Rechtbank Amsterdam, KK 12-271, 6 april 2012 - Accountancy Nieuws

LJN: BW3650,Sector kanton Rechtbank Amsterdam, KK 12-271Datum uitspraak: 06-04-2012Datum publicatie: 23-04-2012Rechtsgebied: Civiel overigSoort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudigInhoudsindicatie: kort geding; uitleg relatiebeding in het licht van de aard van de specifiekewerkzaamheden; schorsing afgewezen.Vindplaats(en): Rechtspraak.nlUitspraakvonnisRECHTBANK AMSTERDAMSector KantonLocatie AmsterdamKORT GEDINGZaaknummer: KK 12-271Vonnis van: 6 april 2012F.no.: 497Vonnis in kort geding van de kantonrechterI n z a k e[eiser]wonende te Bredaeisernader te noemen: [eiser]gemachtigde: mr. J. Slagert e g e nde besloten vennootschap KPMG Meijburg & Co BVgevestigd te Amstelveengedaagdenader te noemen: KPMG Meijburggemachtigde: mr. Y. van GemerdenVERLOOP VAN DE PROCEDUREBij dagvaarding van 7 maart 2012 heeft [eiser] in kort geding een voorziening gevorderd.Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen producties toegezonden.De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2012. Bij die gelegenheid is[eiser] verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. KPMG Meijburg is verschenen bij mr.[naam] (directeur), drs. [naam] en mr. drs. [naam], vergezeld van haar gemachtigde. Beidepartijen hebben hun standpunten toegelicht - beide gemachtigden tevens aan de hand vanpleitnotities - en vragen van de kantonrechter beantwoord. De zaak staat voor vonnis.

feitelijke uitgangspunten1. Tot uitgangspunt dient het navolgende:1.1. Na 19 jaar bij de Belastingdienst als belastinginspecteur en “transfer pricing” specialistwerkzaam te zijn geweest, is [eiser] per 1 februari 2007 bij KPMG Meijburg als Senior TaxManager in dienst getreden tegen een aanvangssalaris van € 6.882,00 bruto per maand,exclusief tantièmes, vakantietoeslag en overige emolumenten. Vanaf 1 oktober 2010 was[eiser] in de functie van directeur werkzaam.1.2. In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is onder het kopje“concurrentiebeding” de volgende regeling opgenomen:Gedurende drie jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal werknemer op straffevan een boete geen werkzaamheden verrichten voor of bij relaties van KPMG Meijburg &Co. Het maakt daarbij geen verschil of die werkzaamheden in dienstverband met die relatie ofin dienstverband met een derde worden verricht. De boete is gefixeerd op 100% van het derdedeel van het door KPMG Meijburg & Co aan de desbetreffende relatie gedeclareerde bedragover de laatste drie jaren. Een en ander laat onverlet het recht van KPMG Meijburg & Co totvordering van de volledige schadevergoeding uit hoofde van het verlies van bovenbedoeldecliënten. De hierboven bedoelde boete is op grond van enkele overtreding van het bepaaldeverschuldigd, tenzij er sprake is van overmacht, in welk geval een billijke regeling zal wordengetroffen voor een aan KPMG Meijburg & Co te betalen vergoeding “overname-cliënt”.1.3. [eiser] is gespecialiseerd in “transfer pricing”. Kort gezegd is dit een fiscale specialisatiemet betrekking tot de waardering van transacties binnen concern verband tegen reëleverrekenprijzen, waarmee de hoogte van de (fiscale) winst/verlies van de afzonderlijkeconcernvennootschappen en daarmee ook de fiscale heffing over de (fiscale) winst wordtbeïnvloed. Bij internationale vennootschappen kunnen belastingdiensten en wetgeving vanverschillende landen betrokken zijn en tot complicaties leiden.1.4. [eiser] zegt zijn dienstverband bij KPMG Meijburg op tegen 15 mei 2011. Dezeopzegging wordt door KPMG Meijburg aanvaard.1.5. Op 15 mei 2011 treedt [eiser] toe als partner van Transfer Pricing Associates BV (TPA).TPA behoort tot