Noot bij arrest Hoge Raad Kostenverhaal openbare ... - Akd

AB 2006/218HOGE RAAD (CIVIELE KAMER)6 januari 2006, nr. C04/191HR(Mrs. Fleers, De Savornin Lohman, Van Buchem-Spapens, Van Schendel, Bakels; Keus)m.nt. E.W.J. de Groot NOOT * en G.A. van der VeenBW art. 3:40; WRO art. 42[Essentie] Overeenkomsten in kader gronduitgifte omtrent bijdragen in kosten instandhoudingopenbare (groen)voorzieningen; beperkte mogelijkheid gemeente tot verhaal van dergelijkekosten: wettelijke grondslag vereist op straffe van nietigheid wegens strijd openbare orde.In cassatie is niet bestreden de vaststelling van het hof, dat de kosten inzake het onderhoud van degroenvoorzieningen moeten worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan. Hethof is uitgegaan van een juiste maatstaf ter zake van de (beperkte) mogelijkheden die de wet biedt omzulke kosten te verhalen; vgl. HR 2 mei 2003, nr. C02/209HR, NJ 2003, 485. In dat arrest heeft de HogeRaad, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, overwogen dat de strekking van art. 42 WRO -verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren - meebrengt dat de gemeente, indien zij eenfinanciële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiendeaanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet inacht zijn genomen. In de literatuur is er terecht op gewezen dat hiermee in het midden is gelaten of (eenzodanig beding in) de desbetreffende overeenkomst (partieel) nietig dan wel vernietigbaar is.Het hof heeft te dien aanzien geoordeeld dat het betrokken beding in strijd met de openbare orde is endaarom nietig. Dit oordeel is juist. Het hof heeft in dit verband terecht belang gehecht aan deomstandigheid dat de gemeente hier in feite verhaal poogt te zoeken voor kosten die zij maakt in hetalgemeen belang (de groenvoorzieningen zijn immers algemeen toegankelijk voor het publiek) op eenwijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, maar rechtens geen heffing is en derhalve ookniet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omgeven. Een zodanig verhaalbehoeft een wettelijke grondslag (vgl. art. 132 lid 6 Grondwet). Het belang hiervan is inderdaad zodanigdat bij gebrek aan een wettelijke grondslag een daartoe strekkend beding in strijd met de openbare ordeen deswege nietig moet worden geoordeeld.[Tekst] Gemeente Beuningen, te Beuningen, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel beroep,adv. mr. E. Gelpke,tegen1. Vereniging van Eigenaren Blankenburg I, te Beuningen,2. Vereniging van Eigenaren Blankenburg II, te Beuningen,3. Nederlandse Stichting voor andere Woonvormen, te 's-Hertogenbosch,4. Stichting Verantwoord Wonen, te Nieuwerkerk aan den IJssel,verweersters in cassatie, eiseressen in het incidenteel beroep, adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans.Hoge Raad:1. Het geding in feitelijke instantiesVerweersters in cassatie - verder te noemen: Blankenburg c.s. - hebben bij exploot van 25 maart 1999eiseres tot cassatie - verder te noemen: de gemeente - gedagvaard voor de Rb. Arnhem en gevorderdvoor recht te verklaren (primair) dat het beding in de overeenkomst van 25 oktober 1993, ten aanzien vande kosten van de groenvoorziening in eigendom van de gemeente, nietig is, althans dat Blankenburg c.s.niet zijn gehouden de kosten van onderhoud van de groenvoorziening aan de gemeente te voldoen en(subsidiair) dat de verplichting tot vergoeding van de kosten van het onderhoud naar maatstaven vanredelijkheid en billijkheid niet voor rekening van Blankenburg c.s. kan komen.De gemeente heeft de vordering bestreden.Na een tussenvonnis van 18 mei 2000 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 november 2000 voor rechtverklaard dat het bedoelde beding nietig is, de gemeente veroordeeld in de kosten van het geding, haarvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.Tegen dit eindvonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem.Bij tussenarrest van 13 mei 2003 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over demogelijke consequenties van twee arresten van de Hoge Raad: HR 2 mei 2003, nr. C02/209HR, NJ2003, 485 en HR 15 mei 2002, R01/132HR, NJ 2003, 590. Nadat partijen elk een nadere memoriehadden genomen heeft het hof bij eindarrest van 9 maart 2004 het vonnis van de rechtbank van 9november 2000 bekrachtigd.

(...)2. Het geding in cassatie(...)De conclusie van de A-G L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep.3. Beoordeling van het middel in het principale beroep3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(i) De gemeente heeft in 1993 twee percelen bouwgrond verkocht aan Stienstra Zuid-Nederland BV(hierna: Stienstra), waartoe zij op 26 maart 1993 een raamovereenkomst hebben gesloten. Stienstra wasvoornemens op die percelen vier appartementencomplexen te ontwikkelen. Zij heeft vervolgens met degemeente nadere overeenkomsten gesloten voor ieder complex, door partijen aangeduid als A, B1, B2en C. Van belang is dat alleen de ondergrond voor de appartementencomplexen is verkocht; de grondrondom de gebouwen is eigendom van de gemeente gebleven.(ii) De gemeente heeft rondom de - nog op te richten - gebouwen groenvoorzieningen laten aanleggen (intotaal gaat het om 1 87 18 ha). De aanlegkosten daarvan maken deel uit van de overeengekomenkoopsom voor de bouwgrond en zijn op die wijze door Stienstra voldaan.(iii) De raamovereenkomst voorzag in een door Stienstra te betalen gekapitaliseerde vergoeding voor dekosten van het onderhoud van de groenvoorzieningen voor de daaropvolgende jaren. Voor deze kostenvan onderhoud van de groenvoorzieningen hebben Stienstra en de gemeente op 25 oktober 1993 eenafzonderlijke, in een notariële akte neergelegde overeenkomst gesloten (de "groenovereenkomst").Daarbij is afgezien van betaling van een gekapitaliseerde vergoeding en zijn partijen naderovereengekomen dat de bedoelde groenvoorzieningen zullen worden onderhouden door en voorrekening van de gemeente en dat Stienstra daarvoor een vergoeding zal betalen van f 1,60 per vierkantemeter per jaar, te vermeerderen met omzetbelasting. Deze vergoeding wordt uitgesplitst perappartementencomplex. Stienstra (dan wel haar rechtsopvolger) is blijkens deze overeenkomstgehouden in de eventueel later voor ieder appartementencomplex op te maken splitsingsakten te bepalendat deze betalingsverplichting deel zal uitmaken van de schulden en kosten van de vereniging vanappartementseigenaren. In de te sluiten koopovereenkomsten betreffende de afzonderlijkeappartementsrechten moet Stienstra c.q. haar rechtsopvolger bedingen (in de vorm van eenkettingbeding ten gunste van de gemeente op straffe van een boete van f 50 000) dat iedereappartementseigenaar aansprakelijk is voor een deel van de groenonderhoudskosten, evenredig aan hetaandeel van de desbetreffende appartementseigenaar in de schulden van de vereniging vanappartementseigenaren. Ten slotte is bepaald dat Stienstra bij verkoop en levering van een gebouwvóórdat splitsing heeft plaatsgevonden, gehouden is al deze bedingen op te leggen aan haarrechtsopvolger op straffe van verbeurte van een boete.(iv) Daarna heeft Stienstra de bebouwde complexen (gebouwen B2 en C waren toen al gesplitst)verkocht en geleverd aan derden, met inachtneming van hetgeen is bepaald in de groenovereenkomst,dus met overneming van de bedingen inzake de vergoedingsplicht jegens de gemeente betreffende hetonderhoud van de groenvoorzieningen. De verschillende verkrijgers hebben deze verplichtingen jegensde gemeente aanvaard.(v) In de splitsingsakten is voor de appartementencomplexen B2 en C bepaald dat de kosten vanonderhoud voor de onderhavige groenvoorzieningen, onder verwijzing naar de groenovereenkomst,behoren tot de schulden en kosten als bedoeld in art. 5:112 lid 1 onder a BW. Bij de levering van deappartementsrechten is deze betalingsverplichting vervolgens aan de afzonderlijkeappartementseigenaren opgelegd naar rato van ieders aandeel in het geheel.Overeenkomstig het beding met Stienstra, doorgegeven aan de uiteindelijke appartementseigenaren,verenigd in de verenigingen van appartementseigenaren die thans verweersters sub 1 en 2 zijn, heeft degemeente betaling gevorderd van ieders aandeel in de kosten van onderhoud van degroenvoorzieningen.(vi) De beide andere complexen, A en B1, zijn verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap SPOBeleggingen (gelieerd aan de Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen, thans verweerster sub3), respectievelijk de Stichting Verantwoord Wonen, thans verweerster sub 4. Zij hebben de woningenkennelijk verhuurd. De eigenaren hebben eveneens van de gemeente facturen ontvangen ter terzake vanhet op hen rustende aandeel in de onderhoudskosten.3.2. In de onderhavige procedure hebben Blankenburg c.s., voorzover in cassatie van belang, eenverklaring voor recht gevorderd dat het beding in de groenovereenkomst op grond waarvan de Gemeentede onderhoudskosten van de groenvoorziening vordert van Blankenburg c.s., nietig is. De rechtbankheeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.3.3. Het hof heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.Tussen partijen staat vast dat de onderhavige groenvoorzieningen zijn gelegen op grond die eigendom isvan de gemeente, dat deze voorzieningen open staan voor het algemeen publiek, dat het publiek ookdaadwerkelijk gebruik maakt van deze voorzieningen en dat de toegang daartoe en het gebruik daarvanniet is beperkt tot de appartementseigenaren respectievelijk de huurders van de vier onderhavige

