De juridische haken en ogen aan de ... - Akd

DE JURIDISCHE HAKEN EN OGEN AAN DE ONDERNEMINGSOVEREENKOMSTvan de OR, niet zijnde een rechtssubject. 6 De wetgever hadde taak om hier verandering in te brengen en deed dat doorhet invoeren van het huidige art. 32 WOR.De ondernemingsovereenkomst, zoals deze nu isopgenomen in art. 32 lid 2 WOR, deed zijn intrede bijde wetswijziging van de WOR in 1998. 7 In de praktijknam de betekenis van de ondernemingsovereenkomst toe.Gelet op deze ontwikkeling was het dan ook juist dat dewetgever overging tot (nadere) regelgeving. 8 De WORuit 1998 diende ‘een basis te bevatten voor een flexibelevormgeving van de medezeggenschap’. Maatwerk enflexibiliteit waren namelijk van belang voor het goedfunctioneren van een onderneming. Dit vergde volgensde wetgever aanpassingsvermogen en de mogelijkheid totactualisering van bevoegdheden van de ondernemingsraden.9 Met de invoering van art. 32 lid 2 WOR wilde dewetgever op eenvoudige en duidelijke wijze het wettelijkraamwerk met betrekking tot de overeenkomsten tussen deOR en ondernemer actualiseren en daarmee een flexibelevormgeving van de medezeggenschap faciliteren. 10 Er werdwaarde gehecht aan de betekenis van een ondernemingsovereenkomstin het kader van de effectiviteit van medezeggenschap.De wetgever verwachtte dat het belang vanafspraken, over zowel de inhoud als de vormgeving vanmedezeggenschap, zou toenemen. 11De totstandkoming van een ondernemingsovereenkomstIn de wet staat dat de ondernemingsovereenkomst opschrift dient te staan, maar uit de wetsgeschiedenisvolgt dat ‘ook vastlegging van een afspraak in de (doorbetrokkenen goedgekeurde) notulen van een overlegvergaderingvolstaat’. 12 In de latere jurisprudentie lijkt ditschriftelijkheidsvereiste echter nog verder te zijn uitgehold.Uit een beschikking van de OK volgt dat tussen de ORen de ondernemer mondeling een ondernemingsovereenkomsttot stand was gekomen. 13 De betrokken partijenbestreden dit punt niet en er was evenmin sprake vaneen verschil van interpretatie wat betreft de inhoud vande overeenkomst. Uit de beschikking volgt niet dat demondelinge overeenkomst was vastgesteld in notulen en deOK kende verder geen betekenis toe aan het feit dat slechtssprake was van een mondelinge overeenkomst. Daar waarde OK niet nader inging op het schriftelijkheidsvereiste,oordeelde de Kantonrechter Wageningen expliciet dathet schriftelijkheidsvereiste geen bestaansvoorwaarde vooreen overeenkomst met betrekking tot uitbreiding van debevoegdheden van een OR is. Partijen waren het niet eensover het antwoord op de vraag of er sprake was van eenondernemingsovereenkomst. Er stond wel vast dat tussende OR en de ondernemer geen schriftelijke overeenkomst(ondertekend door beide partijen) bestond waarin aande OR instemmingsrecht was toegekend ten aanzien vanDoor de summiere motivering van de Hoge Raadbleven onduidelijkheden over de ondernemingsovereenkomstbestaaneen bepaalde aangelegenheid. Zonder nadere motiveringsloot volgens de kantonrechter het schriftelijkheidsvereisteechter een bindende mondelinge overeenkomst niet uit. 14Dat een ondernemer vrij snel aan een ondernemingsovereenkomstvast kan zitten, volgt uit de uitspraak van deKantonrechter Utrecht. 15 De kantonrechter – in kort geding– overwoog dat een ondernemer een bovenwettelijk instemmingsrechtbewerkstelligde door schriftelijk en zondervoorbehoud instemming aan de OR te vragen. 16 Uit debeschikking volgt dat de ondernemer middels een memoeen voorgenomen besluit met betrekking tot kledingvoorschriftenvan het personeel, ter instemming aan de OR hadvoorgelegd. De OR onthield zich vervolgens van instemming,maar desondanks besloot de ondernemer het voorgenomenbesluit tot uitvoering te brengen. De kantonrechter gingmee met het standpunt van de ondernemer dat het genomenbesluit niet was aan te merken als een instemmingsplichtigbesluit ex art. 27 lid 1 WOR. De kantonrechter ging echterniet mee met het betoog van de ondernemer dat er ookgeen sprake was van een ondernemingsovereenkomst exart. 