de TPA Global Group die wereldwijd op het gebied van transfer pricingadviseert. Die advisering geschiedt veelal aan vennootschappen met een mondiale structuur.1.6. In het kader van de beëindiging van het dienstverband met KPMG Meijburg overleggenpartijen over het onderhande werk en het concurrentiebeding / relatiebeding. Partijen komenonder meer overeen dat [eiser] voor een beperkt aantal cliënten van KPMG Meijburg hetwerk mag voortzetten en dat hij een aantal projecten voor cliënten van KPMG Meijburg magafmaken. In het laatste geval heeft [eiser] voor zijn werk rechtstreeks aan KPMG Meijburg tedeclareren die het werk vervolgens aan de cliënt doorbelast. Bij brief van 31 mei 2011 steltKPMG Meijburg [eiser] voor het relatiebeding uitsluitend te laten gelden voor de cliënten dieop de bij die brief gevoegde lijst staan, de zogeheten verbodslijst. De lijst omvat 23 pagina’s.Voorts merkt KPMG Meijburg over die verbodslijst het volgende op:Voor wat betreft de op de Verbodslijst opgenomen relaties geldt dat aan die relaties gelieerdevennootschappen (zoals bijvoorbeeld moeder- of dochtermaatschappijen) die niet explicietzijn opgenomen op de Verbodslijst, niettemin worden geacht onderdeel uit te maken van de

Verbodslijst.…….In geval van onduidelijkheid of twijfel of een bepaalde relatie onder de Verbodslijst valt,dient u tevoren in overleg te treden met KPMG Meijburg.Verder geeft KPMG Meijburg aan dat onder “aan die relaties gelieerde vennootschappen”worden verstaan die vennootschappen die op de datum van ondertekening van de brief d.d. 31mei 2011 zijn opgericht dan wel reeds een gelieerde vennootschap zijn.[eiser] wordt uitgenodigd de brief voor akkoord te ondertekenen.1.7. Aan die uitnodiging geeft [eiser] geen gevolg. Bij brief van 10 juni 2011 verwijst hijnaar het gesprek dat hij met [naam], lid van het dagelijks bestuur van KPMG Meijburg, heeftgehad. Volgens [eiser] is in dat gesprek overeengekomen dat er een verbodslijst wordtopgesteld, waarop uitsluitend de relaties staan voor wie [eiser] tijdens het dienstverband metKPMG Meijburg werkzaamheden heeft verricht. Vervolgens zou die lijst worden aangevuldmet de top 160 relaties van KPMG Meijburg. [eiser] stelt dat KPMG Meijburg de term relatiein het beding uitbreidt en maakt daartegen bezwaar. [eiser] nodigt KPMG Meijburg uit eennieuwe lijst te sturenwaarin eenduidig de cliënten (de juridische entiteiten) worden benoemd voor wie ikzelf hebgewerkt en die op 15 mei 2011 nog daadwerkelijk klant van Meijburg waren.1.8. KPMG Meijburg reageert bij brief van 12 juli 2011. KPMG Meijburg houdt vast aanhaar interpretatie van wat onder een relatie dient te worden verstaan, maar beperkt het aantalcliënten op de verbodslijst. Die verbodslijst bevat thans nog 6 pagina’s. Ook met dit voorstelstemt [eiser] niet in.vordering2. [eiser] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,- schorsing van het relatiebeding vanaf 15 mei 2012 totdat in een eventuele bodemprocedureover de duur van het relatiebeding is beslist;- het relatiebeding te beperken tot relaties van KPMG Meijburg waarvoor [eiser]werkzaamheden heeft verricht, met vermelding van de juridische entiteit, en die op 15 mei2011 nog klant waren bij KPMG Meijburg en het relatiebeding te schorsen voor alle overigerelaties van KPMG Meijburg, waaronder de aan relaties van KPMG Meijburg gelieerdevennootschappen, alsmede de (achterliggende) cliënten van buitenlandse KPMG-kantorenwaarvoor [eiser] tijdens zijn dienstverband met KPMG Meijburg werkzaamheden heeftverricht;- KPMG Meijburg te veroordelen in de kosten van de procedure.3. Aan de vordering legt [eiser] ten grondslag dat het relatiebeding onredelijk bezwarend isen hem vergaand in zijn