim em conferir imediata 

aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inertes 

em virtude de ausência de regulamentação 56 . 

Portanto, desde sempre este remédio constitucional veio para fazer eco ao conjunto 

do texto constitucional, a partir da instrumentalização do cidadão em face da apatia da 

autoridade pública. 

Dois aspectos sobrelevam. O primeiro diz com a extensão do próprio instrumento, a qual 

parece-nos deva ser a mais ampla possível, inclusive para justificar-se a sua inclusão ao lado 

da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do próprio perfil socializante de uma 

Constituição que erige o País em Estado Democrático de Direito. 

Em segundo lugar, ao lado da oferta do instrumento constitucional põe-se o compromisso 

social de a cidadania fazer-se presente na tarefa de por em prática o texto constitucional 

promulgado, bem como atribui-se à função jurisdicional um compromisso jurídicopolítico 

de comprometimento com os conteúdos constitucionais, sem que isso signifique o 

açambarcamento das demais funções de Estado. 

Por outro lado, temos que o tema a ser enfrentado seria o da competência e incumbência 

relativamente ao controle de constitucionalidade por omissão. Para além da ação 

própria, com as limitações de legitimação impostas, parece-nos que no contexto de um 

sistema dúplice de controle de constitucionalidade - concentrado e difuso - a função 

jurisdicional, em particular aquela especializada que trata de matérias afetas à ordem 

social, tem a responsabilidade de promover um controle específico de constitucionalidade, 

independentemente de acionamento por eventual interessado, inclusive em face da 

inércia da autoridade(omissão), permitindo-se, dessa forma, que venha a prover pretensões 

sociais incluídas no universo da cidadania constitucionalmente estabelecida, como no caso 

específico do direito público subjetivo de acesso ao ensino obrigatório e gratuito expresso 

no art. 208, par. 1o. da CF/88. 

No caso da educação nacional, o texto constitucional já o antevia, a nova LDB explicitou o 

compromisso do poder público com este direito público subjetivo e, para além, ao abrir à 

cidadania e às instituições que de alguma forma a representam a possibilidade de acionar o 

poder público exigindo o cumprimento do mesmo, deixou a cargo da função jurisdicional a 

atribuição de garantir as possibilidades de usufruição, através de procedimento próprio, do 

mesmo, tudo em conformidade com o art. 5o da lei 9394/96 

Cumpre, assim, à jurisdição sua tarefa constitucional de prestar a solução ao caso concreto 

mas, sobretudo, de guardião do texto constitucional e de sua estrutura fundante o Estado 

Democrático de Direito, dando concretude às previsões contidas no pacto originário da 

sociedade política e, antes de tudo, contribuindo para forjar uma civilização comprometida 

com os valores insculpidos nas normas e princípios positivados refletidos no asseguramento 

da dignidade do ser humano. 

Com este pano de fundo projeta-se sua atribuição de guardião da Constituição, tanto com 

um sentido paralisante dos atos comissivos e omissivos contrários ao texto constitucional, 

como com um sentido atuante de função do Estado que, como as demais - legislativa e 

executiva - tem sua ação orientada pelo compromisso em dar vida à letra da lei contida na 

Carta Política, conferida por esta à Jurisdição, a qual incumbe a todos os seus membros. Daí, 

talvez, provenha o sentido maior da legitimação de um atributo do Estado que, ao contrário 

dos demais retira-a não da regra básica da democracia - a maioria - mas, de sua ação 

concretizante das pretensões sociais constitucionalizadas, como pretende o garantismo de 

Ferrajoli. 57 

Notas Finais 



1

O que pensar então para o projeto constitucional presente e futuro, nele incluídos os 

direitos humanos. Há, como querem alguns, um esgotamento do mesmo em razão de 

uma nova conformação/organização político-econômica onde as bases dos Estados 

Nacionais, berço do constitucionalismo, se esvaem abrindo caminho para um pluralismo 

jurídico desconstitucionalizante e para uma flexibilização generalizada do Direito. Desfazse 

o Estado Constitucional e em seu lugar insere-se uma ordem sem limites geográficos e 

conteúdos flexíveis, sem espaços próprios pré-determinados, sem um pacto estruturante 

organizador e ordenador do ser-estar no mundo, como um parâmetro de justiça da 

comunidade, como menciona Oscar V. Vieira 58 , substituído por um mundo governado única 

e exclusivamente pelo princípio da utilidade e da eficiência. 

