Cessie - Vereniging voor burgerlijk recht

5 DE FIDUCIAIRE CESSIE
Het huidige Burgerlijk Wetboek kent een rege!ing die in situaties waarin een
verge!ijkbare splitsing van juridische en economische eigendom van vorderingsrechten
plaatsvindt, bescherming biedt aan de be!anghebbende. Deze
rege!ing is te vinden in art. 7:420 BW. Indien een nlssenpersoon in eigen
naam maar voor rekening van een ander een overeenkomst aangaat met een
derde, kan men hem eveneens als fiduciair rechthebbende van de uit deze
overeenkomst voortvloeiende vorderingen beschouwen." Indien de tussenpersoon
na het totstandkomen van de overeenkomst met de derde failleert,
kan degene voor wiens rekening de overeenkomst is aangegaan door medede!ing
aan de tussenpersoon en de derde bewerkstelligen dat, ondanks het
faillissement van de tussenpersoon, de vorderingen op hem overgaan. De
economisch eigenaar van een vordering wordt hier derhalve bescherming
geboden tegen de gevolgen van insolventie van de juridisch eigenaar. De
economisch eigenaar van een vordering wordt eveneens beschermd in geval
van een 'kwaliteitsrekening'. In het Slis-Stroom-arrest (HR 3 februari 1984,
NJ 1984, 752) opende de Hoge Raad de moge!ijkheid dat onder omstandigheden
het vorderingsrecht op de bank, in verband met een creditsaldo op
een ten name van de notaris staande bankrekening, een afgescheiden vermogen
vormt ten behoeve van de lastgever(s) van de notaris. 26 VerdeI' kan men
nog denken aan de certificering van vorderingen op naam waarbij de certificaathouders
van rechtswege een gezamenlijk pandrecht krijgen op de gecertificeerde
vorderingen (art. 3:259 BW).
Wij zijn van mening dat het wenselijk is dat in aile gevallen waarin iemand
ten tite! van beheer rechthebbende is van goederen, derhalve ook bij de fiduciaire
eigendom van vorderingen, de beheerde goederen een afgescheiden
vermogen vormen. Over de wenselijkheid van het aannemen van een afgescheiden
vermogen bij eigendom ten tite! van beheer van goederen in het
algemeen en over de mogelijkheid om dit naar huidig recht te realiseren, zullen
wij het hier niet hebben. Wij verwijzen hiervoor in het bijzonder naar het
preadvies van Uniken Venema en Eisma en naar de bijdrage van Faber in
Vertrouwd met de Trust." Uit deze publicaties blijkt dat het moge!ijk is naar
25 Uniken Venema/Eisma, Preadvies Vereeniging 'Hande!srecht', p. 22-23, 190-196.
26 Vgl. HR 21 mei 1999, JOR 1999/157, m.nt. N.E.D. Faber.
27 Uniken Venema/Eisma, Preadvies Vereeniging 'Hande!srecllt', p. 29-42; Faber, Vertrouwd
met de Trust, p. 195-260. In vergelijkbare zin Kortmann en Verhagen in: D.J. Hayton,
S.c.].J. Kortmann, H.L.E. Verhagen (eds.), Principles of European Trust Law, Law of Business
and Finance, Volume 1,1999, p. 195-215; H.L.E. Verhagen, Trusts in the Civil Law:
Making Use of the Experience of 'Mixed' Jurisdictions (verschijnt in European Review of
Private Law 200013). Voor een kritische doch in beginse! positieve benadering zie W. Snijders,
in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, p. 87 -105.
82
5 DE FIDUCIAIRE CESS IE
huidig recht een afgescheiden vermogen te aanvaarden zonder dat dit berust
op een uitdrukke!ijke bepaling in de wet. Bepalingen als art. 3:84 lid 3 BW,
art. 3:276 BW, art. 3:277 BW en art. 20 Fw staan hier niet aan in de weg. Wij
volstaan hier met de stelling dat er bij de fiduciaire eigendom van vorderingen
reden te meer is voor het aanvaarden van een afgescheiden vennogen.
Wij zien geen: rechtvaardiging voor het gegeven dat bij bepaalde vormen van
fiduciaire eigendom van vorderingen (certificering, middellijke vertegenwoordiging,
kwaliteitsrekening) de be!anghebbende wei, maar bij andere
vormen (cessie ten tite! van beheer, niet medegedee!de cessie) de be!anghebbende
geen bescherming geboden wordt tegen de insolventie van de fiduciair
rechthebbende.'· Het aanvaarden van een afgescheiden vermogen zou
bovendien de nade!ige gevolgen van het voor overdracht constitutieve
karakter van de medede!ing verzachten. In situaties waarin medede!ing van
de cessie nog niet he eft plaatsgevonden wanneer de cedent failliet wordt ver­
Idaard, zou de cessionaris immel's meer zijn dan een gewone concurrente
crediteur. De vorderingen zouden geen deel uitmaken van het verhaalsaansprake!ijke
vermogen van de cedent en zouden in zijn faillissement buiten de
failliete boede! vall en.
Zowe! in het Enge!se recht als in het Duitse recht wordt in het faillissement
van de fiduciair rechthebbende bescherming geboden aan de belanghebbende
bij de vordering (trust, Treuhand)." De door ons voorgeste!de benadering
zou het Nederlands recht doen aansluiten bij een tweetal be!angrijke
rechtsste!se!s van de Europese Unie en zou het overbodig maken dat het
Nederlands recht wordt ontweken door midde! van een rechtskeuze.
Onder omstandigheden kan het Haagse Trustverdrag de moge!ijkheid bieden een trust
in het leven te roepen met betrekking tot vorderingen op naam. Dit kan geschieden
door middel van een 'overdracht ten tite! van beheer' aan een trustee of door l11iddel
van een 'declaration of trust'. In het laatste geval verldaart de rechthebbende van de
vorderingen dat hij deze voortaan ten tite! van trust voor bepaalde begunstigden
houdt. In beide situaties gaan de vorderingen een afgescheiden verl110gen vormen, dar
niet dee!uitmaakt van de failliete boede! van de trustee. Art. 11 van het Trustverdrag
28 Wanneer bij een lwop van vorderingen waarbij geen l11ededeling van de cessie heeft plaatsgevonden,
het debiteurenrisico gehee! bij de verkoper blijft, zou men kunnen zeggen dat de
koper geen econol11isch eigenaar van de vorderingen is geworden en dat er derhalve geen
afgescheiden vennogen ontstaat.
29 Voor vorderingen die ten tite! van trust zijn overgedragen, zie c.ft:. Uniken Venema, Law
en Equity in het Anglo-Amerikaanse Privaatrecht, Zwolie 1990, nr. 29.4. Voor vorderingen
die ten titel van beheer zijn overgeclragen aan een Treuhiincler, zie Staudinger (Kaduk), Einl
zu § 398 ff, Rz 116-148.
83