beroepsuitoefening beperkt.4. [eiser] stelt dat de transfer pricing praktijk een specifieke praktijk op projectbasis is,waarbij cliënten zich veelal niet wenden tot hun vaste fiscale adviseur, maar aan meerderegespecialiseerde belastingadvieskantoren om een offerte vragen. Daarna wordt de keuze voorde fiscale adviseur gemaakt. De uitbreiding van het relatiebegrip, zoals KPMG Meijburg dievoorstaat, heeft daardoor tot gevolg dat de kansen van [eiser] om een nieuw transfer pricingproject te verwerven vergaand worden beperkt. Bij de weging of het beding onredelijkbezwarend is dient volgens [eiser] mee te wegen dat hij uitsluitend op het gespecialiseerdeterrein van de transfer pricing adviespraktijk actief is, terwijl dat terrein een relatief klein

onderdeel van de totale fiscale adviespraktijk van KPMG Meijburg is.5. Voorts stelt [eiser] dat hij met KPMG Meijburg is overeengekomen, dat op de verbodslijstuitsluitend relaties worden vermeld voor wie hij tijdens zijn dienstverband bij KPMGMeijburg werkzaamheden heeft verricht en op 15 mei 2011 nog cliënt van KPMG Meijburgwaren. Verder is de door KPMG Meijburg voorgestane uitbreiding van het relatiebegripvolgens [eiser] bij het totstandkomen van het relatiebeding niet overeengekomen en op diezeer ruime interpretatie is hij toen ook niet bedacht geweest. Bovendien dient de duur van hetrelatiebeding te worden beperkt tot een jaar na beëindiging van het dienstverband.6. Volgens [eiser] leidt de zeer ruime interpretatie van het relatiebegrip er bovendien toe datonduidelijk is voor welke specifieke relaties het relatiebeding geldt. [eiser] kan bij die zeerruime interpretatie niet uitsluitend afgaan op de namen die vermeld staan op de verbodslijst,maar heeft tevens na te gaan of de potentiële cliënt gelieerd is aan één van devennootschappen vermeld op de verbodslijst. Bij omvangrijke internationalevennootschappen die onder verschillende namen opereren is dat niet altijd eenvoudig.7. [eiser] is bereid zich te binden aan de verbodslijst zoals hij die heeft opgesteld (overgelegdals prod. 6) en die uitsluitend geldt voor de juridische entiteiten die op die lijst staan endaarmee niet voor de aan die entiteiten gelieerde vennootschappen en evenmin voor deachterliggende externe cliënten van buitenlandse vestigingen van KPMG aan welkevestigingen hij tijdens zijn werkzaamheden bij KPMG Meijburg advies heeft uitgebracht.verweer8. KPMG Meijburg verweert zich tegen de vordering. Volgens KPMG Meijburg heeft [eiser]bij zijn vordering geen spoedeisend belang.9. KPMG Meijburg voert verder onder meer aan dat het relatiebeding dient te wordenuitgelegd in het licht van de (aard van de) werkzaamheden die [eiser] bij KPMG Meijburgheeft verricht. Als in de tranfer pricing praktijk een advies wordt uitgebracht, geldt dat adviesover de te hanteren verrekenprijs voor alle aan die gelieerde vennootschap betrokkenvennootschappen die bij dergelijke transacties waarvoor het advies is uitgebracht betrokkenzijn. Als het relatiebeding slechts zou gelden voor de juridische entiteit van het concern dietijdens het dienstverband van [eiser] bij KPMG formeel om advies heeft gevraagd, kan [eiser]het relatiebeding eenvoudig omzeilen door steeds de adviesaanvrage op naam van één van deandere bij die transactie betrokken vennootschap te laten stellen. Ter illustratie wijst KPMGMeijburg onder meer op het advies dat aan Leaseplan is uitgebracht.10. Overigens is volgens KPMG Meijburg de door haar voorgestane interpretatie van hetbegrip relatie in het relatiebeding ook steeds uitgangspunt geweest in de gesprekken met[eiser]. KPMG Meijburg betwist dat tijdens één van die gesprekken met [eiser] zou zijnovereengekomen dat de verbodslijst alleen zou gelden voor de specifieke vennootschappenvoor wie hij had gewerkt.11. KPMG Meijburg betwist dat het relatiebeding onredelijk bezwarend is. KPMG Meijburgwijst er onder meer op dat TPA, bij welke vennootschap [eiser] thans partner is, een grotespeler op de transfer pricing markt is. Voorts heeft KPMG Meijburg het aantal relatieswaarvoor het relatiebeding geldt van circa 18.000 teruggebracht naar 232 relaties. Dat isminder dan 5% van het totale cliëntenbestand van KPMG. In de fiscale adviespraktijk is de