32 lid 2 WOR. Nu de ondernemer bij memo de OR onvoorwaardelijk,zonder enig voorbehoud en met verwijzingnaar art. 27 WOR om instemming had verzocht, had deOR erop mogen vertrouwen dat hem het instemmingsrechtwas toegekend op grond van de WOR. 17 De kantonrechterwas van oordeel dat in dit geval aan het schriftelijkheidsvereistewas voldaan, nu de ondernemer schriftelijk –middels een memo – om instemming had gevraagd en deOR ook schriftelijk van die verleende bevoegdheid gebruikhad gemaakt. De kantonrechter hechtte kennelijk dus welenige waarde aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 32lid 2 WOR, maar achtte het verder niet noodzakelijk datsprake was van een aparte schriftelijke overeenkomsttussen een OR en ondernemer om te kunnen spreken vaneen rechtsgeldige ondernemingsovereenkomst.6 P.F. van der Heijden & J. van der Hulst, De ondernemingsovereenkomst,Den Haag: Sdu 1995, p. 11-12.7 Wet van 14 februari 1998, Stb. 107.8 P.F. van der Heijden & J. van der Hulst, De ondernemingsovereenkomst,Den Haag: Sdu 1995, p. 93.9 Kamerstukken II 1995-96, 24 615, nr. 3, p. 2-3.10 Kamerstukken II 1995-96, 24 615, nr. 3, p. 26.11 Kamerstukken II 1995-96, 24 615, nr. 3, p. 25.12 Kamerstukken II 1995-96, 24 615, nr. 3, p. 44.13 Hof Amsterdam (OK) 19 januari 2005, «JAR» 2005/64. r.o. 2.5.14 Ktr. Wageningen 9 mei 2007, «JAR» 2007/137, m.nt. R.M. Beltzer.15 Ktr. Utrecht 15 februari 2010, «JAR» 2010/63.16 De OR deed succesvol een beroep op de analoge toepassing vanGerechtshof Amsterdam (OK) 27 december 2000, ROR 2001,7, waaruitvolgde dat sprake is van een adviesplichtig besluit, indien de ondernemerzonder voorbehoud of voorwaarde advies heeft gevraagd en deOR er op goede gronde van is uitgegaan dat advies ex art. 25 WOR werdbedoeld.17 Ktr. Utrecht 15 februari 2010, «JAR» 2010/63. r.o. 4.6.TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 209

MEDEZEGGENSCHAPSRECHTIn lijn met de uitspraak van de Kantonrechter Utrechtoordeelde de Kantonrechter Maastricht 18 over een kwestiewaarin de vraag centraal stond of de OR instemmingsrechtverleend was op grond van een tussen partijengesloten overeenkomst. Uit de beschikking blijkt dat deondernemer in 2003, 2004 en tweemaal in 2009 de ORschriftelijk, ondubbelzinnig en zonder enig voorbehoudDe ondernemer kan onbewust en ongewild wettelijkgebonden zijn aan een overeenkomst met deORverzocht had om instemming te verlenen voor het invoerenvan een regeling met betrekking tot extra verlofdagenalsmede voor het tijdelijk stopzetten en het opheffen vande regeling in 2010. De kantonrechter oordeelde dat, nude OR in elk geval in 2004 en in 2009 schriftelijk hadgereageerd op de verzoeken van de ondernemer, er sprakewas van een schriftelijke overeenkomst ex art. 32 lid 2WOR voor onbepaalde tijd, aangezien zowel het aanbodals de aanvaarding op schrift is gesteld. De KantonrechterUtrecht hechtte eveneens waarde aan de regels die detotstandkoming van overeenkomsten beheersen. Naastart. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding) kwam betekenistoe aan art. 3:33 BW (wil en verklaring) alsmede art. 3:35BW (gerechtvaardigd vertrouwen). Voorts oordeelde deKantonrechter Maastricht (zonder nadere motivering) metbetrekking tot het schriftelijkheidsvereiste – in overeenstemmingmet de Kantonrechter Wageningen – dat zelfsindien aangenomen moet worden dat er geen sprake wasvan een schriftelijke overeenkomst ex art. 32 lid 2 WOR,de uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR geachtmoet worden overeengekomen te zijn. 19Bij de vraag of het schriftelijkheidsvereiste een bestaansvoorwaardeis voor de ondernemingsovereenkomst dientmijns inziens te worden gekeken naar de omstandighedenvan het geval. Indien partijen het bestaan of de inhoudvan een ondernemingsovereenkomst betwisten, dient hetschriftelijkheidsvereiste te gelden als bestaansvoorwaardevoor de ondernemingsovereenkomst. Indien tussen partijengeen geschil bestaat over het bestaan of de inhoud van demondelinge overeenkomst, kan het schriftelijkheidsvereistevan de ondernemingsovereenkomst niet als een bestaansvoorwaardeworden gezien. 