3.5. Onderdeel 1 baseert een klacht op het uitgangspunt dat het hof in de hiervóór in 3.3 weergegevenoverwegingen heeft geoordeeld dat de gemeente eventuele kosten ter uitvoering van hetbestemmingsplan niet mag verdisconteren in de prijs van gronduitgifte, indien het gaat om openbarevoorzieningen op aan de gemeente verblijvende gronden die naast het verkochte zijn gelegen. Dituitgangspunt berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft slechts geoordeeld datde gemeente de bedoelde kosten in het onderhavige geval niet heeft verdisconteerd in de prijs van degronduitgifte. Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.3.6. Voor het geval het arrest aldus moet worden gelezen dat het oordeel inhoudt dat het beding en dedaaruit voortvloeiende betalingsverplichting geen deel uitmaken van de prijs van gronduitgifte en (mede)om die reden ongeoorloofd zijn, richten de onderdelen 2 en 3 rechts- en motiveringsklachten tegen ditoordeel. De onderdelen betogen dat dit oordeel onjuist is, aangezien onder de prijs van gronduitgifte dientte worden verstaan het geheel van tegenprestaties dat door de gemeente in het kader van degronduitgifte wordt bedongen, waartoe ook een beding als het onderhavige kan behoren.Deze klachten falen. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarinhet - naar het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld - gaat om een van particuliere burgersverlangde bijdrage in de periodieke kosten die de gemeente maakt bij het instandhouden van opgemeentelijke grond gelegen openbare voorzieningen, geen sprake is van een geoorloofd verdisconterenvan die bijdrage in de bij de verkoop van de grond waarop de appartementencomplexen zouden wordengebouwd, bedongen koopprijs. Hieraan kan niet afdoen dat de gemeente de bijdrage reeds bedongenheeft in het kader van de gronduitgifte en dat de desbetreffende betalingsverplichting op grond van eendaarbij met de eerste verkrijger overeengekomen kettingbeding is komen te rusten op latere verkrijgers.Bepalend is te dezen dat de gemeente de te betalen bedragen niet heeft bedongen als tegenprestatievoor de levering van de verkochte percelen maar als een financiële bijdrage voor het onderhoud van degroenvoorzieningen.3.7. Het in 3.5-3.6 overwogene brengt mee dat onderdeel 4, dat voortbouwt op de onderdelen 1-3,eveneens tevergeefs is voorgesteld.3.8. Onderdeel 6 faalt, aangezien - anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt - voor de geldigheidvan het beding tot verhaal van de betrokken kosten niet van belang is of betaling in gekapitaliseerde vormis bedongen dan wel in de vorm van een periodieke bijdrage. Het hof heeft dan ook terecht geenbetekenis gehecht aan de vraag of de omzetting van de ene in de andere vorm al dan niet op verzoekvan Stienstra is geschied.3.9. Onderdeel 5 betoogt dat het oordeel van het hof dat het betrokken beding strijdig is met derechtszekerheid en een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het stelsel van kostenverhaal in deWRO en de Gemeentewet en derhalve strijdig is met de openbare orde, niet, zoals het hof heeftaangenomen, tot nietigheid leidt maar tot vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW, aangezien debetrokken wetsbepalingen uitsluitend strekken ter bescherming van Stienstra c.q. haar rechtsopvolgers(en uit de strekking van die bepalingen niet anders voortvloeit). Dit brengt volgens het onderdeel mee dathet hof het betoog van de gemeente dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, niet onbesprokenhad mogen laten.Het onderdeel faalt, aangezien lid 2 van art. 3:40 BW niet betrekking heeft op de in lid 1 bepaaldenietigheid van rechtshandelingen wegens strijd met de openbare orde.3.10. Onderdeel 7, dat geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft geen behandeling.3.11. Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroeptot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geenbehandeling.4. BeslissingDe Hoge Raad:verwerpt het principale beroep;veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde vanBlankenburg c.s. begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.[Mening] Conclusie A-G mr. Keus:Het gaat in deze zaak om de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk verhaal van kosten op de eigenarenvan appartementen c.q. appartementencomplexen die op door de gemeente uitgegeven gronden zijngesticht, welke kosten verband houden met het door de gemeente verzorgde onderhoud van de op denaastgelegen en aan de gemeente verbleven gronden gelegen groenvoorziening.1. Feiten NOOT 2 en procesverloop1.1. De gemeente heeft in 1993 twee percelen bouwgrond verkocht aan Stienstra Zuid-Nederland BV(Stienstra), waartoe zij op 26 maart 1993 een raamovereenkomst met deze heeft gesloten. Stienstra wasvoornemens op deze percelen vier appartementencomplexen te ontwikkelen. De gemeente en Stienstrahebben vervolgens nadere overeenkomsten voor ieder complex, door partijen aangeduid als A, B1, B2 enC, gesloten. Hierbij is van belang dat alleen de ondergrond voor de appartementencomplexen is

verkocht; de grond rondom de gebouwen is eigendom van de gemeente gebleven.1.2. De gemeente heeft rondom de - nog op te richten - gebouwen een groenvoorziening (het groen)laten aanleggen (in totaal gaat het om 1 87 18 ha). De aanlegkosten maken van de overeengekomenkoopsom voor de bouwgrond deel uit en zijn op die wijze door Stienstra voldaan. De raamovereenkomstvoorzag in een door Stienstra te betalen gekapitaliseerde vergoeding voor de kosten van het onderhoudvan het groen voor de daarop volgende jaren NOOT 3. Voor deze kosten van onderhoud hebbenStienstra en de gemeente op 25 oktober 1993 een afzonderlijke, in een notariële akte neergelegdeovereenkomst (de groenovereenkomst) NOOT 4 gesloten. In de groenovereenkomst is afgezien vanbetaling van een gekapitaliseerde vergoeding NOOT 5 en zijn partijen nader NOOT 6 overeengekomendat het groen door en voor rekening van de gemeente zal worden onderhouden en dat Stienstra daarvooreen vergoeding van f 1,60 per m² per jaar, te vermeerderen met omzetbelasting, zal betalen. Dezevergoeding wordt uitgesplitst per appartementencomplex. Stienstra (dan wel haar rechtsopvolger) isblijkens de groenovereenkomst gehouden in de eventueel later voor ieder appartementencomplex op temaken splitsingsakten te bepalen dat de betalingsverplichting met betrekking tot het onderhoud van hetgroen deel zal uitmaken van de schulden en kosten van de vereniging van appartementseigenaren.Voorts moet Stienstra c.q. haar rechtsopvolger in de te sluiten koopovereenkomsten betreffende deafzonderlijke appartementsrechten in de vorm van een kettingbeding ten gunste van de gemeente opstraffe van een boete van f 50 000 bedingen dat iedere appartementseigenaar voor een deel van degroenonderhoudskosten, evenredig aan diens aandeel in de schulden van de vereniging vanappartementseigenaren, aansprakelijk is. Ten slotte is in de groenovereenkomst bepaald dat Stienstra bijverkoop en levering van een gebouw voordat splitsing heeft plaatsgehad, op straffe van verbeurte vaneen boete is gehouden al deze bedingen aan haar rechtsopvolger op te leggen.1.3. Stienstra heeft de gebouwde complexen (de gebouwen B2 en C waren toen al gesplitst), metinachtneming van hetgeen is bepaald in de groenovereenkomst, dus met overneming van de bedingeninzake de vergoedingsplicht jegens de gemeente met betrekking tot het onderhoud van het groen, aanderden verkocht en geleverd. De respectieve verkrijgers hebben de bedoelde verplichting jegens degemeente aanvaard. In de splitsingsakten is voor de appartementencomplexen B2 en C onder verwijzingnaar de groenovereenkomst bepaald dat de kosten van onderhoud van het groen behoren tot deschulden en kosten als bedoeld in art. 5:112 lid 1 onder a BW. Bij de levering van deappartementsrechten is deze betalingsverplichting vervolgens, naar rato van ieders aandeel in hetgeheel, aan de afzonderlijke appartementseigenaren NOOT 7 opgelegd. De beide andere complexen, Aen B1, zijn verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap SPO Beleggingen, gelieerd aan deNederlandse Stichting voor Andere Woonvormen, respectievelijk de Stichting Verantwoord Wonen.NOOT 8 Zij hebben de woningen kennelijk verhuurd.1.4. De gemeente heeft van alle appartementseigenaren betaling gevorderd van ieders aandeel in dekosten van onderhoud van het groen en hiertoe de nodige facturen verzonden. De eigenaren hebbendeze facturen onbetaald gelaten en zich op het standpunt gesteld dat het beding in de tussen degemeente en Stienstra op 25 oktober 1993 gesloten overeenkomst in strijd met de wet en/of de openbareorde en derhalve nietig is.1.5. Bij inleidende dagvaarding van 25 maart 1999 hebben de eigenaren de gemeente in rechtebetrokken en gevorderd dat de Rb. Arnhem voor recht zal verklaren, primair dat het beding in deovereenkomst van 25 oktober 1993, ten aanzien van de kosten van de groenvoorziening in eigendom vande gemeente, nietig is, althans dat de eigenaren niet zijn gehouden de kosten van onderhoud van degroenvoorziening aan de gemeente te voldoen en subsidiair dat de verplichting tot vergoeding van dekosten van het onderhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet voor rekening van deeigenaren kan komen.1.6. