PDF Mark

de rookwolken van het terrorisme
mark de boer
Over de subjectiviteit binnen het Nederlandse strafrecht en strafvorderingsrecht met betrekking
tot de bestrijding van terrorisme
Op 26 oktober 2001 wordt de fundering gelegd voor een overweldigende verandering
in het Amerikaanse strafvorderingsrecht. Het Huis van Afgevaardigden neemt
de Patriot Act aan met een grote meerderheid van stemmen. Met het aannemen
van de wet komt ook een stortvloed aan kritiek op gang. De wet biedt volgens velen
de mogelijkheid om grote inbreuken te maken op het privéleven van Amerikaanse
burgers. Een Amerikaanse moslim illustreert in 2011 het effect van de wet in een
artikel van CNN. ‘Today, the FBI can show up at your work, unannounced, to interrogate
you about an article on political events you post on Facebook, or seize information
about your phone calls, e-mails, internet activity and medical and banking
records -- all without a shred of evidence that you’ve engaged in criminal activity.
“Do you pray?” “What mosque do you attend?” or “Why did you convert?” Donating
$100 to a charity to help the needy can lead to questions simply because it is a
Muslim-run charity.’ 1
column
Hoewel de Patriot Act in de VS een extreem
voorbeeld is van de botsing tussen de bestrijding
van terrorisme en mensenrechten, biedt
onze eigen wetgeving ook de nodige ruimte als
het gaat om de bestrijding van terrorisme. Het
is belangrijk voldoende kritisch te blijven kijken
naar de criteria voor strafrechtelijk optreden
en deze criteria zoveel mogelijk te toetsen aan
bijvoorbeeld de mensenrechten van het EVRM.
In deze bijdrage poog ik de aandacht te leggen
op de ruimtes die de Nederlandse strafrechtelijke
wetgeving biedt als het gaat om de bestrijding
van terrorisme en besteed ik aandacht aan
de kritische kanttekeningen die men bij de wetgeving
kan plaatsen.
Checks and balances
De bestrijding van terrorisme bevindt zich
vanwege het politieke karakter van terrorisme
in een lastig parket. Enerzijds is er taak voor
de politie en het Openbaar Ministerie om zich
bezig te houden met de opsporing van de strafbare
feiten die verband houden met terrorisme.
Anderzijds is er, grotendeels vanwege het
grensoverschrijdende karakter van terrorisme,
de taak voor de regering om te beslissen waar
en wanneer er militair optreden is vereist. Aan
de staat komt immers het recht toe om oorlog
te voeren. 2 Rutte stelde in 2015 nota bene nog
dat Nederland in oorlog is met de terroristische
organisatie IS. 3 De Duitse filosoof Jürgen
Habermas acht de politieke dimensie van terrorisme
onontkoombaar. Zonder dit politieke
karakter is terrorisme volgens hem niks anders
dan reguliere geweldpleging. 4
Februari 2020 | Asega | 47

MARK DE BOER | DE ROOKWOLKEN VAN HET TERRORISME
Ook H.G. van der Wilt onderkent dat het lastig
is om het fenomeen terrorisme juridisch te
categoriseren en dat men bij meerdere rechtsgebieden
in aanraking kan komen met terrorisme.
5 Het is dan ook de vraag met behulp van
welk rechtsgebied terrorisme moet worden
aangepakt.
Het deelnemen aan een terroristische organisatie
is strafbaar gesteld in art. 14oa van het
Wetboek van Strafrecht. De Wet Terroristische
Misdrijven heeft een aantal aanvullingen in het
Wetboek van Strafrecht doen opnemen. Deze
aanvullingen bestaan onder andere uit de toevoeging
van een strafverzwarende omstandigheid
bij enkele delicten uit het Wetboek van
Strafrecht. Een voorbeeld is art. 288a Wetboek
van Strafrecht (hierna: Sr). In dit artikel is
doodslag met een terroristisch oogmerk strafbaar
gesteld. De strafbedreiging van dit delict
is twee keer zo groot als bij reguliere doodslag
(art. 287 Sr). Het bestanddeel ‘terroristisch
oogmerk’ is op deze wijze verantwoordelijk
voor een verdubbeling van de strafbedreiging.