termijn van 3 jaar voor een relatiebeding een gebruikelijke termijn. Voorts heeft KPMGMeijburg bij handhaving van het relatiebeding een groot belang. [eiser] kent als exwerknemervan KPMG Meijburg de prijsstelling, marges en producten en kan op basis vandie kennis op eenvoudige wijze aan relaties van KPMG Meijburg namens TPA eenaantrekkelijk aanbod doen. KPMG Meijburg beoogt met het relatiebeding haarcliëntenbestand te beschermen en de eigen werkgelegenheid te handhaven. Daarnaast heeftmee te wegen dat op initiatief van [eiser] het dienstverband met KPMG Meijburg isbeëindigd. Verder is [eiser] al een jaar als partner bij TPA werkzaam en is niet gebleken dathet relatiebeding voor de uitoefening van zijn werkzaamheden onredelijk werkt. Bovendienstelt KPMG Meijburg zich in concrete gevallen – zoals in het geval Leaseplan - redelijk op.Tot slot betreft het een relatiebeding en geen concurrentiebeding.12. KPMG Meijburg maakt bezwaar tegen de door [eiser] overgelegde verbodslijst. Die lijstis niet volledig. Zo ontbreken een aantal grote cliënten en staan de zogeheten interfirmcliënten er niet op.beoordeling13. De kantonrechter heeft te beoordelen of op basis van de door partijen gepresenteerdefeiten en omstandigheden - zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek - de vorderingvan [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat hetgerechtvaardigd is op de uitkomst daarvan vooruit te lopen en de vordering in dit kort gedingtoe te wijzen. Het volgende behelst niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschiltussen partijen.14. Nu [eiser] zich beroept op de onredelijk bezwarende werking van het relatiebeding, hij dewerking van dat relatiebeding na ommekomst van een jaar na de beëindiging van zijndienstverband bij KPMG Meijburg wil beperken en dat jaar binnenkort verstrijkt, heeft [eiser]naar het oordeel van de kantonrechter bij zijn vordering voldoende spoedeisend belang.15. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de volgende twee vragen:- heeft het relatiebeding ook betrekking op de aan relaties van KPMG Meijburg gelieerdevennootschappen en/of op de achterliggende cliënten van buitenlandse vestigingen vanKPMG Meijburg aan welke vestigingen [eiser] ten behoeve van een specifieke cliënt van dievestiging advies heeft uitgebracht?- werkt het relatiebeding voor [eiser] onredelijk bezwarend?16. De kantonrechter stelt voorop dat voor het beantwoorden van de vraag welke uitleg dientte worden gegeven aan het overeengekomen relatiebeding een taalkundige uitleg nietbeslissend is, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden overen weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzienredelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welkemaatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kanworden verwacht.17. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt dekantonrechter voorshands het navolgende af. [eiser] was voor zijn indiensttreding bij KPMGMeijburg al een gespecialiseerd fiscalist op het terrein van transfer pricing. In de transferpricing praktijk wordt kort gezegd advies aan een vennootschap gegeven over financiëleprestaties in concernverband welke prestaties raakvlakken met de Nederlandse fiscale