O que pensar do futuro do constitucionalismo. Porque “fazer” direito constitucional? Somos 

uma espécie em extinção? Dinossauros que não reconhecemos o nosso desaparecimento 

da face da terra? Emperradores do desenvolvimento tecnológico e econômico? Castradores 

da eficiência do mercado? Alimentadores da preguiça sediciosa? 59 

O que mais esperar de uma estratégia jurídica construída há mais de dois séculos, fruto da 

revolução e da conquista burguesas frente ao poder absoluto dos monarcas, transformada 

pela intervenção dos movimentos sociais? O que nos leva a labutar e esbravejar contra 

e frente o desmonte de um projeto liberal universalizado pelas massas populares que 

buscaram, da mesma forma que a burguesia ascendente, consolidar conquistas políticas 

plasmando-as em normas jurídicas e dando-lhes um caráter diferenciado, envolvendo-as 

em um certo manto protetor de intangibilidade relativa? 

Há um papel reservado às constituições e ao direito constitucional no presente e no futuro? 

Ou estamos aqui, prestando uma homenagem póstuma a esta obra revolucionária? 60 

Diz Oscar V. Vieira: 

O paradoxal é que apesar desse consenso em torno das qualidades do constitucionalismo, 

vive-se hoje uma espécie de “mal-estar da Constituição”, no dizer de Canotilho, decorrente 

de um rápido processo de integração regional e mesmo de globalização econômica. 

Assim, para muitos o modelo constitucional está se esgotando, devendo ser substituído 

por um direito sem fronteiras, produzido de forma reflexiva, pelas mais variadas fontes. 

Para os mais idealistas, por outro lado, coloca-se hoje a possibilidade de realização de 

um constitucionalismo universal, como projetado na Paz Perpétua, de Immanuel Kant, 

aproveitando um momento de fragilização das soberanias. 

Cremos que, mesmo com as adequações necessárias - não podemos constituir a sociedade 

do século XXI como se estivéssemos moldando uma sociedade do século XVIII, por óbvio, 

sequer podemos pretendê-la unicamente assentada em bases reflexivas -, o papel da 

Constituição não está terminado, mesmo que esteja passando por uma reformulação 

profunda produto de uma realidade nova que impõe seja ordenada levando-se em 

consideração o seu cunho aberto e universalizado. 

É preciso que remontemos o constitucionalismo para que se coloque à disposição dos 

seres humanos aquilo que ele tem de melhor, o estabelecimento de parâmetros para a 

organização social e a conduta humana em bases democráticas entendida a democracia, 

como diz Bonavides 61 , por direito, por princípio de justiça, por atributo do gênero humano, 

por dimensão superior da liberdade; democracia, enfim, como semblante político de que se 

reveste a dignidade da pessoa humana, sujeita, de último, a nunca se afirmar num País que a 

corrupção das instituições, a catástrofe do Estado de Direito, a incapacidade dos governos e 

a traição das elites arrastaram ao despenhadeiro do neocolonialismo. 

Malgrado o desprestígio prático suportado pelo constitucionalismo de há muito, produto 

muito mais de atitudes deslegitimantes assumidas por aqueles responsáveis por sua 

implementação, incapacitando-a de tornar-se prática constante da cidadania, o seu 

prestígio teórico deve ser repisado para que possamos recuperar ao menos um certo 

padrão objetivo do justo 62 que a modernidade jus-política nos legou. 

Para que servem estas interrogações no entorno do tema proposto? Para tudo, 

responderíamos. Não podemos pretender que, para enfrentarmos, na perspectiva sugerida 

ao longo do texto, os direitos humanos, em qualquer de seus conteúdos, o possamos fazer 

sem termos presente a realidade constitucional atual. 



Em primeiro lugar por ser a Constituição o local próprio para o reconhecimento e 

desenvolvimento do direito humanitário. Depois por termos presente a crise que se abate 

por sobre toda a tradição constitucional. 

Ao final, e estrategicamente, é preciso que saibamos, mesmo imersos neste contexto crítico, 

tirar o proveito possível dos conteúdos e procedimentos constitucionais positivados. 

