Aanbestedingsplicht overheidsopdrachten - Gemeente Westland

Herhuisvesting gemeente WestlandMag de gemeente onderhands gunnen?21 mei 2013 – Maurice Essers, Loyens & Loeff N.V.

Juridisch kaderEen aanbestedingsplicht kan voortvloeien uit:- Artikel 2.25 Aanbestedingswet- Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (wat als andere groep van(Westlandse) ondernemers zich bij de gemeente meldt met soortgelijk voorstel?)- Vrij verkeer (Werkingsverdrag EU): passende mate van openbaarheid bijopdrachten/vergunningen/alleenrechten/concessies e.d. met duidelijkgrensoverschrijdend belang- Inkoopbeleid van de gemeente Westland> Focus ligt in deze analyse bij Aanbestedingswet en rechtspraak overaanbestedingsplicht bij uitvoering van werken (private en/of publieke voorzieningen)2

Aanbestedingsplicht overheidsopdrachten (i)Artikel 2.25 Aanbestedingswet: overheidsopdrachten voor werken dienen in beginselvia een openbare of niet-openbare procedure te worden aanbesteed. De definitie vanoverheidsopdracht voor werken luidt als volgt:een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een ofmeer aannemers en een of meer aanbestedende diensten m.b.t.:a. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken,b. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, ofc. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door deaanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet3

Aanbestedingsplicht overheidsopdrachten (ii)Er is veel Europese (waaronder het Helmut Muller arrest) en Nederlandserechtspraak over de aanbestedingsplicht, met name waar het gaat om commerciele(private) voorzieningen of gemengde (publiek-private) voorzieningen (een (nietuitputtend)overzicht van de rechtspraak is in bijlage 2 bij het memo opgenomen).De gevolgen van deze rechtspraak wordt voor de Nederlandse praktijk toegelicht inde Reiswijzer 2011(een publicatie van het Ministerie van BiZa, het Ministerie vanI&M, de VNG en het IPO in samenwerking met de NEPROM). Hoewel er napublicatie van de Reiswijzer nieuwe rechtspraak is verschenen, kan de Reiswijzerm.i. nog steeds gebruikt worden voor de beantwoording van vragen over eenaanbestedingsplicht en staatssteun.4

Aanbestedingsplicht overheidsopdrachtenHelmut Muller arrest:“het begrip overheidsopdrachten vereist dat de aannemer zich direct of indirectverbindt tot de uitvoering van de werken en dat de uitvoering van deze verbintenis inrechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze”Reiswijzer 2011: er is alleen een aanbestedingsplicht voor opdracht van werkenwanneer wordt cumulatief wordt voldaan aan de volgende eisen:a. Rechtstreeks economisch belangb. Uitvoering van de samenwerking moet door de gemeente zo nodig in rechtekunnen worden afgedwongenc. Er mag geen sprake zijn van door de gemeente vastgestelde eisen.5

Aanbestedingsplicht overheidsopdrachtenVerschillen Bregman EssersReiswijzer 2011:3 voorwaardenBouwplichtPast deze toe op initiatief WOCen acht vervolgens eenonderhandse gunning aanWOC verdedigbaar omdatbouwplicht ontbreekt bijterugkooprechtBouwplicht ontbreekt, zuiveregronduitgifteReiswijzer 2011 plaatst dezevoorwaarden alleen in de context vancommerciele voorzieningen, maargaat bij publieke voorzieningen uit vaneen aanbestedingsplicht (ook in gevalvan gemengde ontwikkeling)Onzeker, want feitelijk gaat WOC uitvan afname panden door gemeente.Bij terugkoop door gemeente zijnlocaties niet in 2016 beschikbaar.A.b.b.b. / WvEU - Wat als andere (lokale/int.) combinatiezich bij gemeente meldt voor project?6

StaatssteunIndien marktconformiteit van transacties door toetsing door onafhankelijkedeskundige is gewaarborgd, zou er geen staatssteun risico moeten zijn.Het Bidbook lijkt “staatssteun proof” (bij inachtneming randvoorwaarden als geschetstin Notitie van prof. Bregman)7

Conclusies en aanbevelingen- Gemeente mag doelstellingen van bevordering lokaal bedrijfsleven/mkbnastreven, maar moet daarbij rekening houden met beperkingen inaanbestedingsrecht;- Zonder nader onderzoek zou niet zonder meer ervan uitgegaan mogen wordendat het Bidbook leidt tot een samenwerking die “aanbestedingsproof” is;a. Nader onderzoek of afwegingen Reiswijzer 2011 in het kader van commercielevoorzieningen ook toegepast kunnen worden bij publieke voorzieningen;b. Nader onderzoek of er geen indirecte bouwplicht is, gezien de voorgeschiedenisen intenties van de gemeente om in 2016 nieuw gemeentehuis te gebruiken;- In nader onderzoek kunnen desgewenst andere aspecten worden meegenomen(aanbestedingsplicht vanwege WvEU, a.b.b.b. / andere aspecten, zoals BTW)8