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat van kostenverhaal bij gronduitgifte sprake is endat deze privaatrechtelijke weg naast de mogelijkheid een baatbelasting te heffen of eenexploitatieovereenkomst te sluiten voor de gemeente openstaat. De gemeente heeft betoogd dat het feitdat de kosten van onderhoud van de groenvoorziening bij de gronduitgifte niet, zoals aanvankelijk debedoeling was, zijn gekapitaliseerd, niet tot de conclusie leidt dat niet langer van kostenverhaal bijgronduitgifte sprake is. Voorts heeft de gemeente betoogd dat zelfs als kostenverhaal langs deze wegniet mogelijk is, het aangevochten beding in de groenovereenkomst niet nietig maar vernietigbaar is endat de mogelijkheid om in rechte vernietiging van het beding te vorderen inmiddels is verjaard. Tenaanzien van de subsidiaire vordering heeft de gemeente betoogd dat het verhalen van kosten van eengroenvoorziening die onlosmakelijk met de appartementen zijn verbonden, niet onredelijk of onbillijk is.1.7. Nadat de gemeente, daartoe bij tussenvonnis van 18 mei 2000 in de gelegenheid gesteld, alsnogeen procesbesluit van burgemeester en wethouders en een delegatiebesluit van de raad had overgelegd,heeft de rechtbank bij vonnis van 9 november 2000 overwogen dat een gemeente langspubliekrechtelijke weg een vergoeding van de kosten van een door haar tot stand gebrachte voorzieningkan vorderen via de heffing van een baatbelasting (op grond van art. 222 lid 1 Gemeentewet) en via hetsluiten van een exploitatieovereenkomst op grond van een gemeentelijke exploitatieverordening

ingevolge art. 42 WRO. De rechtbank was echter van oordeel dat via de heffing van een baatbelasting ofhet sluiten van een exploitatieovereenkomst slechts stichtingskosten en niet ook onderhoudskostenkunnen worden verhaald, ongeacht of deze laatste kosten al dan niet zijn gekapitaliseerd (r.o. 7). Derechtbank overwoog voorts dat onderhoudskosten slechts bij wege van heffing van een zogenoemd rechtin de zin van art. 229 Gemeentewet zouden kunnen worden verhaald, maar dat hiervoor geldt datuitsluitend rechten voor het verrichten van een individuele prestatie kunnen worden geheven. Aangezienin casu de geleverde prestatie - het onderhouden van openbaar groen - niet alleen de eigenaren enhuurders van de appartementen, maar ook de gemeenschap ten goede komt, is er derhalve naar hetoordeel van de rechtbank van een individuele prestatie van de gemeente geen sprake, zodat geenrechten in de zin van art. 229 Gemeentewet zouden kunnen worden geheven (r.o. 8). De rechtbank wasvan oordeel dat, nu het publiekrechtelijk niet mogelijk is kosten van onderhoud van openbaar groen opindividuele burgers te verhalen (r.o. 9), het met het gesloten systeem van de wet in strijd is wanneer eengemeente langs privaatrechtelijke weg de kosten voor een dergelijke publieke voorziening, waarvoor zijook langs publiekrechtelijke weg reeds vergoedingen ontvangt, op een beperkte groep gebruikersverhaalt (r.o. 10). De rechtbank heeft de primaire vordering van de eigenaren dan ook toegewezen enverklaard voor recht dat het beding in de overeenkomst van 25 oktober 1993 op grond waarvan degemeente de kosten van onderhoud van de openbare groenvoorziening van de eigenaren vordert, nietigis.1.8. De gemeente heeft bij appeldagvaarding van 1 februari 2001 hoger beroep van het eindvonnis vande rechtbank ingesteld en gevorderd dat het Hof Arnhem dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de eigenaren in hun vorderingen niet-ontvankelijkzal verklaren, althans hun deze zal ontzeggen, met veroordeling van de eigenaren in de kosten van beideinstanties. Bij memorie van grieven heeft de gemeente negen grieven tegen het bestreden vonnisaangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden. De eigenaren hebben bij memorie vanantwoord verweer gevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof de gemeente in haarvordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering zal afwijzen, met veroordeling van degemeente in de kosten van de procedure.1.9. Het hof heeft bij tussenarrest van 13 mei 2003 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te latenover de mogelijke consequenties van HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485 (m.nt. PCEvW), alsmede van HR 15november 2002, NJ 2003, 590 (m.nt. PCEvW.) Naar aanleiding daarvan hebben partijen elk een naderememorie genomen.1.10. Het hof heeft bij arrest van 9 maart 2004 het bestreden vonnis bekrachtigd en de gemeenteveroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat de kosten inzakehet onderhoud van het groen als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan moeten wordenaangemerkt (r.o. 2.11). Volgens het hof kan de gemeente de kosten ter uitvoering van eenbestemmingsplan verhalen op burgers die met die uitvoering zijn gebaat door het heffen van eenbaatbelasting op grond van art. 222 Gemeentewet, door het bedingen van een bijdrage bij het sluiten vaneen exploitatieovereenkomst (met inachtneming van de gemeentelijke exploitatieverordening op grondvan art. 42WRO) of door het heffen van leges voor het verrichten van "administratieve" handelingen. Naarhet oordeel van het hof kan de overeenkomst tussen de gemeente en Stienstra niet als eenexploitatieovereenkomst worden aangemerkt, terwijl er ook geen sprake is van een baatbelasting of eenlegesheffing (r.o. 2.12). Weliswaar staat het de gemeente volgens het hof ook vrij eventuele kosten teruitvoering van het bestemmingsplan te verdisconteren in de prijs van gronduitgifte, indien dedesbetreffende grond eigendom is van de gemeente (r.o. 2.13), maar het litigieuze beding in deovereenkomst tussen de gemeente en Stienstra heeft volgens het hof geen betrekking op de grond diede gemeente heeft verkocht en waarop de appartementencomplexen zijn gebouwd, maar op grond diedaarnaast is gelegen en die nog steeds eigendom is van de gemeente. Naar het oordeel van het hofpoogt de gemeente hier verhaal te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang op een wijzedie grote verwantschap toont met een heffing, maar die de jure geen heffing is en derhalve ook niet metop de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omringd. Dit is naar het oordeel van het hof instrijd met de rechtszekerheid en levert een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel vankostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet op (r.o. 2.14). Het hof heeft dan ook geoordeeld dat hetbeding in strijd is met de openbare orde en op de voet van art. 3:40 lid 1 BW voor nietig (en niet voorvernietigbaar) moet worden gehouden en dat die nietigheid ook door derden die daarbij belang hebben,kan worden ingeroepen (r.o. 2.15).1.11. De gemeente heeft tijdig cassatieberoep van het eindarrest van het hof ingesteld. NOOT 9 Deeigenaren hebben tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld,voor het geval dat het hof (impliciet) heeft beslist dat het onderhoudsbeding van de gronduitgifteprijs deeluitmaakt. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroepInleiding2.1. Het principale cassatieberoep omvat één cassatiemiddel, dat uit zeven onderdelen bestaat. NOOT