Foi o que pretendemos apontar, pensando o Direito Constitucional como locus privilegiado 

de consolidação de pretensões democráticas da cidadania, sendo que são os operadores 

jurídicos aqueles que têm a responsabilidade, não apenas por dever de ofício, de concretizálos, 

atribuindo o melhor resultado possível às instituições constitucionalizadas. 

Mais, ainda, quando enfrentamos a questão do acesso à educação que, para além de ser 

a reserva de capital do futuro próximo, se não já do presente, significa a possibilidade 

de resgate para a vida de milhões de excluídos não apenas do conhecimento mas e 

consequentemente da dignidade de viver. Significa, para além, a possibilidade de resgate 

ético do homem em um projeto educativo alicerçado nos direitos humanos. 

Voltamos ao início para termos presente que os direitos fundamntais sociais, mais do 

que nunca, não constituem mero capricho, privilégio ou liberalidade, mas sim, premente 

necessidade, já que a sua supressão ou desconsideração fere de morte os mais elementares 

valores da vida, liberdade e igualdade. A eficácia (jurídica e social) dos direitos fundamentais 

sociais deverá ser objeto de permanente otimização, na medida em que levar a sério os 

direitos (e princípios) fundamentais, corresponde, em última análise, a ter como objetivo 

permanente a otimização do princípio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, a mais 

sublime expressão da própria idéia de Justiça 63 ! 

Notas 

Porto Alegre, Março de 2000 

* Mestre(PUC-RJ) e Doutor(UFSC/Université de Montpellier I) em Direito. Professor do 

Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS/RS e da UNISC/RS. Procurador do 

Estado do Rio Grande do Sul - Coordenador da Procuradoria de Informação, Documentação 

e Aperfeiçoamento Profissional(PIDAP). Entre outros trabalhos publicados é autor 

de: Do Direito Social aos Interesses Transinidividuais. O Estado e o Direito na ordem 

contemporânea; A Idéia de Direito Social. O pluralismo jurídico de Georges Gurvitch; 

A Subjetividade do Tempo. Perspectivas transdisciplinares do Direito e Mediação e 

Arbitragem. Alternativas à jurisdição!, além de, em co-autoria com Lênio Luiz Streck, Ciência 

Política e Teoria Geral do Estado, todos pela Livraria do Advogado editora. 

1. Para este debate há uma literatura significativa, podendo-se mencionar, para além da 

obra consagrada de Norberto Bobbio referida no texto, o trabalho de Ingo Sarlet – A Eficácia 

dos Direitos Fundamentais. 

2. Há autores que preferem falar em dimensões, ao invés de gerações, como é o caso de 

Ingo Sarlet, op. cit., passim. 

3. José Eduardo Faria – Direitos Humanos e Globalização Econômica.Notas para uma 

discussão. Tal postura não pode significar que as demais funções do Estado não tenham 

nenhum tipo de comprometimento na medida em que, e.g., o desrespeito a qualquer deles 

enseja a utilização de remédios rpocedimentais construídos para dar conta destas situações, 

tais como o Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção. Ação Civil 

Pública, Ação Popular, etc... 

4. É de ver que não há, também neste aspecto, uma uniformidade conceitual, podendo-se 

referir autores que multiplicam as gerações de direitos humanos, a partir de concepções 

primárias díspares. 

5. No âmbito deste trabalho é suficiente adotarmos uma distinção simplificada para 

entendermos os direitos fundamentais como sendo o catálogo positivado dos direitos 

humanos em uma certa ordem jurídica, o que, ao mesmo tempo que os identifica, pode 

difernciá-los em razão da extensão quantitativa de uns e de outros. Ver adiante a questão da 

dialéitca entre internacionalização dos direitos humanos e constitucionalização do direito 

internacional. 

6. A este respeito ver nosso Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o 

Direito na ordem contemporânea. 