20 Het schriftelijkheidsvereistebetreft derhalve mijns inziens een bewijsfunctie.Bij de totstandkoming van de ondernemingsovereenkomstwerd door de wetgever de eigen verantwoordelijkheidvan betrokkenen voor de inrichting van het overleg inde onderneming benadrukt. 21 Hieruit trek ik de conclusie18 Ktr. Maastricht 24 juni 2011, LJN BR4391.19 ‘Het schriftelijkheidsvereiste in art. 32 lid 2 WOR sluit immers eenbindende mondelinge afspraak op dit onderdeel niet uit en is ook geenbestaansvoorwaarde voor een overeenkomst’, aldus de Ktr. Maastricht inlijn met het oordeel van de Ktr. Wageningen in 2007.20 Zie in dit kader: L.C.J. Sprengers, ‘Mondelinge ondernemingsovereenkomst’,SR 2005, 6, p. 232-234.21 Kamerstukken II 1995-96, 24 615, nr. 3, p. 26.dat zowel de OR als de ondernemer een eigen verantwoordelijkheidheeft bij het naleven van het schriftelijkheidsvereistevan de ondernemingsovereenkomst. Het lijkt danook evident dat deze verantwoordelijkheid met zich meebrengt dat de bewijslast ten aanzien van (de inhoud van)een ondernemingsovereenkomst berust op de partij diedaar een beroep op doet. Het oordeel van de KantonrechterWageningen en de Kantonrechter Maastricht dat het schriftelijkheidsvereisteüberhaupt geen bestaansvoorwaarde is,is mijns inziens ongenuanceerd en te ver doorgeschoten inde uitholling van het schriftelijkheidsvereiste.Ten aanzien van de besproken jurisprudentie lijkt tevenste volgen dat de ondernemer – onbewust en ongewild– wettelijk gebonden kan zijn aan een (mondelinge)overeenkomst met de OR ex art. 32 lid 2 WOR. In de meestegevallen betekent dit een overeenkomst voor onbepaaldetijd die een ondernemer niet zomaar kan opzeggen, zoblijkt uit de hierna volgende rechtspraak.De opzegging van de ondernemingsovereenkomstDe WOR zwijgt daar waar het gaat over de beëindigingvan een ondernemingsovereenkomst tussen de OR enondernemer. Het uitgangspunt is dat de overeenkomstvoor onbepaalde tijd geldt, tenzij anders tussen partijenis afgesproken. 22 Het Hof ’s-Gravenhage oordeelde dat devraag of een opzegging in een concreet geval het beoogderechtsgevolg heeft gehad, beantwoord zal moeten wordenaan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verbandmet de omstandigheden van het geval. 23 Uit de beschikkingvolgt dat de OR aanvullende medezeggenschapsbevoegdhedenhad gekregen op basis van een convenant. Er wasgeen looptijd afgesproken, zodat sprake was van eenovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof achtte het instrijd met de aard van het convenant als de ondernemer hetconvenant zonder enig voorafgaand overleg met de OR zoukunnen opzeggen. Nu dit overleg niet had plaatsgevonden,had de opzegging hierdoor volgens het hof niet het beoogderechtsgevolg gehad. Ook de Kantonrechter Wageningenoordeelde dat om een rechtsgeldige opzegging te bewerkstelligenin elk geval ter zake overleg met de OR moetworden gevoerd. 24 Indien de ondernemer zwaarwichtigeredenen heeft die aanleiding zijn voor het aanpassenvan het convenant, zou de ondernemer daarover metde OR moeten overleggen waarbij beide partijen zichredelijk dienen op te stellen. Alleen indien de OR zichter zake van redelijke voorstellen tot aanpassing van hetconvenant onredelijk opstelt, zou de ondernemer volgenshet hof het convenant met inachtneming van een redelijketermijn geheel of gedeeltelijk kunnen opzeggen. Uit dezejurisprudentie volgt dat zowel de ondernemer als de OR22 F.W.H. Vink & R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag:Sdu 2011, p. 248.23 Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 november 2006, «JAR» 2007/32. HR 3december 1999, NJ 2000/120.24 Ktr. Wageningen 9 mei 2007, «JAR» 2007/137.210 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

