Cash pooling in de btw - Europese Fiscale Studies

de respectievelijke rekeningen van de betreffende participanten naar derekening van de cash pool leader (‘CPL’). 13Omdat een (van tevoren) bepaald saldo het uitgangspunt is bij de fysiekecash pool, wordt deze ook wel aangeduid met ‘target balancing’, waarbij ‘zerobalancing’ -met als ‘target’ voor de bankrekeningen van de participanten eensaldo van nul- de meest voorkomende variant is. 14 Ook wordt de fysieke cashpool aangeduid met ‘saldoconcentratie’ (balance concentration). 15De gelden worden op de rekening van de CPL geconcentreerd. Wanneer hetsaldo van de cash pool bij de CPL positief is, heeft de CPL een creditsaldo bijde bank uitstaan waarop creditrente wordt ontvangen. Indien de fysieke cashpool wordt gekoppeld aan een kredietfaciliteit tussen de bank en de CPL, dankan de CPL het tekort aanzuiveren via deze kredietfaciliteit waarbij debetrenteaan de bank verschuldigd zal zijn. 16Het onderstaande, gestileerde cijfervoorbeeld ontleent aan Van Doesum 17illustreert de werking van een fysieke cash pool en het ontstaan van het‘cashpoolvoordeel’.Binnen een concern met vier werkmaatschappijen houdt ieder van dewerkmaatschappijen afzonderlijk een bankrekening aan. De door de bankgehanteerde debetrente bedraagt 7%, de creditrente bedraagt 4%. Tweegroepsvennootschappen hebben een batig saldo, tweegroepsmaatschappijen hebben een negatief saldo.Figuur 1. Voorbeeld physical cashpooling: situatie voor vorming van een poolSaldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A + 800 7% 4% + 32Groepsvennootschap B - 600 7% 4% - 42Groepsvennootschap C + 900 7% 4% + 36Groepsvennootschap D - 300 7% 4% - 21Totaal + 5Het concern als geheel heeft, in het geval van financieel zelfstandigopererende werkmaatschappijen, een renteopbrengst van +5 op jaarbasis.13 M.E.P. van der Breggen en R.H.M. Roumen in Weekblad voor Fiscaal Recht, Enkelefiscale aspecten rondom het fenomeen “cashpooling” (deel 1), WFR 2009/1284, paragraaf2.2.1. Fysieke cashpool.14 Zie voetnoot 11.15 R.J. Botter en R.L.S. Verjans in ‘Cash pooling’, Ondernemingsrecht 2005, 14, paragraaf 2,Cash pooling in de praktijk.16 Zie voetnoot 11.17 Van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, paragraaf 19.4.3.68

Door een cash pool te vormen kan de groep als geheel een grotererenteopbrengst behalen. In het kader van de cash pool worden de saldigeconfronteerd op een centraal master account en wordt op dat niveau metde bank afgerekend. 18Figuur 2. Voorbeeld physical cashpooling: situatie na vorming van een pool op groepsniveauSaldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A - - - -Groepsvennootschap B - - - -Groepsvennootschap C - - - -Groepsvennootschap D - - - -Totaal 800 7% 4% + 32Van Doesum werkt vervolgens het voorbeeld nader uit door het‘cashpoolvoordeel’ door te schuiven naar de groepsvennootschappen doorlagere debetrentes (6% i.p.vs 7%) en hogere creditrentes (5% i.p.vs 4%) tehanteren tussen de CPL en de groepsmaatschappijen.Figuur 3. Voorbeeld physical cashpooling: situatie voor vorming van een pool opgroepsniveau waarbij het groepsvoordeel wordt toebedeeld aan de participanten.Saldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A + 800 6% 5% + 40Groepsvennootschap B - 600 6% 5% - 36Groepsvennootschap C + 900 6% 5% + 45Groepsvennootschap D - 300 6% 5% - 18Totaal + 31De in figuur 3 weergegeven aanpassing van de rentes om hetcashpoolvoordeel correct toe te delen aan de respectievelijkegroepsmaatschappij c.q. te verdelen tussen de CPL en de respectievelijkegroepsmaatschappij zijn met name relevant voor de (directe) winstbelastingen de daarbinnen geldende (OECD) transfer pricing regels. 1918 Van Doesum merkt (in voetnoot 86) op dat anders dan in het gestileerde voorbeeld de bankin voorkomende gevallen een lagere debetrente zal hanteren voor de pool als geheel, dan derente die de bank voor de groepsmaatschappijen afzonderlijk zal hanteren. Zie ook de inparagraaf 2.1 aangehaalde tweede reden tot vorming van een cash pool, de ‘economies ofscale’.19 Zie bijvoorbeeld nader A. Russo and O. Moerer, Transfer Pricing and Intra-GroupFinancing, paragraph 1.7 Cash management and optimization, 2012, IBFD (Editor(s):Anuschka Bakker & Marc M. Levey).9

In plaats daarvan berekent de bank op iedere individuele bankrekening dedebet-of creditrente die de bank hanteert en vervolgens wordt (‘notioneel’) hetsaldo van alle individuele bankrekeningen tezamen vastgesteld. Op basis vandit notionele saldo wordt vervolgens het cash pool voordeel berekend.Afhankelijk van de gemaakte afspraken kan het cash pool voordeel of aan deCPL worden uitgekeerd, of direct door de bank aan de participanten in decash pool namelijk door deze te verrekenen met de debet- of creditrente. 22In het geval dat er sprake is van een rentevoordeel (het gesaldeerde saldovan de participanten is positief) dat door de bank wordt gestort op de centralerekening van de CPL (de master account), wordt opgemerkt dat deze centralerekening uitsluitend rentebedragen bevat 23 (anders dan bij fysieke cashpooling waarbij ook de stortingen en opnamen van in de pool gebrachtegelden worden geboekt op de master account).Deze variant wordt in de praktijk daarom ook wel ‘interest compensation’, 24 of‘virtual cash pool’ 25 genoemd nu de saldi slechts rekenkundig wordengecompenseerd.Het onderstaande, gestileerde cijfervoorbeeld ontleent aan Van Doesum 26illustreert de werking van een notionele cash pool en het ontstaan van het‘cashpoolvoordeel’.Figuur 5. Voorbeeld notional cashpooling: situatie voor vorming van een poolSaldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A + 800 7% 4% + 32Groepsvennootschap B - 600 7% 4% - 42Groepsvennootschap C + 900 7% 4% + 36Groepsvennootschap D - 300 7% 4% - 21Totaal + 522 Zie voetnoot 14. Ook A. Rafiq, M. van der Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, CashPooling in today’s World: a Transfer Pricing Perspective, paragraph 2.2.2, Tax ManagementTransfer Pricing Report, Vol. 18, No.18, 2010.23 Zie ook Van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, p. 32524 Zie voetnoot 14; als ook R.J. Botter en R.L.S. Verjans in ‘Cash pooling’,Ondernemingsrecht 2005, 14, paragraaf 2, Cash pooling in de praktijk.25 Cash Pooling, a CMS Corporate Publication (January 2010), page 5, Introduction;http://www.cmslegal.com/Hubbard.FileSystem/files/Publication/cc4e812c-7af6-4733-ab62-0633f3c50ea8/Presentation/PublicationAttachment/d13b6953-2fe1-4609-928b-0988f5dd189e/CMS_CashPooling_2010.pdf26 Van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, paragraaf 19.4.3.711

Op deze plaats wil ik nog wijzen op de mogelijke civielrechtelijke implicatiesvan een cash pool inzake de mogelijke doeloverschrijding of ‘ultra vires’. Dit iseen element wat in iedere afzonderlijke jurisdictie van belang kan zijn. Het valtechter buiten het bestek van deze verhandeling om daar nader op in tegaan. 352.6 SamenvattingIn dit hoofdstuk worden de (hoofd)vormen van cashpooling aan de hand vaneen toelichtend voorbeeld beschreven. Bij fysieke cash pooling worden erdaadwerkelijk gelden overgeboekt, terwijl bij notionele cash pooling er opbasis van een ‘virtuele’ cash pool rentecompensatie plaatsvindt.Vooropgesteld wordt dat cash pooling plaatsvindt binnen een concern ombedrijfs(economische) redenen en niet fiscaal gemotiveerd is. Verder zal cashpooling in veel gevallen voorkomen als onderdeel van een bredere treasuryfunctie binnen een concern.35 Verwezen wordt naar F. Heyning, Beschouwing inzake concernoverschrijding,doeloverschrijding, derdenonderzetting, NV 1993, nr. 7/8, blz. 168-172; M. Keijzer, Ultra viresin de Nederlandse financieringspraktijk, V&O 2002, nr. 5, blz. 82-87; J.C. Belder,Concernfinanciering en doeloverschrijding, V&O 2004, nr. 3, blz. 42-45. Zie ook R.J. Botter enR.L.S. Verjans in ‘Cash pooling’, Ondernemingsrecht 2005, 14, paragraaf 4(zekerheidsstructuur). Zie tevens H. Langman, Zoveel hoofden, zoveel zinnen? InBeschouwingen over concernfinanciering, Deventer, Kluwer, 1993 p.18. Als ook J.M.M.M.Maeijer, Concernfinanciering in het licht van de doelomschrijving, p.71 in Financiëlekruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer, Kluwer, 1987.16

(maar met terugwerkende kracht tot 12 juli 2001) is artikel 15b, lid 1,onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 47 vervallen, waarin het begripconcern eveneens voor kwam.In de btw-richtlijn en in de Wet OB komt het begrip ‘concern’ niet voor.Ondanks dat het begrip ‘concern’ als zodanig nog niet nader gedefinieerd is,wordt het wel gehanteerd door de wetgever 48 als ook in de rechtspraak. 49Concern begrip in de doctrineVan Norden beschrijft in zijn proefschrift naast het juridische en fiscale begripconcern eveneens de in de ondernemingsrechtelijke literatuur gehanteerdedefinities van het begrip concern. 50 In zijn dissertatie verstaat Van Nordenonder ‘concern’: meerdere in juridisch opzicht zelfstandige entiteiten diebinnen een grotere economische ondernemingseenheid zijn onderworpen aaneen centrale leiding. 513.3 Het concern in de btwNet als in het ondernemingsrecht komt ook in de btw de discrepantie voortussen het juridische concept (de belastingplichtige) en de economischewerkelijkheid (waarin het concern voorop staat en niet de afzonderlijkevennootschappen welke deel uit maken van het concern). 52 In zijnproefschrift geeft Van Norden weer dat in de literatuur is opgemerkt dat hetbestaan van een allesomvattend ondernemings- en fiscaalrechtelijkconcernrecht (in Nederland) niet nodig, ongewenst of zelfs niet mogelijk is. 532009/1104 inzake de beoordeling van een concern in de WBR per 2008 waar ook het begrip‘belang’ is geïntroduceerd als open norm.47 Artikel 15b, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb bepaalde dat onder ‘concern’ werd verstaan: debelastingplichtige te zamen met de met hem verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a,vierde lid, Wet Vpb. Kort gezegd gaat het daarbij om belangen van ten minste een derdegedeelte in een lichaam. Zie uitgebreid WFR 1998/557, Het begrip ‘belang’ als criterium voorverbondenheid bij vennootschappen, S.F.M. Niekel. Niekel stelt (paragraaf 3) dat hiermee dewetgever ‘in feite’ een concernbegrip in de Wet Vpb heeft geïntroduceerd.48 Ministerie van Financiën, 12-10-2012, nr. DB/2012/371M inzake de aftrekbeperkingbovenmatige deelnemingsrente waarin concern –evenals voorheen in artikel 15b, lid 1,onderdeel c, Vpb- wordt gedefinieerd als de belastingplichtige tezamen met de met hemverbonden lichamen, bedoeld in artikel 10a, vierde lid, Wet op de vennootschapsbelasting1969.49 Voornemen tot herinvestering moet op concernniveau worden beoordeeld. RechtbankArnhem 3 juli 2012, V-N 2012/53.13.50 Van Norden, dissertatie, blz. 34 – 40.51 Van Norden, dissertatie, blz. 40, paragraaf 3.2.4 definitie concernbegrip.52 Van Norden, dissertatie, blz. 3.53 Van Norden, dissertatie, blz. 84. Zie ook J.A.G. van der Geld en M.J.G.C. Raaijmakers,‘Concernrecht in het ondernemings- en belastingrecht’ in: Verkenningen op de grens vanburgerlijk recht en belastingrecht, Boom juridische uitgevers, Den Haag, 2000, p.184.19

Daar de btw een communautaire belasting is, kan een Europeselidstaatwetgever niet zelfstandig een allesomvattend concernrecht invoerendat ook de btw omvat; althans, dat concernrecht mag in ieder geval niet instrijd zijn met de bepalingen van de btw-richtlijn. 54In deze paragraaf wil ik daarom stilstaan bij enerzijds de handelingen(prestaties) binnen een concern, welke object van heffing zijn voor de btw enanderzijds de (formeel) juridische status van de belastingplichtige als hetsubject van heffing.In dit kader is het nog nuttig het concern te beschrijven als een geheel datbestaat uit verschillende bouwstenen. Deze bouwstenen zijn de afzonderlijke,juridisch zelfstandige entiteiten (daaronder begrepen de concernonderdelendie geen onderneming in eigenlijke –materiële- zin drijven). De(top)houdstervennootschap van een concern oefent de centrale leiding uitover de concernonderdelen en fungeert in feite als ‘hoofd’ van het concern.De dochtervennootschappen verrichten de eigenlijkeondernemingsactiviteiten van het concern. Zij fungeren als het ‘lichaam’ vanhet concern. 55Van Lindonk 56 beschrijft deze doorbreking van de juridische zelfstandigheid inhet kader van de fiscale eenheid. Ook de hier weergegeven definities van hetbegrip concern onderkennen de centrale leiding en het organisatorischverbonden zijn van de ondernemingen.3.4 Subject van heffing in de btw3.4.1 AlgemeenDe btw-richtlijn 57 bepaalt in artikel 9, lid 1, dat als belastingplichtige wordtbeschouwd een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig eeneconomische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van dieactiviteit.Zoals hiervoor in paragraaf 3.1.1 reeds opgemerkt is, komt het begrip‘concern’ voor noch in de btw-richtlijn noch in de Wet OB.De btw kent wel één specifieke concernregeling 58 , namelijk de fiscale eenheidvan artikel 11 btw-richtlijn (en artikel 7, lid 4, Wet OB).54 Van Norden, t.a.p. blz. 84.55 Van Norden, dissertatie, blz. 53.56 C.L. van Lindonk, De onderneming en haar fiscale verschijningsvormen, Arnhem, GoudaQuint BV, 1990, paragraaf 8.2 e.v.57 Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende hetgemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde58 Van Norden, dissertatie, blz. 3 en in meer detail paragraaf 5.8 Fiscale eenheid, blz. 191 e.v.20

3.4.2 Subject van heffing binnen een concernIn zijn proefschrift stelt Van Norden dat het beoogde subject van heffing in debtw de particuliere consumptie is en dat dit naar zijn mening inhoudt dat ergeen btw behoort te drukken in de productieve schakels. 59Hij concludeert dat de concernrelatie niet leidt tot verschillen in de beoordelingvan de belastingplicht tussen (tot een concern behorende)dochtervennootschappen en enkelvoudige vennootschappen. Steeds dientgetoetst te worden aan artikel 9 btw-richtlijn. 60Met betrekking tot het ‘hoofd’ van een concern, de houdstervennootschap kaner, ondanks het vervullen van een wezenlijke functie binnen een concern, insommige situaties (zoals bijvoorbeeld het uitsluitend houden van aandelen)geen belastingplicht bestaan voor de btw, omdat er geen sprake is van eeneconomische activiteit. De houdstervennootschap (en hoofd van een concern)wordt daarbij gelijk behandeld als een enkelvoudige vennootschap die geeneconomische activiteiten ontplooit. 61Dit komt Van Norden onwenselijk voor omdat houdstervennootschappen dieeen wezenlijke functie binnen een concern vervullen als belastingplichtigedienen te worden aangemerkt, omdat zij onderdeel zijn van een concern. Hetconcern is een ondernemingsvorm waarvan de onderdelen behoren tot deproductieve sfeer waar, behoudens vrijstellingen, geen btw behoort tedrukken. Btw behoort slecht te drukken in de consumptieve sfeer.Van Norden stelt dat de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheidin de zin van artikel 11 btw-richtlijn een belangrijk verschil is tussenconcernvennootschappen en enkelvoudige vennootschappen, mits aan dedaarvoor geldende voorwaarden (financiële, economische enorganisatorische verbondenheid) is voldaan. 62Van Doesum stelt dat een (cash -mijn toevoeging, DH-) poolovereenkomstonder omstandigheden een goederengemeenschap doet ontstaan, doch datdit vanuit fiscaal oogpunt in geen geval leidt tot het ontstaan van eenafzonderlijke, van de participanten (zijnde de concernvennootschappen welkedeelnemen in de cash pool) te onderscheiden belastingplichtige. 6359 Van Norden, dissertatie, Hoofdstuk 4 Het subject van heffing in de btw, paragraaf 4.10, blz.238. Zie ook Van Doesum, dissertatie, paragraaf 19.3.3.60 Van Norden, dissertatie, blz. 238.61 Van Norden, dissertatie, blz. 238.62 Van Norden, dissertatie, blz. 239.63 Van Doesum, dissertatie, paragraaf 19.3.5.21

3.5 Het object van heffing in de btw3.5.1 AlgemeenIn artikel 1, lid 2 btw-richtlijn is bepaald dat de btw een algemeneverbruiksbelasting is welke wordt geheven ten aanzien van goederen endiensten.Als levering van goederen wordt beschouwd, de overdracht of overgang vande macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. 64 Alsdienst wordt beschouwd elke handeling die geen levering van goederen is. 65Voor een uitvoerige behandeling van het object van heffing in de btw, verwijsik hier kortheidshalve naar de dissertatie van Van Norden, hoofdstuk 6.3.5.2 Object van heffing binnen een concernHet bestaan van een concernrelatie kan van invloed zijn op de aard van dehandelingen die concernonderdelen verrichten en kan daarnaast van invloedzijn op de voorwaarden waaronder deze handelingen worden verricht. 66Van Norden concludeert dat, in de relatie houdstervennootschap endochtervennootschap, de door hem geanalyseerde activiteiten (zoalsbijvoorbeeld management, advisering, (concern)financiering,kostendoorberekeningen) een gelijke btw-behandeling kennen indien zijworden verricht door zowel een houdstervennootschap als door eenenkelvoudige vennootschap. 67Gelet op het rechtskarakter van de btw als algemene verbruiksbelasting achtVan Norden deze overeenkomst in btw-behandeling gerechtvaardigd. 68Van Norden concludeert dat er in feite geen verschil is in de btw-behandelingtussen enkelvoudige vennootschappen en concernvennootschappen, maareen verschil in feitelijke omstandigheden die leiden tot een andere btwbehandeling.69Het verschil in feitelijke omstandigheden betreft de concernrelatie –welkeontbreekt bij enkelvoudige vennootschappen- die maakt dat derespectievelijke concernvennootschappen niet onafhankelijk van elkaar zijn.Deze problematiek ligt op het snijvlak van het subject van heffing en hetobject van heffing. 70Door de concernrelatie bestaat de mogelijkheid tot structurering opobjectniveau. In een situatie waarin een of meerdere64 Artikel 14, lid 1, btw-richtlijn65 Artikel 24, lid 1, btw-richtlijn66 Van Norden, dissertatie, blz. 346.67 Van Norden, dissertatie, blz. 487.68 Zie vorige voetnoot.69 Zie voetnoot 65.70 Zie voetnoot 65.22

concernvennootschappen geheel of gedeeltelijk vrijgestelde prestatiesverrichten kan alsdan het nadeel van niet aftrekbare voorbelasting wordenvoorkomen of worden gemitigeerd waardoor een gunstiger financieel resultaatkan worden bereikt. 713.6 Functies binnen een concernDoor Van Norden wordt onderscheid gemaakt tussen de juridische structuurvan een concern en een functionele structuur.De juridische structuur van een concern vloeit voort uit (een combinatie van)het risico- en aansprakelijkheidsmotief ten aanzien van de aandeelhouder(s),het beschermingsmotief van aparte concernonderdelen en het fiscalemotief. 72Onder functionele structuur verstaat Van Norden de structuur waarin deverschillende functies van de concernonderdelen zichtbaar wordengemaakt. 73 Voorbeelden daarvan binnen multinationale concerns zijn vaakproductie-entiteiten, dienstverlenende entiteiten en distributie-entiteiten. 74Bij de functionele structuur maakt Van Norden een nader onderscheid tussenfuncties met een extern karakter (welke zijn gericht op het leveren vangoederen of het verrichten van diensten aan afnemers buiten het concern) enfuncties met een intern karakter (die concernonderdelen ten opzichte vanelkaar vervullen). 75Cash pooling is een onderdeel van de treasury functie binnen een concernmet een intern karakter, waarbij slechts ten opzichte van de aanbiedendebank een externe relatie bestaat. Zie verder paragraaf 5.2.3.7 SamenvattingIn dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op het fenomeen concern in juridischen fiscaal opzicht. Daarna wordt ingegaan op het concern in de btw om vastte stellen dat noch het object van heffing noch het subject van heffing hierdoorgeraakt worden.71 Van Norden, dissertatie, blz. 347.72 Van Norden, dissertatie, blz. 8.73 Van Norden, dissertatie, blz. 11.74 Zie vorige voetnoot.75 Van Norden, dissertatie, blz. 11 en 12.23