7. Ver art. 1o da CF/88. Sobre o conceito de Estado Democrático de Direito ver: BOLZAN DE 



MORAIS, Do Direito Social aos Interesses Transindividuais, em especial capítulo I. Da mesma 

forma ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis e STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria 

Geral do Estado. O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da 

realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada 

das condições sociais de existência. Assim, o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material 

de concretização de uma vida digna ao homem e, passa a agir simbolicamente como 

fomentador da participação pública quando o democrático qualifica o Estado, o que irradia 

os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também 

sobre a ordem jurídica. E mais, a idéia de democracia contém e implica, necessariamente, 

a questão da solução do problema das condições materiais de existência. Com efeito, 

são princípios do Estado Democrático de Direito: A - Constitucionalidade: vinculação do 

Estado Democrático de Direito à uma Constituição como instrumento básico de garantia 

jurídica; B - Organização Democrática da Sociedade; C - Sistema de direitos fundamentais 

individuais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais 

asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado 

antropologicamente amigo pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se 

na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade;D - Justiça Social como 

mecanismos corretivos das desigualdades; E - Igualdade não apenas como possibilidade 

formal mas, também, como articulação de uma sociedade justa; F - Divisão de Poderes ou 

de Funções; G - Legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio 

de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos 

que excluem o arbítrio e a prepotência; H - Segurança e Certeza Jurídicas. Assim, o Estado 

Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado 

Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito - vinculado ao welfare state 

neocapitalista - impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de 

transformação da realidade. Dito de outro modo, o Estado Democrático é plus normativo 

em relação às formulações anteriores. Vê-se que a novidade que apresenta o Estado 

Democrático de Direito é muito mais em um sentido teleológico de sua normatividade 

do que nos intrumentos utilizados ou mesmo na maioria de seus conteúdos, os quais vêm 

sendo construídos de alguma data. 

8. Deixaremos de mencionar, por ora, outros tipos de interesses juridicamente protegidos 

por serem de menor importância para os objetivos deste trabalho, para o que indicamos a 

leitura de nosso trabalho Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. 

9. MANCUSO, Rodolfo. Interesses Difusos. p. 37 

10. idem, ibidem, p. 54 

11. Nesta trajetórica, são inúmeros os conceitos emitidos, muito embora seu aspecto fulcral 

permaneça inalterado. Von Thur, como demonstra Ovídio A. B. da Silva, define direito 

subjetivo como a faculdade reconhecida à pessoa pela ordem jurídica, em virtude da qual 

o sujeito exterioriza sua vontade, dentro de certos limites, para a consecução dos fins que 

sua própria escolha determine. Já Maria Helena Diniz biparte este conceito entendendo 

existir direito subjetivo: a)comum da existência: consistindo na permissão de fazer ou não 

fazer, de ter ou não ter alguma coisa, sem violação de preceito normativo; b)defender 

direitos: referentemente a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo 

que o lesado pela violação da norma está autorizado por ela a resistir contra a ilegalidade, 

a fazer cessar o ato ilícito, a reclamar reparações pelo dano e a processar criminosos, 

impondo-lhes pena. Caio Mario da Silva Pereira, após esposar várias opiniões e conceitos, 

parte para a sua análise, decompondo o mesmo em três elementos essenciais e constantes: 

a)sujeito: o titular do direito, ao qual a ordem jurídica assegura a faculdade de agir; b)objeto: 

identificado como sendo o bem jurídico sobre o qual o titular do direito exerce-o; c)relação 

jurídica: vínculo que submete o objeto ao sujeito. Na doutrina internacional podemos 

ancorar os mesmos traços no que diz com este conceito. Assim é que, recorrentemente se 

observa a alusão ao poder de exigir algo, cuja definição está previamente dada, conferido 

a determinado sujeito pela ordem jurídica objetiva, sendo-lhe atribuída a possibilidade 

de utilizar-se de mecanismos jurídicos apropriados para a garantia de ver satisfeita a sua 

pretensão, caso haja recusa de cumprimento voluntário. 

12. Ver a respeito, REMOND-GOUILLOUD, Martine, Du Droit de Détruire: essai sur le droit de 

l’environnement. Passim. 

13. Ver, a esse respeito, art. 6º do Código de Processo Civil Brasileiro 

14. Neste espectro podemos, então, situar, exemplificativamente, a sociedade mercantil, 

o condomínio, a família, o sindicato, os órgãos profissionais, entre outros, como grupos de 

indivíduos nos quais expressam-se tais interesses. 

15. MANCUSO, Rodolfo. Interesses Difusos. p. 33. Precisamos aprofundar a compreensão 

da idéia de interesse coletivo para que possamos afastá-la limpidamente de outras que, 

apesar de sua feição múltipla, permanecem adstritas ao âmbito dos interesses individuais. 