10 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in r.o. 2.14 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, waar het heeft geoordeeld dat de gemeente dekosten van onderhoud van openbare voorzieningen op naast het verkochte gelegen en aan de gemeenteverblijvende gronden niet in de prijs van gronduitgifte mag verdisconteren. Onderdeel 2 betoogt dat hethof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet naar behoren heeftgemotiveerd, indien het heeft bedoeld dat het litigieuze beding en de daaruit voortvloeiendebetalingsverplichting geen deel van de prijs voor gronduitgifte uitmaken en (mede) om die redenongeoorloofd zijn. Voorts klaagt het onderdeel dat kostenverhaal door het verdisconteren van kosten inde gronduitgifteprijs niet de enige toelaatbare privaatrechtelijke weg van kostenverhaal is. Ookkostenverhaal door middel van een afzonderlijke overeenkomst, verband houdende met gronduitgifte (ofzelfs los van gronduitgifte) behoort volgens het onderdeel tot de rechtens geoorloofde mogelijkheden.Ook in zoverre is het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan of heeft hetzijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Indien bij dit een en ander van belang zou zijn dat uitsluitendop verzoek van Stienstra voor een "luxe, parkachtige" groenvoorziening in plaats van een "standaardgroenvoorziening" is gekozen en op de gemeente enige bewijslast ter zake zou rusten, klaagt hetonderdeel ten slotte dat het hof het bewijsaanbod van de gemeente dienaangaande ten onrechte ofzonder toereikende motivering als niet ter zake dienend heeft gepasseerd. Onderdeel 3 betoogt dat,indien het bestreden oordeel hierop is gebaseerd dat de vergoeding niet in de vorm van eengekapitaliseerd bedrag door Stienstra, maar op grond van een kettingbeding in de vorm van eenperiodieke bijdrage door de rechtsopvolgers van Stienstra dient te worden voldaan, het hof ten onrechteheeft aangenomen dat dit onderscheid voor de geoorloofdheid van het beding wezenlijk is, althans zijnoordeel dienaangaande niet naar behoren heeft gemotiveerd. Onderdeel 4 betreft de gevolgen van deeerdere klachten voor het oordeel dat het litigieuze beding grote verwantschap vertoont met een heffing,in strijd is met de rechtszekerheid en een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het stelsel vankostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet, en derhalve als in strijd met de openbare orde op de voetvan art. 3:40 lid 1 BW nietig is. Onderdeel 5 betoogt dat indien het beding in strijd zou zijn met deopenbare orde, zulks tot vernietigbaarheid en niet tot nietigheid van het beding zou moeten leiden, inwelk verband het onderdeel mede klaagt dat het hof het beroep van de gemeente op verjaring van derechtsvordering tot vernietiging niet onbesproken had mogen laten. Onderdeel 6 klaagt dat het hof, alshet van belang heeft geacht dat de vergoeding niet in de vorm van een gekapitaliseerd bedrag doorStienstra, maar in de vorm van periodieke bijdragen door de rechtsopvolgers van Stienstra dient teworden voldaan, heeft miskend dat de keuze van deze modaliteit voor rekening en risico van Stienstraen, via het kettingbeding, van haar rechtsopvolgers komt, althans niet naar behoren heeft gemotiveerdwaarom die keuze in casu niet voor rekening en risico van Stienstra en haar rechtsopvolgers dient tekomen. Onderdeel 7 bevat een algemene klacht en richt zich tegen de verwerping van alle grieven, debekrachtiging van het vonnis en de veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep.Privaatrechtelijk kostenverhaal2.2. Volgens het Windmill-arrest NOOT 11 mag de overheid, wanneer haar bij een publiekrechtelijkeregeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ookbehartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomendebevoegdheden (zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheidovereenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van eenjegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen), als het gebruik vandeze privaatrechtelijke bevoegdheden de betrokken publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbarewijze doorkruist. Hierbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die medekan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regelingde belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overigegeschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid doorgebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als doorgebruikmaking van de publiekrechtelijke bevoegdheid. Indien zulks het geval is, is dat volgens de HogeRaad een belangrijke aanwijzing dat voor de privaatrechtelijke weg geen plaats is. De Hoge Raad heeftonder meer in de arresten De Pina/Helmond NOOT 12 en Kunst- en Antiekstudio Lelystad NOOT 13 dezogenaamde tweewegenleer verder uitgewerkt.2.3. In het brandweerkosten-arrest NOOT 14 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of eenoverheidslichaam de kosten van uitoefening van een hem bij een publiekrechtelijke regeling opgedragenpublieke taak langs privaatrechtelijke weg kan verhalen, moet worden beantwoord aan de hand vansoortgelijke maatstaven als die welke in het Windmill-arrest zijn aanvaard. Daarbij is volgens de HogeRaad van belang dat, wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, zulks eenbelangrijke aanwijzing is dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke weg eveneens is uitgesloten.Volgens de Hoge Raad blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Brandweerwet 1985 dat de wetgever vanoordeel was dat het niet aangaat kosten van de hier aan de orde zijnde publieke taakuitoefening langspubliekrechtelijke weg aan burgers in rekening te brengen. Voorts achtte de Hoge Raad onder meer van

elang dat de brandweertaak een kerntaak van de overheid is en van oudsher door haar is uitgeoefendzonder dat kosten in rekening werden gebracht. Kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg zou volgensde Hoge Raad op een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling neerkomen.Privaatrechtelijk verhaal van kosten, verbonden aan het toezicht op en de begeleiding van de berging vaneen gezonken schip, vormt daarentegen geen onaanvaardbare doorkruising van de Wrakkenwet. NOOT15 Volgens de Hoge Raad vormt de Wrakkenwet geen beletsel voor een privaatrechtelijk, oponrechtmatige daad gegrond verhaal van door de beheerder van een openbaar water in verband met deopruiming van een wrak gemaakte kosten, en staat die wet er evenmin aan in de weg dat de beheerderter zake van vergoeding van die kosten een overeenkomst sluit met degene aan wie het gezonken schiptoebehoort en langs die weg verhaal zoekt.Het langs privaatrechtelijke weg verhalen van de kosten van een opsporingsonderzoek naarpremiefraude achtte de Hoge Raad wèl een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijkeregeling. NOOT 16 Volgens de Hoge Raad worden de kosten, verbonden aan de uitoefening van eenbijzondere opsporingsbevoegdheid die primair het algemeen belang dient, in het algemeen niet opindividuele burgers afgewenteld en houdt de betrokken publiekrechtelijke regelgeving geen afwijking vandit uitgangspunt in.2.4. Het hof is ervan uitgegaan dat de litigieuze kosten van onderhoud van de op gemeentelijke grondgelegen groenvoorziening als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan moeten worden aangemerkt(r.o. 2.11). In dat verband is van belang dat de Afdeling (bestuurs)rechtspraak van de Raad van Stateheeft geoordeeld dat gemeenten de exploitatiekosten van een bestemmingsplan slechts op de wijze alsomschreven in art. 42 WRO en art. 222 Gemeentewet NOOT 17 op de burger kunnen verhalen,"onverminderd de mogelijkheid van gemeenten om langs een andere privaatrechtelijke weg dan hetsluiten van een exploitatie-overeenkomst, bijvoorbeeld via gronduitgifte, die kosten te verhalen". NOOT18 De Hoge Raad heeft zich in het arrest Nunspeet/[...] NOOT 19 over de mogelijkheid van verhaal vankosten die uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordeningvoortvloeien, in vergelijkbare (maar niet geheel gelijke) zin uitgelaten:3.6.3. Voorzover de wet wel voorziet in verhaal van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van degemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, zijn aan die verhaalsmogelijkhedenbeperkingen verbonden. Zo brengt de strekking van art. 42 WRO - verhoging van de rechtszekerheidvoor grondeigenaren - mee dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal vanexploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kanmaken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen (HR 16februari 1996, nr. 15933, NJ 1996, 608, HR 17 november 2000, nr. C98/374, NJ 2001, 580 en HR 13april 2001, nr. C99/161, NJ 2001, 581). Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdisconteringin de gronduitgifteprijs in gevallen waarin de gemeente eigenaar van de grond is, voorziet de wetdaarnaast slechts in de mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffenvan baatbelasting, terwijl (sommige) plankosten door het heffen van leges kunnen worden verhaald.De onderdelen2.5. Onderdeel 1 bevat zowel een rechts- als een motiveringsklacht en richt zich tegen het door hetonderdeel veronderstelde oordeel in de r.o. 2.13 en 2.14 dat de gemeente eventuele kosten ter uitvoeringvan het bestemmingsplan niet in de prijs van gronduitgifte mag verdisconteren, indien het gaat omopenbare voorzieningen op aan de gemeente verblijvende gronden die naast het verkochte zijn gelegen.Het onderdeel betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, aangezien de gemeentevrij is in de bepaling, de berekening en de besteding van de prijs van gronduitgifte. De gemeente magdeze prijs, zo betoogt het onderdeel, berekenen met het oog op en besteden aan alle door haargewenste doeleinden, waaronder ook kosten van uitvoering van een bestemmingsplan op naast hetverkochte gelegen, aan de gemeente verblijvende gronden. Volgens het onderdeel had het hof in het lichtvan dit uitgangspunt nader moeten motiveren waarom deze wijze van kostenverhaal in het onderhavigegeval niet geoorloofd zou zijn.2.6. De klachten van het onderdeel missen naar mijn mening feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 2.13voorop gesteld dat het de gemeente vrijstaat eventuele kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan inde prijs van gronduitgifte te verdisconteren, indien de desbetreffende (lees: de uit te geven) grond haar ineigendom toebehoort. Aldus is het hof van een juiste rechtsopvatting uitgegaan. In r.o. 2.14, eerstevolzin, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het onderhavige beding geen betrekking heeft op deverkochte grond, maar op grond die daarnaast is gelegen en die nog steeds eigendom is van degemeente. Dit oordeel impliceert mijns inziens niet dat een verdiscontering van eventuele kosten teruitvoering van het bestemmingsplan op naastgelegen en aan de gemeente verblijvende gronden in degronduitgifteprijs ontoelaatbaar zou zijn. Naar ik meen, moet r.o. 2.14, eerste volzin, aldus wordenopgevat dat het litigieuze beding naar het oordeel van het hof niet een verdiscontering van de betrokken