Hoofdstuk 4De elementen van belastingplichtHet doel van de omzetbelasting is om het consumptieve verbruik vangoederen en diensten te belasten. Dit wordt bereikt door de belasting teheffen bij de toeleverancier van de consument, onder aftrek van devoorbelasting.Deze toeleverancier is de belastingplichtige in de terminologie van de btwrichtlijn.Artikel 9, lid 1, btw-richtlijn bepaalt dat ‘als belastingplichtige wordtbeschouwd een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig eeneconomische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van dieactiviteit.’Het belang om te worden aangemerkt als belastingplichtige voor de btw ismet name gelegen in het feit dat alleen een belastingplichtige recht op aftrekvan voorbelasting kan hebben. Indien men niet als belastingplichtige kanworden aangemerkt, kan de in rekening gebrachte omzetbelasting nietworden verrekend en zal derhalve blijven drukken. Alsdan wordt menbeschouwd als consument wiens verbruik van goederen en diensten belast is.De omzetbelasting beoogd als verbruiksbelasting het verbruik van goederenen diensten in de heffing te betrekken. 76 Momenteel wordt algemeenaangenomen dat een verbruiksbelasting beoogt om het consumptieveverbruik te belasten door particulieren. Niet belast behoort te worden hetproductief verbruik door ondernemers binnen de productieketen. 77 Dit isimmers geen ‘eindverbruik.’In de onderstaande paragrafen zal nader worden bezien wat de verschillendeelementen van belastingplichtige voor de btw inhouden.4.1 IederUit artikel 9, lid 1, btw-richtlijn blijkt dat ‘ieder’ die zelfstandig economischeactiviteiten verricht, kan worden aangemerkt als belastingplichtige. Met ditbegrip ‘ieder’ kunnen natuurlijke personen en rechtspersonen wordenaangeduid, maar ook kunnen daar samenwerkingsverbanden, zoalsbijvoorbeeld maatschappen en vennootschappen onder firma, onderbegrepen worden. Voorwaarde is dat men zich in het maatschappelijk verkeernaar buiten toe als combinatie presenteert. 7876 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 8 met invoetnoot 7 een nadere verwijzing naar het Rapport van het Fiscaal en Financieel Comitéonder voorzitterschap van F. Neumark; Brussel 1962 en het ABC rapport van januari 1962.77 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 8-9.78 TC 28 november 1977, nr. 11177, BNB 1978/89 (loonslagers) waarin werd overwogen datde groep loonslagers zich in het maatschappelijk verkeer presenteert als entiteit diezelfstandig is en een eigen fiscaal bestaan leidt.24

4.2 ZelfstandigIn artikel 9, lid 1, btw-richtlijn wordt bepaald dat ieder die zelfstandigeconomische activiteiten verricht, kan worden aangemerkt alsbelastingplichtige. De inhoud van het begrip ‘zelfstandig’ wordt vervolgens inartikel 10 btw-richtlijn nader verklaard.Beoogd wordt om werknemers buiten de heffing van btw te houden. Artikel 10btw-richtlijn bepaalt dat loontrekkenden uitgesloten zijn alsmede anderepersonen voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst zijnaangegaan of enig andere juridische band hebben waaruit een verhoudingvan ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids-enbezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever.4.3 Fiscale eenheidDe fiscale eenheid is een bijzondere uitwerking van het begrip zelfstandig 79bedoeld in artikel 9, lid 1, btw-richtlijn en wordt beschreven in artikel 11 btwrichtlijn.Aldaar is bepaald dat lidstaten personen welke gevestigd zijn in dezelidstaat en die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economischen organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen kunnenaanmerken als één belastingplichtige.Met de mogelijkheid tot het aangaan van een fiscale eenheid wordtaansluiting gezocht met c.q. blijk gegeven van het bestaan van een concern,zoals beschreven in hoofdstuk 3.In dat kader haal ik op deze plaats Van Soest aan. Inzake deconcernonderneming stelt hij: ‘De centrale leiding –ongeacht de bron waaruitde hiervoor noodzakelijke zeggenschap; als regel de aandelenparticipatieverbindtde juridisch zelfstandige concernmaatschappijen tot eeneconomische, financiële en organisatorische eenheid, waardoor de tot hetconcern behorende vennootschap geen eigen onderneming drijft, doch deeluitmaakt van de concernonderneming.’ 80Ook relevant in dit verband is de verwijzing door Van Lindonk 81 naarPitlo/Löwensteyn als zij stellen dat de typische problematiek van het concernligt in de contradictie tussen de bedrijfseconomische en de juridischebedoelingen van de bouwers van het concern: één concernondernemingwordt gedreven door twee of meer juridisch zelfstandige lichamen.79 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, (dissertatie), Vermande, 2001,p.122.80 Van Lindonk, p. 280 verwijst in voetnoot 103 naar A.J. van Soest, De regeling van defiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (artikel 15 Wet Vpb. 1969), Deventer, 1983, blz.152.81 Van Lindonk, p. 280 en de nadere verwijzing in voetnoot 105 naar Pitlo/Löwensteyn,Rechtpersonenrecht, Arnhem, 1986, blz. 190.25

Met de mogelijkheid tot aangaan van een fiscale eenheid voor de btw, biedtde Europese wetgever de mogelijkheid om de discrepantie, die bestaattussen het juridische concept van de zelfstandige vennootschap en deeconomische werkelijkheid van de concernonderneming, op te heffen. Dit isniet volledig mogelijk indien het een multinationaal opererend concern betreftomdat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet mogelijk is. Tevens iseen fiscale eenheid alleen mogelijk als een lidstaat de kan-bepaling vanartikel 11 btw-richtlijn heeft geïmplementeerd.Swinkels 82 is van mening dat een fiscale eenheid tussen een nietbelastingplichtige holdingmaatschappij en een dochtermaatschappij moetworden afgewezen omdat zulks tot vervalsing van concurrentieverhoudingenzou leiden. Ook wijst hij op een dergelijke fiscale eenheid niet aansluit bij dejurisprudentie van het HvJ EG waarin het begrip belastingplichtige steedsverder wordt ingeperkt.Recent heeft echter, de A-G van het HvJ EG conclusie genomen een zaak 83en betoogd dat naar zijn mening een fiscale eenheid gevormd kan wordentussen een niet belastingplichtige (holdingmaatschappij) en eenbelastingplichtige (dochtermaatschappij). Op grond van de houdsterresolutie 84is dit in Nederland reeds mogelijk. Het woord in deze is nu aan het HvJ EG.4.4 Economische activiteitenKrachtens artikel 9, lid 1, tweede alinea, btw-richtlijn worden als ‘economischeactiviteiten’ beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar ofdienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw ende uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Als economischeactiviteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijkeof onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.In principe heeft een economische activiteit betrekking op een prestatie welketegen vergoeding wordt verricht. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG kanworden afgeleid dat, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van hetgeval, een ruimere uitleg moet worden gegeven aan dit begrip, zodat zowelde aanvangsperiode van een onderneming als ook de beëindigingsperiodevan een onderneming daaronder kunnen vallen. 8582 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, (dissertatie), Vermande, 2001,p.123.83 Conclusie A-G Jääskinen van 27 november 2012 in de zaak Commissie v. Ireland, C-85/1184 Resolutie Staatssecretaris van Financiën 18 februari 1991, nr. VB91/34785 In het Rompelman arrest HvJ EG 14 februari 1985, 286/83 is bepaald (r.o. 22 en 23)dat deaankoop van een toekomstige showroom , zijnde een voorbereidende handeling, een eersteeconomische activiteit is. In het arrest Fini, HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-32/03, is bepaald (r.o.23) dat er ook recht op aftrek van voorbelasting bestaat als belastingplichtige voor de btwnadat de eigenlijke economische activiteit (de materiële onderneming) is gestaakt, omdat debeëindigingshandelingen onlosmakelijk verbonden moeten worden geacht met de geheleeconomische activiteit van de onderneming.26

Van Hilten en Van Kesteren 86 stellen dat voor het ondernemerschap vereist isdat tegen vergoeding prestaties (zullen) worden verricht. Er moet naaropbrengst worden gestreefd. Dat wil nog niet zeggen dat er ook naar winstgestreefd behoort te worden.In de Wet OB wordt, anders dan de btw-richtlijn, niet gesproken over‘belastingplichtige’ maar wordt aangesloten bij het begrip ‘ondernemer’. Debegrippen ‘belastingplichtige’ in de btw-richtlijn en ‘ondernemer’ in de Wet OBhebben overigens dezelfde inhoud. 874.5 Ongeacht het oogmerk of resultaatDe in artikel 9, lid 1, btw-richtlijn gehanteerde formulering ‘ongeacht hetoogmerk of resultaat’ zouden de suggestie kunnen wekken dat het strevennaar opbrengst niet vereist is.Uit het Hong Kong arrest 88 blijkt echter dat hij die uitsluitend om niet presteertniet kan worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van de btwrichtlijn.Overwogen werd:‘Wanneer iemands werkzaamheden uitsluitend bestaan in het verschaffenvan prestaties zonder directe tegenprestatie, ontbreekt eenbelastinggrondslag; deze prestaties om niet zijn dus niet onderworpen aan debelasting over de toegevoegde waarde. In dat geval moet zo iemand wordengelijkgesteld met een eindverbruiker, daar de produktie- en distributieketen bijhem ophoudt. Zijn band met degene voor wie het goed of de dienst isbestemd, behoort immers niet tot het soort transacties dat kan wordenonderworpen aan een fiscale harmonisatie welke op neutraliteit ten aan zienvan de mededinging is gericht; onder deze omstandigheden onderscheidenprestaties om niet zich naar hun aard van belastbare handelingen die, in hetkader van het stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde,(ver)onderstellen dat een prijs of tegenwaarde is bedongen.’ 89Vervolgens wordt overwogen dat:‘Het bezwarende karakter van de belastbare handelingen wordt bevestigddoor het feit dat er bij de in bijlage a, sub 2, eerste alinea, bedoeldeeconomische bedrijvigheid van de belastingplichtigen sprake moet zijn vanwerkzaamheden die zijn verricht met het oog op het verkrijgen van eentegenwaarde of die met een tegenwaarde kunnen worden gecompenseerd.Wanneer zij immers bij uitsluiting om niet zijn, vallen zij niet binnen het stelselvan de belasting over de toegevoegde waarde, aangezien zij ingevolge artikel86 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 66.87 Hoge Raad 2 mei 1984, BNB 1984/295.88 HvJ EG 1 april 1982, 89/81 (Hong Kong Trade Development Council te Amsterdam)89 R.o. 1027

8 geen belastinggrondslag kunnen vormen. Dat dit bezwarende karakternoodzakelijk is, volgt eveneens uit artikel 12 van de richtlijn, (…).’ 90In het Hong Kong arrest wordt gesteld dat er voor economischebedrijvigheid/activiteiten sprake moet zijn van ‘werkzaamheden die zijnverricht met het oog op het verkrijgen van een tegenwaarde.’In het Tolsma-arrest 91 formuleert het HvJ EG een en ander stelliger. Er dienteen rechtsbetrekking te bestaan tussen de verrichter van de dienst en deontvanger waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld waarbij dedoor de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaardevormt voor de aan de ontvanger verleende dienst.De tegenwaarde, of opbrengst, dient dus niet slechts beoogd te worden, maardient te zijn bedongen. Betalingen die niet onder bezwarende titel wordengedaan, zijn niet belast.Voor de belastingplicht (ondernemerschap) in de btw is niet vereist dat erwinst wordt beoogd of behaald. 92 Uit het gebruik van de term ‘opbrengst’ leidtSwinkels af dat benadrukt wordt dat er geen winststreven aanwezig hoeft tezijn. 934.6 Als zodanigOm een activiteit als economische activiteit aan te kunnen merken, dient deze‘als zodanig’ te worden verricht.Het HvJ EG overweegt in het EDM arrest 94 dat ‘bovendien volgt uit artikel 2,punt 1, van de Zesde richtlijn dat een handeling slechts aan de btwonderworpen kan zijn, indien een belastingplichtige "als zodanig" handelt.’Met deze formulering wordt bedoeld een onderscheid te maken tussen deconsument als eindverbruiker en de belastingplichtige. 954.7 Regelmatig presterenHoewel zulks niet expliciet is opgenomen in artikel 9, lid 1, btw-richtlijn, is voorde belastinglicht c.q. het ondernemerschap voor btw-doeleinden vereist datde economische activiteiten met een bepaalde regelmaat worden verricht.90 R.o. 1191 HvJ EG3 maart 1994, C-16/93 (Tolsma), r.o. 14.92 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 68 en ookHoge Raad 2 mei 1984, BNB 1984/295.93 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, (dissertatie), Vermande, 2001,p.142.94 HvJ EG 29 april 2004, C-77/01, r.o. 50.95 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, (dissertatie), Vermande, 2001,p.153.28

Artikel 9 van de btw-richtlijn is opgenomen in Titel III, getiteld‘belastingplichtigen’. In deze titel van de richtlijn is ook artikel 12 opgenomenwaarin wordt bepaald dat de lidstaten als belastingplichtigen kunnenaanmerken ‘eenieder die incidenteel een handeling verricht in verband met dein artikel 9, lid 1, tweede alinea, bedoelde werkzaamheden’ (onderlijning vanmijn hand, DH).Daaruit kan worden afgeleid dat incidentele handelingen kennelijk bijuitzondering tot belastingplicht kunnen leiden en dat, derhalve, in hetalgemeen handelingen anders dan incidenteel verricht dienen te worden. Datduidt op regelmatig presteren.Van Hilten en Van Kesteren stellen dat de eis dat iemand regelmatig moetpresteren in het economisch verkeer om als ondernemer te worden gezieneen objectivering is van de eis dat men duurzaam moet streven naaropbrengst. Zulk streven laat zich, anders dan het regelmatig presteren, nietmakkelijk vaststellen. 964.8 De exploitatie van vermogensbestanddelenNadat in de eerste volzin van de tweede alinea van artikel 9, lid 1, btw-richtlijnis beschreven wat in algemene termen onder een economische activiteit dientte worden verstaan, wordt in de tweede volzin geformuleerd wat in hetbijzonder als economische activiteit moet worden beschouwd. Dit betreft deexploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaamopbrengst uit te verkrijgen.Volgens Van Hilten en van Kesteren moet de exploitatie van eenvermogensbestanddeel worden gezien als een voorbeeld van hetondernemersbegrip en niet als een uitbreiding daarvan. 97Met de term exploitatie wordt bedoeld het aan een derde ter beschikkingstellen van een vermogensbestanddeel. 98In het Van Tiem-arrest 99 overweegt het HvJ EG (r.o. 18) dat ‘het begrip‘exploitatie’ overeenkomstig de vereisten van het beginsel van neutraliteit vanhet gemeenschappelijke btw-stelsel, betrekking heeft op alle handelingen,ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goedduurzaam opbrengst te verkrijgen.’96 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 69 en ookJ.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, (dissertatie), Vermande, 2001,p.155.97 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 71.98 Dit kan worden afgeleid uit de toelichting op het voorstel voor een Zesde richtlijn. Voorstelaan de Raad, 29 juni 1973, COM 73/950, V-N 1973, nr. 18A, p. 751.99 HvJ EG 4 december 1990, C-186/89 (Van Tiem)29

Hier wordt nog opgemerkt dat het enkele instandhouden van eenvermogensbestanddeel niet voldoende is voor het doen ontstaan vanondernemerschap. Ook niet indien het vermogensbestanddeel ‘toevallig’vruchten afwerpt en zelfs niet wanneer zulks regelmatig gebeurt. 1004.9 Onder bezwarende titelUit artikel 2, lid 1, a) van de btw-richtlijn volgt dat vereist is dat voor eenprestatie (levering van een goed of levering van een dienst) eentegenprestatie wordt verkregen (onder bezwarende titel) om tot eenbelastbare handeling te kunnen concluderen.Dit vereiste betekent op de eerste plaats dat er een rechtstreeks verbandmoet bestaan tussen de prestatie en de tegenprestatie. En tevens houdt ditvereiste in dat de tegenprestatie moet zijn bedongen. 101Het vereiste rechtstreekse verband wordt nog benadrukt in artikel 73 btwrichtlijnwaar is bepaald dat als tegenprestatie heeft te gelden: ‘Alles wat deleverancier of dienstverrichter voor deze handelingen als tegenprestatieverkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de afnemer of van een derde, metinbegrip van subsidies die rechtstreeks met de prijs van de handelingenverband houden.’In Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats 102 heeft het HvJ een nadereinvulling gegeven aan begrip ‘onder bezwarende titel’. In deze zaak ging hetom een coöperatie welke besloten had om gedurende twee jaar geenbewaarloon aan haar leden in rekening te brengen voor de opslag van hunaardappelen. Zij was van mening dat er geen omzetbelasting verschuldigdwas over deze zonder vergoeding verrichtte diensten.Het HvJ EG overwoog ter zake dat: 103‘In de zin van de Tweede richtlijn is een dienst dus belastbaar wanneer zijonder bezwarende titel wordt verricht, terwijl dan de belastinggrondslagbestaat in al hetgeen als tegenwaarde voor die dienst wordt ontvangen. Ermoet dus een rechtstreeks verband bestaan tussen de verrichtte dienst en deontvangen tegenwaarde. Dit nu is niet het geval wanneer de tegenwaarde zoubestaan in een — niet nader bepaalde — waardedaling van de aandelen vande leden van de coöperatie, want die waardedaling kan niet wordenbeschouwd als een vergoeding die door de dienstverlenende coöperatiewordt ontvangen.Uit het gebruik van de uitdrukkingen „onder bezwarende titel" en „hetgeen100 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 71.101 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, (dissertatie), Vermande,2001, p.167.102 HvJ EG 5 februari 1981, 154/80103 R.o. 12 – 14.30

als tegenwaarde wordt ontvangen", blijkt voorts, in de eerste plaats, dat detegenwaarde van een dienst moet kunnen worden uitgedrukt in geld, hetgeenoverigens wordt bevestigd door artikel 9 van de Tweede richtlijn, bepalendedat „het normale tarief van de belasting over de toegevoegde waarde wordt.. . vastgesteld op een percentage van de belastinggrondslag", dat wil zeggenop een bepaald gedeelte van hetgeen de tegenwaarde van de dienst vormt,en dit impliceert dat die tegenwaarde moet kunnen worden uitgedrukt in eengeldbedrag; en in de tweede plaats, dat de tegenwaarde een subjectievewaarde is, aangezien de belastinggrondslag voor diensten de werkelijkontvangen tegenprestatie is en niet een volgens objectieve maatstavengeschatte waarde.Mitsdien is een dienst, waarvoor geen bepaalde subjectieve tegenwaardewordt ontvangen, niet een „onder bezwarende titel" verrichtte dienst en is hijdus niet belastbaar in de zin van de Tweede richtlijn.’Er is derhalve pas sprake van het verkrijgen van een prestatie onderbezwarende titel wanneer er een rechtstreeks verband bestaat tussen deprestatie en de tegenprestatie.Uit het gebruik van de uitdrukkingen ‘onder bezwarende titel’ en ‘hetgeen alstegenwaarde wordt ontvangen’ blijkt op de eerste plaats dat de tegenwaardeuitgedrukt moet kunnen worden in geld. Daarnaast kan uit deze uitdrukkingenworden afgeleid ( zie ook de hierboven aangehaalde rechtsoverwegingen uitCoöperatieve Aardappelenbewaarplaats) dat de tegenwaarde een subjectievewaarde is en niet een volgens objectieve maatschaven geschatte waarde. 104Het rechtstreeks verband staat ook centraal in het arrest Julius Filibeck. 105De bouwonderneming Julius Filibeck vervoerde gedurende een aantal jarenverschillende werknemers kosteloos van hun woning tot op de verschillendebouwplaatsen waar zij werkzaam waren. Dit gebeurde conform de cao voorde bouwsector indien de plaats van tewerkstelling op meer dan bepaaldeminimum afstand van de woning van de betreffende werknemer was gelegen.Het HvJ EG overweegt in deze zaak dat hoewel het feit dat het vervoer wordtverzorgd overeenkomstig een cao een dergelijke verplichting op zichzelf nietbeslissend is voor de aard van de dienst, maar dat dit er wel op wijst dat hetvervoer voor bedrijfsdoeleinden plaats heeft.Wanneer het uit te voeren werk en het ontvangen loon onafhankelijk zijn vande omstandigheid of de werknemers gebruik maken van het door hunwerkgever aangeboden vervoer, is het niet mogelijk om een gedeelte van deverrichte arbeidsprestatie als tegenprestatie voor het vervoer te beschouwen.Er is namelijk geen sprake van een tegenprestatie met een subjectievewaarde en van een rechtstreeks verband met de verrichtte dienst.104 Zie in dat kader bijvoorbeeld ook HvJ EG 23 november 1988, 230/87 (Naturally YoursCosmetics Limited) r.o. 16 en ook HvJ EG 2 juni 1994, C-33/93 (Empire Stores Ltd) r.o. 12,17 en 18.105 HvJ EG 16 oktober 1997, C-258/95.31