Para tanto, podemos acercar-nos desta pureza, distinguindo três conotações diversas que 

podem assumir a idéia de interesse coletivo. Destas, somente a última nos será útil para nos 

apercebermos da presença de um interesse transindividual, senão vejamos: A. A primeira 

acepção corresponde ao interesse pessoal do grupo que é diverso dos interesses pessoais 

de seus componentes. Estes dizem respeito aos interesses pessoais da pessoa jurídica ou 

moral, configurando neste novo ente um interesse individual de segundo grau, com o 

mesmo caráter do interesse individual de primeiro grau titularizado pelo homem isolado; 

B. A segunda identifica o interesse coletivo à soma dos interesses pessoais dos membros do 

grupo, sendo, portanto, coletivo só na forma de exercício dos diversos interesses individuais; 

C. A última apresenta o interesse coletivo como a síntese dos diversos interesses individuais 

em jogo no interior do grupo, materializando um todo-novo interesse identificado com o 

grupo diretamente e, mediatamente com os seus membros, despersonalizando os diversos 

interesses individuais dispersos em seu interior e não personalizando um novo interesse 

individual na própria entidade grupal. É somente neste terceiro momento que estará 

presente o interesse coletivo adaptado à idéia aqui exposta. Nos dois conteúdos anteriores 

estaremos ainda diante de interesses individuais que podem ser os do próprio grupo ou de 

seus componentes, exercidos de forma coletiva. 

16. Na doutrina brasileira, ligada à questão dos interesses coletivos, é repetidas vezes 

referendada esta posição. Tanto Hugo Nigro Mazzilli, quanto Lucia Valle Figueiredo, bem 

como Ada Pelegrini Grinover, propõem uma definição destes, partindo da existência de um 

vínculo jurídico de união e significando, dessa forma, dizer respeito ao homem socialmente 

vinculado, o que implica um privilegiamento da sociedade civil organizada. A Lei 8078/90 

- Código do Consumidor – estatui em seu art. 81, II - interesses ou direitos coletivos, assim 

entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de seja 

titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por 

uma relação jurídica básica. 

17. Há quem, como Rodolfo C. Mancuso, limite a três as notas fundamentais 

caracterizadoras dos interesses coletivos: A. um mínimo de organização; B. afetação a 

grupos determinados ou determináveis de pessoas - entidades próprias da sociedade civil; 

C. um vínculo jurídico básico. Tal assertiva, em todo válida, deixa, todavia, de lado alguns 

aspectos que, longe de serem secundários, significam uma tomada de posição distinta 

daquela assumida tradicionalmente pelos interesses individuais, permite a falsa idéia de 

serem os interesses coletivos, em realidade, interesses individuais assumidos coletivamente, 

na medida em que não expulsa de seus limites aspectos ligados à tradição individualista, 

tais como a despersonalização e a fruição não-excludente. 

18. Como habitar a mesma região, consumir os mesmos produtos, viver sob determinadas 

condições sócio-econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc. 

19. CAPPELLETTI, Mauro, Formações Sociais e Interesses Coletivos diante da Justiça Civil, pp. 

128-59. 

20. Este é um debate que vem sendo travado por inúmeros juristas. No caso brasileiro 

podemos apontar, no âmbito da sociologia jurídica, os trabalhos de Jose Eduardo Faria, 

Celso Campilongo, Jose Reinaldo de Lima Lopes; na perspectiva processual, Ada Pelegrini 

Grinover, Candido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, Luiz Guilherme Marinoni, Hugo 

Nigro Mazzilli, Rodolfo de Camargo Mancuso. Embora não seja objeto de estudo específico 

neste momento, deve-se salientar a importância da pesquisa nesta área a fim não só 

de compreender e instrumentalizar os operadores jurídicos tradicionais mas, também, 

de incorporar a ele a tematização referente a outros operadores que se projetam como 

fundamentais nos dias atuais, tais, e.g., os peritos, os quais poderiam ser tidos como 

operadores jurídicos secundários, sem minimizar sua importância. 