kosten in de gronduitgifteprijs inhoudt, maar tot afzonderlijk verhaal van de betrokken kosten op deeigenaren van de appartementen c.q. appartementencomplexen strekt. In de kennelijk door het hofgevolgde gedachtegang is er onvoldoende verband tussen het litigieuze beding en de gronduitgifteprijsen zijn de op grond van dat beding verschuldigde bedragen daarom veeleer als een op de eigenaren vande appartementen drukkende (en het stelsel van kostenverhaal van de WRO en de Gemeentewetdoorkruisende) heffing ter zake van het onderhoud van de openbare groenvoorziening op denaastgelegen gemeentelijke gronden op te vatten.2.7. Onderdeel 2 richt zich met zowel rechts- als motiveringsklachten tegen het oordeel in de r.o. 2.13 en2.14, indien dit aldus moet worden verstaan dat het beding geen onderdeel van de prijs voor gronduitgiftevormt en (mede) om die reden ongeoorloofd is. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, aangezienonder de prijs voor gronduitgifte dient te worden verstaan het geheel van tegenprestaties dat door degemeente in het kader van de gronduitgifte wordt bedongen, waartoe ook een beding als het onderhavigekan behoren. Het onderdeel betoogt verder dat het hof, in het licht van dit uitgangspunt, althans naderhad moeten motiveren waarom het beding niet kan worden aangemerkt als element van de prijs voorgronduitgifte, nu het beding van de op gronduitgifte gerichte raamovereenkomst en nadereovereenkomsten deel uitmaakt en de gemeente heeft gesteld dat zij de groenvoorziening uitsluitend heeftaangelegd omdat Stienstra tot ontwikkeling van het gebied wilde overgaan en uitsluitend op verzoek vanStienstra voor een "luxe, parkachtige" groenvoorziening in plaats van een "standaard groenvoorziening"heeft gekozen. Voorts betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat verdiscontering in de prijs voorgronduitgifte niet de enige privaatrechtelijke weg is waarlangs de gemeente kosten van onderhoud vanopenbaar groen kan verhalen, en dat ook kostenverhaal door middel van een afzonderlijkeovereenkomst, verband houdend met een gronduitgifte (of zelfs los van enige gronduitgifte), tot derechtens geoorloofde mogelijkheden behoort. Naar het onderdeel betoogt, had het hof althans nadermoeten motiveren waarom deze privaatrechtelijke wegen van kostenverhaal in casu niet geoorloofdzouden zijn. Ten slotte betoogt het onderdeel dat indien in dit kader van belang is of de gemeenteuitsluitend op verzoek van Stienstra tot de aanleg van de gekozen (aho;luxe, parkachtige")groenvoorziening is overgegaan en ter zake nog enige bewijslast op de gemeente rustte, het hof hetdesbetreffende bewijsaanbod van de gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd.2.8. In het geval dat de gemeente eigenaar is van de te bebouwen gronden, kan zij bij de uitgifte van diegronden door haar gemaakte kosten van het realiseren van voorzieningen (ook voor zover dievoorzieningen op andere dan de te bebouwen gronden zijn of zullen worden getroffen) in degronduitgifteprijs verdisconteren. Dit blijkt zowel uit de jurisprudentie van de bestuursrechter NOOT 20 alsuit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Nunspeet/[...]. NOOT 21 Alhoewel een nadere precisering inde betrokken uitspraken ontbreekt, meen ik dat althans de Hoge Raad de mogelijkheid vanprivaatrechtelijk verhaal van de kosten van uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van deruimtelijke ordening tot verdiscontering van de desbetreffende kosten in de eigenlijke grondprijs heeftbeperkt. NOOT 22 Het arrest in de zaak Nunspeet/[...] biedt mijns inziens geen steun aan de opvattingdat het voor een toelaatbaar privaatrechtelijk kostenverhaal zou volstaan dat de uitgifte van gemeentelijkegronden op enigerlei wijze met het betrokken kostenverhaal verband houdt, en dat de uitgifte vangemeentelijke gronden aldus het vehikel zou kunnen vormen voor privaatrechtelijke arrangementen dietot verhaal van door de gemeente gemaakte kosten, anders dan als onderdeel van de grondprijs, zoudenstrekken. Voor zover het onderdeel uitgaat van de mogelijkheid van privaatrechtelijk verhaal van kosten,verbonden aan de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening,anders dan door verdiscontering van die kosten in de gronduitgifteprijs, kan het niet tot cassatie leiden.2.9. In het oordeel van het hof in r.o. 2.14, eerste volzin, dat "(h)et onderhavige beding (...) geenbetrekking (heeft) op de grond die de gemeente heeft verkocht", ligt mijns inziens besloten dat de in datbeding vervatte financiële arrangementen geen onderdeel uitmaken van de tussen de gemeente enStienstra overeengekomen koopprijs. Dit oordeel, dat op een uitleg van de tussen de gemeente enStienstra gesloten overeenkomsten berust, is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts opbegrijpelijkheid worden getoetst.2.10. De (door het hof als raamovereenkomst aangeduide) koopovereenkomst van 26 maart 1993 NOOT23 spreekt op p. 1 van een "koopprijs van het verkochte", die de (op de in art. 9 lid 2 bedoelde wijze tesplitsen) "koopsom" zoals bedoeld in art. 9 lid 1 omvat. Naar luid van die laatste bepaling bedraagt dekoopsom f 1 700 000, welk bedrag onder meer wordt verhoogd wordt metde kosten verbonden aan de realisatie van de in het project opgenomen groenvoorzieningen, alsmedede aan de inrichting van het voor de openbare dienst bestemde gebied verbonden kosten, een enander overeenkomstig het door Taken Landschapsplanning BV opgestelde ontwerp met bijbehorendekostenbegroting (...),

van welke kosten die van de groenvoorzieningen, inclusief het honorarium van TakenLandschapsplanning BV, maximaal f 500 000, exclusief BTW, zullen bedragen, ende gekapitaliseerde kosten verbonden aan het jaarlijkse onderhoud c.q. instandhouding van het voorde openbare dienst bestemde gebied tenzij door koper op een andere wijze in vergoeding van diekosten wordt voorzien.(m)et betrekking tot de groenvoorziening (...) door koper met de gemeente een onderhoudscontract(wordt) gesloten in het kader waarvan de gemeente zich verplicht bedoelde groenvoorziening teonderhouden tegen een vaste prijs van een gulden en zestig cent (f 1,60) per vierkante meter. NOOT24Het in de koopovereenkomst bedoelde onderhoudscontract is de groenovereenkomst, waarbij degemeente zich tot onderhoud en Stienstra zich tot betaling van een jaarlijkse vergoeding heeft verplichten die voorziet in het doorgeven van Stienstra's verplichtingen bij wege van kettingbeding in het gevalvan splitsing c.q. vervreemding in juridische of economische eigendom, vóórdat splitsing heeftplaatsgehad. NOOT 25De akten van levering NOOT 26 van de gronden waarop de verschillende appartementencomplexen zijngebouwd, bevatten onder het kopje koopsommen en betaling, naast een vermelding van de tussengemeente, projectontwikkelaar en bouwer overeengekomen koopsommen, verhoogd met kosten enomzetbelasting, steeds de clausule: "Deze koopsommen zijn per heden voldaan, waarvoor kwijting bijdeze." Voorts is in deze akten onder het kopje "Algemene bepalingen, onderhoud groenvoorzieningen"naar de groenovereenkomst verwezen.2.11. Naar mijn mening is het, in het licht van de aangehaalde stukken, geenszins onbegrijpelijk dat hethof heeft geoordeeld dat de vergoeding voor het door de gemeente op zich genomen onderhoud van degroenvoorziening geen onderdeel van de gronduitgifteprijs vormt. Zoals blijkt uit de akten van levering isde koopprijs (zijn de koopsommen) voor de verkochte gronden immers reeds door de gemeenteontvangen en is de koper daarvoor kwijting verleend. Over het onderhoud van de groenvoorziening zijnde gemeente en Stienstra (bij akte van 25 oktober 1993) separaat overeengekomen, waarbij degemeente zich tot dat onderhoud en Stienstra zich tot betaling van een jaarlijkse vergoeding heeftverplicht. In de akten van levering komt die vergoeding niet onder het kopje "koopsommen", maar onderhet kopje "algemene bepalingen" aan de orde.Dat de gemeente de litigieuze groenvoorziening heeft aangelegd