Dit terwijl het bestanddeel moeilijk op een objectieve
wijze is in te vullen. De betekenis van
het bestanddeel wordt in art. 83a Sr nader uitgewerkt:
‘onder terroristisch oogmerk wordt
verstaan het oogmerk om de bevolking of een
deel der bevolking van een land ernstige vrees
aan te jagen, dan wel een overheid of internationale
organisatie wederrechtelijk te dwingen
iets te doen, niet te doen of te dulden, dan
wel de fundamentele politieke, constitutionele,
economische of sociale structuren van een
land of een internationale organisatie ernstig
te ontwrichten of te vernietigen.’ De problematiek
zit hem met name in ‘het oogmerk’ dat
iemand moet hebben. Het is immers lastig om
vast te stellen wat voor oogmerk iemand heeft
bij het plegen van strafbare feiten. Met name
bij het opsporen van terroristische misdrijven
zorgt dit bestanddeel voor onwenselijke situaties,
zo vindt ook Van der Wilt. “Wij kunnen
immers niet in de hoofden van mensen kijken
en het leidt tot een dubieuze subjectivering van
het strafrecht”, zo stelt hij. 6 Ook S. Stolwijk,
professor Strafrechtwetenschappen, uit stevige
kritiek op het bestanddeel terroristisch oogmerk.
In een artikel over dit onderwerp in Delikt
en Delinkwent noemt hij het bestanddeel
‘gevaarlijke onzin’. 7
Vanwege de vaak ernstige gevolgen van terrorisme
vindt de opsporing van potentiële verdachten
op een zeer proactieve wijze plaats.
Veel verdachten worden dan ook gepakt voordat
ze een voltooid delict kunnen plegen. Een
veroordeling volgt dan vaak op grond van voorbereiding
(art. 96 Sr). Een voorbeeld vormt de
veroordeling van een Syriëganger. 8 In deze
zaak, waarbij uiteindelijk tot de Hoge Raad is
geprocedeerd, acht de Hoge Raad het terroristisch
oogmerk redelijk eenvoudig te bewijzen.
“Voor voorbereiding/bevordering cfm. art. 96
lid 2 Sr van de in art. 289a Sr omschreven misdrijven
is voldoende dat verdachte’s oogmerk
op het voorbereiden/bevorderen van die misdrijven
is gericht, zonder dat concretisering
daarvan naar tijdstip, plaats en wijze van uitvoering
is vereist”, aldus de Hoge Raad. 9 Deze
uitspraak illustreert de toepassing van het bestanddeel
in kwestie. Het toont het gemak aan
van de wijze waarop het bestanddeel bewezen
kan worden. Een concretisering naar tijdstip,
plaats of wijze van uitvoering is immers niet
vereist. Wanneer er aanwijzingen zijn dat er
enig terroristisch oogmerk in het spel is, kan er
al strafrechtelijk worden opgetreden.
AIVD berichten
De rechter kan dus relatief gemakkelijk over
het bestanddeel ‘terroristisch oogmerk’ heen
stappen. De vraag is of dit terecht is. Dit hangt
in sterke mate af van hoe de verdenking van
een terroristisch oogmerk is gerezen. Vaak vindt
opsporing en veroordeling van terroristische
daders plaats op basis van ambtsberichten van
de AIVD. De bevoegdheden van de AIVD staan
in artikel 17 tot en met 33 van de Wet op
de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Deze
onderzoeksbevoegdheden worden ingezet en
het resultaat van een onderzoek kan op eigen
initiatief worden gedeeld met het OM. Binnen
de AIVD bestaan interne controlemechanismen
om de betrouwbaarheid van het bericht te
toetsen. 10 Daarnaast toetst de landelijk officier
het bericht ook op betrouwbaarheid. 11 Ondanks
deze toetsingsmechanismen bestaat er een
sterk risico dat onschuldige burgers worden
geconfronteerd met strafvorderlijk ingrijpen.
S. Brinkhoff, universitair docent Strafrecht,
stelt hierover dat wanneer de informatie in de
berichten op jihadisme ziet er van de politie en
officier van justitie kan worden verwacht dat
ze snel tot strafrechtelijk ingrijpen overgaan.