MEDEZEGGENSCHAPSRECHTzeer beperkt te noemen. Mede hierdoor is vanuit juridischperspectief sprake van een minder sterke rechtvaardigingsgrondvoor de keuze voor de vakbonden als onderhandelingspartnersals het gaat om (primaire) arbeidsvoorwaarden.36De ondernemingsovereenkomst in de WMWIn 2004 wilde het toenmalige kabinet de kwaliteit van medezeggenschapverbeteren, door invoering van de Wet medezeggenschapwerknemers (WMW). 37 Hiermee zou deWOR geheel komen te vervallen. Met de WMW zou hetvoor zowel de OR als de ondernemer mogelijk zijn omzelfstandig vorm te geven aan medezeggenschap binnen deonderneming.In het betreffende wetsvoorstel konden niet alleen meer,maar ook minder medezeggenschapsbevoegdheden aande OR middels een schriftelijke overeenkomst wordentoegekend. Indien de overeenkomst niet voorziet in deduur van de looptijd, kan de overeenkomst wordenopgezegd, waarbij een opzegtermijn zou gelden van zesmaanden, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. 38De wetgever wilde op deze manier meer ruimte biedenvoor de vormgeving van medezeggenschap binnen deonderneming. Door de ondernemingsovereenkomst als eenflexibel instrument in te voeren om snel en gemakkelijk dedaadwerkelijke invulling van de medezeggenschap af testemmen op de eigen organisatie en nieuwe maatschappelijkeontwikkelingen streefde de wetgever naar effectievemedezeggenschap. 39De toenmalige minister van SZW benadrukte echter dat hetniet de bedoeling was dat met deze regeling alle advies- eninstemmingsrechten zouden worden ‘weggecontracteerd’.Het ging nadrukkelijk om de mogelijkheid om een passendpakket aan bevoegdheden met de OR af te spreken. 40 Hetvolledig laten vervallen van de advies- en instemmingsrechtenzou namelijk op gespannen voet staan met art.19 lid 2 van de Grondwet. Onduidelijk was wat dan degrenzen zouden zijn aan de mogelijkheid tot inperking vande medezeggenschapsbevoegdheden van de OR, aangeziende wetgever in de WMW had nagelaten daarvoor eenduidelijke grens op te nemen. 41Geen nieuwe ontwikkelingenDe toenmalige minister van SZW constateerde dat hetdebat over (de knelpunten van) medezeggenschap sinds deindiening van de WMW pas echt op gang was gekomen.Dit leidde tot nieuwe inzichten waardoor het wetsvoorstelwerd ingetrokken. 42 Voornamelijk de (forse) kritiek op hetwetsvoorstel zal hierbij een rol hebben gespeeld. 43In 2009 heeft het toenmalige kabinet zich opnieuw overde medezeggenschap beraden waarin werd verwezen naareen advies van de SER uit 2003. 44 In dat advies werduiteengezet dat het huidige art. 32 lid 2 WOR onvoldoendeduidelijkheid biedt ten aanzien van de rechtsgeldigheidvan de ondernemingsovereenkomst op het punt van detoepassing/uitleg van WOR-bepalingen. De SER gaf alsvoorbeeld in dit verband een afspraak tussen de OR enondernemer over de definitie van de term ‘belangrijk’ in dezin van art. 25 lid 1 WOR voor zover die uitleg neerkomtop een inperking van dat artikel. Een rechter kan echter nietmeegaan in de afspraak die partijen hieromtrent hebbengemaakt, omdat dit in strijd is met het minimumkaraktervan de WOR. Het advies van de SER luidde dan ook datin de WOR een voorziening dient te worden getroffen diede rechtsgeldigheid van een dergelijke afspraak in een ondernemingsovereenkomstover toepassing van het adviesofinstemmingsrecht buiten twijfel stelt. 45 Het toenmaligekabinet zag de meerwaarde van dit advies en was dan ookvoornemens het advies op te volgen en ter zake met eenconcreet voorstel te komen. 46 Het kabinet gaf tevens aande mogelijkheid te zullen bekijken met betrekking tot hetad hoc afzien van medezeggenschapsbevoegdheden van eenOR. 