en daarbij voor een "luxe enparkachtige" groenvoorziening heeft gekozen omdat Stienstra dat wilde, doet aan de begrijpelijkheid vanhet bestreden oordeel niet af. Veeleer accentueert die omstandigheid dat de kwaliteit van het omliggendegroen en het onderhoud daarvan niet een al bij voorbaat vaststaand gegeven vormden en dat zij, naastde overdracht van de betrokken gronden, separaat onderwerp van gesprek zijn geweest. Het hof heeftom die reden ook het bewijsaanbod van de gemeente dat uitsluitend op verzoek van Stienstra voor een"luxe en parkachtige" groenvoorziening is gekozen, als niet ter zake dienend kunnen passeren.2.12. Noch de rechtsklachten noch de motiveringsklachten van onderdeel 2 kunnen daarom tot cassatieleiden.2.13. Voor het geval dat het oordeel van het hof hierop zou zijn gebaseerd dat aan de vergoeding niet devorm van een eenmalig door Stienstra te betalen gekapitaliseerd bedrag, maar van een door Stienstra en- via het kettingbeding - door haar rechtsopvolgers te betalen periodieke bijdrage is gegeven, betoogtonderdeel 3 dat het hof het onderscheid tussen beide betalingsvormen ten onrechte als wezenlijk voor degeoorloofdheid van het beding heeft beschouwd. Naar het onderdeel verder betoogt, had het hof althansnader moeten motiveren waarom dit onderscheid in het onderhavige geval voor de geoorloofdheid vanhet beding wèl wezenlijk zou zijn.2.14. Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel mijns inziens geenconclusies toelaat ten aanzien van de geoorloofdheid van een opzet waarin Stienstra de kosten van hetonderhoud van de groenvoorziening door eenmalige betaling van een gekapitaliseerd bedrag zou hebbenafgekocht. Het hof heeft slechts geoordeeld over de in werkelijkheid gevolgde opzet van een doorStienstra en haar rechtsopvolgers jaarlijks te betalen vergoeding en is tot de conclusie gekomen dat indie opzet de kosten van dat onderhoud niet in de gronduitgifteprijs zijn verdisconteerd. Dat in de door hethof gevolgde gedachtegang een afkoop van de onderhoudskosten door eenmalige betaling van eengekapitaliseerd bedrag wèl steeds een verdiscontering van die kosten in de grondprijs zou impliceren, isdaarmee allerminst gegeven. Al om die reden kan ik het middel niet volgen in de opvatting dat het hof tenonrechte een wezenlijk onderscheid tussen beide varianten heeft gemaakt. Het onderdeel, dat van dit

laatste wèl uitgaat, mist naar mijn mening feitelijke grondslag.Aan de gemeente kan intussen worden toegegeven dat in de in werkelijkheid gevolgde opzet van eenperiodieke en niet slechts door Stienstra maar ook door haar rechtsopvolgers te betalen vergoeding de inr.o. 2.14 bedoelde verwantschap met een heffing zich méér opdringt dan in een opzet waarin deonderhoudskosten door eenmalige betaling van een gekapitaliseerd bedrag door Stienstra zouden zijnafgekocht. Naar ik meen is de mate van die verwantschap in de benadering van het hof echter nietessentieel. Voor het hof is kennelijk beslissend dat de onderhoudskosten niet in de gronduitgifteprijs zijnverdisconteerd en dat evenmin van een baatbelasting of van een met inachtneming van de gemeentelijkeexploitatieverordening bedongen vergoeding sprake is.2.15. Onderdeel 4 bouwt op de onderdelen 1-3 voort en betoogt onder verwijzing naar die onderdelen dathet oordeel van het hof dat het beding een onaanvaardbare doorkruising van de WRO en deGemeentewet oplevert en derhalve op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig is (r.o. 2.14), onjuist,onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en behoeftgeen afzonderlijke bespreking.2.16. Onderdeel 5 omvat zowel een rechts- als een motiveringsklacht en richt zich tegen het oordeel dathet onderhavige beding in strijd is met de openbare orde en derhalve op de voet van art. 3:40 lid 1 BWnietig is (r.o. 2.15). Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuisterechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat, wanneer het beding met de rechtszekerheidstrijdig zou zijn, een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal in de WRO en deGemeentewet zou opleveren en derhalve met de openbare orde in strijd zou zijn, zulks op grond van art.3:40 lid 2 BW niet in nietigheid maar in vernietigbaarheid resulteert, aangezien de - in dat geval -geschonden wetsbepalingen uitsluitend strekken ter bescherming van Stienstra c.q. haarrechtsopvolgers. Volgens het onderdeel brengt dit een en ander met zich dat het hof het betoog van degemeente dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, niet onbesproken had mogen laten.2.17. Door te oordelen dat het beding op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig en niet slechts vernietigbaaris, heeft het hof naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven. Het hof heeft (inzoverre in cassatie niet bestreden) het litigieuze beding vanwege een onaanvaardbare doorkruising vanhet stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet in strijd met de openbare orde geacht.NOOT 27 Op grond van art. 3:40 lid 1BW leidt strijd met de openbare orde, anders dan strijd met eendwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 BW), steeds tot nietigheid van de betrokken rechtshandeling. Bijdie stand van zaken faalt niet slechts de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebbenblijk gegeven dan wel zijn oordeel niet naar behoren zou hebben gemotiveerd, maar ook de klacht dat hethof niet aan het beroep op verjaring van de vordering tot vernietiging had mogen voorbijgaan:vernietigbaarheid van het litigieuze beding was immers niet aan de orde.2.18. Onderdeel 6 klaagt dat het hof heeft miskend dat, wanneer de keuze voor een door Stienstra c.q.haar rechtsopvolgers te betalen periodieke bijdrage (in plaats van een in één keer door Stienstra tebetalen gekapitaliseerd bedrag) op verzoek van Stienstra is gemaakt, deze keuze voor rekening en risicovan Stienstra en - via het kettingbeding - van haar rechtsopvolgers komt. Het onderdeel betoogt dat hethof althans had moeten motiveren waarom deze keuze in casu niet voor rekening en risico van Stienstraen haar rechtsopvolgers komt.2.19. Ook de klachten van onderdeel 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft het beding over hetonderhoud van de groenvoorziening ontoelaatbaar geacht, omdat het strekt tot privaatrechtelijk verhaalvan kosten van uitvoering van het bestemmingsplan, anders dan door verdiscontering van die kosten inde prijs van uitgifte van de door de gemeente aan Stienstra verkochte gronden. Dat de bedoelde wijzevan kostenverhaal is overeengekomen en dat, naar de gemeente heeft gesteld, Stienstra daartoe hetinitiatief heeft genomen, doet aan de ontoelaatbaarheid van het beding, evenmin als aan de gevolgendaarvan (strijd met de openbare orde en nietigheid), niet af.2.20. Onderdeel 7 omvat een algemene klacht en stelt dat de voorgaande klachten tevens de verwerpingvan alle grieven, de bekrachtiging van het vonnis en de veroordeling van de gemeente in de kosten vanhet hoger beroep treffen. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen afzonderlijkebespreking.3. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep3.1. Het incidentele cassatieberoep omvat één cassatiemiddel en richt zich tegen r.o. 2.14, voorzoverdaarin de impliciete beslissing zou moet worden gelezen dat de onderhoudsbijdrage met betrekking totde groenvoorziening van de prijs van gronduitgifte deel uitmaakt. Het middel betoogt dat dit oordeel in datgeval rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.3.2. Daargelaten of de eigenaren bij de behandeling van het incidentele cassatieberoep belang hebbenals het principale cassatieberoep faalt, meen ik dat aan de voorwaarde waaronder het incidentele middelis voorgesteld, niet is voldaan, nu in de bestreden rechtsoverweging, anders dan het middel alsuitgangspunt kiest, niet ligt besloten dat het hof de vergoeding voor het onderhoud van degroenvoorziening als onderdeel van de gronduitgifteprijs heeft opgevat.4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.Noot1. Het bovenstaande arrest benadrukt de beperkte mogelijkheden van overheden om kosten voor hundiensten te verhalen. Het arrest heeft primair betrekking op gemeentelijke kosten in de sfeer van deruimtelijke ordening. Het was al enige malen uitgesproken dat gemeenten de vrijheid misten om inexploitatieovereenkomsten financiële bijdragen te bedingen waarvoor de toepasselijkeexploitatieverordening geen grondslag biedt (o.a. HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 (m.nt. JH), AB 2002,315 (m.nt. FvO) (Polyproject/Warmond I)). De Hoge Raad verwees daarvoor met name naar art. 42 Wetop de Ruimtelijke Ordening (WRO) en de daarin gelezen strekking tot verhoging van de rechtszekerheidvan grondeigenaren. Het uitsluiten van kostenverhaal buiten het domein van art. 42 WRO en de daaropgebaseerde exploitatieverordening verhoogde die rechtszekerheid.Een vergelijkbaar beroep op de rechtszekerheid was ook vervat in het bekende arrest waarin het verhaalvan planschade-uitkeringen