4.10 Jurisprudentie HvJ EGWanneer in een concrete situatie sprake is van de exploitatie van eenvermogensbestanddeel met de bedoeling daar duurzaam opbrengst uit teverkrijgen, dient uiteindelijk door de nationale rechter te wordenvastgesteld. 106Uit de door het HvJ EG gewezen jurisprudentie kunnen wel aspecten wordengedestilleerd welke in dit kader van belang zijn. Deze worden hieronder naderbesproken.4.10.1 Polysar 107Het HvJ EG besliste in dit arrest dat uit de rechtspraak van het HvJ EG (metname het Van Tiem- arrest) niet is af te leiden, dat het enkele verwerven enhet enkele houden van aandelen als een economische activiteit in de zin vande Zesde richtlijn (thans btw-richtlijn) moet worden beschouwd, die aan debetrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent.De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijkniet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uitte verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van dezedeelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed.Dit ligt anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct ofindirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordtdeelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingenals aandeelhouder of vennoot heeft.De omstandigheid dat een holdingvennootschap deel uitmaakt van eenwereldwijd concern doet niet af aan haar hoedanigheid als niet-btw-plichtige,wanneer deze holdingvennootschap haar activiteiten tot louter financiëledeelnemingen beperkt.Omdat personen die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch financieel,economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, enkeltezamen als één belastingplichtige worden beschouwd, wanneer zij op hetgrondgebied van één en dezelfde Lid-Staat zijn gevestigd, 108 is deomstandigheid dat een holdingmaatschappij deel uitmaakt van eenwereldwijd concern dat onder één naam naar buiten optreedt, irrelevantwanneer moet worden bepaald of deze vennootschap als btw-plichtig is aante merken.106 HvJ EG 26 september 1996, C-230/94 (Enkler) r.o. 30107 HvJ EG 20 juni 1991, C-60/90108 Ten tijde van de uitspraak was de fiscale eenheid bepaling vervat in artikel 4, vierde lid,tweede alinea, Zesde richtlijn. Thans is de fiscale eenheid opgenomen in artikel 11 btwrichtlijn.32

4.10.2 Régie Dauphinoise 109Het HvJ EG formuleert in dit arrest een aantal elementen die voor debeschouwing van een cash pool in mijn optiek zeer relevant zijn.Het HvJ EG refereert aan artikel 2 van de Zesde richtlijn, 110 dat dewerkingssfeer van de btw omschrijft, enkel activiteiten met een economischkarakter aan deze belasting onderworpen. Vervolgens wordt vastgesteld datingevolge artikel 4, lid 1, 111 als belastingplichtige wordt beschouwd, ieder diezelfstandig één van deze economische activiteiten verricht. Volgens de inartikel 4, lid 2, 112 gegeven definitie van het begrip ,,economische activiteiten''omvat deze alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar ofdienstverrichter, en onder andere de exploitatie van een lichamelijke ofonlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Ten slottevolgt uit artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn, 113 dat slechts de handelingenvan een ’als zodanig’ handelende belastingplichtige aan de belasting over detoegevoegde waarde zijn onderworpen.In de gegeven casus wordt Régie eigenaar van de gelden die haar wordentoevertrouwd door de mede-eigenaren en huurders wier onroerend goed zijbeheert, ook al blijft zij gehouden die gelden terug te betalen. Bovendienverzekert de voortdurende verlenging van de beleggingen een zekereduurzaamheid wat het saldo van de door Régie geopende bankrekeningenbetreft. De beleggingen van laatstgenoemde bij financiële instellingen kunnenderhalve worden beschouwd als dienstverrichtingen aan financiëleinstellingen, bestaande in een geldlening voor bepaalde duur, welke wordtvergoed door de betaling van rente.Anders dan de ontvangst van dividend door een houdstermaatschappij, welkevolgens vaste rechtspraak van het HvJ EG 114 niet binnen de werkingssfeer vande btw valt, omdat zij geen vergoeding voor een economische activiteit vormt,kan de rente welke een onderneming, die zich bezighoudt met het beheer vanonroerend goed, ontvangt als vergoeding voor beleggingen die zij voor eigenrekening verricht met gelden die haar door de mede-eigenaren of huurdersworden betaald, niet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de btw,aangezien de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendomvan de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling vankapitaal aan een derde.Diensten, zoals de beleggingen van een beheerder van onroerend goed bijbanken, zijn niet aan btw onderworpen, indien zij worden verricht doorpersonen die niet in de hoedanigheid van belastingplichtige handelen. Echter,in deze casus vormt de ontvangst, door een beheerder van onroerend goed,van rente op beleggingen van gelden die hij van zijn klanten ontvangt in het109 HvJ EG 11 juni 1996, C-306-94110 Artikel 1, lid 2, btw-richtlijn111 Artikel 9, lid 1, btw-richtlijn112 Artikel 9, lid 1, tweede alinea btw-richtlijn113 Artikel 2, lid 1, c) btw-richtlijn114 HvJ EG 22 juni 1993, C-333/91 (Sofitam)33

kader van het beheer van hun onroerend goed, het rechtstreekse, duurzameen noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit. Deze beheerderhandelt, wanneer hij een dergelijke belegging verricht, derhalve alsbelastingplichtige.Voorts wordt in deze zaak door het HvJ EG overwogen dat voorzover debeleggingen van Régie bij financiële instellingen zijn aan te merken als binnende werkingssfeer van de btw vallende diensten, moet worden vastgesteld, datdeze beleggingen ingevolge artikel 13, B, sub d, punten 1 en 3, van de Zesderichtlijn 115 zijn vrijgesteld. Mitsdien rijst de vraag, of zij bijkomstige financiëlehandelingen vormen in de zin van artikel 19, lid 2. 116Dienaangaande zij opgemerkt, dat het niet opnemen van bijkomstigefinanciële handelingen in de noemer van de breuk die overeenkomstig artikel19 van de Zesde richtlijn wordt gebruikt voor de berekening van het pro rata,de eerbiediging beoogt te verzekeren van de doelstelling van volmaakteneutraliteit, die door het gemeenschappelijk stelsel van btw wordtgewaarborgd. De berekening van de aftrek zou worden vervalst, indien alleopbrengsten van financiële handelingen van de belastingplichtige, dieverband houden met een belastbare activiteit, in deze noemer moestenworden opgenomen, zelfs wanneer de verkrijging van die opbrengstengenerlei gebruik van goederen of diensten waarvoor btw verschuldigd is ofslechts een zeer beperkt gebruik daarvan impliceert.4.10.3 Wellcome Trust 117In dit arrest bepaalde het HvJ EG dat een aandeelhoudende trust geeneconomische activiteit verricht wanneer hij aandelen verkoopt in het kadervan het beheer van het vermogen. De trust trad niet op in het kader van eenhandelsactiviteit van een effectenmakelaar. Er was ook geen sprake vandirecte of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarinwordt deelgenomen (zoals bedoeld in het Polysar-arrest). De trust wordt, inde gegeven situatie, geacht zich te beperken tot het beheer van eeninvesteringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder.Ook werd overwogen dat overigens niet kan worden uitgegaan van deomvang van een aandelenverkoop, noch van de omstandigheid dat in hetkader van een dergelijke verkoop een beroep is gedaan opconsultancybureaus, als criteria om een onderscheid te maken tussen deactiviteiten van een particulier investeerder, die buiten het toepassingsgebiedvan de richtlijn vallen, en die van een investeerder waarvan de operaties eeneconomische activiteit vormen. Nog daargelaten dat aanzienlijkeaandelenverkopen ook door particuliere investeerders kunnen wordenverricht, zou deze zienswijze erop neerkomen, dat de kwalificatie van eenoperatie als economische activiteit afhankelijk zou worden gesteld van devaardigheid en de competentie van de investeerder.115 Artikel 135, lid 1, f) btw-richtlijn116 Artikel 174, lid 2, b) btw-richtlijn117 HvJ EG 20 juni 1996, C-155/9434

4.10.4 Harnas & Helm 118Met betrekking tot de obligatiehouder Harnas & Helm besliste het HvJ EG datzijn bezigheid kan worden gekenschetst als een vorm van beleggen die hetkarakter van enkel vermogensbeheer niet te boven gaat. De inkomsten uitobligaties spruiten voort uit het enkele houden daarvan, dat recht op renteverleent. Derhalve kan de aldus ontvangen rente niet worden aangemerkt alstegenprestatie voor een handeling of economische activiteit van deobligatiehouder, daar zij voortspruit uit de enkele eigendom van de obligaties.4.10.5 Floridienne & BergInvest 119In dit arrest bepaalde het HvJ dat het ter beschikking stellen van kapitaal dooreen holdingvennootschap aan haar dochterondernemingen beschouwd zoukunnen worden als een op zichzelf staande economische activiteit. Dezeactiviteit houdt in dat kapitaal wordt geëxploiteerd door er duurzaamopbrengst uit te verkrijgen in de vorm van interesten. Daartoe is welnoodzakelijk dat deze activiteit niet slechts incidenteel wordt uitgeoefend enniet beperkt is tot het beheer van investeringen op dezelfde wijze als eenparticulier investeerder, maar dat zij bedrijfsmatig wordt uitgeoefend of meteen commercieel oogmerk, onder andere gekenmerkt door het streven naareen maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal.Tevens overwoog het HvJ dat de toekenning van leningen aandochtermaatschappijen ten behoeve waarvan de holdingvennootschapadministratieve, boekhoudkundige, informatica- en algemenebeheersdiensten verricht, niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen opgrond dat het gaat om een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijkverlengstuk van deze dienstverrichtingen, in de zin van het arrest RégieDauphinoise. Er bestaat namelijk geen noodzakelijk of rechtstreeks verbandtussen deze leningen en de dienstverrichtingen. Een dergelijk rechtstreeksverband lijkt me wel te bestaan bij cash pooling.4.10.6 EDM 120In dit arrest van het HvJ EG worden enkele elementen besproken welkerelevant zijn voor de analyse van cash pooling. Het HvJ EG herhaalt enkeleonderdelen uit vaste rechtspraak en voegt daar enkele interessanteoverwegingen aan toe. In het kader van deze verhandeling zijn dan deoverwegingen met betrekking tot het verstrekken van leningen aandochtermaatschappijen en inzake ‘bijkomstige handelingen’ relevant.Het HvJ EG overweegt in aanvulling op het arrest Régie Dauphinoise, dat eenhoudstervennootschap als belastingplichtige een dienst verricht indien(handelingen verricht worden die het rechtstreekse duurzame ennoodzakelijke verlengstuk van zijn belastbare activiteit vormen, zoals) tot haarvermogen behorende fondsen tegen vergoeding worden verstrekt als lening118 HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95119 HvJ EG 14 november 2000, C-142/99120 HvJ EG 29 april 2004, C-77/0135

aan dochtermaatschappijen, ongeacht of deze leningen worden verstrekt alseconomische steun aan die vennootschappen, als beleggingen vankasoverschotten dan wel om andere redenen.Omdat dit een vrijgestelde dienst betreft, is het van belang om na te gaan ofhet effect op de aftrek van voorbelasting beperkt kan worden door dezefinanciële handelingen aan te merken als bijkomstig in de zin van artikel 19,lid 2, tweede zin, van de richtlijn. 121Dienaangaande merkt het HvJ EG op dat een vermeerdering van het bedragvan de omzet uit handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, met zichbrengt dat het bedrag van de btw dat de belastingplichtige kan aftrekken,vermindert. Het niet opnemen van bepaalde bijkomstige handelingen in denoemer van de breuk die overeenkomstig artikel 19, lid 2, tweede zin, van deZesde richtlijn wordt gebruikt voor de berekening van het pro rata voor detoepassing van de aftrek, beoogt de negatieve effecten van dit aan deberekening inherente gevolg voor de belastingplichtige weg te werken om tevermijden dat deze handelingen die berekening vervalsen, en beoogt aldusde eerbiediging te verzekeren van de doelstelling van neutraliteit, die door hetgemeenschappelijk stelsel van btw wordt gewaarborgd.Zoals overwogen in het arrest Régie Dauphinoise, zou de berekening van deaftrek worden vervalst, indien alle opbrengsten van financiële handelingenvan de belastingplichtige, die verband houden met een belastbare activiteit, indeze noemer moesten worden opgenomen, zelfs wanneer de verkrijging vandie opbrengsten generlei gebruik van goederen of diensten waarvoor btwverschuldigd is of slechts een zeer beperkt gebruik daarvan impliceert.Dienaangaande merkt het HvJ EG op dat de omvang van de opbrengsten uitfinanciële handelingen die binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijnvallen erop kan wijzen dat deze handelingen niet mogen worden aangemerktals bijkomstig in de zin van artikel 19, lid 2, tweede zin, van de Zesde richtlijn.De omstandigheid dat meer inkomsten uit dergelijke handelingen wordengehaald dan uit de activiteit die de betrokken onderneming als hoofdactiviteitaanmerkt, kan die handelingen evenwel als zodanig niet uitsluiten van dekwalificatie als ‘bijkomstige handelingen’ in de zin van deze bepaling.Het HvJ EG concludeert dat als bijkomstige handelingen in de zin van artikel19, lid 2, tweede zin, van de Zesde richtlijn, moeten worden aangemerkt hetjaarlijks verstrekken van leningen door een holding aan vennootschappenwaarin zij een deelneming bezit, alsmede haar beleggingen in bankdeposito'sof waardepapieren, zoals schatkistpapier en depositocertificaten, voorzoverdeze handelingen slechts een zeer beperkt gebruik impliceren van goederenof diensten waarvoor btw verschuldigd is. Ofschoon de omvang van deopbrengsten uit financiële handelingen, die binnen de werkingssfeer van deZesde richtlijn vallen, erop kan wijzen dat deze handelingen niet mogen121 Artikel 174, lid 2, b) btw-richtlijn36

worden aangemerkt als bijkomstig in de zin van genoemd artikel, kan deomstandigheid dat meer inkomsten uit dergelijke handelingen worden gehaalddan uit de activiteit die de betrokken onderneming als hoofdactiviteitaanmerkt, die handelingen als zodanig niet uitsluiten van de kwalificatie als‘bijkomstige handelingen’.4.11 SamenvattingIn dit hoofdstuk worden de elementaire onderdelen van de belastingplicht uiteen gezet met in achtneming van de daarop betrekking hebbendejurisprudentie van het HvJ EG. Het gaat dan om begrippen als bijvoorbeeld‘ieder,’ ‘zelfstandig,’ ‘economische activiteiten,’ ‘als zodanig,’ en ‘onderbezwarende titel.’37

Hoofdstuk 5Organisatie van cash pooling binnen eenconcern en de duiding daarvan voor de btwIn dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de aspecten van een cashpool en hoe deze voor de btw geduid moeten worden. Daarbij is ook vanbelang op welke plek binnen een concern de cash pool is vormgegeven.Naar mijn idee zal een cash pool binnen een concern zijn vormgegeven alsfunctie binnen een (top)houdstermaatschappij dan wel binnen een (daartoeopgerichte) zelfstandige financieringsmaatschappij.5.1 Prestaties binnen een cash poolIn hoofdstuk twee is beschreven wat cash pooling is en zijn de hoofdvormendaarvan beschreven. Op deze plaats is het van belang om nader in te gaanop de prestaties binnen een cash pool. Wat gebeurt er eigenlijk preciesbinnen een cash pool? Wie doet wat?In het algemeen zullen er bij cash pooling drie soorten contractuele relatiesontstaan, namelijk: 122debiteur/crediteur (kredietverlening)administrateurgararantieverstrekkerFiguur 10. Contractule relaties cash poolingCPLBankkredietverleningadministrateurgarantieverstrekkerparticipantHet lijkt me dat -voorzover partijen een en ander schriftelijk vastleggen en nietopereren in een te ver doorgevoerd pragmatisme 123 - in de praktijk de122 Yeo Yang Peng Michelle, Tax Treatment of Cash Pooling Arrangements in National andTax Treaty Law, paragraph 2.4, p. 287 in International Group Financing and Taxes, editors,C. Massoner, A. Storck and B. Stürzlinger, series on International Tax Law, volume 74, Linde,2012, Wien.38

verschillende tussen partijen bestaande relaties in één enkele overeenkomstzullen worden vastgelegd en niet in afzonderlijke overeenkomsten. In mijnoptiek zal er namelijk in de beleving van de cash pool participanten sprakezijn van één, deze elementen omvattende, dienst en niet van verschillendediensten.Het bovenstaande schema kan dan worden gespecificeerd tot de volgendeweergave voor de fysieke cash pool respectievelijk de notionele cash pool.Figuur 11. Geeft de contractuele relaties binnen een fysieke cash pool weer.CPLkredietverleningadministrateurparticipantFiguur 12. Geeft de contractuele relaties binnen een notionele cash pool weer.CPLBankadministrateurgarantieverstrekkerparticipantMet betrekking tot een cash pool kunnen onder andere de onderstaandefuncties worden onderkend. Welke door de CPL worden vervuld 124 :123 A. Rafiq, M. van der Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, Cash Pooling in today’s World: aTransfer Pricing Perspective, paragraph 3.5, ‘Practical experience’, Tax ManagementTransfer Pricing Report, Vol. 18, No.18, 2010.124 S. Waldens, Grenzüberschreitendes Cash Pooling im Spannunsfeld sich ändernderRahmenbedingungen – Eine ertragsteuerliche Analyse, Internationales Steuerrecht (IStR),2003, 14, p.49939

Ontwikkeling van cash pooling concepten/modellenRelatiebeheer met betrekking tot de cash pool aanbiedende bank(Ontwikkeling) concepten inzake fondswerving (raising of capital)(Ontwikkeling) eigen financiële kennis (finance know how)Implementatie activiteitenMaturity transformationHedgingVerstrekken van garantiesFinanciële planningMonitoren van het in acht nemen van bepaalde limietenDagelijkse bedrijfsvoeringFinanciële boekhouding en rapportageManagementinformatie systemenOverige settlement activiteitenLiquiditeitsoverboekingenHet zal van de betreffende feiten en omstandigheden van de specifieke cashpool afhangen welke functies binnen een cash pool zullen worden vervuld.Eventueel en bij voorkeur zijn deze betreffende prestaties die in het kader vande cash pool worden verricht contractueel vastgelegd.De prestaties van de participanten van de fysieke cash pool zullen despiegelbeeldposities zijn van die van de CPL, namelijk debiteur c.q. crediteur.Het bovenstaande geldt ook voor een notionele cash pool met dit verschil datde debiteur c.q. crediteur positie direct ten opzichte van de bank bestaat enniet via de CPL is vormgegeven. De rentebetalingen kunnen wel via de CPLworden afgewikkeld. Daarnaast zullen er garanties over en weer verstrektworden door de CPL en de participanten aan de aanbiedende bank.5.2 Treasury functie binnen een (groep van) onderneming(en)Het bovenstaande overzicht zoals Waldens dat onderkent bij cash poolinggeeft mijns inziens aanleiding om hier nader stil te staan bij de treasuryfunctie binnen een (groep van) onderneming(en).Treasury (Engels voor 'schatkist') staat voor het beheren van de 'treasures',de schatten, het geld van de onderneming. 125 De treasury-functie is defunctie die zich bezig houdt met de volgende vijf deelgebieden, waarvan elkvan deze vijf deelgebieden zijn eigen risico afdekt: 126125 http://nl.wikipedia.org/wiki/Treasury126 http://nl.wikipedia.org/wiki/Treasury een soortgelijke beschrijving treft men aan in L.van derWielen, W. van Alphen, J. Bergen en P. Lindow, International Cash Management, NIBE-SVV,Amsterdam / Riskmatrix Driebergen, 2006, p. 13-14. Dat onder cash management ookwerkkapitaalbeheer moet worden begrepen, blijkt uit de nadere beschrijving in paragraaf 2.1.p. 32-33.40