Dergelijk ingrijpen geschiedt dan vaak zonder
veel nader onderzoek, waardoor de privacy of
de vrijheid van een onschuldige burger wordt
aangetast. 12 Een voorbeeld van een geval waarin
de informatie van de AIVD uiteindelijk
onjuist bleek, is te vinden in een arrest van de
Hoge Raad van maart 2008. 13 Volgens Brinkhoff
moeten de controlemechanismen dan
ook een verandering ondergaan: “Met dit in
het achterhoofd verdient het aanbeveling dat
strafvorderlijke actoren zoals de politie, de
officier van justitie en de strafrechter een kritische
houding aannemen ten aanzien van de
48 | Asega | Februari 2020

MARK DE BOER | DE ROOKWOLKEN VAN HET TERRORISME
inhoud van het ambtsbericht. Een kritische
houding die in de eerste plaats concreet vorm
krijgt door ten minste een aantoonbare inspanning
te leveren om door middel van het
verrichten van aanvullend politieel onderzoek
de in het ambtsbericht vervatte informatie
te verifiëren alvorens op basis hiervan een
dwangmiddel toe te passen.” 14 Een kritische
houding tegenover dergelijke berichten is dus
essentieel. Juist omdat ze een zeer belangrijke
schakel zijn voor het strafrechtelijk optreden is
het belangrijk dat de informatie juist is. Wanneer
er te lichtvaardig wordt omgegaan met
dergelijke berichten bestaat er een risico dat
onschuldige burgers geconfronteerd worden
met ingrijpende dwangmiddelen.
Schending van Europese beginselen
De vraag is of de mogelijkheid om bij een
verdenking van terroristische misdrijven snel
in te kunnen grijpen een schending van rechtsbeginselen
met zich mee brengt. In dit kader
kan men met name denken aan de mogelijke
schending van mensenrechten. De vergaande
mogelijkheden die de politie heeft als het gaat
om de bestrijding van terrorisme worden vaak
tegen het licht van het EVRM gehouden. Het
EVRM is niet alleen van invloed op de verhouding
tussen de verdachte en de overheid, maar
ook in de relatie tussen burgers en overheid.
Preventieve vrijheidsbeneming
In de relatie tussen een verdachte in een strafproces
en de overheid die de opsporing verzorgt,
speelt onder andere art. 5 EVRM een grote rol.
Het vijfde artikel van het EVRM beschermt
het recht op vrijheid en veiligheid van burgers.
Het derde en het vierde lid zien op de situatie
waarin iemand gedetineerd is. In het derde lid
wordt verwezen naar lid 1c van art. 5 EVRM.
Hier wordt gesteld dat het recht op vrijheid
beperkt kan worden ‘indien hij op rechtmatige
wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde
voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden
geleid, wanneer er een redelijke verdenking
bestaat, dat hij een strafbaar feit heeft begaan
of indien het redelijkerwijs noodzakelijk
is hem te beletten een strafbaar feit te begaan
of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan.’
In het Nederlandse strafrecht wordt deze bepaling
nader ingevuld in de regelingen over de
voorlopige hechtenis. Zo wordt het begrip ‘redelijke
verdenking’ onder meer ingevuld door
het Nederlandse begrip ‘ernstige bezwaren’ uit
art. 67 Wetboek van Strafvordering. Een verdachte
kan binnen het Nederlandse strafrechtelijke
systeem in beginsel slechts in voorlopige
hechtenis worden gehouden wanneer er sprake
is van ernstige bezwaren. Met dit begrip duidt
de wetgever op het aanwezig zijn van enige
vorm van verdenking van het plegen van een
strafbaar feit. Met betrekking tot de voorlopige
hechtenis van personen die worden verdacht
van het plegen/voorbereiden van terroristische
misdrijven wordt deze verdenking echter versoepeld.
Ernstige bezwaren zijn in zo’n geval
niet vereist.