onderuitging (HR 2 mei 2003, 485 (m.nt. P.C.E. van Wijmen), AB 2003, 354(m.nt. E.W.J. de Groot/G.A. van der Veen) (Nunspeet/Mulder)). Aan dat arrest refereert de Hoge Raad inhet onderhavige arrest expliciet. Daar ging het niet (meer) specifiek om de rechtszekerheid van degrondeigenaar en kwam bovendien naast de rechtszekerheid ook het aspect van rechtsbescherming aande orde. Volgens de Hoge Raad verzette het ontbreken van rechtsbescherming voor de particulier dieeen overeenkomst met de gemeente sluit, zich tegen aanvaarding van de geldigheid van het bewustebeding. Dat onderdeel van het planschadearrest keert in het bovenstaande arrest niet of nauwelijks terug;het arrest benadrukt de rechtszekerheid, doch ditmaal niet expliciet beperkt tot grondeigenaren.Bovendien werd in het planschadearrest nog zijdelings aandacht geschonken aan de eventueleonaanvaardbare doorkruising van de regeling van art. 42 WRO. Anders dan het Hof en de advocaatgeneraal(conclusie, punt 2.2 en verder), laat de Hoge Raad die figuur thans nagenoeg onbesproken (ziewel r.o. 3.9).2. Hoewel het onderwerp van het arrest gemeentelijk kostenverhaal in de sfeer van de ruimtelijkeordening is, zijn de cruciale overwegingen van de Hoge Raad daartoe niet beperkt. De Hoge Raad wijdtnagenoeg geen aandacht aan een eventuele onaanvaardbare doorkruising van de regeling van art. 42WRO. In r.o. 3.4 van het arrest schrijft de Hoge Raad los van het eerder in diezelfde rechtsoverwegingbesproken art. 42 WRO ondubbelzinnig voor dat een verhaal van kosten die gemeenten (en, naar wijaannemen, andere overheden) maken in het algemeen belang, op een wijze die grote verwantschapvertoont met een heffing, een wettelijke grondslag behoeft. De Hoge Raad verwijst daarbij naar art. 132lid 6 Grondwet, zijnde het fiscaalrechtelijke legaliteitsbeginsel voor lagere overheden (vgl. ook HR 8oktober 1993, NJ 1994, 46 (m.nt. MS), AB 1994, 299 (m.nt. FHvdB) (Veerman/Marken)). In art. 132 lid 6Grondwet is onder meer aangegeven dat de wet bepaalt welke belastingen door de besturen vanprovincies en gemeenten kunnen worden geheven.Het lijkt ons niet onaannemelijk dat dit art. en de door de Hoge Raad in het algemeen kennelijk verlangdewettelijke, op waarborgen van burgers gerichte, rechtszekerheid in zijn algemeenheid met zich brengt datheffingen en vergelijkbare "verzoeken" om betaling voor publieke diensten (zijnde diensten die met namein het algemeen belang worden verricht) nog slechts legitiem zijn, indien zij tot een wettelijk voorschriftzijn te herleiden. Wellicht brengt het arrest met deze verschuiving van het meer specifieke art. 42 WROen de eventuele onaanvaardbare doorkruising daarvan, naar het meer algemene art. 132 lid 6 Grondweteen enigszins vergelijkbare verruiming van het fiscaalrechtelijke legaliteitsbeginsel met zich als HR 11november 2005, AB 2006, 48 (m.nt. G.A. van der Veen) (Granaria) deed ten opzichte van HR 8 mei1998, NJ 1998, 890 (m.nt. ARB), AB 1998, 390 (m.nt. ThGD) (Lenger). In "Lenger" ondersteunde deHoge Raad het beroep op het bewuste beginsel nog met een uiteenzetting van de parlementairegeschiedenis op de Algemene Wet inzake de Rijksbelastingen (AWR) en de daaruit blijkende wil van dewetgever. Die geschiedenis behelsde volgens de Hoge Raad dat de regeling van de AWR zich naar haaraard niet leende voor aanvulling door de gewone rechter met privaatrechtelijke instrumenten. In"Granaria" volstond een vrij algemene verwijzing naar "Lenger", gekoppeld aan opmerkingen dat detoepassing van de belastingwetgeving doorkruist zou worden. In de lijn met "Granaria" toont hetonderhavige arrest dan dat het belastingrechtelijke legaliteitsbeginsel zelf zich reeds voldoende verzettegen privaatrechtelijk verhaal van kosten die overheden maken in het algemeen belang. Daarvoor zijnspecifieke bepalingen als art. 42 WRO dan niet meer vereist en dus zal ook (privaatrechtelijk)kostenverhaal voor diensten buiten de sfeer van de WRO een zware tijd tegemoet gaan.Kort en goed lijkt het standpunt van de Hoge Raad er derhalve op neer te komen dat overheden kostendie zijn verbonden aan de uitvoering van hun publieke taak, met uitzondering van kosten om doorbetrokkenen veroorzaakte schade ongedaan te maken, slechts kunnen verhalen op basis van eenwettelijke grondslag (in die richting ook HR 13 augustus 2004, AB 2005, 360 (m.nt. E.W.J. de Groot),doch ook dat arrest speelde in de sfeer van de ruimtelijke ordening). Zonder wettelijke grondslag zal deoverheid dergelijke kosten uit de algemene middelen dienen te financieren. Het zou wenselijk zijn dat deHoge Raad in algemene zin zou uitspreken of deze constatering juist is. Een dergelijk algemeen oordeel

zou wellicht een einde maken aan diverse constructies uit de praktijk tot kostenverhaal zonder wettelijkegrondslag, net buiten de reeds nietig gebleken gevallen.3. Terug nu naar het arrest. De Gemeente Beuningen had grond verkocht aan een ontwikkelaar voor debouw van een aantal afzonderlijke appartementencomplexen. De verkoop omvatte louter de ondergrondvoor de te bouwen opstallen. De gemeente behield de om de complexen liggende gronden zelf, voor deaanleg van een "luxe parkachtige omgeving" met een openbaar karakter. De gemeente had de kostenvan de aanleg van het park verdisconteerd in de koopprijs van de grond. Het geding handelt echter nietover deze kosten, maar over de kosten van het onderhoud van het park. De gemeente had bij de verkoopbedongen dat zij deze kosten kon doorbelasten aan de eigenaren van de appartementen. Grondslag voorde doorbelasting vormde een tussen de gemeente en ontwikkelaar gesloten "groenovereenkomst".Daarin had de ontwikkelaar zich verplicht tot betaling van een jaarlijkse vergoeding voor het onderhouden tot oplegging van deze verplichting bij wege van kettingbeding aan kopers. Rechtbank, Gerechtshof,A-G en Hoge Raad achten dit een beding tot kostenverhaal dat nietig was als bedoeld in art. 3:40 lid 1BW.De Hoge Raad overweegt in navolging van het Gerechtshof dat de kosten van onderhoud zijn aan temerken als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan. Het Gerechtshof overweegt terzake (r.o.2.11): "De kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten, naar de Gemeente heeftgesteld en het hof overneemt, worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan."De Hoge Raad overweegt terzake (r.o. 3.4): "In cassatie is niet bestreden de vaststelling van het hof, datde kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten worden aangemerkt als kosten totde uitvoering van het bestemmingsplan." Met dat uitgangspunt brengen Hof en Hoge Raad deonderhavige kosten in de sfeer van het gemeentelijke kostenverhaal en meer in het bijzonder van hetverhaal van kosten in de ruimtelijke ordening. Als bekend kunnen de kosten ter uitvoering van eenbestemmingsplan slechts verhaald kunnen worden door het sluiten van een met art. 42 WRO en degemeentelijke exploitatieverordening overeenstemmende exploitatieovereenkomst, het heffen vanbaatbelasting als bedoeld in art. 222 Gemeentewet, het heffen van leges óf door deze kosten teverdisconteren in de grondprijs.In navolging van het Hof oordeelt de Hoge Raad dat het onderhavige kostenverhaal niet valt onder tebrengen binnen dat raamwerk en er meer in het bijzonder geen sprake is van een (geoorloofd) verhaal bijgronduitgifte, door de kosten in de grondprijs te verdisconteren. Belangrijk gegeven voor dat laatsteoordeel was de feitelijke constatering dat de kosten eenvoudigweg geen onderdeel van de koopprijsvormden. De Hoge Raad overweegt terzake (r.o. 3.6): "Bepalend is te dezen dat de gemeente de tebetaling bedragen niet heeft bedongen als tegenprestatie voor de levering van de verkochte percelenmaar als een financiële bijdrage voor het onderhoud van de groenvoorzieningen." Met deze constateringviel het doek voor de gemeente. Niet in geschil was dat er geen sprake was van verhaal bijexploitatieovereenkomst of een andere geoorloofde vorm van kostenverhaal.Men kan kanttekeningen plaatsen bij de vraag òf in deze zaak nu eigenlijk wel sprake is van "kosten totuitvoering van een bestemmingsplan". Anders dan de kosten van aanleg van voorzieningen vanopenbaar nut, lijken ons de kosten van onderhoud daarvan, geen kosten ter uitvoering van eenbestemmingsplan te zijn (in gelijke zin W.J.N.M. Snoijink in diens annotatie onder dit arrest in BR 2006,nr. 100, p. 468). Dat doet de vraag rijzen of deze zaak een andere uitkomst zou hebben gehad indien degemeente de kosten niet zelf had aangemerkt als kosten ter uitvoering van een bestemmingsplan. Wijbetwijfelen dat, gelet op de zelfstandig dragende overwegingen omtrent de noodzaak van een wettelijkegrondslag bij kostenverhaal meer in het algemeen en het daarbij aangeroepen art. 132 lid 6 Grondwet.4. Het valt op dat onder de noemer van "kosten ter uitvoering van een bestemmingsplan" geregeld kostenworden geschoven die daar niet of nauwelijks thuishoren. Dat speelt naar onze mening ook in deonderhavige zaak. Het speelde eerder al in het planschadearrest (HR 2 mei 2003, 485 (m.nt. P.C.E. vanWijmen), AB 2003, 354 (m.nt. E.W.J. de Groot/G.A. van der Veen) (Nunspeet/Mulder)),waar het ging omplanschade. HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 (m.nt. JH), AB 2002, 315 (m.nt. FvO) (Polyproject/WarmondI)) had evenmin betrekking op kosten ter uitvoering van een bestemmingsplan. Daar ging het om hetdichten van een exploitatietekort op een complex buiten het gebied waarop de exploitatieovereenkomstzag. Evenmin als de kosten van groenonderhoud zijn dergelijke kosten te kwalificeren als kosten dieverhaald kunnen worden op basis van een exploitatieovereenkomst, een heffing baatbelasting of leges.Het gaat immers noch om kosten verbonden aan de aanleg van voorzieningen van openbaar nut, waaropart. 