21. Ver, e.g., as definições aportadas por Hugo Nigro MAZZILLI (Revista de Informação 

Legislativa, n. 109, p. 289), Ada Pelegrini GRINOVER (Revista de Direito Público, n. 93, p. 20) e 

Lei 8078/90, onde dizem-se difusos os interesses transindividuais de natureza indivisível, de 

que sejam titulares 

22. Ver deste autor o seu Constituição e Constituinte, dando atenção, em particular, ao 

seu conceito de Constituição, como sendo a declaração da vontade política de um povo, 

feita de modo solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que, visando a 

proteção e a promoção da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilidades 

fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais, do povo e do governo, onde se pode 

observar as respostas acerca de quem, como, o que é e para quê? uma Constituição. 

23. Sobre este conceito ver: STRECK,, Lenio e BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Ciência Política 

e Teoria Geral do Estado. 

24. Poder-se-ia, aqui, retomar a literatura própria do justnaturalismo contratualista - de 

Hobbes, Locke, Rousseau e tantos outros - para referendarmos tal assertiva, o que apenas 

referimos, por importante. 



25. Ver, sobre o tema das regras do jogo democrático: BOBBIO, Norberto. O Futuro da 

Democracia: uma defesa das regras do jogo. 

26. Muitas são as classificações ou tipologias propostas, em particular quanto à eficácia e 

aplicabilidade das normas constitucionais. Poder-se-ia, aqui, mencionar várias delas. Parecenos 

suficiente, entretanto apontar aqui as sugestões de Jose Afonso da Silva - Aplicabilidade 

das Normas Constitucionais - de Maria Helena Diniz - A Norma Constitucional e seus Efeitos 

- Luis Roberto Barroso - O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas - entre 

outros. 

27. Lucia B. F. de Alvarenga sugere que os direitos sociais, que são normas impositivas de 

legislação, não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque apenas 

indicam ou impõem ao legislador que tome medidas para a realização dos bens protegidos. 

(...) Não se reconhece, portanto, aos direitos sociais, um conteúdo de direito subjetivo que 

permita aos titulares a exigência do respectivo cumprimento, por via judicial, como direito 

líquido e certo e legitimidade individual. Ver: Direitos Humanos, Dignidade e Erradicação 

da Pobreza. Parece-nos que tal postura, de amplo espectro doutrinário, peca por atrelar-se 

sobremaneira a uma tradição individualista do direito com suporte, como visto, na idéia de 

direito subjetivo incompatível com o caráter próprio aos direitos sociais, como observado na 

classificação proposta. 

28. Muito embora este instrumento esteja fragilizado em razão do perfil que lhe foi dado 

pelo legislador constituinte, particularmente em razão da legitimidade ad causam restrita, 

não há que se removê-lo do elenco de possibilidades que justificam uma hermenêutica 

constitucional viabilizadora dos conteúdos sociais nela expressos. 

29. Adiante referiremos alguns aspectos relativos a este remédio constitucional que nos 

parece de todo importate para a temática ora debatida. 

30. A respeito ver, do autor, As Crises do Estado Contemporâneo, in América Latina: 

cidadania, desenvolvimento e Estado. 

31. Ver o seu A Força Normativa da Constituição. Para o trato da questão hermenêutica ver 

Hermenêutica Jurídica (em)Crise, de Lenio Luis Streck. 

32. Ver Ferdinand Lassale, Que é uma Constituição, passim.. 

33. Sobre o tema ver: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. As Crises do Estado Contemporâneo. 

34. Ver, do autor: Direitos Humanos e Globalização Econômica: notas para uma discussão. 

Revista O Mundo da Saúde. 

35. Ver: BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, passim. 

36. Renato Janine Ribeiro, Um adeus à democracia. 

37. Para tanto basta uma leitura, e.g., do art. 1o da CF/88. Ainda: MORAIS, Jose Luis Bolzan 

de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o Direito na ordem 

contemporânea. 

38. Ver do autor: Primazias da Democracia. Para ele: Este valor ético da democracia faz com 

que os direitos que a constituem tenham primazia sobre todos os outros direitos possíveis 

do homem. Aliás, nosso tempo mostra que tais direitos somente são assegurados quando 

há o núcleo duro dos direitos democráticos. 

39. Acerca desta nomenclatura ver: DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. 

40. Ver seu Transformaciones de la Constitución en el Siglo XX, in Revista de Estudios 

Políticos (Nueva Época). 