1. Cashmanagement2. Werkkapitaalbeheer3. Corporate finance4. Rente- en valutamanagement5. Overige treasury taken inzake verzekeringen, tax, subsidies, pensioenen,investor relationsEen andere definitie van treasury is –naast de hier niet bedoelde aanduidingvan het Amerikaanse en/of Britse ministerie van financiën- bij een bedrijf deafdeling waaraan een treasurer leidinggeeft. Waarbij een treasurer deEngelse term is voor een functionaris binnen een bedrijf die het beheer voertover de kaspositie, de in-en uitgaande geldstromen, en die valuta- enrenterisico’s in kaart moet brengen en eventueel het afdekken daarvan. 127In mijn beleving is er een zekere mate van overloop van binnen treasuryonderkende functies/taken welke eveneens in het kader van cash pooling aande orde kunnen zijn. Er is alsdan ook geen strikte scheiding tussen dehierboven benoemde deelgebieden binnen treasury, omdat bepaaldeaspecten daarvan samenkomen bij cash pooling, zoals cash management enrente-en valuta management. In het algemeen lijkt me dat cash pooling eenonderdeel vormt van de treasury activiteiten, althans dat cash pooling eenmiddel is waarmee (onderdelen van de) treasury taken uitgevoerd kunnenworden. In de praktijk zullen bij (omvangrijke multinationaal opererende)concerns de treasury activiteiten niet beperkt zijn tot strikt bij cash poolingvoorkomende activiteiten, zodat niet gesteld zal kunnen worden dat de cashpooling activiteiten gelijk te stellen zijn aan de treasury activiteiten.Cash pools zijn bijvoorbeeld in beginsel mono-currency pools. Dat wil zeggendat een cash pool betrekking heeft op één valuta. Indien een (multinationaal)concern meerdere valuta hanteert en men binnen het concern gebruik wenstte maken van cash pooling, dan zal voor iedere afzonderlijke valuta eenaparte cash pool dienen te worden opgezet. In dat geval is het denkbaar datde CPL en de respectievelijke participanten met elkaar deelnemen aanverschillende cash pools, bijvoorbeeld een EUR-cash pool, een USD-cashpool, een JPY-cash pool enzovoort.Om saldoconcentratie toch mogelijk te maken zullen de valuta van de debetencreditsaldi moeten worden geconverteerd in de valuta van de masteraccount. In geval van rentecompensatie behoeven de valuta van de debetencreditsaldi niet geconverteerd te worden (er vinden immers geenoverboekingen plaats), maar voor de berekening van het totaalsaldo zullen desaldi wel moeten worden omgerekend naar een gemeenschappelijke valutawaarbij de herberekening van de rente plaatsvindt op grond van de rentevoetvan de gemeenschappelijke valuta. 128127 R.M. van Poll, Financieel woordenboek, Amsterdam: Financiële Dagblad, 2003, p. 322128 R.J. Botter en R.L.S. Verjans in ‘Cash pooling’, Ondernemingsrecht 2005, 14, paragraafCash pooling in de praktijk. In een dergelijke situatie, waarbij een notionele cash pool‘gestapeld’ wordt boven op meerdere fysieke cash pools t.b.v. de rentecompensatie, kan in41

Op concernniveau speelt dan naast het optimaliseren van de rentepositiesbinnen de groep ook het risico van fluctuaties van de verschillende valuta eenrol. Sommige valutaposities zouden opgezocht kunnen worden om eenaanvullend rendement te behalen terwijl voor andere valuta’s kan gelden datde bestaande positie gehedged dient te worden om geen onnodige c.q.ongewenste risico’s dienaangaande te lopen.Het komt mij voor dat hierbij een bepaalde grens wordt bereikt waarbij decash pool activiteiten raken aan c.q. onderdeel vormen van bredere treasuryactiviteiten zoals hierboven opgesomd.Nu kunnen de treasury en cash pool activiteiten binnen een zelfstandigeentiteit worden verricht welke daarnaast ook nog andere activiteiten ontplooit,zoals bijvoorbeeld een ‘moeiende’ houdstermaatschappij. Daarnaast kunnendeze activiteiten ook afzonderlijk worden vormgegeven in aparte juridischeentiteiten, omdat binnen concerns veelal specialisatie plaatsvindt, waarbijconcernonderdelen een bijzondere taak wordt toebedeeld wat -naast dekapitaalsrelatie- van invloed is op de prestaties van het concern en de wijzewaarop deze verricht worden. 129 Een voorbeeld van een dergelijkespecialisatie binnen een concern betreft de financieringsmaatschappijwaarbinnen de treasury functie wordt vervuld. 130Daarnaast kan men zich nog afvragen of de bedoelde treasury c.q. cash poolactiviteiten samenhangende activiteiten zijn of wellicht moeten wordenbeschouwd als bijkomstige handelingen.5.3 Entiteit waarbinnen cash pooling is vormgegevenIn paragraaf 3.1 heb ik opgemerkt dat een cash pool zich slechts voor zaldoen binnen een concern waarbij er tussen de participanten van de cash pooleen relatie bestaat (zie nader paragraaf 5.1 hiervoor), maar dat –afgezien vande cashpoolleader (die een relatie onderhoudt met de aanbiedende bank) – ergeen relatie is met derden (welke geen onderdeel uitmaken van het concern).Het is hierbij denkbaar dat deze financieringsfunctie wordt vervuld op hetniveau van de (top)houdstervennootschap; het hoofd(kantoor) van hetbetreffende concern. Ook is het denkbaar dat binnen het concern een apartefinancieringsvennootschap bestaat waarin de financieringsfunctie isvormgegeven. 131zekere zin gezegd worden dat dit een multi currency cash pool betreft (op het niveau van denotionele ‘overlay structure’).129 Van Norden, dissertatie, blz. 3.130 Zie nader M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnselconcern, Deventer, Kluwer, 1989, paragraaf 5.3.1. met betrekking tot centrale financieringbinnen een concern.131 Zie nader M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnselconcern, Deventer, Kluwer, 1989, paragraaf 5.3.1. met betrekking tot centrale financieringbinnen een concern.42

5.3.1 Houdstermaatschappij als CPLFiguur 8. Cash pool op het niveau van de houdstermaatschappij weergegeven.NetherlandsHoldcoBVCash poolBelgiumOpcoNVGermanOpcoGmbHUKOpcoCoNorwegianOpcoCoFranceOpcoS.A.R.L.5.3.2 Houdstermaatschappij en belastingplichtHet uitgangspunt is dat voor btw doeleinden het begrip belastingplichtige uitde btw-richtlijn dan wel het in de Nederlandse wet omzetbelastinggehanteerde begrip ondernemer ruim moet worden opgevat zodat wordtvoorkomen dat de neutraliteit van de omzetbelasting wordt verstoord doordatbelasting blijft drukken bij personen die goederen en diensten niet voorconsumptieve doeleinden gebruiken. 132In de veronderstelling dat er tenminste een participant in de cash pool eencreditsaldo heeft, zal de CPL permanent de functie van kredietverlenervervullen en derhalve belastingplichtig zijn voor de btw. Alsdan wordt immerseen vermogensbestanddeel geëxploiteerd met het oogmerk er duurzaamopbrengst uit te verkrijgen in de zin van het Floridienne & BergInvest arrest.Daarbij zal de inlenende groepsmaatschappij (afhankelijk van het betreffendebanksaldo in de betreffende periode) van tijd tot tijd kunnen fluctueren.Mijn veronderstelling is dat een houdstermaatschappij veelal niet alleen alsCPL op zal treden en slechts een cash pool verzorgt binnen een concern.Daarnaast zullen veelal andere en/of aanvullende activiteiten wordenontplooid. Dat kunnen aanvullende treasury activiteiten binnen het concernzijn, eventueel in combinatie met het beheren van de relatie met eenonafhankelijke bank. Daartoe hoeven de activiteiten echter niet beperkt teblijven. Er kan eveneens sprake zijn van ‘moeiende’ holding activiteiten dienaast een financieringsfunctie worden vervult zoals management van degroep, strategisch advies, IT ondersteuning, juridisch en fiscaal advies en/ofondersteuning.132 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.59.43

Van Norden 133 stelt dat concernfinanciering in feite een voorbeeld is vancentrale inkoop waarbij de prestaties vervolgens binnen concern wordendoorgeleid. Voor wat betreft het door middel van cash pooling optimaliserenvan de korte termijn werkkapitaalpositie van het concern, zou ik hierbij aanwillen sluiten. In de veronderstelling dat de groep overtollige kasmiddelenheeft (en derhalve geen korte termijn krediet centraal aantrekt) en dezecentraal beheerd worden tegen betere voorwaarden dan wanneer degroepsmaatschappijen individueel, zelfstandig zouden optreden. Dit is inessentie wat een cash pool bewerkstelligd. Dit is een functie die de(top)houdstermaatschappij/CPL vervult ten behoeve van het concern.Aangezien deze functie juridisch is vormgegeven bij de CPL, zal er vanuitgegaan moeten worden dat het behaalde rendement verdeeld moet wordenconform zakelijke prijsafspraken gebaseerd op de vervulde functie, hetgelopen risico en de daarvoor aangewende middelen.Bovendien is niet ondenkbaar dat, zelfs op het niveau van een(top)houdstermaatschappij ook een materiele onderneming wordt gedreven;de spreekwoordelijke ‘rokende schoorsteen’ (deze is te onderscheiden van de‘moeiende’ taken van een houdstermaatschappij welke op zichzelfbeschouwd voor de btw reeds tot belastingplicht leiden).In het kader van deze verhandeling veronderstel ik dat de ‘moeiende’houdstermaatschappij belastingplichtig is voor de btw omdat een integralebehandeling van de holdingproblematiek buiten het kader van dezeverhandeling valt. Hier wordt volstaan met een verwijzing naar de dissertatievan Beelen 134 en dan met name op hoofdstuk 4 en in het bijzonder op hetaldaar ontwikkelde schema met betrekking tot dit onderwerp. Tevens verwijsik naar de twee artikelen van Van Kesteren en Van Doesum in het WFR en deliteratuurverwijzingen aldaar. 1355.3.3 Reikwijdte van de belastingplichtVeronderstellend dat de houdstermaatschappij welke optreedt als CPLbelastingplichtig is voor de btw, is het wel van belang vast te stellen inhoeverre de houdstermaatschappij/CPL handelt als belastingplichtige. Waarde ‘holdingsjurisprudentie’ van het HvJ EG in het kader van dezeverhandeling niet nader wordt besproken, 136 wil ik hieronder nader ingaan opomstandigheden welke relevant kunnen zijn voor cash pooling.133 Van Norden, dissertatie, blz. 71.134 S.T.M. Beelen, Aftrek van btw als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie, 2010135 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, Aftrek van voorbelasting ter zake vanhandelingen buiten het kader van de onderneming, WFR, 2011/1465 en van dezelfdeauteurs, De onlosmakelijke samenhang tussen kosten en belastbare handelingen, WFR2012/885.136 Zonder naar volledigheid te streven vermeld ik hier HvJ EG 20 juni 1991, C-60/90(Polysar), HvJ EG 20 juni 1996, C-155/94 (Welcome Trust), HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95(Harnas & Helm), HvJ EG 14 november 2000, C-142/99 (Floridienne & BergInvest).44

Ter illustratie van de complexiteit omtrent de vraag wat nu eigenlijk deomvang van de onderneming is van een belastingplichtige ten opzichte van –ook in het kader van cash pooling voorkomendevermogensbeheerhandelingenvan niet-belastingplichtige beleggers wordthier verwezen naar Van Zadelhoff. 137Hij analyseert verschillende elementen inzake de belastingplicht (zie ookhoofdstuk 4 hiervoor) aan de hand van verschillende arresten van het HvJEG, waaronder Wellcome Trust, EDM, Regié Dauphinoise, Harnas & Helm,Rompelman en Van Tiem. Hij stelt uiteindelijk:‘Zoals (…) reeds is geconcludeerd, vormt het verhuren van een lichamelijk ofonlichamelijke zaak in beginsel slechts een economische activiteit welke debelastingplicht met zich brengt, indien dat regelmatig geschiedt. Het lijkt mijdaarom toch juist de belegger in obligaties en geldleningen in beginsel niet alsbelastingplichtige aan te merken. Maar worden regelmatig geldleningenverstrekt of wordt regelmatig in bankdepositio’s of waardepapieren belegd,dan zal wel van belastingplicht sprake zijn indien dit wordt gekenmerkt dooreen streven naar maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal. Maardat doet de particuliere belegger toch ook! De grens van de belastingplicht ismij hier dan ook nog steeds niet duidelijk.’ 138Deze vraag omtrent de reikwijdte van de belastingplicht of, in anderewoorden, het ondernemerschap, met betrekking tot het beleggen vanovertollig kasgeld houdt ook Nieuwenhuizen en Sanders verdeeld.Nieuwenhuizen 139 schrijft naar aanleiding van het arrest Regié Dauphinoisedat het aanhouden van een bankrekening binnen de reikwijdte van de btwvalt, mits deze een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormtvan de overige ondernemingsactiviteiten. Naar zijn idee komt dit slechts inbijzondere gevallen voor, zoals bij Regié Dauphinoise, waarbij gelden van deeigenaren (voorschotten) van onroerend goed wat bij Regié Dauphinoise inbeheer was, met hun toestemming door Regié Dauphinoise voor haar eigenrekening werd belegd. Hoewel Regié Dauphinoise verplicht was deze geldenweer terug te betalen, behaalde zij een enorm rendement op de belegdegelden. Namelijk 14% van haar totale jaarinkomsten.Hij vervolgt met:‘Als echte ‘eigenaar’ van gelden kan men deze zo gunstig mogelijk beleggen,zonder dat dit naar mijn mening ertoe leidt dat er sprake is van een activiteitdie onder de reikwijdte van de btw valt. Dit wordt natuurlijk anders wanneer137 B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, fed fiscal brochures, Kluwer, 3e druk2012, hoofdstuk 7, Holdingmaatschappijen en beleggers.138 B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, fed fiscal brochures, Kluwer, 3e druk2012, p. 64.139 W.A.P. Nieuwenhuizen, De Regié van de BTW, Weekblad voor Fiscaal Recht, 1997/54,onderdeel 3.245

men van dergelijke beleggingsactiviteiten een bedrijf maakt, zoals een bank.Het bedrijf dat overtollig kasgeld belegt ‘als eigenaar’, verricht naar mijnmening niet een prestatie die onder de btw-heffing valt, en zal dus niet temaken krijgen met een pro rata. Anders dan Sanders 140 ben ik van meningdat het beleggen van overtollige kasgelden niet onder de toets vanbijkomstigheid buiten de pro rata komen te vallen, maar al reeds onder dereikwijdte kunnen worden uitgesloten. De neutraliteit wordt gewaarborgd. Deafbakening van de grens door middel van de drie criteria (‘rechtstreeks,duurzaam en noodzakelijk verlengstuk’) vind ik echter wel erg eng en ookenigszins gekunsteld. Ik kan mij voorstellen dat deze in de praktijk nogal eenstot de nodige discussie zal leiden. Daarnaast ontstaat een nieuw probleem:Wanneer slaat de ‘eigenaars’-belegging (in een niet-verlengstuksituatie) om ineen bedrijfsbelegging. Met andere woorden, waar ligt het omslagpunt waarbijde activiteiten tot zelfstandige ondernemingsactiviteiten zullen leiden. BijRegié Dauphinoise (14% van de omzet) was dat nog niet het geval, omdatanders de verlengstukcriteria niet toegepast behoefden te worden. Maar waarligt het omslagpunt wel?’Daar stuit de analyse op een punt waarop ook Van Zadelhoff bijna vijftien jaarlater, met inachtneming van de door het HvJ EG gewezen jurisprudentie, noggeen antwoord kan formuleren.Met inachtneming van Van Tiem arrest 141 waarin is gesteld dat artikel 4 vande Zesde richtlijn 142 aan de btw een zeer ruime werkingssfeer toekent, diezich uitstrekt tot alle stadia van de produktie, de distributie en dedienstverrichting en met in achtneming van Regié arrest met betrekking tot dedienstverrichting bestaande uit het tegen vergoeding ter beschikking stellenvan kapitaal (anders dan het genieten van inkomen dat voortspruit uit deloutere eigendom van een vermogenstitel wat normaal vermogensbeheer niette boven gaat en derhalve geen economische activiteit is) 143 sta ik een ruimondernemingsbegrip voor waarin de betreffende cash pooling activiteiten inbeginsel tot de onderneming van de CPL gerekend zouden moeten worden.De cash pooling activiteiten vinden in mijn optiek hun oorsprong in hetoptimaal inzetten van de beschikbare middelen binnen de onderneming. Alszodanig zijn zij mijns inziens een verlengstuk c.q. een onderdeel van degewone ondernemingsactiviteiten. Een bedrijf kan nu eenmaal nietfunctioneren zonder het inzetten van financiële middelen voor haarbedrijfsdoeleinden, zoals werkkapitaal. De volgende stap is dan hetoptimaliseren van het aanwenden daarvan, inclusief het beheer. Daarmeewordt dan niet zozeer vermogensbeheer bedoelt in de zin van rentenieren.Niettemin erken ik dat aspecten daarvan ook in het kader van cash poolingvoor zullen komen, al was het maar dat door inflatie anders de koopkrachtvan de middelen over tijd (gedeeltelijk) verloren zal (kunnen) gaan.140 J.T. Sanders, Over BTW en aandelen en BTW over aandelen (IV), Btw Brief nr. 10 1996.141 R.o. 17; zie ook Harnas & Helm r.o. 13142 Artikel 9 btw-richtlijn143 Harnas & Helm arrest46

Naar mijn idee is er sprake van een rechtstreeks en duurzaam verband vande cash pool activiteiten met de reguliere (materiële c.q. ‘eigenlijke’)onderneming. In de huidige economische omstandigheden kan wellicht zelfsgesteld worden dat deze activiteiten (in ieder geval voor bepaaldebelastingplichtige) noodzakelijk zijn, omdat er geen (althans, niet gemakkelijken wellicht niet voldoende) financiering aangetrokken kan worden in de marktwelke de belastingplichtige wel nodig c.q. wenselijk acht in het kader van zijnonderneming.Niettemin is er een zekere grens tussen wat ik beschouw als dekernactiviteiten binnen een cash pool –kredietverlening c.q.garantieverstrekking- en activiteiten die in bepaalde omstandigheden wellichtnog tot de cash pool gerekend zouden kunnen worden, terwijl in een anderfeitencomplex dergelijke handelingen tot de (bredere) treasury activiteitengerekend zouden moeten wordenIn dit kader is van belang na te gaan of, en zo ja in hoeverre, er sprake kanzijn van samenhangende diensten of bijkomstige handelingen.5.3.4 Samengestelde of te splitsen diensten?Voordat vastgesteld kan worden of bepaalde activiteiten samengesteld zijn ente behandelen zijn als één (hoofd)dienst dan wel dat de dienst opgesplitstmoet worden waarbij de bijkomstige diensten hun eigen fiscale regime volgen,zal bepaald moeten worden waarmee één en ander wordt vergeleken c.q. inwelk kader dit moet worden beschouwd.Zoals hierboven reeds eerder opgemerkt, komt een cash pool in mijn optiekniet zelfstandig voor. Dat wil zeggen, binnen een concern zal een materiëleonderneming worden gedreven waarbij behoefte bestaat aan een treasuryfunctie -inclusief cash pooling- als facilitaire ondersteuning van de eigenlijkeondernemingsactiviteit (alleen voor een bank zou dit de eigenlijke, materiëleonderneming zelf kunnen betreffen).Cash pooling is als zodanig derhalve geen zelfstandige, economischeactiviteit. Cash pooling komt voor als onderdeel van de treasury activiteiten teroptimalisatie van financiële posities binnen de (materiële) onderneming, hetarrangeren van lange termijn en korte termijn financieringen, de beheersingvan daarop betrekking hebbende risico’s (zoals bijvoorbeeld 144 valutarisico’s,renterisico’s, kredietrisico’s en liquiditeitsrisico’s) en het beheer van overtolligekasmiddelen.144 Zie http://nl.wikipedia.org/wiki/Treasury en ook L.van der Wielen, W. van Alphen, J.Bergen en P. Lindow, International Cash Management, NIBE-SVV, Amsterdam / RiskmatrixDriebergen, 2006, p. 33-35.47

Met betrekking tot de vraag of er sprake is van één enkele (hoofd)dienstwelke door de CPL wordt verricht in het kader van zijn cash poolingactiviteiten of dat er sprake is van meerdere diensten die ieder een eigen btwregimekunnen hebben, kan het Card Protection Plan arrest 145 geraadpleegdworden.In dit arrest ging het kortgezegd om een bedrijf dat creditcardhouders eenbeschermingsplan aanbood dat hen de mogelijkheid gaf om zich bij verlies ofdiefstal van de creditcard te verzekeren voor enerzijds de financiële schadeen anderzijds diverse soorten dienstverlening, zoals bijvoorbeeldvergoedingen voor kosten inzake verloren bagage/voorwerpen,adviesverstrekking per telefoon bijvoorbeeld voor het maken van afsprakenvoor medische verzorging in het buitenland en vergoeding van een vliegticket.Aangaande de vraag of hier sprake was van één dienst of van meerderediensten, overwoog het HvJ EG dat:r.o. 29 (…) ‘elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden enzelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbijeconomisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaarmoet worden gehaald ten einde de functionaliteit van het btw-stelsel niet aante tasten, van belang vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van debetrokken handeling zijn ten einde te bepalen of de belastingplichtige –tebeschouwen als een modale consument- meerdere, van elkaar teonderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent.r.o. 30 Beklemtoond zij, dat er met name sprake is van één dienst ingeval eenof meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen,terwijl een of meerdere elementen moeten worden beschouwd als een ofmeer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Eendienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneerhij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienstvan de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken.r.o. 31 In die omstandigheden is het feit dat er één prijs in rekening wordtgebracht, niet beslissend. Wanneer een dienstverrichter zijn klanten een uitverschillende elementen bestaande dienst verleent tegen betaling van éénprijs, kan dit laatste er weliswaar voor pleiten dat het om één dienst gaat,doch wanneer uit de omstandigheden (van het specifieke geval- mijntoevoeging, DH-) voortvloeit dat de klanten de bedoeling hebben tweeverschillende diensten (…) te kopen, dient ondanks die ene prijs (te wordengesplitst -mijn toevoeging, DH-).’145 HvJ 25 februari 1999, C-349/9648