42 WRO respectievelijk art. 222 Gemeentewet zien. Ook gaat het niet op kosten die verhaald kunnenworden door het heffen van leges als bedoeld in art. 229 lid 1 sub b Gemeentewet. Toch luidde hetoordeel in alle zaken dat er sprake was van ongeldige/nietige bedingen. In het licht van de thans gegevenalgemene verwijzing naar art. 132 lid 6 Grondwet, had de wellicht wat gezochte verwijzing naar art. 42WRO in ieder geval ditmaal achterwege kunnen blijven.5. Het arrest laat open in hoeverre aan de uitoefening van een publieke taak verbonden kosten in degrondprijs verwerkt mogen blijven worden. De Hoge Raad spreekt immers van een "geoorloofdverdisconteren van die bijdrage in de grondprijs" (r.o. 3.6). Er kunnen dus gevallen van ongeoorloofd

verdisconteren denkbaar zijn. Wij veronderstellen echter dat de Hoge Raad slechts heeft willenvaststellen dat de kosten in dit geval geen onderdeel van de prijs vormden. De Hoge Raad oordeeltverder namelijk in algemene zin dat de bijdrage niet als tegenprestatie voor de levering is bedongen (r.o.3.6 in fine). Het arrest laat naar onze indruk dan ook de mogelijkheid open om ook kosten als deonderhavige in de prijs te verwerken. Het moet dan wel gaan om de eigenlijke grondprijs, alstegenprestatie voor de eigendomsoverdracht (vgl. ook conclusie advocaat-generaal, punt 2.8). Hetbedingen van bedragen buiten de grondprijs om, lijkt ons op basis van het bovenstaande arrest echternietig, ook indien dat beding in het kader van de levering van de grond en niet bij separate overeenkomstwordt opgelegd.Dit lijkt op het eerste gezicht een kwestie van cosmetica, doch schijn bedriegt. Gemeenten hebben de tehanteren grondprijzen veelal vastgelegd in een beleidsnota. In dat geval ontbreekt de vrijheid om naarhartelust met prijzen te variëren, zo blijkt uit HR 18 maart 2005, NJ 2005, 163, AB 2005, 408 (m.nt.FvO/GAvdV) (Lichtenvoorde/Dusseldorp). Uit dat laatste arrest blijkt overigens ook dat overheden -zolang zij hun eigen beleidsregels maar respecteren - een tamelijk grote vrijheid hebben bij devaststelling van grondprijzen. Blijkens dat arrest mag de prijs mede afgestemd worden op te dienenalgemene belangen, zoals in dat geval de werkgelegenheid die een gegadigde voor een perceelindustrieterrein mee zou brengen. Zo bezien, zou ook het algemeen belang van de financiering van (hetonderhoud van) een nabij gelegen luxe park in de grondprijs kunnen worden verdisconteerd, hoewel deadvocaat-generaal hier lijkt te aarzelen (conclusie, punt 2.14). Zo bezien, hangt de gemeente er in deonderhavige zaak met name voor, dat zij voor het park en het onderhoud niet éénmaal een "prijs" heeftgevraagd, maar een separate "heffing".6. Aan het slot van het arrest schept de Hoge Raad in r.o. 3.9 nog helderheid over de kwalificatie vankostenverhaal zonder wettelijke basis. Aanvankelijk oordeelde de Hoge Raad dat een dergelijk verhaalongeldig was. In de lijn van de literatuur maakt de Hoge Raad nu duidelijk dat het verhalen vanexploitatiekosten zonder dat daar een wettelijke basis voor bestaat, in strijd is met de openbare orde enderhalve nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Gevolg daarvan is dat korte verjaringstermijn van art.3:52 lid 1 sub d BW toepassing mist.7. Het arrest is ook gepubliceerd als NJ 2006, 301 (m.nt. P.C.E. van Wijmen), BR 2006, nr. 100 (m.nt.W.J.N.M. Snoijink), JB 2006, 90 (m.nt. LJMT) en Gst. 2006, 7250, 66 (m.nt. J.A.E. van der Does).E.W.J. de GrootG.A. van der VeenVoetnoot verwijzingenNOOT *:E.W.J. de Groot is advocaat bij AKD Prinsen Van Wijmen.NOOT 2:De r.o. 2.1-2.4 van het bestreden arrest.NOOT 3:Over de juistheid van deze (in cassatie overigens niet bestreden) vaststelling kan men aarzelen.Zie voetnoot 23.NOOT 4:Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.NOOT 5:Zie voetnoot 2.NOOT 6:Zie voetnoot 2.NOOT 7:Deze zijn in de verenigingen van eigenaren Blankenburg I en II, eiseressen tot cassatie onder 1en 2, verenigd.

NOOT 8:De twee genoemde stichtingen zijn de eiseressen tot cassatie onder 3 en 4.NOOT 9:Het arrest is gewezen op 9 maart 2004; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 juni 2004.NOOT 10:Weliswaar spreekt de cassatiedagvaarding van "middelen waarop het cassatieberoep steunt",maar in zijn schriftelijke toelichting duidt mr. Gelpke de in de cassatiedagvaarding onder 1-7 aangevoerdeklachten als "onderdelen" aan. Ik zal die wijze van aanduiden volgen.NOOT 11:HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (m.nt. MS) onder NJ 1991, 394.NOOT 12:HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 (m.nt. MS).NOOT 13:HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 (m.nt. MS).NOOT 14:HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 (m.nt. MS).NOOT 15:HR 15 januari 1999, NJ 1999, 306 (m.nt. ARB).NOOT 16:HR 21 maart 2003, NJ 2003, 360.NOOT 17:Art. 274 (oud) Gemeentewet.NOOT 18:Zie bijvoorbeeld ARvS 2 maart 1984, AB 1984, 540 (m.nt. P.W.A. Gerritzen-Rode); ARvS 4oktober 1985, AB 1986, 242 (m.nt. D.A. Lubach); ARvS 21 oktober 1991, BR 1992, 457 en ARvS 9 maart1998, BR 1998, 605. De Afdeling bedient zich niet consequent van de geciteerde formulering. In deuitspraak van 4 oktober 1985 spreekt de Afdeling slechts van "de mogelijkheid van gemeenten om langsde privaatrechtelijke weg van de gronduitgifte, (...) die kosten te verhalen", terwijl de Afdeling in deuitspraak van 9 maart 1998, heel in het algemeen, overweegt dat de beperking totexploitatieovereenkomst en baatbelasting "(...) onverlet (laat) de mogelijkheid dat de gemeente langs eenandere privaatrechtelijke weg dan het sluiten van een exploitatieovereenkomst de exploitatiekosten kanverhalen".NOOT 19:HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485, m.nt. PCEvW.NOOT 20:Zie de in voetnoot 17 genoemde jurisprudentie.NOOT 21:Zie voetnoot 18.

NOOT 22:De Hoge Raad spreekt van "verdiscontering in de gronduitgifteprijs". Aan de gemeente kan welworden toegegeven dat de door de Afdeling (bestuurs)rechtspraak van de Raad van State gewoonlijkgebezigde formulering ("de mogelijkheid van gemeenten om langs een andere privaatrechtelijke weg danhet sluiten van een exploitatie-overeenkomst, bijvoorbeeld via gronduitgifte, die kosten te verhalen")ruimte voor een minder strikte opvatting lijkt te bieden.NOOT 23:Zie prod. 1 bij de conclusie van antwoord.NOOT 24:Alhoewel het hof - in cassatie onbestreden - als vaststaand heeft aangenomen dat deraamovereenkomst in een gekapitaliseerde vergoeding voor de kosten van het onderhoud van het groenvoor de daarop volgende jaren voorzag, vraag ik mij af of de geciteerde bepalingen inderdaad in dierichting wijzen. Als de gekapitaliseerde kosten van art. 9 lid 1 mede de kosten van onderhoud van degroenvoorziening omvatten, rijst immers de vraag welke de redelijke zin van de bepaling van art. 9 lid 12is. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de gekapitaliseerde kosten van art. 9 lid 1 op het voor deopenbare dienst bestemde gebied betrekking hebben, terwijl de bepaling eerder tussen de realisatie vande in het project opgenomen groenvoorzieningen en de inrichting van het voor de openbare dienstbestemde gebied onderscheidt. Ten slotte teken ik nog aan dat uit de tekst van de groenovereenkomstallerminst blijkt dat (zoals het hof eveneens als vaststaand heeft aangenomen) de daarbij betrokkenpartijen van een aanvankelijk overeengekomen gekapitaliseerde vergoeding ter zake van hetgroenonderhoud zouden hebben afgezien en de litigieuze periodieke vergoeding nader zouden zijnovereengekomen.NOOT 25:Zie prod. 4 bij de conclusie van antwoord.NOOT 26:Zie de prod. 5 I-IV bij de conclusie van antwoord.NOOT 27:Vgl. de conclusie van toenmalig A-G Hartkamp voor HR 17 november 2000, NJ 2001, 580(m.nt. JH), in het bijzonder onder 7, over de status van een met de gemeentelijkebouwexploitatieverordening strijdige bouwexploitatieovereenkomst. Hartkamp, die voor dat gevaleveneens tot strijd met de openbare orde concludeert, bespreekt in zijn conclusie ook de mogelijkheid datde Hoge Raad in zijn arrest van 16 februari 1996, NJ 1996, 608 (m.nt. Ch. Backes), voor ogen heeftgehad dat een bouwexploitatieovereenkomst onder dergelijke omstandigheden weliswaar niet nietig is,maar toch geen rechtsgeldige titel van betaling oplevert (onder 7, slot).