41. Não vamos adentrar, por despiciendo neste momento, em considerações relativamente 

à ação declaratória de constitucionalidade, sequer na nova ação de descumprimento de 

preceito fundamental, recentemente introduzida na experiência constitucional brasileira, 

nem ao menos nos instrumentos processuais constitucionais viabilizadores da efetivação da 

Carta Magna e de seus conteúdos fundamentais. 

42. Ver a respeito o significativo trabalho de Paulo BONAVIDES, intitulado Do País 

Constitucional ao País Neocolonial. 

43. Neste sentido temos inúmeros trabalhos de juristas, dentre os quais mencionamos: 

J.J.Gomes Canotilho, Antonio Augusto Cançado Trindade, Celso Antonio Bandeira de Mello e 

Flavia Piovesan. 

44. Ver, do autor, A Força Normativa da Constituição. 

45. Com relação aos intrincados problemas postos pela hermenêutica jurídica veja-se, por 

indispensável, a obra de Lênio Streck, A Hermenêutica Jurídica e(m)Crise. 

46. Ver, do autor, Realinhamento Constitucional, in SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar 

Vilhena (orgs.). Direito Global.p. 27 

47. Vamos deixar de lado, não por desimportante, a questão do déficit democrático que 

caracteriza a história latino-americana, devendo apenas fazer referência à difundida idéia de 

vivermos em um continente caracterizado por longos períodos de autoritarismo mediados 

por soluços democráticos. 

48. Veja-se, e.g., os casos da Itália(1947), Portugal pós-Revolução dos Cravos e Espanha, com 



o fim do franquismo 

49. A Lei 9394/96 - LDB - produto de 8 anos de tramitação no Parlamento e de marchas e 

contramarchas em razão dos diversos intereses em jogo, substituindo a antiga Lei 5692/71, 

é um complexo de 92 artigos que, para além de explicitarem o próprio conteúdo Seção 

I, do Capítulo III, do Título VIII da CF/88, representam a consolidação dos aspectos gerais 

referentes à educação nacional, sem contudo evitar a flexibilização de seu conteúdo 

diante dos interesses em oposição que não encontraram seu termo médio, ficando para 

regulamentação posterior. Como não poderia deixar de ser o seu texto, bem como a 

hermenêutica proveniente de sua prática, devem estar em conformidade com as normas e 

princípios expressos na Constituição Federal, não podendo, em hipótese alguma, permitirse 

sequer a tentativa de inversão dos degraus da pirâmide normativa. 

50. Ver: ROIG, Rafael de Asis. Deberes y Obligaciones en la Constitucion. pp. 410-411 

51. Ver: ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho Democrático y Social como proyecto 

político. In VV.AA. El Estado Social. p. 37 

52. ROIG, Rafael de Asis. Op. cit., p. 411 

53. Id. Ibid, p. 412 

54. É necessário que se tenha presente que nem sempre a gratuidade da oferta significa 

incondicionalmente garantia de acesso universalizado, como ocorre, e.g., com o ensino 

médio no Brasil onde a universalização apresenta-se como uma promessa a ser perseguida 

- veja que isto não significa, a contrário senso, o descomprometimento do ente público com 

a sua implementação, de acordo com o art. 208, III da CF/88. Por outro lado é interessante 

notar que o texto da legislação infraconstitucional pratica uma discriminação positiva ao 

prever o acesso à educação especializada aos portadores de necessidades especiais, bem 

como a gratuidade em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade (art. 4o, 

I, III e IV da LDB e 208, Ivda CF/88). 

55. Ver: STRECK, Lenio. O Mandado de Injunção no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Edições 

Trabalhistas. 1991. Pp. 77 e 27 

56. Ver: SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 426 

57. Ver: FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias. In: OLIVEIRA JR., Jose 

Alcebíades de. O Novo em Direito e Política. 

58. Ver este autor, op. cit., p. 48 

59. Sobre a questão do tempo: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. A Subjetividade do Tempo. 

Uma perspectiva transdisciplinar do direito e da democracia. 

60. Op. cit., pp. 19-20 

61. Ver do autor, op. cit., p. 17 

62. Ver: DALLARI, Dalmo, Op. cit., passim. 

63. Ver: SARLET, Ingo W. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. In: 

SARLET, Ingo W. O Direito Público em Tempos de Crise. Estudos em homenagem a Ruy 

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