Van Hilten 146 stelt dat ingevolge de in Nederland heersende leer ten aanzienvan de behandeling van samengestelde prestaties onderscheid wordtgemaakt naar de prestaties die functioneel en causaal zodanig met elkaarverweven zijn dat geen splitsing mogelijk is -dat betreft prestaties waarvanéén van de samenstellende delen zodanig overheerst dat de andere alsonbetekenend terzijde moeten worden gesteld- en prestaties die functioneelte scheiden zijn en niet noodzakelijk causaal met elkaar verbonden zijn.Op basis van het CPP-arrest komt het me voor dat de cash pool activiteitenvan de CPL in geval van een fysieke cash pool bestaande uit kredietverleningtezamen met administratieve handelingen verricht aan de betreffendeparticipanten als één dienst aangemerkt moeten worden. In mijn optiek zal inde perceptie van de participanten (welke hier als modale consument gezienmoeten worden) om één prestatie –de cash pooling- gaan, waar deadministratieve activiteiten een bijkomende zaak zijn en geen op zich zelfstaande prestatie. Immers, zonder de cash pooling activiteiten zou debetreffende administratie zich niet voordoen.Ingeval van nominele cash pooling zal naar mijn idee de garantstelling alszodanig zelfstandig behandeld moeten worden naast de administratievehandelingen met betrekking tot de cash pool, omdat het verstrekken van degarantie niet direct verbonden is met het bepalen van de betreffende saldi enrenteposities binnen de cash pool.Deze cash pooling activiteiten moeten, voorzover ze worden verricht door eenCPL, in een ‘moeiende’ houdsterstructuur wel los worden gezien van deeigenlijke ondernemingsactiviteiten. Wanneer er door de 'moeiende' houdstereen materiële onderneming wordt gedreven (de spreekwoordelijke ‘rokendeschoorsteen’) is naar ik aanneem nog een goed onderscheid te maken tussende treasury/cash pool diensten en de overige diensten inzake de eigenlijkeonderneming.Er is echter ook hier een bepaald grensgebied waar handelingen zelfstandigbeschouwd dienen te worden ten opzichte van diensten welke vanbijkomstige aard zijn en het fiscale regime volgen van de hoofddienst.5.3.5 Bijkomstige handelingenNaar aanleiding van de twee voorgaande paragrafen, zal hier nader wordenbezien wat er onder ‘bijkomstige handelingen’ moet worden verstaan wanneerverondersteld wordt dat de betreffende handelingen binnen het kader van deonderneming plaatsvinden en derhalve binnen de reikwijdte van de btwvallen.146 Van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, (dissertatie), Kluwer,Deventer, 1992, p. 25849

Wanneer financiële activiteiten ‘bijkomstig’ zijn, valt niet onomstotelijk op temaken uit de btw-richtlijn of de Europese jurisprudentie. 147 Het HvJ EG heeftzich tweemaal uitgelaten over de factoren die een rol kunnen spelen bij debeoordeling of een prestatie bijkomstig is. Dat was in arresten RégieDauphinoise en in EDM. 148Régie Dauphinoise 149In deze zaak werd de verlengstukgedachte geïntroduceerd. Samengevathoudt deze gedachte in dat geen sprake is van bijkomstige financiëlehandelingen indien deze handelingen het rechtstreekse, duurzame ennoodzakelijke verlengstuk vormen van de kernactiviteit van debelastingplichtige.Van een bijkomstige financiële handeling is sprake als die handeling geen ofslechts een zeer beperkt gebruik impliceert van goederen of dienstenwaarover btw verschuldigd is. 150EDM 151In het EDM arrest herhaalt het HvJ EG (r.o. 76 en 78) dat van een bijkomstigefinanciële handeling is sprake als die handeling slechts een zeer beperktgebruik impliceert van goederen of diensten waarover btw verschuldigd is.Daaraan wordt toegevoegd (r.o. 77) dat de omvang van de opbrengsten uit definanciële handelingen erop kan wijzen dat deze handelingen bijkomstig zijn.De (enkele) omstandigheid dat er met deze financiële handelingen meerinkomsten worden gegenereerd dan met de hoofdactiviteit kan dezehandelingen niet uitsluiten van de kwalificatie ‘bijkomstig’ als bedoeld in artikel19, tweede lid, tweede volzin Zesde Richtlijn (het huidige artikel 174, lid 2,onderdeel b, btw-richtlijn).Of er sprake is van een bijkomstige financiële handeling welke slechts eenzeer beperkt gebruik impliceert van goederen of diensten waarover btwverschuldigd is, dient door de nationale rechter te worden beoordeeld (r.o.79).In haar noot bij dit arrest schrijft Van Hilten 152 dat haar volstrekt niet duidelijkis wat ‘bijkomstige handelingen’ zijn en dat dit arrest daarover geenduidelijkheid geeft.147 Van Doesum, dissertatie, p. 323.148 I.H.T. Reiniers, Effecten van effectisering btw-consequenties van de securitisatie vanhypothecaire vorderingen, Kluwer, 2007, NOB/LOF scriptieprijs nr. 16, p. 72149 HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94150 Zie r.o. 21 van het arrest. Zie ook Van Norden, Every Doubt Maintained of even moredoubts? BtwBrief 2004, 13.151 HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01152 BNB 2004/28550

Het lijkt te gaan om de handeling zelf en niet (primair) de daarmeegegenereerde opbrengst, alhoewel de opbrengst wel een rol speelt. Hettweede criterium dat het HvJ EG aanlegt voor ‘bijkomstige’ handelingen is demate waarin gebruik wordt gemaakt van goederen en diensten waarvooromzetbelasting verschuldigd is. Van Hilten acht ook dit criterium geendragend criterium omdat de mate waarin bij het verrichten van de (mogelijkbijkomstige) diensten gebruik wordt gemaakt van belaste input nog niets zegtover de bijkomstigheid van de diensten zelf.Het meest voelt zij nog voor de omschrijving die A-G Lenz gaf in zijnconclusie bij de zaak Régie Dauphinoise met betrekking tot bijkomstigehandelingen:Indien zij niet rechtstreeks tot de eigenlijke economische activiteit van deonderneming behoren, doch hiermee wel nog een zeker verband houden;Indien zij slechts een geringe inzet verlangen van de voor de eigenlijkeeconomische activiteit van de onderneming gebruikte middelen en daaromhet bedrag van de aftrek van voorbelasting ongerechtvaardigd zoudenverminderen;Indien zij de omzet uit de eigenlijke economische activiteit van deonderneming niet overschrijden.Deze omschrijving lijkt mij recht te doen aan de functie van een cash poolbinnen een onderneming. Naar mijn mening kan terecht geconcludeerdworden dat de financiële handelingen in het kader van cash pooling‘bijkomstig’ zijn in de zin van huidige artikel 174, lid 2, onderdeel b, btwrichtlijnen derhalve de pro rata niet beïnvloeden. 153Wel merk ik op dat ik met Van Hilten vind dat de opbrengst –de derdeoverweging van A-G Lenz- eigenlijk geen rol zou moeten spelen daar het omde handeling zelf gaat. 154 Denk bijvoorbeeld aan een korte termijn investeringvan een beperkt deel van overtollige kasmiddelen in derivaten waarbij er eengebeurtenis in de wereld plaats heeft welke een ‘Black Monday’ effect op debeurs heeft als gevolg waarvan een totaal onvoorzienbaar resultaat van enigeomvang behaald kan worden. Alsdan lijkt het me niet juist dat deze opbrengstinvloed heeft op de btw behandeling van een onderneming die op geenenkele andere wijze aan die gebeurtenis gekoppeld is en er ook geenbijzondere handelingen zijn verricht om een dergelijk resultaat te genereren.Ik onderschrijf de in de eerste overweging bedoelde ondergeschikte rol vande financiële bijkomstige handeling met betrekking tot de eigenlijkeeconomische activiteit van de belastingplichtige. De (voornaamste) reden dateen cash pool wordt opgezet is juist om de kosten ten aanzien van hetwerkkapitaal te beperken en de opbrengsten van (tijdelijk) overtollige153 Zie ook Van Doesum, dissertatie, p. 323.154 In gelijke zin I.H.T. Reiniers, Effecten van effectisering btw-consequenties van desecuritisatie van hypothecaire vorderingen, Kluwer, 2007, NOB/LOF scriptieprijs nr. 16, p. 72.51

middelen te vergroten zodat het werkkapitaal zelf volledig beschikbaar is voorde eigenlijke ondernemingsactiviteiten.Reiniers 155 wijst in dit verband nog op de Engelse taalversie van de conclusievan A-G Lenz bij de zaak Régie Dauphinoise met betrekking tot bijkomstigehandelingen en het gebruik van het woord ‘incidental’ waaruit de A-G afleiddedat het gaat om handelingen die niet rechtstreeks tot de eigenlijkeeconomische activiteit van de belastingplichtige behoren, maar daarmee welop een zekere wijze verband houden. In het kader van cash pooling merk ikop dat de daarop betrekking hebbende handelingen geen ‘incidental’ karakterhebben. Zij zullen namelijk niet incidenteel plaats vinden maar gedurende hetbestaan van de cash pool met zekere regelmaat voorkomen. Desalnietteminis de aard en omvang van deze handelingen duidelijk ondergeschikt aan deeigenlijke economische (hoofd)activiteit van de belastingplichtige. Ik zouzeggen dat werkkapitaal als zodanig niets anders is dan een (hulp)middel bijhet vervullen van de eigenlijke economische activiteit van eenbelastingplichtige. 156Met betrekking tot de tweede overweging inzake de ongerechtvaardigdevermindering van de aftrek van voorbelasting merk ik op dat, ongeacht deschakels in de productieketen, de omzetbelasting de uiteindelijke consumptiebeoogt te belasten. Daarbij past niet dat een belastingplichtige met eenmateriële onderneming beperkt zou worden aangaande zijn recht op aftrekvan voorbelasting alleen omdat hij puur op basis van economische redenenzou besluiten zijn korte termijn cash positie binnen het concern teoptimaliseren.De ratio van het uitsluiten van de bijkomstige financiële handelingen is hetvoorkomen van verstoring van de neutraliteit en vervalsing van het pro rata.Belastingplichtigen krijgen zo recht op aftrek van voorbelasting op hunalgemene kosten conform hun normale bedrijfsuitoefening. 1575.4 (Concern) Financieringsmaatschappij als CPLNaast de in paragraaf 5.3 beschreven mogelijkheid om een cash pool teorganiseren in een (top)houdstermaatschappij, is het ook goed denkbaar datde cash pool binnen een zelfstandige groepsfinancieringsmaatschappij wordtopgezet.155 Zie vorige voetnoot.156 Dit zou anders kunnen zijn ingeval van bijvoorbeeld een bankbedrijf.157 I.H.T. Reiniers, Effecten van effectisering btw-consequenties van de securitisatie vanhypothecaire vorderingen, Kluwer, 2007, NOB/LOF scriptieprijs nr. 16, p. 71, en voetnoot 114aldaar.52

Figuur 9. Cash pool op het niveau van de financieringsmaatschappij weergegeven.NetherlandsHoldcoBVNetherlandsFincoBVCash poolBelgiumOpcoNVGermanOpcoGmbHUKOpcoCoNorwegianOpcoCoFranceOpcoS.A.R.L.In het kader van deze verhandeling wordt verondersteld dat definancieringsmaatschappij geen andere activiteiten heeft dan het verstrekkenvan leningen aan groepsmaatschappijen en dat zij daarnaast fungeert alsCPL.5.5 Vergoedingen (presteren onder bezwarende titel)Het bestaan van een vergoeding is van belang omdat leveringen en diensteningevolge artikel 2, lid 1 btw-richtlijn onder bezwarende titel dienen te wordenverricht om aan de btw onderworpen te zijn.In deze paragraaf wordt eerst de vergoeding voor de te onderkennenprestaties behandeld in het geval van een fysieke cash pool en daarnaingeval van een notionele cash pool.5.5.1 De fysieke cash poolDe vergoeding die de CPL en de respectievelijke uitlenende participantenontvangen voor de geleverde diensten, wordt door het concern bepaald.Daarbij spelen vanuit fiscale optiek ‘transfer pricing’ regels een rol voor dewinstbelasting, zodat er eventueel ook een vergoeding bepaald kan wordenindien daarover niets is geregeld binnen de (multinationale)concernverhoudingen tussen de CPL en de betreffende participanten.Hierbij is het mogelijk dat (een deel van) het cashpoolvoordeel aan de CPLwordt toebedeeld, of dat hij een afzonderlijke vergoeding (fee) in rekeningbrengt aan de participanten. 158158 Van Doesum, dissertatie, p. 32253

Voor de btw is van belang dat er een vergoeding wordt berekend, zodatgesteld kan worden dat er wordt gepresteerd onder bezwarende titel.Deze vergoeding moet overeengekomen zijn tussen de CPL en debetreffende participanten op basis van een overeenkomst, omdat eventueletransfer pricing correcties (ingeval partijen geen vergoeding zijnovereengekomen en dit niet als zakelijk kan worden betiteld) niet doorwerkennaar de btw. 159De hoogte van de vergoeding is in beginsel niet van belang, anders dan datdeze niet symbolisch mag zijn. 160Indien de vergoeding van de CPL bestaat uit (een deel van) hetcashpoolvoordeel, kan de vergoeding fluctueren. Immers, de betreffendebanksaldi van de groepsmaatschappijen zullen over tijd veranderen. Daardoorkan het zijn dat een groepsmaatschappij de ene keer een batig saldo heeft enals kredietverschaffer optreedt ten opzichte van de CPL, terwijl een volgendekeer sprake kan zijn van een tekort waardoor dezelfde groepsmaatschappijdebiteur is.Alsdan komt de vraag op wat de invloed hiervan is op de vergoeding, omdatalleen in het geval van kredietverschaffing er sprake is van een prestatie voorde btw. Er wordt geen prestatie voor de btw onderkend indien er geld wordtingeleend ten behoeve van de (veronderstelde) belastbare prestaties van debelastingplichtige. 161Het zal met name van de onderlinge contracten afhangen, hoe de vergoedingvoor de kredietverlening in het kader van cash pooling wordt bepaald. Datveronderstelt op de eerste plaats dat deze dienst wordt onderkend.Vervolgens is van belang of er een specifiek contract of een separatebepaling in een bredere raamovereenkomst is opgenomen inzake devergoeding voor de kredietverlening in het kader van cash pooling.In het laatste geval kan gedacht worden aan een bredere context vancorporate services die door de CPL worden verricht, zoals (bijvoorbeeldmultinationale) finance en/of treasury services. Vermoedelijk zal er op basisvan het betreffende contract een periodieke afrekening plaatsvinden,bijvoorbeeld per maand of per kwartaal.159 Arrest FCE Bank arrest, HvJ EG 23 maart 2006, C-210/04. Zie Van Norden, dissertatiep.348-349 voor de mogelijke btw gevolgen.160 Zie hierover nader HvJ EG, 20 januari 2005, C-412/03 Hotel Scandic en de EFSverhandeling ‘Symbolische btw of niet?!, N.Hinssen, 2007/2008 viahttp://www.europesefiscalestudies.nl/upload/Nicole%20Hinssen.pdf161 S.T.M. Beelen, Aftrek van btw als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie, 2010,p.11954

In de praktijk blijken cash pools op een pragmatische wijze te wordengeïmplementeerd, zonder altijd alle fiscale aspecten –inclusief die voor debtw- in ogenschouw te nemen. 162In een dergelijke situatie is het fiscaal gezien niet eenvoudig om specifiekeprestaties en de daarop betrekking hebbende vergoeding te bepalen. Zelfs alser wel een schriftelijke overeenkomst bestaat, kunnen de bepalingen inzakede verrichtte prestaties en de daarvoor betaalde vergoeding nog onderwerpvan geschil zijn met de belastingdienst voor winstbelastingdoeleinden.In de onderstaande paragraaf wordt het rechtstreekse verband behandeldtussen de vergoeding en de (veronderstelde) garantstellingsdienst van departicipant. Een soortgelijke discussie geldt voor de verdeling van hetcashpoolvoordeel tussen de CPL en de participanten in een fysieke cash poolen de respectievelijk door hen verrichtte dienst(en).5.5.2 De notionele cash poolIn de (standaard)overeenkomsten die door de aanbiedende bank wordengehanteerd voor het aangaan van een cash pool, zal een bepaling zijnopgenomen inzake het zich door de cash pool participanten –over en weergarantstellenten opzichte van de bank. Het binnen het concern verdelen vanhet cash pool voordeel kan daarbij worden gezien als vergoeding voor debetreffende garantstelling door de respectievelijke participant.De prestaties van de CPL bestaan, evenals bij een fysieke cash pool, uit hetverstrekken van krediet (aan de bank) en het administreren en beheren vande cash pool, inclusief het onderhouden van de relatie met de aanbiedendebank.Ten aanzien van het met de cash pool behaalde voordeel is het overigensnog de vraag of het gehele aan de betreffende participant toekomende deelvan dat cashpoolvoordeel als vergoeding voor het verrichten van eenprestatie moet worden beschouwd of wellicht slechts een deel daarvan.De maatstaf van heffing voor de btw wordt subjectief bepaald en is de prijs diedoor partijen is overeengekomen (en die kan afwijken van wat ‘de markt’ alsnormaal of gebruikelijk beschouwt). 163 Uitgangspunt is daarbij het door depresenterende ondernemer in rekening gebrachte. 164162 A. Rafiq, M. van der Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, Cash Pooling in today’s World: aTransfer Pricing Perspective, paragraph 3.5, ‘Practical experience’, Tax ManagementTransfer Pricing Report, Vol. 18, No.18, 2010.163 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, paragraaf8.1.2.164 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, paragraaf8.1.2.55

Wanneer er echter in de contracten onvoldoende aandacht is besteed aan defiscale aspecten –inclusief de btw aspecten- van een cash pool, valt tebetwijfelen of de onderliggende overeenkomsten een bepaling bevatteninzake de prestaties –over en weer- tussen de CPL en de participant en dedaarop betrekking hebbende vergoeding. In dat geval is het niet ondenkbaardat er geen factuur is uitgereikt voor die betreffende prestatie(s). Omdat ervoor de btw geen correctie mechanisme bestaat 165 indien partijen geen ofonvoldoende duidelijke afspraken hebben gemaakt, kan er mijns inziens voorde btw niet altijd een prestatie en een daarop betrekking hebbendevergoeding worden onderkend.Wanneer niet de (onvoldoende specifieke) onderliggende overeenkomsten alsuitgangspunt zouden worden genomen, maar de economische werkelijkheiden er derhalve aangesloten zou worden bij de betaling door de CPL van hetaan de betreffende participant toekomende deel van het cashpoolvoordeel, isnog maar de vraag wel deel van die betaling betrekking heeft op de(veronderstelde) prestatie van de participant.Immers, het gegenereerde cashpoolvoordeel is het resultaat van feiten enomstandigheden van het concern en laten zich in mijn optiek niet rechtstreeksterugvoeren tot de garantstelling van de betreffende participant. Ik sluit hieraan bij de garantstelling omdat ik denk dat dit de enige concreet teonderkennen prestatie van een participant is ingeval van een notionele cashpool.5.5.3 Rechtstreeks verbandEen rechtstreeks verband is echter wel vereist ingevolge het Tolsma-arrest. 166Daarin (r.o. 14) overwoog het HvJ EG dat een dienst enkel onder bezwarendetitel wordt verricht en dus enkel belastbaar is, wanneer er tussen de verrichteren de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over enweer prestaties worden uitgewisseld en de door de dienstverrichter ontvangenvergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvangerverleende dienst. Van Hilten/Van Kesteren stellen dat uit dit arrest volgt datde vergoeding moet zijn bedongen. 167Echter, op basis van HvJ EG Town & Country Factors, 168 concluderen VanHilten/Van Kesteren dat alleen ’echte’ vrijgevigheid (waar in het Tolsma arrestsprake van was) buiten de omzetbelasting moet blijven. 169165 Zoals Transfer Pricing regels voor de directe belastingen; zie FCE Bank arrest, HvJ EG 23maart 2006, C-210/04166 HvJ EG 3 maart 1994, C-16/93.167 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.186.168 HvJ EG 17 september 2002, C-498/99.169 Zie voetnoot 99.56