Hier bevindt zich naar mijn mening, maar ook
naar de mening van onder andere K. Veegens,
een spanningsveld. “De voorgestelde verruimde
mogelijkheid tot toepassing van voorlopige
hechtenis voor van terrorisme verdachte
personen lijken in elk geval op het eerste gezicht
niet goed verenigbaar met de criteria onder het
eerste lid sub c van artikel 5 EVRM”, zo stelt
Veegens, expert op het gebied van internationaal
strafrecht. 15 Juist op het punt waar het
EVRM een redelijke verdenking eist, versoepelt
de Nederlandse wetgever haar wetgeving door
haar criterium voor vrijheidsbeneming niet
van toepassing te achten bij terroristische misdrijven.
Het EVRM gaat dan in verscheidene
zaken in andere landen dan ook niet akkoord
met een versoepeling van het verdenkingcriterium.
16 Het Nederlandse criterium lijkt maar
moeilijk verenigbaar met de Europese rechtspraak.
Veegens haar conclusie is op deze plek
treffend: “Veiligheid van het collectief dient
niet ten koste van alles te gaan boven vrijheid
van het (van terrorisme verdachte) individu.
Het feit dat het OM steeds meer op z’n Amerikaans
in de crime-fighters hoek geduwd wordt
– en zich laat duwen – is een betreurenswaardig
aspect dat deze trend versterkt.” 17
Inbreuk op de privacy van burgers
De Nederlandse wetgeving maakt op het gebied
van de strafrechtelijke bestrijding van
terrorisme niet alleen inbreuk op de rechten
van een verdachte. Ook de rechten van burgers
kunnen bij strafvorderlijk optreden worden
geschonden. Niet voor niks bekritiseren
verscheidene organisaties het feit dat door
toepassing van dwangmiddelen onschuldige
burgers object van onderzoek kunnen worden.
In de evaluatie van de Wet opsporing terroristische
misdrijven wordt dit ook als kritiekpunt
genoemd: ‘onvoldoende rechtswaarborgen/
niet gerechtvaardigde inbreuk op privacy in
relatie tot artikel 8 EVRM. Hier wordt met
name gedoeld op niet-verdachte personen die
door de nieuwe wet object van onderzoek kunnen
worden, op het dwangmiddel bewaring
dat door de nieuwe wet al mogelijk wordt bij
een lichte verdenking en op de rechter die door
de nieuwe wet op basis van onvolledig stukken
moeten beslissen of hechtenis kan voortduren.
Februari 2020 | Asega | 49

MARK DE BOER | DE ROOKWOLKEN VAN HET TERRORISME
Verder wordt gewezen op het feit dat voor individuele
personen bij wie het dwangmiddel
‘fouilleren’ wordt toegepast, geen verdenking
en zelfs geen aanwijzing hoeft te bestaan.
De NOvA spreekt in dit verband over ‘verregaande
gevolgen voor onschuldige burgers’.
18 Art. 67 Sv begrenst niet alleen de gevallen
waarin voorlopige hechtenis kan worden
toegepast, maar het vormt tegelijkertijd een
soort gateway naar veel dwangmiddelen. De
politie kan bijvoorbeeld slechts vertrouwelijke
gegevens opnemen in gevallen als omschreven
in artikel 67 Sv. 19 De opsporing van terroristische
misdrijven vindt echter voornamelijk
plaats op grond van de eerdergenoemde Wet
op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
Deze wet, ook wel Sleepwet genoemd, kreeg in
de afgelopen jaren al veel kritiek te verduren.
Met name bevoegdheden als het stelselmatige
vergaren van gegevens werd als zeer ingrijpend
beschouwd. 20 Dergelijke bevoegdheden maken
zeker een inbreuk op het privéleven van burgers.
Het is maar zeer de vraag of dit een gerechtvaardigde
inbreuk op art. 8 EVRM is.
Conclusie
Het politieke karakter van terrorisme maakt
het moeilijk om het fenomeen onder één
bepaald rechtsgebied te scharen. Er is zowel
politiek als strafrechtelijk optreden vereist.
De strafrechtelijke bestrijding van terrorisme
gaat gepaard met sterk subjectieve beoordelingen.
