BORGARTING LAGMANNSRETT - Domstolene

forskjellsbehandling knyttet til kildeskatt var ganske vanlig i medlemsstatene, men at
spørsmålet snart ville kunne bli reist for EF-domstolen, se side 362:
Such discrimination is in fact still quite frequent in Member States’ corporate tax
systems, mainly due to the widespread belief that resident and non-resident taxpayers
are not comparable in this respect. This is a misunderstanding that may soon be
challenged before the ECJ with far-reaching consequences especially for those States
which still operate a tax credit system (…).
Den første avgjørelsen om kildeskatt kom ikke fra EF-domstolen, men med EFTAdomstolens
dom 23. november 2004 i sak E-1/04 Fokus Bank. Saken var opprinnelig
behandlet av norske skattemyndigheter som såkalt gjennomskjæringssak basert på at tyske
og engelske aksjeeiere rett før årsskiftet bare proforma overførte sine aksjer til to norske
eiere – kalt ”parkering” – for å unngå den norske skatten, for så etter årsskiftet å få aksjene
tilbakeført til seg. De norske aksjonærene gikk deretter til sak for å få omgjort likningen, se
ovenfor i punkt 2.2.3. Under behandlingen for lagmannsretten kom spørsmålet opp om det
overhodet var hjemmel for å skattlegge de utenlandske aksjonærene, og staten tok initiativ
til å forelegge de spørsmål dette kunne reise for EFTA-domstolen. EFTA-domstolen kom
til at den norske lovgivningen medførte en restriksjon i EØS-avtalen artikkel 40s forstand,
og etter en drøftelse kom domstolen til at denne restriksjonen ikke kunne rettferdiggjøres
ut fra hensynet til sammenhengen i skattesystemet. Begrunnelsen var at en EØS-stat ikke
kunne bruke skatteavtaler som middel til å ”forskyve sin forpliktelse til å overholde EØSavtalen
til en annen EØS-stat”. Domstolen aksepterte derfor ikke to-statsperspektivet, se
premiss 26, 27, 28, 37 og 38:
26 Hva angår spørsmålet om hvorvidt den omstridte nasjonale lovgivningen
begrenser den frie bevegelighet for kapital, skal det bemerkes at de aktuelle
nasjonale bestemmelsene kan virke negativt inn på fortjenesten til aksjonærer
som ikke er hjemmehørende i Norge og således ha til virkning at de avholdes fra
å investere kapital i selskaper med sete i Norge. Anvendelsen av slike
bestemmelser begrenser friheten til å investere i Norge for selskaper og individer
som er hjemmehørende i en annen EØS-stat. Disse bestemmelsene kan også
vanskeliggjøre norske selskapers muligheter til å reise utenlandsk kapital. Den
aktuelle lovgivningen påvirker derfor markedsadgangen både for de utdelende
selskap og de utenlandske aksjonærene, og den utgjør derved en restriksjon i
EØS-avtalen artikkel 40s forstand.
27 Imidlertid må det undersøkes hvorvidt den ovenfor nevnte restriksjonen kan
rettferdiggjøres.
28 I denne henseende bemerker EFTA-domstolen at artikkel 40 EØS ikke
utelukker EØS-stater fra å anvende bestemmelser i sin skattelovgivning som
sondrer mellom skattebetalere som ikke er i samme situasjon med hensyn til
hjemhørighet. Ettersom dette innebærer en innskrenkning av det
grunnleggende prinsippet om den frie bevegelighet for kapital, må det
imidlertid fortolkes snevert, og kan ikke forstås slik at enhver
- 60 - Feil! Ukjent dokumentegenskapsnavn.