Op basis hiervan lijkt in beginsel de belastbaarheid van de garantstelling dooreen cash pool participant mogelijk. Echter, op basis van het Apple and PearDevelopment Council arrest 170 lijkt me verdedigbaar dat de betaling door deCPL aan de participant niet in de heffing wordt betrokken, omdat het door hetconcern gerealiseerde cashpoolvoordeel op algemene wijze ten goede komtaan de participanten van de cash pool. Bijvoorbeeld door hetcashpoolvoordeel te verdelen op basis van winstverhoudingen of gekoppeldaan de liquiditeitspositie. 171In het Apple and Pear Development Council arrest ging het om eencoöperatieve vereniging die het collectieve belang van haar leden –telers vanappels en peren- behartigde en die van haar leden contributies ontving. HetHvJ EG oordeelde dat deze contributies niet de vergoeding vormden voor deprestaties van de coöperatie, omdat die prestaties niet de individuele telersten goede kwam kwamen maar de hele bedrijfstak, terwijl bovendien geenverband bestond tussen de omvang van het voordeel dat de individuele ledenbij de diensten van de coöperatie hebben en het bedrag van de contributie. 172Er bestaat enige gelijkenis maar ook enig verschil in benadering van hetconcern en het cashpoolvoordeel met de situatie zoals hierbovenweergegeven met betrekking tot de coöperatie en haar leden.De coöperatie onderneemt activiteiten ten behoeve van haar leden (en degehele bedrijfstak). De participanten van een cash pool stellen zich –over enweer- garant ten behoeve van het concern ten opzicht van de bank. Waar decoöperatie zich in zet voor het collectief, zetten in geval van een cash pool departicipanten zich in voor het concern. Zodat op het niveau van het concerneen voordeel behaald kan worden wat, indirect, weer ten goede komt aan departicipanten.Waar bij de Apple and Pear Development Council zaak de contributie van detelers geen vergoeding was voor de prestaties van de coöperatie, is hetverdelen van het cashpoolvoordeel –althans niet voor het geheel- geen(directe) betaling van een ‘guarantee fee 173 ’ voor de participanten. Ookontbreekt er een rechtstreeks verband tussen het cashpoolvoordeel (watimmers afhankelijk is van de debet- en creditsaldi van de groeps-170 HvJ EG 8 maart 1988, 102/86.171 Van Doesum, dissertatie, p. 327172 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.136.173 Ter illustratie van de complexiteit van het vaststellen van een juiste ‘guarantee fee’ én deinvloed in dat kader van (de credit rating van) het concern op een juridisch zelfstandigevennootschap, verwijs ik hier naar de GE Canada case van 4 december 2009 –GE CanadaInc. V. Her Majesty the Queen, Toronto, Ontario, 2009 Tax Court Canada 563- welke wordtbehandeld in paragraaf 5.5.4.2. Een meer uitgebreide behandeling van deze zaak isopgenomen in D. Ledure, P. Bertrand, M. van der Breggen and M. Hardy, FinancialTransactions in Today’s World: observations from a Transfer Pricing Perspective, Intertax,Volume 38, Issue 6/7, paragraph 3.1 Establishing the Credit Rating of an Inter-Companyborrower. De GE case wordt ook behandeld in A. Russo and O. Moerer, Transfer Pricing andIntra-Group Financing, paragraph 1.5 Intercompany loans, 2012, IBFD (Editor(s): AnuschkaBakker & Marc M. Levey).57

maatschappijen welke participeren in de cash pool 174 ) en de garantstellingdoor de betreffende participant. Immers, tenminste een deel van hetcashpoolvoordeel wordt gerealiseerd door synergie effecten van het concern,zonder dat daar een specifieke prestatie aan ten grondslag ligt. 175Op basis van de bovenstaande analyse van het rechtstreeks verband tusseneen prestatie en de vergoeding daarvoor, komt het me voor dat het behaalderendement op overtollige kasmiddelen –afkomstig uit een cash pool- ook nietbeschouwd kan worden als vergoeding voor cash pool gerelateerde prestatiesvan de CPL.5.5.4 Jurisprudentie inzake cash poolingDe betalingen inzake een cash pool tussen de CPL en de participanten zullenover het algemeen beschouwd worden als interestbetalingen, omdat deonderliggende rechtsverhouding zijn basis vindt in een debiteur/crediteurpositie.Echter, binnen de cash pool dient de CPL beloond te worden voor deverrichtte diensten en tevens dient het cash pool voordeel, wat niet alleen uiteen interest component bestaat, verdeeld te worden. Tevens zal er eenvergoeding betaald dienen te worden aan de betreffendegroepsmaatschappijen voor door hen verstrekte garanties.Het verdient aanbeveling dit in voldoende detail op te nemen in decontractuele verhoudingen van de cash pool participanten, ter voorkomingvan geschillen met de belastingdienst. Het belang zal veelal gelegen zijn in defiscale aspecten van de cash pool voor de directe belastingen, omdat hetbinnen een concern van gelieerde vennootschappen onwaarschijnlijk is dat erjuridische geschillen opkomen omtrent de, onder centrale leiding van de CPL,tot stand gekomen overeenkomsten en vergoedingen inzake de cash pool.Voor directe belasting doeleinden zijn er enkele rechtszaken gevoerd welkebetrekking hebben op cash pooling of welke van belang zijn voor cashpooling, omdat zij betrekking hebben op (elementen van) een cash pool(verstrekte garanties) en de vergoedingen die daarvoor berekend zoudenmoeten worden.174 Hierbij is nog niet specifiek de ‘credit rating van het concern’ –wat immers niet gelijk hoeftte zijn aan de participanten in de betreffende (bijvoorbeeld currency specifieke) cash poolmeegewogenbij het bepalen van de te hanteren debet- en creditrentes in de cash pool. Zieook de vorige voetnoot.175 D. Ledure, P. Bertrand, M. van der Breggen and M. Hardy, Financial Transactions inToday’s World: observations from a Transfer Pricing Perspective, Intertax, Volume 38, Issue6/7, paragraph 3.1 Establishing the Credit Rating of an Inter-Company borrower wijzen in ditverband ook op paragraaf 7.13 van de OECD guidelines waar is bepaald dat ‘one cannotcharge for such (vortvloeiend uit een ‘implicit guarantee’ or passive association) a synergyeffect’ Hoewel deze OECD guidelines niet relevant zijn voor de btw ingevolge het FCE Bankarrest (HvJ EG 23 maart 2006, C-210/04), geeft het naar mijn mening wel een reëleeconomische benadering van de situatie op basis waarvan gesteld kan worden dat het hiergeen prestatie betreft welke wel relevant zou zijn voor de btw.58

Hier zal deze jurisprudentie beknopt worden behandeld. Vervolgens zal inhoofdstuk 6 worden nagegaan wat daarvan de implicaties kunnen zijn voorbtw doeleinden.5.5.4.1 Container Corporation vs Commissioner 176Dit betreft de casus waarin een Mexicaanse groep een overname wil doen inde US en, gedwongen door onvoorziene marktontwikkelingen, uiteindelijkbesluit om notes (het betreft een schuld titel; waarschijnlijk een obligatie) uit tegeven –door de US overname vennootschap- voor de financiering van deaankoop van de Amerikaanse targets.De Mexicaanse tophoudster is 100% eigenaar van de US overnamevennootschap en verstrekt een garantie aan de bank voor de door de USovername vennootschap uitgegeven notes. In deze specifieke casus en dedaarbij geldende marktomstandigheden was enkele keren vereist dat er‘bridge financing’ werd gearrangeerd in het overnameproces van de twee UStargets. Om de uitgegeven notes in de markt te kunnen zetten, was hetnoodzakelijk dat er door de Mexicaanse tophoudster een garantie werdverstrekt aan de notes-holders van de US overnamevennootschap. De USovernamevennootschap betaalde de Mexicaanse tophoudster daarvoor eengarantiefee van 1.5% over het uitstaande saldo van de notes in hetbetreffende jaar.De fiscale behandeling van deze garantiefee was onderwerp van geschil indeze zaak. De vraag was of de betaling van de garantiefee te beschouwenwas als een interestbetaling (wat in de US behandeld dient te worden alsdomestic-source income waarop een bronheffing ingehouden kan worden) ofals een betaling voor een dienst (wat in de US behandeld wordt als foreignsourceincome waarop geen bronheffing ingehouden kan worden).Het was beleid van de Mexicaanse tophoudster om een garantie teverstrekken indien daartoe een verzoek werd gedaan binnen het concern. Erwerd altijd een fee gerekend van 1.5% ongeacht de hoeveelheid werk die ervoor de garantieverstrekker verbonden was aan de betreffende garantie. ookwas de kapitaalstructuur van de betreffende dochtervennootschap noch haarfinanciële conditie van invloed op de hoogte van de garantievergoeding. In destatuten van de tophoudster was bepaald dat tot haar doel behoorde hetgarantstaan voor schulden van haar dochtervennootschappen.De rechter concludeert uiteindelijk op basis van analoge uitleg –en niet opbasis van transfer pricing regels- 177 dat de garantie fiscaal voor directebelastingdoeleinden behandeld moet worden als een dienst. (Derhalve werdvastgesteld dat het foreign source income betrof en dat er derhalve geenbronheffing ingehouden hoefde te worden op de garantiefee betalingen.)176 134 T.C. no. 5 (2010); http://www.ustaxcourt.gov/InOpHistoric/opinion.TC.WPD.pdf177 P.22 van de uitspraak.59

Hier wordt nog opgemerkt dat de rechter overwoog dat de waarde van degarantie voortvloeit uit de belofte van de garantieverstrekker en niet zozeer uiteen intellectuele of handmatige handeling 178 en dat het betalingen betreffenvoor eventuele toekomstige acties. 179In de bovenstaande casus ging het om het duiden van de garantiefee betalingals interest of als service en, hoewel daarover in de uitspraak niet over wordtgerept, ga ik er hier vanuit dat de onderliggende contracten en dedocumentatie onvoldoende expliciet zijn geweest over de kwalificatie van dedienst en de daarop betrekking hebbende betaling. Als dat anders zou zijngeweest, mag aangenomen worden dat dit geschil niet voor de rechter zouzijn gebracht om tot een oordeel te komen over de toepassing van de regelsvan US Section 1442180 inzake bronheffingen.In de casus van Container Corporation was de relevante vraag dus de duidingvan de garantiebetaling, niet de hoogte daarvan. De omvang van degarantiefee was onderwerp van geschil in de zaak General Electric CapitalCanada Inc. vs The Queen.5.5.4.2 General Electric Capital Canada vs The Queen 181In deze zaak ging het om door GE Canada uitgegeven leningen aan de markt(issue of short term promissory notes or ‘commercial paper’) ter financieringvan haar operationele activiteiten. Deze leningen werden gegarandeerd doorGE US, de Amerikaanse moedermaatschappij van het concern waartoe GECanada behoort.Door deze garantstelling van GE US, verkreeg GE Canada dezelfde creditrating als GE US en kon GE Canada geld lenen tegen hetzelfderentepercentage als GE US. Dit betrof een lager rentepercentage dan hetpercentage wat van toepassing zou zijn op GE Canada op zelfstandige basis(dus zonder garantieverstrekking door GE US). De besparing was 183 basispunten en onder de gegeven feiten en omstandigheden van deze zaakconcludeerde de rechter dat een garantiefee van 100 basis punten at arm’slenght was.De rechter ging in deze zaak (gedeeltelijk) voorbij aan de stelling dat voor hetbepalen van een zakelijke -at arm’s lenght- vergoeding (voor in dit geval eengarantie) de impliciete steun van de moedermaatschappij genegeerd zoumoeten worden omdat deze zich ook niet voordoet in de verhoudingen tussenonafhankelijke partijen.178 P. 23 van de uitspraak.179 P.31 van de uitspraak.180 http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2011-title26/pdf/USCODE-2011-title26-subtitleAchap3-subchapA-sec1442.pdf181 2009 TCC 563; www.tpweek.com/assets/pdf/GEcase.doc60

Omdat de hoogte van de garantiefee de ‘at arm’s lenght’ prijs niet overtrof,werd niet toegekomen aan het (her)classificeren van het meerdere alsdividend (waar dividendbelasting als bronheffing op van toepassing zou zijn).In de ConocoPhilips zaak ging het om de hoogte van de gehanteerdeinterestvergoedingen binnen een notionele cash pool en of deze ‘at arm’slenght’ waren.5.5.4.3 ConocoPhilips 182In deze zaak ging het om het prijzen van de te hanteren interestpercentagesbij een notionele cash pool waar aan meer dan honderdvijftiggroepsmaatschappijen deelnamen.Er werd binnen de cash pool ten aanzien van de twee in deze rechtszaakbetrokken vennootschappen een hoger interestpercentage vergoed op huncredit saldi dan het interestpercentage wat deze vennootschappen zelfstandigzouden hebben moeten hanteren in hun zelfstandige verhouding tot de bank.Om die reden was in hun optiek sprake van een ‘at arm’s lenght’interestvergoeding.De Noorse belastingdienst en uiteindelijk ook de Noorse rechter waren hetniet eens met deze benadering. Zij weerspraken niet dat de binnen de cashpool gehanteerde interestvergoeding hoger was dan het interestpercentagewat de belastingplichtigen zouden hebben ontvangen in hun zelfstandigeverhouding met de bank. Ook weerspraken zij niet dat een cash pool alszodanig niet tot stand zal komen tussen onafhankelijke partijen (zodat er geenComparable Uncontrolled Prices -CUP-bestaan). Zij concludeerden echter dater geen rekening werd gehouden met de onderhandelingspositie van cashpool participanten met (steeds) een credit saldo, zijnde de participanten diehet in feite mogelijk maken om het cashpoolvoordeel te realiseren. Hetcashpoolvoordeel behoort gesplitst te worden op basis van de feitelijkebijdragen van de cash pool participanten. De participanten met nettostortingen in de cash pool (credit saldi) zullen het onderhandelingsvoordeelbinnen de cash pool hebben, wat zich vertaald in een hogere vergoedingofwel een groter deel van het cashpoolvoordeel. Dat wil derhalve zeggen datdeze participanten een hogere interestvergoeding behoren te ontvangen, ookals de feitelijke vergoeding al hoger is dan de rente die zelfstandig bij eenbank bedongen zou kunnen worden.In mijn optiek stelt Yeo Yan Pen Michelleterecht dat het in de praktijk lastig zal zijn om in een specifieke situatie tekwantificeren wat de onderhandelingskracht van een belastingplichtige zal zijnen dat te vertalen naar een juiste vergoeding. 183182 Utw. 2010 at 199. Zie voor een gedetailleerde behandeling van deze zaak H.M. N.Pearson-Woodd and H.M. Jørgensen, ConocoPhilips Case: Implications in Norway andBeyond, International Transfer Pricing Journal, November/December 2010, p. 461 – 466. Zieook183Yeo Yang Peng Michelle, TaxTreatment of Cash Pooling Arrangements in National andTax Treaty Law, p. 299 in International Group Financing and Taxes, editors, C. Massoner, A.Storck and B. Stürzlinger, series on International Tax Law, volume 74, Linde, 2012, Wien:“However, in reality, it is challenging to quantify bargaining power given that it generally61

5.5.4.4 Nestlé Finance 184Op 11 mei 2011 heeft de administratieve rechter in Parijs eenbelangwekkende uitspraak gedaan inzake de overdracht binnen hetNestléconcern van een cash pool functie van de Franse vennootschap NestléFinance France (de CPL) naar de Zwitserse vennootschap Nestlé TreasuryCentre Group zonder dat er een vergoeding werd betaald voor dezeoverdracht. De Parijse rechter in eerste aanleg besliste dat deze overdrachtmoest worden aangemerkt als een indirecte overdracht van winst(potentie)welke binnen de reikwijdte van de Franse transfer pricing regels viel enderhalve belastbaar was voor de vennootschapsbelasting in Frankrijk. Derechter stelde de waarde vast voor de overgedragen cash pool activiteitenwelke in Frankrijk belastbaar is voor de vennootschapsbelasting. Tevensleidde de conclusie van de rechter tot heffing van bronbelasting omdat deoverdracht van de cash pool activiteiten werd beschouwd als een verkaptdividend.De redenering van de belastingplichtige dat de cash pool activiteiten slechtseen administratieve functie betroffen welke geen intrinsieke waarde heeftomdat slechts tot het concern behorende vennootschappen (kunnen)deelnemen aan de cash pool met uitsluiting van derden, werd door de Parijserechter niet gevolgd.De belastingplichtige stelde specifiek dat de participanten van de cash poolniet vergeleken konden worden met zelfstandige derden, omdat de tot hetconcern behorende participanten in het geheel geen keus hadden om al danniet aan de cash pool deel te nemen. In de redenering van debelastingplichtige behoefde er geen vergoeding betaald te worden voor deoverdracht van de cash pool activiteiten, omdat er geen sprake was van deoverdracht van een echte, waardevolle cliënt. Derhalve had de cash poolactiviteit als zodanig geen waarde. De belastingplichtige droeg noch bij aande ontwikkeling van de cash pool activiteiten noch werden er dienstengeleverd ten opzichte van onafhankelijke derden.De rechter concludeerde echter dat de Franse vennootschap geen algemeneadministratieve activiteiten ondernam maar dat zij als CPL –tegenvergoeding- een functie vervulde waar de cash pool participanten vanprofiteerden, ongeacht of de participanten nu tot het concern vanbelastingplichtige behoorden of dat zij onafhankelijke derden zouden zijn. Erwas sprake van de overdracht van een cliënt en de overdracht daarvanzonder vergoeding werd vervolgens aangemerkt als de indirecte overdrachtvan winst(potentie).involves a broad spectrum of quantitive and qualitive factors such as baselines, opportunitycosts, and proficiency of bargaining skills.”184 http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=85b84e16-6766-47e4-9cc6-cc31b8d07952http://www.taxand.com/news/newsletters/Cross-Border_Transfer_of_Cash_Pooling_Activitieshttp://www.deloittetax.at/wp-content/dtt_tax_worldtaxadvisor_120622.pdf62

Belastingplichtige heeft beroep ingesteld tegen deze uitspraak waarbij het dusniet gaat om het prijzen van de functies binnen een operationele cash pool,maar om de waarde van de (overgedragen) cash pool activiteiten zelf.5.6 SamenvattingIn hoofdstuk 5 wordt nader ingegaan op de organisatie van een cash poolbinnen een concern. Deze kan worden vormgegeven op het niveau van eenmoeiende (top)houdstermaatschappij maar, als alternatief, ook binnen eenzelfstandige financieringsmaatschappij worden georganiseerd.De prestaties binnen een cash pool worden nader geanalyseerd enteruggebracht tot kredietverlening, garantstelling en de daarop betrekkinghebbende administratieve handelingen welke van ondergeschikt belang zijndaar het wezenlijke doel de cash pool is om tot realisatie van het cash poolvoordeel te komen.E wordt beschreven dat cash pool activiteiten als onderdeel van cashmanagement, onderdeel uitmaken van treasury. Het zal van de specifiekesituatie afhangen of de betreffende activiteiten beperkt zijn tot cash poolingactiviteiten of dat deze deel uitmaken van een bredere treasury functie. In datkader zijn de onderliggende contracten van belang.In dit kader is van belang of de betreffende activiteiten als zodanig eeneconomische activiteit in de zin van de btw zijn. Geconcludeerd wordt dat degrens tussen ondernemerschap en normaal vermogensbeheer niet duidelijk teonderkennen valt.Daarbij is ook van belang of de activiteiten als samenhangend dienen teworden behandeld of moeten worden gesplitst. Geconcludeerd wordt dat deadministratieve handelingen geacht moeten worden onderdeel uit te makenvan de kredietverleningsdiensten binnen een fysieke cash pool en dat de bijeen notionele cash pool te onderkennen garantieverstrekking zelfstandigbehandeld dient te worden.Afhankelijk van de wijze waarop de cash pool binnen een concern isgeorganiseerd en afhankelijk van de activiteiten van de betreffendevennootschap waarbinnen de cash pooling plaatsvindt (d.w.z. de aard enomvang van de eigenlijk of materiële onderneming), kan gesteld worden datde cash pooling activiteiten te kwalificeren zijn als bijkomstige financiëlehandelingen.Bekeken wordt wat de vergoeding is voor de cash pooling activiteiten en of ereen rechtstreeks verband bestaat met de verrichtte prestaties aan de handvan de door het HvJ EG gewezen jurisprudentie.Tenslotte worden vier rechterlijke uitspraken behandeld welke zijn gewezen(voor directe belastingdoeleinden) in voor cash pooling relevante zaken.63