Met name het bestanddeel ‘terroristisch
oogmerk’ geeft veel problemen. Het is immers
ontzettend lastig om van tevoren in te schatten
wat de beweegredenen in het hoofd van een
verdachte zijn. De Hoge Raad stapt naar mijn
mening te gemakkelijk over dit probleem heen
door weinig concrete aanwijzingen te verlangen
bij dit oogmerk.
Ook de basis van een eventuele verdenking is
soms onvoldoende betrouwbaar, omdat de informatie
vaak wordt geleverd door ambtsberichten
van de AIVD. De controlemechanismen
die de inhoud van de berichten op betrouwbaarheid
moeten toetsen, laten nog te wensen
over. Dit is kwalijk, omdat onschuldige burgers
op deze manier geconfronteerd kunnen worden
met strafvorderlijk optreden. Daarnaast vormt
de lage verdenkingsgraad in de Nederlandse
wetgeving soms een inbreuk op het EVRM.
Juist op het punt waar het EVRM een redelijke
verdenking eist, versoepelt de Nederlandse
wetgever haar wetgeving door het criterium
voor vrijheidsbeneming niet van toepassing te
achten bij terroristische misdrijven. Deze praktijk
valt dan ook niet goed te rijmen met art.
5 EVRM. Ook derden kunnen nadelen ondervinden
van de lage verdenkingsgraad. Nietverdachte
personen kunnen eenvoudig object
van onderzoek worden door dwangmiddelen
die al mogelijk zijn bij een lichte verdenking.
Kortom, de Nederlandse wetgeving biedt als
het gaat om de bestrijding van terrorisme veel
ruimte en de mate van subjectiviteit lijkt hier
sterk aan bij te dragen. Het is weliswaar niet
zo extreem als The Patriot Act in de Verenigde
Staten, maar het is goed je bewust te zijn van
de subjectiviteit die speelt bij de strafrechtelijke
bestrijding van terrorisme.
Eindnoten
1 F. Khera, ‘Reform the un-American Patriot Act’, CNN 26
oktober 2011, Edition.cnn.com.
2 C. Schmitt, Het begrip politiek, vertaald door Bert Kerkhof
& George Kwaad; met een inleiding van Theo W.A. de
Wit, Amsterdam: BJu 2001, p. 78.
3 ‘Rutte: wij zijn in oorlog met IS’, NOS Nieuws 14 november
2015, nos.nl.
4 J. Habermas & J. Derrida, Filosofie in dialoog - Filosofie
in een tijd van terreur gesprekken met Giovanna Borradori,
Utrecht: Klement 2006.
5 H. van der Wilt, Terrorisme: tussen strafrecht en oorlogsrecht,
DD 2016, afl. 5.
6 H. van der Wilt, Terrorisme: tussen strafrecht en oorlogsrecht,
DD 2016, afl. 5.
7 S.A.M. Stolwijk, ‘Over revolutionairen, terroristen en
strafrecht’, 33 Delikt en Delinkwent (2003), p. 5.
8 HR 11 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:907, NJB
2019/1442.
9 HR 11 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:907, NJB
2019/1442.
10 Art. 12 lid 4 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
11 Art. 38 lid 3 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
12 S. Brinkhoff, ‘Ambtsberichten van de AIVD’, NJ 2014,
afl. 37.
13 HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7662,
NJ 2008/329.
14 S. Brinkhoff, ‘Ambtsberichten van de AIVD’, NJ 2014,
afl. 37.
15 K. Veegens, ‘Het Straatsburgse recht op vrijheid en veiligheid
en Nederlandse verdenkingscriteria voor terrorismeverdachte’,
NJCM-Bulletin 2006, afl. 2.
16 EHRM 30 augustus 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:083
0JUD001224486 (FOX, CAMPBELL AND HARTLEY v.
THE UNITED KINGDOM).
17 K. Veegens, ‘Het Straatsburgse recht op vrijheid en veiligheid
en Nederlandse verdenkingscriteria voor terrorismeverdachte’,
NJCM-Bulletin 2006, afl. 2.
18 B. Gestel & C.J. de Poot, Evaluatie Wet opsporing terroristische
misdrijven, Den Haag: WODC 2014.
19 Art. 126l Wetboek van Strafvordering.
20 Art. 38 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
50 | Asega | Februari 2020