wetgeving hebben. Hoewel formeel de opdracht voor het advies door één van de tot hetconcern behorende vennootschappen wordt gegeven, is het advies voor alle tot dat concernbehorende vennootschappen, die ook bij die prestaties, waarover advies wordt gegevenbetrokken zijn, van belang.Uitgaande van de veronderstelling dat als een (buitenlandse) vennootschap op het terrein vantransfer pricing advies over de Nederlandse fiscale wetgeving en de wijze waarop daaraandoor de Nederlandse Belastingdienst uitvoering wordt gegeven advies vraagt dat adviestevens van belang is voor de aan die (buitenlandse) vennootschap gelieerde Nederlandse ofbuitenlandse vennootschap die bij de financiële prestatie waarover advies wordt gegevenbetrokken is, is gelet op het doel en de strekking van het relatiebeding – het binnen eenredelijke termijn beschermen van het bedrijfsdebiet – de betekenis die partijen redelijkerwijsaan het relatiebeding mochten toekennen en verwachten naar het voorlopig oordeel van dekantonrechter dat het beding geldt voor alle vennootschappen die tot een cliënt van KPMGMeijburg behoren. Ook de vennootschappen aan wie [eiser] via een buitenlandse vestigingvan KPMG Meijburg heeft geadviseerd valt onder het relatiebeding nu hij veelal rechtstreeksmet die vennootschap contact zal hebben gehad, er kennelijk een aanknoping is met deNederlandse fiscale wetgeving en KPMG Meijburg daarmee belang heeft om na hetbeëindigen van het dienstverband met [eiser] die cliënt rechtstreeks of via de buitenlandsevestiging van KPMG te (blijven) adviseren.18. Voor het beantwoorden van de vraag of het aldus uitgelegde relatiebeding en gelet op dewijze waarop KPMG Meijburg het relatiebeding toepast onredelijk bezwarend is, heeft [eiser]daartoe concrete feiten en omstandigheden te stellen.[eiser] heeft de stelling van KPMG Meijburg dat in de fiscale praktijk de duur van 3 jaar vooreen relatiebeding gebruikelijk is onbestreden gelaten. KPMG Meijburg heeft de toepassingvan het relatiebeding vergaand beperkt door het niet voor alle relaties – kennelijk circa18.000 – maar 232 bedrijven te laten gelden. De omstandigheid dat voor [eiser] ondoenlijkzou zijn bij een adviesaanvrage van een potentiële cliënt te bepalen of die cliënt een relatievan KPMG Meijburg is, heeft [eiser] voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt nu veelalsprake zal zijn van een relatie met een Nederlandse vennootschap, [eiser] die potentiële cliëntom de naam van de Nederlandse vennootschap kan vragen, [eiser] concernverhoudingen inopenbare registers kan verifiëren en KPMG Meijburg heeft aangeboden bij twijfel op kortetermijn uitsluitsel te kunnen geven. Voorts heeft [eiser] geen concrete feiten enomstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij in de afgelopen periode vanbijna een jaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor TPA op onredelijke wijze isbeperkt. Voorts heeft mee te wegen dat KPMG Meijburg op zichzelf een gerechtvaardigdbelang heeft om de opbouw en het behoud van het eigen relatiebestand vanwege haarconcurrentiepositie en behoud van de eigen werkgelegenheid te beschermen.19. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter de vordering van [eiser] zal afwijzen en[eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal veroordelen.BESLISSINGDe kantonrechter:I. wijst de vordering af;II. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van KPMG Meijburg

gevallen, welke worden begroot op € 400,00 wegens salaris gemachtigde;III. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter en uitgesproken ter openbareterechtzitting van 6 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.