Hoofdstuk 6Wat zijn de btw implicaties van eencash pool?In dit hoofdstuk worden de aspecten van cash pooling zoals beschreven inhoofdstuk 5 getoetst aan de verschillende elementen van de belastingplichtzoals beschreven in hoofdstuk 4 om te concluderen wat de btw implicatiesdaarvan zijn.Eerst zal de fysieke cash pool worden behandeld aan de hand van descenario’s van een moeiende houdstermaatschappij in de rol van CPLrespectievelijk een zelfstandige (concern)financieringsmaatschappij in de rolvan CPL. Daarna zal worden in gegaan op de notionele cash pool.6.1 De btw kwalificatie van de prestaties bij een fysieke cashpool en het recht op aftrek van voorbelasting6.1.1 De btw kwalificatie van de prestaties door de CPL en het recht opaftrek van voorbelastingBeelen 185 stelt dat aftrek van voorbelasting alleen aan de orde zal komen bij(1) een belastingplichtige, die (2) aan hem door een andere belastingplichtigeverrichte leveringen en diensten (3) gebruikt voor belaste handelingen.Ten aanzien van het hierboven opgeworpen eerste punt, de belastingplicht, isin hoofdstuk 5.3.2 verondersteld dat in het scenario waar de CPL-functie isondergebracht in een (top)houdstermaatschappij, deze houdster eenzogenaamde ‘moeiende’ houdster is en derhalve belastingplichtig voor debtw. Met betrekking tot het scenario waarin de CPL-functie is vormgegevenbinnen een zelfstandige financieringsmaatschappij, is de belastingplichtaanwezig doordat tegen vergoeding leningen worden verstrekt aangroepsmaatschappijen ingevolge het Floridienne & BergInvest arrest (zieparagraaf 4.10.5).De door de participanten verrichtte diensten bestaande uit het verstrekkenvan middelen worden door de CPL gebruikt voor het doorlenen aan de cashpool aanbiedende bank en derhalve aangewend voor belaste handelingen.In paragraaf 5.3.3. is nader ingegaan op de complexiteit van de vraag of ereconomische handelingen worden verricht wanneer overtollige kasmiddelenworden belegd en dat de meningen daarover verdeeld zijn. De teonderkennen economische handelingen zijn van belang om vervolgens dereikwijdte van de belastingplicht vast te kunnen stellen. Uiteindelijk is dit metname van belang voor de omvang van het recht op aftrek van voorbelasting.185 Beelen, dissertatie, p.95.64

De arresten Regié Dauphinoise en EDM zijn in dat kader besproken en opbasis hiervan kan gesteld worden dat het tegen vergoeding verstrekken vanleningen tot belastingplicht leidt. Of het beheer van ondernemingsvermogendoor het beleggen van overtollige kasmiddelen binnen het kader van deonderneming 186 plaatsvindt, hangt af van de feiten en omstandigheden vanhet geval en kan niet in algemene termen worden beschreven. Het komt mijvoor dat in dat kader ook de betreffende activa in ogenschouw genomen moetworden waarin de overtollige kasmiddelen worden belegd, gezien hetdaarmee gepaard gaande risico, en de termijn waarin wordt belegd en of(zoals bij Regié) er permanent posities worden ingenomen zodat het ook eenduurzame activiteit betreft. Echter, de grens met een naar maximaalrendement strevende particuliere belegger is onduidelijk en niet precies tebepalen.De fysieke cash pool wordt beschreven in paragraaf 2.2.1 en wordtgekenmerkt door de daadwerkelijke overboeking van gelden van en naar derekeningen van de cash pool participanten. Door deze overboekingenontstaan er leningen tussen de respectievelijke participanten en de CPL. Ditzijn dus bilaterale verhoudingen tussen de betreffende participant en de CPL.Er ontstaan geen multilaterale verhoudingen indien er meer dan tweeparticipanten bij een cash pool betrokken zijn. 187 Dit betreftkredietverleningsdiensten van de CPL aan participanten met een negatiefbanksaldo 188 en/of de cash pool aanbiedende bank.Zoals uiteengezet in paragraaf 5.3.4. dienen in mijn optiek denoodzakelijkerwijs bij cash pooling opkomende administratieve handelingenals ondergeschikt te worden beschouwd aan de overheersende hoofddienstcash pooling zodat zij voor wat betreft het te volgen btw-regime als één dienstbeschouwd moeten worden.In paragraaf 5.3.5 worden bijkomstige handelingen beschreven. Afhankelijkvan de specifieke feiten en omstandigheden van de betreffende casus, kangesteld worden dat de cash pool activiteiten zogenaamde bijkomstigehandelingen zijn ten opzichte van de eigenlijke (materiële)ondernemingsactiviteiten. Alsdan leiden de in beginsel vrijgestelde cashpoolingdiensten inzake kredietverlening niet tot een aftrekbeperking, omdat zijde pro rata niet vervalsen.Wat betreft de vergoeding voor de kredietverleningsdiensten binnen een cashpool zal in beginsel aansluiting gezocht moeten worden bij wat daarover in decash pool overeenkomst is bepaald. Leidend is immers de subjectievevergoeding welke partijen zijn overeengekomen (zie paragraaf 4.9) en nietwat in een objectieve benadering als een juiste vergoeding beschouwd zoumoeten (c.q. kunnen) worden.186 Een formulering welke tot 2007 ook voorkwam in de Nederlandse wet OB.187 Zie ook Van Doesum, dissertatie, p. 321188 Van Doesum, dissertatie, p. 32465

Een situatie zoals in het ConocoPhilips arrest beschreven in paragraaf 5.5.4.3waarin –op een later moment- de vergoeding voor de overeengekomen cashpool prestatie door de rechter wordt gewijzigd op basis van transfer pricingregels, heeft ingevolge het FCE Bank arrest, 189 waarin is beslist dat (deOECD) transfer pricing regels voor directe belastingen niet relevant zijn voorde btw als indirecte belasting, in mijn optiek geen betekenis voor de btw. 190De subjectieve vergoeding zoals door partijen is overeengekomen, heeft metname betrekking op het feit dat tot de maatstaf van heffing behoort datgenewat daadwerkelijk voor de (tegen)prestatie is ontvangen en niet dat wat opbasis van objectieve maatstaven een geschatte waarde zou moeten zijn. 191Het feit dat er een correctie wordt gemaakt naar zakelijke verhoudingen voorwinstbelastingdoeleinden vereist niet dat er ook een correctie gemaakt moetworden voor de btw, althans voorzover er wordt gepresteerd in deproductieketen. Dat kan anders zijn indien er wordt gepresteerd aan departiculiere eindverbruiker/consument. Het doel van de directe belastingen ishet belasten van winst, waar een correctie van gehanteerde vergoedingendirect op van invloed is, terwijl de btw beoogt verbruik/consumptie te belastenen daarvan is binnen de productieketen nog geen sprake. Om die redennoopt een transfer pricing correctie niet direct tot een correctie voor btwdoeleinden. 192Het facultatieve artikel 80 van de btw-richtlijn biedt de mogelijkheid om ingevalvan belastingfraude en belastingontwijking de maatstaf van heffing vast testellen op de normale waarde wanneer deze maatstaf is beïnvloed door deverbondenheid van partijen. Waar dit artikel een zelfde uitgangspunt kent alsde transfer pricing regels van de OECD voor directe belastingen, namelijk hethandelen in overeenstemming met het ‘at arm’s length’ beginsel, en hetovereenkomen van zakelijke –vrije markt- prijzen in gelieerde verhoudingen,is de toepassing voor de btw toch beperkter onder meer door de zinsnede‘om belastingfraude en belastingontwijking te voorkomen.’ 193Zoals hierboven beschreven is het doel van de directe en indirectebelastingen ook niet gelijk waardoor ook de toepasselijke regels metbetrekking tot soortgelijke onderwerpen zullen verschillen. Het feit dat artikel80 btw-richtlijn facultatief is en door de betreffende lidstaten op verschillendewijze geïmplementeerd kan worden, maakt dat de transfer pricing regels voor189 HvJ EG 23 maart 2006, C-210/04, r.o. 39190 Zie ook Van Norden (dissertatie) p.349.191 Zie paragraaf paragraaf 4.9 en het daar behandelde Coöperatieve Aardappelbewaarplaatsarrest.192 Zie ingelijke zin Van Norden (dissertatie) p. 350.193Zie nader B. Mesdom en X. van Vlem, The End of a Transfer Pricing-Free VAT System inthe E.U., Tax planning international transfer pricing, London,(vol.8) 2007, no. 3, p. 3-7 metbetrekking tot de beperktere toepassing van de transfer pricing regels voor de btw invergelijking met de transfer pricing regels voor directe belasingen o.b.v. de OECD guidelines.Zie ook D.R. Jensen, Transfer Pricing Principles VAT/GST v. Direct Taxation, in Value AddedTax and Direct Taxation, similarities and differences, Editors M.Lang, P. Melz and E.Kristoffersson, IBFD, 200966

de btw binnen de Europese gemeenschap niet volledig geharmoniseerdzullen zijn en daardoor tot problemen kunnen leiden door ‘mismatches.’ 194Wellicht dat in de casus van ConocoPhilips duidelijk was dat de betreffendecash pool participanten altijd in een positie van overtollige middelenverkeerden en derhalve steeds over een batig saldo beschikten en daardoorsteeds netto bijdroegen aan de cash pool waardoor hen een groter deel vanhet cashpoolvoordeel behoorde toe te komen. De vraag is echter of bij hetbepalen van de gehanteerde prijzen belastingontwijking een rol speelde.De conclusie dat een cash pool participant een groter deel van hetcashpoolvoordeel toe zou moeten komen, lijkt me overigens een stuk lastigerin de situatie dat een participant het ene moment een batig saldo heeft en hetvolgende moment een tekort heeft wat vanuit de cash pool aangevuld dient teworden. Zeker als deze positie erg wisselend is, zowel in hoogte van hetbatige saldo c.q. het tekort, als de periode waarin dit zich voordoet. De vraagis hoe deze onzekerheid (het risico) is meegewogen in de totstandkoming vande prijs.De door een rechter vastgestelde juiste prijs c.q. vergoeding (alstegenprestatie) voor een prestatie, zoals de te berekenen rente ingeval vaneen cash pool binnen een concern, is terug te voeren op de tussen partijen(groepsmaatschappijen) overeengekomen dienst en wordt –tenminste voordirecte belastingdoeleinden- ook betaald (of verrekend) tussen de tweegroepsmaatschappijen. De door de rechter gecorrigeerde vergoeding wordtderhalve ook daadwerkelijk ontvangen. De ontvangst vindt echter enige tijd nade betreffende prestatie plaats en geschiedt op basis van een rechterlijkeuitspraak (of op basis van een correctie van de belastingdienst op de aangiftevennootschapsbelasting indien men de zaak uiteindelijk, om hen moverenderedenen, niet voor de rechter zou willen brengen) en niet direct op basis vande oorspronkelijke overeenkomst.Los van de vraag of de hier bedoelde transfer pricing correctie ook valt binnende reikwijdte van artikel 80 btw-richtlijn (als dit artikel geen toepassing kanvinden, blijft in mijn optiek de vergoeding voor de btw ongewijzigd) moet in ditkader misschien gesteld worden dat het vereiste rechtstreeks verband nietlanger bestaat, omdat de betaling niet direct in het betreffende tijdvak plaatsheeft en niet geschiedt op basis van het tussen partijen overeengekomencontract.Echter, de formulering in artikel 73 btw-richtlijn is duidelijk in de zin dat alsmaatstaf van heffing moet worden beschouwd ‘alles wat de leverancier ofdienstverrichter als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen.’194 Zie in dit kader ook de artikelen van Mesdom en Van Vlem en van Jensen genoemd in devorige noot.67

Uit het Glawe-arrest 195 is af te leiden dat de band met een specifiekehandeling wordt los gelaten bij het bepalen van de tegenprestatie voor eendienst indien de vergoeding (het deel van elke inzet dat overeenstemt met deprijs voor de dienst door de exploitant ) alleen kan worden bepaald doortoepassing van een percentage (gebaseerd op de gemiddelde prijzen die eenautomaat tijdens een bepaalde periode uitkeert).In dit geval ging het om het ter beschikking stellen van kansspelautomatenwaarbij een deel van de inzet –verplicht vooraf bepaald- weer als prijs wordtuitgekeerd. Aldus moet de maatstaf van heffing worden bepaald op hetgedeelte (percentage) van de inzetten waarover de belastingplichtigeexploitant daadwerkelijk voor eigen rekening kan beschikken. Het gedeeltedat wordt uitgekeerd kan derhalve niet worden beschouwd als deel van detegenprestatie.In de casus van First National Bank of Chicago (FNBoC) 196 kon ook niet directde vergoeding worden bepaald voor haar deviezenhandel (aan-en verkoopvan buitenlandse valuta,) omdat de tegenprestatie bestond uit de margetussen de aan- en verkoopprijs van valuta. Op het moment van aankoop isechter nog niet de verkoopprijs van de valuta bekend omdat deze kanfluctueren. De marge kan dus niet per afzonderlijke transactie wordenberekend. Het HvJ bepaalt dan ook dat de maatstaf van heffing het bedragomvat waarover de bank daadwerkelijk voor eigen rekening kan beschikken,hetgeen bestaat uit het bruto resultaat van al haar transacties in een bepaaldeperiode.Nu lijkt me dat de hierboven besproken jurisprudentie van Glawe en FNBoCzeer specifiek is en niet direct van toepassing is op de hierboven geschetstesituatie van een door de rechter vastgestelde transfer pricing correctie (voordirecte belastingdoeleinden). Ik denk niet dat in dit geval de specifiekehandeling los gelaten zou moeten worden bij het vaststellen van de maatstafvan heffing. In het tussen partijen overeengekomen contract is namelijk eenvergoeding afgesproken die direct ziet op de prestatie zodat er geen sprakekan zijn van het benaderen van de maatstaf van heffing.De vraag is of een nakomende betaling (die vermoedelijk helemaal nietverwacht werd), alsnog, in aanmerking moet worden genomen. In mijn optiekis deze betaling dan niet aan te merken als een rechtstreekse vergoeding enals het lokaal geïmplementeerde artikel 80 btw-richtlijn niet van toepassing is,dan denk ik dat een dergelijke betaling buiten de btw blijft.Ten aanzien van het vereiste rechtstreekse verband lijkt me hetzelfde tegelden in de situatie waarin er, bijvoorbeeld door een curator in geval van eenfaillissement, wordt gesteld dat een cash pool participant ‘ultra vires’ –in strijdmet de doelomschrijving- van de vennootschap heeft gehandeld en debetreffende rechtshandelingen bestaande uit het verstrekken van leningen195 HvJ EG 5 mei 1994, C-38/93196 HvJ EG 14 juli 1998, C-172/9668

aan de CPL vernietigbaar blijken te zijn. Als de vernietiging van derechtshandelingen kan worden geëffectueerd, lijkt me dat dit handelingen zijndie op dat moment (ex nunc) plaatsvinden en geen terugwerkende krachthebben (de betreffende rechtshandelingen zijn immers niet nietig). Op datmoment zal dus bepaald moeten worden wat daarvan de btw gevolgen zijn.De in het verleden verrichte prestaties blijven wat dat betreft onveranderd.Een situatie zoals die zich voordeed in de casus van Nestlé (beschreven inparagraaf 5.5.4.4) waarbij de (CPL) cash pool activiteiten wordenovergedragen aan een andere groepsvennootschap in een ander land zou inmijn optiek voor de btw behandeld kunnen worden als de overdracht van eenzelfstandig onderdeel van de onderneming krachtens artikel 19 btw-richtlijn endaarmee buiten de heffing blijven, als de overnemer tenminste de bedoelingheeft de cash pooling activiteiten voort te zetten. 197Met betrekking tot cash pooling is de vrijstelling van artikel 135, lid 1,onderdeel b, btw-richtlijn van toepassing. 198 Daardoor kan het aftrekrecht vaneen CPL beperkt worden en is het interessant om nader te bezien of gesteldkan worden dat de cash pool activiteiten als ‘bijkomstig’ in de zin van artikel174, lid 2 onderdeel b, btw-richtlijn kunnen worden aangemerkt. Dit zou eenpositief effect hebben op het recht op aftrek van voorbelasting, omdat deomzet van ‘bijkomstige’ financiële handelingen buiten beschouwing gelatenwordt bij de berekening van het pro rata. Daardoor zou er meer input btwverrekend kunnen worden.Het hangt van de specifieke feiten en omstandigheden af of een CPL-functieen de daarbij behorende cash pooling activiteiten ondergebracht in een‘moeiende’ houdstermaatschappij , als bijkomstige handelingen kunnenworden beschouwd en, zo ja, geen verstorend effect hebben op het recht opaftrek in de veronderstelling dat de moeiende houdster volledig ondernemer isin de zin van de btw en in het geval de belastingplicht niet volledig is, zal ereen pro rata aftrek bepaald moeten worden.Indien in de betreffende lidstaat gebruik is gemaakt van dekeuzemogelijkheid van artikel 137 btw-richtlijn en het derhalve mogelijk is teopteren voor belastingheffing met betrekking tot financiële handelingen zoalscash pooling en de belastingplichtige daarvoor geopteerd heeft, zou ook geenbeperking van het recht op vooraftrek hoeven op te treden in die betreffendelidstaat.De financieringsmaatschappij als CPLEen zelfstandige financieringsmaatschappij zal activiteiten binnen het concernverrichten zoals omschreven in artikel 135, lid 1, onderdelen b tot en met f,btw-richtlijn en derhalve vrijgestelde prestaties verrichten. Omdat definancieringsmaatschappij geen andere activiteiten onderneemt dan devrijgestelde prestaties, zal er voor haar geen recht op aftrek van voorbelasting197 HvJ EG 27 november 2003, C-497/01 (Zita Modes)198 Van Doesum, dissertatie, p. 322.69

estaan. 199 Dit kan anders zijn indien er financiële prestaties worden verrichtaan afnemers die buiten de Gemeenschap zijn gevestigd 200 en/of als ersprake is van toepassing van de optie tot belastingheffing als bedoeld inartikel 137 btw-richtlijn zoals hierboven beschreven.Indien de zelfstandige financieringsmaatschappij is opgenomen in een fiscaleeenheid voor de btw 201 kan dit effect hebben op het recht op aftrek vanvoorbelasting. Voor de btw wordt de fiscale eenheid gezien als éénbelastingplichtige 202 en met het opnemen van de financieringsmaatschappijworden haar activiteiten onderdeel van de totale activiteiten van de fiscaleeenheid-belastingplichtige.Voor zover er dan vrijgestelde prestaties worden verricht inzakefinancieringsactiviteiten ten opzichte van andere –niet in de fiscale eenheidgevoegde- (buitenlandse) groepsmaatschappijen, zou bekeken moetenworden in hoeverre er sprake is van leningen aan groepsmaatschappijen inde EU en daarbuiten. 203Indien er slechts sprake zou zijn van cash pooling activiteiten en niet vantreasury activiteiten in een bredere zin naast de uitoefening van een eigenlijke(materiële) onderneming, geldt ook hier dat gesteld kan worden dat deze cashpooling activiteiten kunnen worden aangemerkt als ‘bijkomstige financiëleactiviteiten.’ Dat zal afhangen van de specifieke feiten en omstandighedenvan het geval. Op grond van artikel 174, lid 2 onderdeel b, btw-richtlijn wordtde omzet van met betrekking tot bijkomstige financiële handelingen buitenbeschouwing gelaten bij de berekening van het pro rata. Indien definancieringsmaatschappij in bredere zin treasury activiteiten ontplooit, zullende cash pool activiteiten niet als bijkomstige financiële activiteiten aangemerktkunnen worden, maar zullen zij eerder kwalificeren als het rechtstreekse,noodzakelijke en duurzame verlengstuk van deze economische activiteiten(vergelijkbaar met de Regié casus).Artikel 174, lid 2 onderdeel b, btw-richtlijn is voor wat betreft de bijkomstigefinanciële handelingen niet geïmplementeerd in de Nederlandse wet- enregelgeving. Belastingplichtigen kunnen echter rechtstreeks een beroep doenop het btw-richtlijn artikel. 204199 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.342.200 Artikel 169 aanhef en onderdeel c, btw-richtlijn.201 Er wordt derhalve verondersteld dat wordt voldaan aan het vereiste van financiële,economische en organisatorische verbondenheid, ex artikel 11 btw-richtlijn202 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.88.203 Artikel 169 aanhef en onderdeel c, btw-richtlijn.204 Van Doesum, dissertatie, p. 323. Ook Van Hilten in haar noot bij EDM, BNB 2004/285 enG.J. van Norden, Every Doubt Maintained of even more doubts? BtwBrief 2004, 13.70

