retningslinjer og vilkår for organiseringen - Difi

SAMARBEID MELLOM OFFENTLIGE
OPPDRAGSGIVERE – RETNINGSLINJER
OG VILKÅR FOR ORGANISERINGEN
FOREDRAG PÅ ANSKAFFELSESKONFERANSEN 2012
V/ADVOKAT JANICKE WIGGEN

Grunnleggende utgangspunkter
15. November 2012
2

2 utgangspunkter for reglenes
anvendelse:
• Det finnes ikke noe generalunntak fra anskaffelsesregelverket for
samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere
• Men ikke alt samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere utgjør
kontrakter som omfattes av regelverket
15. November 2012
3

Samarbeid utenfor
anskaffelsesregelverket:
• 2 praktiske former for samarbeid kan falle utenfor
anskaffelsesreglenes anvendelsesområde:
• Utvidet egenregi
• Administrative arbeidsfellesskap (”Hamburg-unntaket”)
15. November 2012
4

Unntaket for utvidet egenregi
15. November 2012
5

Sak C-107/98, Teckal
• I utgangspunktet kommer anskaffelsesregelverket til anvendelse
der en offentlig oppdragsgiver kjøper varer, tjenester eller bygg- og
anleggsarbeider fra en selvstendig juridisk person.
• Det kan gjøres unntak fra dette utgangspunktet dersom:
– Oppdragsgiver utøver en kontroll over oppdragstaker som
tilsvarer den kontroll oppdragsgiver utøver over egne
tjenestegrener (kontrollkriteriet)
og;
– Oppdragstakers virksomhet i det vesentligste er rettet mot
oppdragsgiver (aktivitetskriteriet)
15. November 2012
6

Aktivitetskriteriet
• Oppdragstakers virksomhet rettet mot andre enn kontrollerende
oppdragsgiver(e) kan bare være av marginal betydning
• Tommelfingerregel: ok at rundt 10 % av oppdragstakers samlete
omsetning stammer fra ”utadrettet virksomhet”
15. November 2012
7

Kontrollkriteriet
• Oppdragstakers organisatoriske selvstendighet må være
begrenset:
– Utelukke privat eierskap
– Sikre direkte representasjon i oppdragstakers ledende organer
– Sikre tilsyns- og kontrollmekanismer
– Sikre mulighet til å gripe direkte inn i drift/utføring av tjenester
• Oppdragstakers markedsorientering må være begrenset
15. November 2012
8

Kan flere oppdragsgivere kontrollere
oppdragstaker i felleskap?
• JA!
– Se særlig sak C-324/07, Coditel Brabant, etterfulgt av sak C-573/07, Sea.
• Trolig gjelder ingen krav til minste eierandel
– Se særlig sak C-295/05, Tragsa/Asemfo
• Men det kan muligens oppstilles krav om at samarbeidet skal ha
en viss realitet som fellesforetak
– Se særlig sak C-324/07, Coditel Brabant, etterfulgt av sak C-573/07, Sea.
15. November 2012
9

Essensen i kontroll- og
aktivitetskriteriet:
• Er vilkårene for utvidet egenregi til stede:
– Opptrer oppdragstaker verken ved kontraktsinngåelsen eller
kontraktsutførelsen som en selvstendig markedsaktør vis-à-vis
oppdragsgiver, men kan sammenliknes med en uselvstendig
gren av forvaltningen.
– Samtidig får samarbeidet ingen merkbar innvirkning på markedet
15. November 2012
10

Enda mer utvidet egenregi
15. November 2012
11

Unntaket for utvidet egenregi og
samarbeid i konsern
• Samarbeid i/gjennom vertikale kjeder (eks. eier – mor – datter) er
ok – men kontroll må sikres i alle ledd, jf. sak C-340/04,
Carbotermo.
• Kommer unntaket til anvendelse på samarbeid i andre
konstellasjoner enn de vertikale?
– Horisontalt: mellom to søstre
– Diagonalt: mellom tante og niese
– Omvendt vertikalt: kontraktstildeling fra datter til mor
15. November 2012
12

Unntaket for utvidet egenregi og
samarbeid i konsern
• Uavklart om unntaket kommer til anvendelse eller ikke – denne
typen organisering innebærer følgelig risiko
• Mitt syn: Trolig ikke utelukket så lenge hensynene bak unntaket
gjør seg gjeldende:
• Domstolens praksis
• Kommisjonens syn
15. November 2012
13