47 De huidige WOR biedt hiertoe namelijk nog steedsgeen mogelijkheid.Sinds de publicatie van het kabinetsstandpunt uit 2009hebben de vakorganisaties echter hun steun ingetrokkenmet betrekking tot deze voorstellen. Om die reden heeft dehuidige (demissionair) minister van SZW besloten aan hetdesbetreffende kabinetsstandpunt geen nadere invulling tegeven. 48 Hiermee lijkt een voorlopig einde te zijn gekomenaan het politieke debat met betrekking tot de (wijzigingvan) ondernemingsovereenkomst en de daarmee gepaardemogelijkheden tot het geven van een flexibele invulling aanmedezeggenschap.36 R.M. Beltzer, ‘Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: dejuridische legitimatie erodeert’, NJB 2010, 1802, p. 2275-2278. KamerstukkenII 1975/76, 13954, nr. 6, p. 12-13. Zie in dit kader: L.C.J. Sprengers &G.W. van der Voet (red.), De toekomst van de medezeggenschap, Deventer:Kluwer 2009, p. 65 - 66.37 Persbericht SZW 28 mei 2004, nr. 04/020. Kamerstukken II 2004/05, 29818, nr. 2.38 Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 2, p. 28.39 Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 3, p. 3.40 Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 3, p. 8.41 Art. 19 lid 2 Grondwet luidt: ‘De wet stelt regels omtrent de rechtspositievan hen die arbeid verrichten en omtrent hun bescherming daarbij,alsmede omtrent medezeggenschap.’ Zie in dit kader het advies van deRaad van State: Kamerstukken II 2005/05, 29 818, nr. 4, p. 2. L.C.J. Sprengers,‘Kroniek van een aangekondigde dood’, SR 2005, 70.42 Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 28, p. 2.43 R.A.A. Duk, ‘Van WOR naar WMW: eenvoudiger en toegankelijker?’, Ondernemingsrecht2004, 254.44 Kamerstukken II 2009/10, 29 818, nr. 32. R.A.A. Duk, ‘Welke toekomst heeftde medezeggenschap?’, TRA 2010/2.45 SER-Advies, Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden, 2003/12, p.50-51.46 Kamerstukken II 2009/10, 29 818, nr. 32, p. 7.47 Kamerstukken II 2009/10, 29 818, nr. 32, p. 6.48 Kamerstukken II 2011/12, 29 818, nr. 35, p. 2. Met uitzondering op hetvoorstel uit het kabinetsstandpunt met betrekking tot medezeggenschapin internationaal concernverband.212 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

DE JURIDISCHE HAKEN EN OGEN AAN DE ONDERNEMINGSOVEREENKOMSTConclusieDe wetgever beoogde met art. 32 lid 2 WOR ‘een flexibelevormgeving van medezeggenschap te faciliteren’. Uit derechtspraak volgt mijns inziens dat er sprake is van eenruime interpretatie van art. 32 lid 2 WOR. De vraag diegesteld kan worden, is of de rechtspraak niet te ver isdoorgeschoten. Er kan immers al (te) snel – namelijk somsonbedoeld – sprake zijn van een ondernemingsovereenkomstvoor onbepaalde tijd waar de ondernemer maarlastig van afkomt. De ondernemer kan zich hierdoor minderflexibel op gaan stellen jegens de OR. Nu flexibiliteit hetsleutelwoord was bij de invoering van het huidige art. 32lid 2 WOR, gaat deze ontwikkeling niet hand in hand metde doelstelling van de wetgever destijds. De rechtspraakdient zich ten aanzien van de reikwijdte van art. 32 lid 2WOR daarom terughoudender op te stellen.Zoals de wetgever reeds benadrukte bij invoering van deondernemingsovereenkomst zoals vastgelegd in het huidigeart. 32 lid 2 WOR, is aanpassingsvermogen van belangvoor het goed functioneren van ondernemingen. De aanzetdie de wetgever in de WMW deed, was goed. Het standpuntvan de wetgever uit 2009 en het feit dat hieraan recentelijkgeen nadere invulling is gegeven, laat echter zien dat dehuidige wetgever weinig trek heeft de WOR aan te passenen hierdoor te actualiseren. Mede gelet op de juridischehaken en ogen aan de ondernemingsovereenkomst is ditechter wel gewenst.Over de auteurMr. A. Briejer is juridisch medewerker bij AKD.TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 213