6.1.2 De btw kwalificatie van de prestaties door de participant(en) enhet recht op aftrek van voorbelastingVoor de cash pool participanten maakt het in beginsel geen verschil of deCPL een (top)houdstermaatschappij is of een zelfstandigefinancieringsmaatschappij.De participanten in de cash pool die het batige saldo tegen vergoeding aan deCPL verstrekken, worden geacht hiermee krediet te verstrekken aan deCPL. 205Afhankelijk van de activiteiten van de betreffende participanten dientbeoordeeld te worden of, en zo ja, in hoeverre zij recht op aftrek vanvoorbelasting hebben. De analyse in paragraaf 6.1.1 met betrekking tot‘bijkomstige’ financiële handelingen in het kader van cash pooling bij de CPLgeldt ook voor de cash pool activiteiten van de participant(en).Met betrekking tot de participanten van de fysieke cash pool moetonderscheid worden gemaakt tussen degene met een batig saldo en degenemet een tekort c.q. een financieringsbehoefte. Alleen degene met een batigsaldo kan worden aangemerkt als kredietverstrekker en derhalvebelastingplichtig zijn.Ten aanzien van de belastingplichtige participanten kan nog wordenopgemerkt dat hun belastingplicht wellicht niet doorlopend is. Dat wil zeggen,als de betreffende participant een batig banksaldo heeft, dan treedt dezeparticipant op als kredietverstrekker ten opzichte van de CPL. Echter, op hetmoment dat er geen sprake is van een batig banksaldo maar van een tekort,dan is de vraag wat daarvan de invloed is op de belastingplicht van debetreffende participant. Immers, het aantrekken van een lening (om het tekortaan te zuiveren) is geen belaste of vrijgestelde prestatie. 206Waar het duidelijk is dat een participant die nimmer een batig sado heeft geenbelastingplichtige is, is er geen duidelijk afgebakende grens met betrekking totde belastingplicht van een participant welke wisselend over een batig saldobeschikt c.q. een tekort heeft. In algemene termen kan weinig gezegd wordenover het regelmatige of incidentele karakter van de belastingplicht, omdat ditvoor een cash pool participant gekoppeld is aan de stand van het banksaldo.Dit laat zich niet in alle gevallen goed voorspellen en kan geraakt worden dooronvoorziene omstandigheden en/of gebeurtenissen. 207205 Van Doesum, dissertatie, p. 322206 S.T.M. Beelen, Aftrek van btw als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie, 2010,p.119207 Ik volsta hier met een verwijzing naar Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12 e druk,Kluwer, Deventer, 2010, hoofdstuk 5.71

6.2 De btw kwalificatie van de prestaties bij een notionelecash pool en het recht op aftrek van voorbelasting6.2.1 De btw kwalificatie van de prestaties door de CPL en het recht opaftrek van voorbelastingZoals beschreven in paragraaf 2.2.2 is het belangrijkste verschil tussen defysieke cash pool en de notionele cash pool het feit dat er bij een notionelecash pool geen daadwerkelijke overboekingen van gelden plaats vindentussen de bankrekeningen van de participanten en die van de CPL.Doordat er geen daadwerkelijke overboekingen van gelden plaatsvindt,ontstaan er geen leenverhoudingen tussen de betreffende participanten en deCPL; bij een notionele cash pool misschien beter aangeduid als de centralerekeninghouder (de master account).Door centrale banken worden eisen gesteld aan de solvabiliteit vanbanken. 208 In geval van een notionele cash pool kan dit ertoe leiden dat deaanbiedende bank zijn solvabiliteit dient te verhogen. Omdat daarmee eenkapitaalbeslag zou worden gelegd op de eigen middelen van de bank, zal deaanbiedende bank de groepsmaatschappijen verplichten om zich onderlinggarant te stellen voor elkaar. 209 Daarmee wordt voorkomen dat de bankdebiteurenrisico loopt. Daarnaast is het denkbaar dat degroepsmaatschappijen de aanbiedende bank een pandrecht geven op devorderingen die zij hebben op de bank. 210Van Doesum 211 merkt op dat er zich een bijzonderheid voordoet bij denotionele cash pool in de zin dat de CPL (centrale thesaurier in de woordenvan Van Doesum) het met de virtuele cash pool behaalde voordeel van debank ontvangt en vervolgens ten goede laat komen aan de participanten in denotionele cash pool. Dit roept de vraag op of het (aandeel in het) cash poolingvoordeel dat de participanten ontvangen een vergoeding is voor eenbelastbare handeling ààn de CPL.Op basis van een Hoge Raad arrest 212 -waarin concernkosten werdendoorbelast aan de concernmaatschappijen- bestaat immers het vermoedendat wanneer er betalingen plaatsvinden zij de vergoeding voor een belastbarehandeling vormen (en indien belastingplichtige stelt dat zich een bijzonderesituatie voordoet waardoor deze regel niet opgaat –bijvoorbeeld omdat er208 R.J. Botter en R.L.S. Verjans in ‘Cash pooling’, Ondernemingsrecht 2005, 14, paragraaf 3.Van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, p. 325209 Van Doesum, dissertatie, p. 325. Ook A. Rafiq, M. van der Breggen, A.C. Albero, W.Moelands, Cash Pooling in today’s World: a Transfer Pricing Perspective, paragraph 2.2.2,Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 18, No.18, 2010.210 Voor een nadere beschouwing omtrent de redenen waarom banken zo op hoofdelijkeaansprakelijkheid van alle concernleden gesteld zijn, verwijs ik naar H. Langman, Zoveelhoofden, zoveel zinnen? In Beschouwingen over concernfinanciering, Deventer, Kluwer, 1993p. 25211 Van Doesum, dissertatie, p. 328212 HR 1 maart 2002, nr. 36 020, BNB 2002/141 r.o. 3.2.272

sprake is van voor gemeenschappelijke rekening gemaakte kosten- rust debewijslast daarvan op hem).Echter, het komt Van Doesum in mijn optiek terecht voor dat het nieteenvoudig is om bij deze betalingen een belastbare handeling te vinden. Ervallen eerder handelingen van de CPL jegens de participanten waar tenemen. 213Van Doesum oppert dat wellicht gesteld kan worden dat degroepsmaatschappijen diensten verrichten bestaande uit het meewerken aanhet optimaliseren van de liquiditeitspositie van het concern als geheel (en hetin dat kader verschaffen van saldo informatie) of uit het garantstaan voorandere concernonderdelen.Met betrekking tot het meewerken aan het optimaliseren van deliquiditeitspositie van het concern en het garantstellen, merk ik op datMaeijer 214 stelt, dat zodra een concern een centraal kasbeheer hanteert demoedermaatschappij en de betreffende dochtermaatschappijen ter wille vanhet concernbelang in zoverre als financieel- economische eenheid willenopereren. Ter wille van het concernbelang wordt door de respectievelijkedochtermaatschappijen reeds op dat moment, dus voordat (onderlijning doormij, DH) de aansprakelijkheids- en zekerheidsstellingen aan de orde komen,een stuk van de eigen financiële zelfstandigheid ingeleverd.Maeijer vervolgt met het opmerken dat voor een goed deel het liquiditeitsgeldstroom-en kredietbeheer bewust worden uitbesteed aan het centraalniveau. Dat is voor wat betreft een cash pool de CPL.Aldus wordt feitelijk gesteld dat voordat de cash pool wordt gevormd, dedaarvoor noodzakelijke bevoegdheden reeds bij de moedermaatschappij(tophoudstervennootschap) of bij de specifiek daarvoor opgezettefinancieringsmaatschappij zijn neergelegd. De overdracht van dezebevoegdheden is een eenmalige handeling die in mijn optiek niet belastbaaris voor de btw omdat dit me meer uit de kapitaalsrelatie moeder-dochter lijktte volgen. De daarop volgende handelingen worden alsdan niet door departicipanten van de cash pool verricht maar door de CPL.Indien verondersteld wordt dat de participanten handelingen verrichten, is hetdenkbaar dat er periodiek een vergoeding wordt betaald voor degarantstelling door de betreffende participanten. Dit zal met name terug tevoeren moeten zijn op de contracten van de betreffende cash pool.213 Van Doesum, dissertatie, p. 329214 J.M.M.M. Maeijer, Concernfinanciering in het licht van de doelomschrijving, p.71 inFinanciële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer, Kluwer,1987.73

Met betrekking tot een garantiestelling verwijs ik hier naar de ContainerCorporation zaak waarin (voor directe belastingdoeleinden) werd beslist datdit een dienst betreft. De GE Capital zaak illustreert de complexiteit van hetvaststellen van een zakelijke vergoeding voor een garantstelling. Voor watbetreft de correcties ter zake van de tussen gelieerde partijen gerekendevergoedingen voor verstrekte garanties (waarbij het in deze zaken niet gingom garanties in het kader van cash pooling) op basis van transfer pricingregels voor directe belastingdoeleinden en (het gebrek aan) de implicatiesdaarvan voor de btw, verwijs ik hier kortheidshalve naar paragraaf 6.1.1 en debehandeling van de ConocoPhilips zaak. Het maakt mijns inziens in dit kaderniet uit of de correctie betrekking heeft op een gehanteerde rente of op eengehanteerde garantiefee binnen een cash pooling structuur.Met betrekking tot het meewerken door de participanten aan het optimaliserenvan de liquiditeitspositie en het in dat kader verschaffen van saldo informatie,vraag ik me af in hoeverre hier een doen of wellicht zelfs een nalatenvastgesteld kan worden door de respectievelijke participanten. Mijnveronderstelling is dat binnen (multinationale) concerns vandaag de dag ERPsystemen beschikbaar zijn die geconsolideerd en op enkelvoudig niveau ineen mum van tijd de vereiste informatie aanleveren inzake kasposities,liquiditeitsbehoeften en kredietruimte. Deze informatie zal vermoedelijk doorde CPL zelf gegenereerd worden. Tevens is denkbaar dat deze data wordenvergaard in een Financial Shared Service Center. Afhankelijk van de vraagwaar deze functie binnen het concern is ondergebracht, kan dit weer eenandere entiteit zijn die een handeling verricht, niet zijnde de participant in decash pool.Met betrekking tot een nalaten door de participant ten behoeve van het opconcernniveau optimaliseren van de liquiditeitspositie, denk ik aan het niet opzelfstandig niveau van de participant (de dochtermaatschappij) beheren vande liquiditeitspositie. Kortheidshalve verwijs ik hier naar paragraaf 2.1 voor devoordelen van cash pooling waarin de liquiditeitspositie is begrepen.Al met al is het derhalve lastig om prestaties door de participanten aan deCPL te onderkennen. Voorzover er prestaties te onderkennen zijn, zijn dezevan beperkte omvang en vereisen vaak ook nog eens niet meer dan eenenkele actieve handeling (tenminste voor een bepaalde contractsperiode)zoals bijvoorbeeld het garantstellen ten opzichte van de cash poolaanbiedende bank (een handtekening onder een contract) of het aansluitenop de administratieve ERP/IT systemen van het concern (wat potentieelgeïmplementeerd wordt door een Global IT project team. Dat zijnwaarschijnlijk geen werknemers van de respectievelijke cash pool participant).Daarbij kan men zich ook afvragen of de prestatie eenmalig is of dat het eendoorlopende prestatie (voor de duur van het contract) betreft. Indien men eenprestatie onderkent, zal het in mijn optiek gaan om een doorlopende prestatie,zoals bijvoorbeeld een garantstelling ten opzichte van de bank voor de duurvan de cash pool overeenkomst.74

Tenslotte merk ik nog op dat de ‘inbreng’ in en de ‘uitname’ uit een notionelecash pool irrelevant is voor de heffing van btw, omdat deze ‘handelingen’ nietfeitelijk plaatsvinden. 2156.2.2 De btw kwalificatie van de prestaties door de participant(en) enhet recht op aftrek van voorbelastingDe eerste relevante vraag voor de participanten betreft de vraag of zijbelastingplichtige zijn uit hoofde van hun eigenlijke of materiële onderneming.Het is namelijk niet op voorhand gegeven dat het verstrekken van eengarantie tegen vergoeding tot belastingplicht leidt, nu er in de literatuurbetoogd wordt dat deze activiteit reeds voor het tot stand komen van de cashpool uit hoofde van de kapitaalsrelatie binnen het concern naar de CPL isgegaan. Als dan vindt dit plaats buiten de scope van de omzetbelasting.Indien verondersteld wordt dat de garantieverstrekking plaatsheeft door debetreffende participant tegen vergoeding, zal dit tot belastingplicht voor de btwleiden, gelijk aan de positie bij een fysieke cash pool waar kredietverstrekkingplaatsvindt. Een en ander zal afhangen van de onderliggendeovereenkomsten. Wanneer er niets in dit kader geregeld is, ligt belastingplichtniet direct voor de hand. 216Afhankelijk van de activiteiten van de betreffende participanten dientbeoordeeld te worden of, en zo ja, in hoeverre zij recht op aftrek vanvoorbelasting hebben. De analyse in paragraaf 6.1.1 met betrekking tot‘bijkomstige’ financiële handelingen in het kader van cash pooling bij de CPLgeldt ook voor de cash pool activiteiten van de participant(en) in een notionelecash pool.6.3 SamenvattingIn dit hoofdstuk worden de btw implicaties behandeld van de vrijgesteldeprestaties kredietverlening en garantieverstrekking welke binnen een cashpool plaatsvinden.Omdat er sprake is van vrijgestelde prestaties, wordt in beginsel het recht opaftrek van voorbelasting beperkt. Dit kan echter beperkt zijn of wordendoordat –afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden van debetreffende casus- er geopteerd is voor belastingheffing voor financiëlehandelingen als dit mogelijk is in de betreffende lidstaat. Ook kan er sprakezijn van een fiscale eenheid of van bijkomstige financiële handelingen.Daarnaast is het mogelijk dat de prestaties worden geleverd aan niet binnende gemeenschap gevestigde afnemers, zodat om die reden de (pro rata)aftrek niet beïnvloed wordt.215 Van Doesum, dissertatie, p. 328216 Zie ook Van Doesum, dissertatie, p. 329.75

Ook worden de elementen van de voor de directe belasting gewezenjurisprudentie betrokken in de btw beschouwing om te zien of, en zo ja, opwelke wijze zulks voor de btw relevant zou zijn.76

Hoofdstuk 7Samenvatting en conclusieCash pooling is een instrument om binnen een concern de liquiditeitspositie teoptimaliseren door kosten te besparen en als concern betere voorwaarden tekunnen bedingen bij de aanbiedende bank in vergelijking met de situatiewaarin de zelfstandige groepsmaatschappijen handelen met de bank.De twee (hoofd) vormen van een cash pool zijn de fysieke cash pool en denotionele cashpool. Het grote verschil tussen beide vormen betreft hetfeitelijk (fysiek) overboeken van saldi in het geval van fysieke cash pooling enhet achterwege blijven daarvan bij een notionele cash pool waar slechts‘virtueel’ een cash pool wordt beschouwd op basis waarvan de rentepositievan het concern wordt bepaald.Vooropgesteld is dat een cash pool wordt opgezet vanuit behoeften binneneen concern en dat deze niet fiscaal gemotiveerd zijn. Veelal zullen de cashpooling activiteiten onderdeel uitmaken van een bredere treasury functie.Voor btw doeleinden dienen de prestaties binnen een cash pool te wordengeduid als kredietverlening (fysieke cash pool) en garantstelling (notionelecash pool). De daarop betrekking hebbende administratieve handelingenmoeten als ondergeschikt beschouwd worden en gaan op in dehoofdprestatie.Het is onwaarschijnlijk dat cash pool activiteiten op zich zelf staan en alszodanig een zelfstandige economische activiteit vormen. Eerder zullen zij alsverlengstuk moeten worden gezien van de eigenlijke ondernemingsactiviteitenof zullen zij als bijkomstige financiële handeling beschouwd moeten worden.De vergoeding (de rente) die wordt betaald binnen een cash pool is inprincipe te beschouwen als tegenprestatie voor de kredietverlening c.q. degarantstelling en dient teruggevoerd te kunnen worden op de onderliggendecontracten van partijen.77

LiteratuurlijstM.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economischeverschijnsel concern, Deventer, Kluwer, 1989H.M. Andresen, N. Pearson-Woodd and H.M. Jørgensen, ConocoPhilipsCase:Implications in Norway and Beyond, International Transfer PricingJournal November/December 2010S.T.M. Beelen, Aftrek van btw als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie,2010 J.C. Belder, Concernfinanciering en doeloverschrijding, V&O 2004, nr. 3,blz. 42-45. R.J. Botter en R.L.S. Verjans, ‘Cash pooling’, Ondernemingsrecht 2005,14.M.E.P. van der Breggen en R.H.M. Roumen, Enkele fiscale aspectenrondom het fenomeen “cashpooling” (deel 1), Weekblad voor FiscaalRecht ( WFR), 2009/1284. ‘Cash Pooling’ a CMS Corporate Publication (January 2010)‘Transfer pricing implications of cash pooling structures’ an article byDeloitte Economists' Debt Pricing Group in Tax management transferpricing report. - Arlington. - Vol. 20 (2012), no. 17. Van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, 2009(uitgeven als fiscale monografie nr. 133)A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, Aftrek van voorbelasting terzake van handelingen buiten het kader van de onderneming, WFR,2011/1465A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, De onlosmakelijkesamenhang tussen kosten en belastbare handelingen, WFR 2012/885J.A.G. van der Geld en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Concernrecht in hetondernemings- en belastingrecht’ in: Verkenningen op de grens vanburgerlijk recht en belastingrecht, Boom juridische uitgevers, Den Haag,2000F. Heyning, Beschouwing inzake concernoverschrijding,doeloverschrijding, derdenonderzetting, NV 1993, nr. 7/8, blz. 168-17278

Van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw,(dissertatie), Kluwer, Deventer, 1992Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, 12e druk, Kluwer, Deventer,2010D.R. Jensen, Transfer Pricing Principles VAT/GST v. Direct Taxation, inValue Added Tax and Direct Taxation, similarities and differences,Editors M.Lang, P. Melz and E. Kristoffersson, IBFD, 2009M. Keijzer, Ultra vires in de Nederlandse financieringspraktijk, V&O2002, nr. 5, blz. 82-87H. Langman, Zoveel hoofden, zoveel zinnen? In Beschouwingen overconcernfinanciering, Deventer, Kluwer, 1993D. Ledure, P. Bertrand, M. van der Breggen and M. Hardy, FinancialTransactions in Today’s World: observations from a Transfer PricingPerspective, Intertax, Volume 38, Issue 6/7C.L. van Lindonk, De onderneming en haar fiscale verschijningsvormen,Arnhem, Gouda Quint BV, 1990J.M.M.M. Maeijer, Concernfinanciering in het licht van dedoelomschrijving, p.71 in Financiële kruisverbanden en andere aspectenvan concernfinanciering, Deventer, Kluwer, 1987B. Mesdom en X. van Vlem, The End of a Transfer Pricing-Free VATSystem in the E.U., Tax planning international transfer pricing,London,(vol.8) 2007, no. 3, p. 3-7S.F.M. Niekel, Het begrip ‘belang’ als criterium voor verbondenheid bijvennootschappen, Weekblad voor Fiscaal Recht 1998/557W.A.P. Nieuwenhuizen, De Regié van de btw, Weekblad voor FiscaalRecht, 1997/54 Van Norden, Het concern in de btw, fiscale monografie nr. 122,Deventer, 2007G.J. van Norden, Every Doubt Maintained of even more doubts?BtwBrief 2004, 13R.M. van Poll, Financieel woordenboek, Amsterdam: FinanciëleDagblad, 200379

A. Rafiq, M. van der Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, Cash Poolingin today’s World: a Transfer Pricing Perspective, paragraph 2.2.2, TaxManagement Transfer Pricing Report, Vol. 18, No.18, 2010.I.H.T. Reiniers, Effecten van effectisering btw-consequenties van desecuritisatie van hypothecaire vorderingen, Kluwer, 2007, NOB/LOFscriptieprijs nr. 16A. Russo and O. Moerer, Transfer Pricing and Intra-Group Financing,paragraph 1.7 Cash management and optimization, 2012, IBFD(Editor(s): Anuschka Bakker & Marc M. Levey)J.T. Sanders, Over btw en aandelen en btw over aandelen (IV), BtwBrief nr. 10 1996J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese btw, (dissertatie),Vermande, 2001 L. Timmerman, Twee opvattingen over concernrecht, TVVS 1994, nr. 7,blz. 179S. Waldens, Grenzüberschreitendes Cash Pooling im Spannunsfeld sichändernder Rahmenbedingungen – Eine ertragsteuerliche Analyse,Internationales Steuerrecht (IStR), 2003, 14L.van der Wielen, W. van Alphen, J. Bergen en P. Lindow, InternationalCash Management, NIBE-SVV, Amsterdam / Riskmatrix Driebergen,2006Yeo Yang Peng Michelle, TaxTreatment of Cash Pooling Arrangementsin National and Tax Treaty Law, paragraph 2.4, p. 287 in InternationalGroup Financing and Taxes, editors, C. Massoner, A. Storck and B.Stürzlinger, series on International Tax Law, volume 74, Linde, 2012,WienB.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de btw, fed fiscal brochures,Kluwer, 3e druk 201280

Lijst met gebruikte afkortingenA-G - Advocaat - GeneraalBtw - Belasting over de toegevoegde waardeBtw richtlijn - Richtlijn van de Raad van 28 november 2006betreffende het gemeenschappelijke stelsel vanbelasting over de toegevoegde waarde,nr. 2006/112/EG, PB L347BW - Burgerlijk WetboekCPL - Cash Pool LeaderHvJ EG - Hof van Justitie Europese GemeenschapT.a.p. - Ter aangehaalde plaatsWet OB - Wet op de omzetbelasting 196881