”Hamburg-unntaket”:
Administrative arbeidsfellesskap
15. November 2012
14

Sak C-480/06, Stadtreinigung
Hamburg - faktum
• Fire tyske kommuner og renholdstjenesten i Hamburg by, inngår
en avtale hvoretter:
• Stadtreinigung Hamburg stiller kapasitet ved sitt
forbrenningsanlegg Rugenberger Damm til disposisjon for
kommunene
• Kommunene overfører et beløp til aktøren som driver anlegget
etter kontrakt med Stadtreinigung Hamburg, og påtar seg å
stille områder til disposisjon for deponering av restavfallet
15. November 2012
15

Sak C-480/06, Stadtreinigung
Hamburg - avgjørelsen
• EU-domstolen frikjente Tyskland under henvisning til at;
– EU-retten ikke stiller krav til organisasjonsformen som velges når offentlige
oppdragsgivere utfører sine (offentlige) oppgaver,
– Samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere ikke undergraver
anskaffelsesreglenes formål så lenge det utelukkende forfølger allmenne
hensyn og ingen private vinner noen fordel ved det
– Det ikke forelå tegn på at samarbeidet var gjennomført i omgåelsesøyemed
15. November 2012
16

Fritt frem etter Stadtreinigung
Hamburg?
• Kan dommen forstås slik at alt samarbeid mellom offentlige aktører
kan unntas regelverket så lenge det dreier seg om offentlige
oppgaver og ingen private nyter foredeler av det?
• Neppe, avgjørelsen er konkret og særlige omstendigheter gjorde
seg gjeldende
15. November 2012
17

Essensen i avgjørelsen
• Det må skilles mellom reelt samarbeid og ordinære kontrakter:
– Samarbeidet skilte seg fra et ordinært innkjøp ved at samtlige
parter bidro til å løse en oppgave de hadde felles ved å benytte
egne ressurser, uten å utveksle ytelser utover dette
– Et slikt ”administrativt arbeidsfellesskap” utgjør ikke en gjensidig
bebyrdende kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand
15. November 2012
18

Skillet mellom reelt samarbeid og
ordinære kontrakter – gjeldende rett?
• Også Kommisjonen legger til grunn at det foreligger et skille
mellom reelt samarbeid og ordinære kontrakter:
– Se Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public
procurement law to relations between contracting authorities('public-public
cooperation'), SEC(2011) 1169 final, og Kommisjonens nye direktivforslag:
proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on
public procurement COM (2011) 896 final.
• EU-domstolen vil få anledning til å avklare sitt syn i sak C-159/11,
ASL Lecce.
– Generaladvokat Trstenjak har foreløpig innstilt på at samarbeidet ikke faller
utenfor anskaffelsesregelverket i tråd med ”Hamburg-unntaket”.
15. November 2012
19

Sammenfatning
15. November 2012
20

En praktisk tommelfingerregel:
• Oppdragsgivere kan samarbeide med hverandre om å løse
oppgaver utenfor anskaffelsesregelverket
• Men bare kjøpe varer og tjenester av hverandre uten å bruke
anskaffelsesregelverket dersom vilkårene for egenregi er tilstede
15. November 2012
21

Man må velge mellom pose og sekk
• Fellestrekk mellom utvidet egenregi og ”Hamburg-unntaket”:
– Fordeler for private er utelukket
– Oppdragsgiver beholder sterk kontroll med oppgaven
– Samarbeidet får ikke (for) negativ innvirkning på markedet
• Innebærer at oppdragsgiver må velge mellom å beholde oppgaven
i forvaltningsapparatet (om enn i effektive former), eller å ta skrittet
helt ut i markedet
15. November 2012
22

Til slutt: En formaning og så en
oppmuntring og oppfordring:
15. November 2012
23

Formaningen
• Ikke ta sjansen på at det går greit å kjøpe av naboen – undersøk
nøye om vilkårene for å samarbeide utenfor
anskaffelsesregelverket er til stede
• Med innføringen av de nye håndhevelsesreglene er
konsekvensene av å samarbeide uten at vilkårene er oppfylt
alvorlige
15. November 2012
24

Oppmuntringen og oppfordringen:
• Hva med å bruke anskaffelsesregelverket og gjennomføre
samarbeidet i tråd med det?
– Mange offentlige enheter kan tilby tjenester av høy kvalitet til en
fornuftig pris – hvorfor ikke konkurrere på dette?
15. November 2012
25

Takk for meg!
Janicke Wiggen
Tlf: 986 40 510
E-post: jwi@hjort.no
15. November 2012 26