Cessie - Vereniging voor burgerlijk recht

4 TOEKOMSTIGE VORDERINGEN IN DE ZIN VAN ART. 35 FW
gemanifesteerd heeft of niet. De tussen laedens en gelaedeerde bestaande
rechtsverhouding rechtvaardigt, in ieder geval voor toepassing van art. 35 lid
2 Fw, de aanname dat er sprake is van een reeds bestaande vordering. Deze
rechtsverhouding brengt met zich dat voor de laedens de verplichting ontstaat
schadevergoeding te betalen, indien blijkt dat het onrechtmatig handelen
schade veroorzaakt heeft bij de gelaedeerde. In HR 24 mei 1991, NJ
1992,246, m.nt. PvS (Ontvangerl Amro) overwoog de Hoge Raad evenwel
met betrekking tot een vordering uit onrechtmatige daad:
'Voor het ontstaan van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat schade is gele­
den.'
De vraag is of men dit arrest, dat een bijzonder geval van verrekening na
beslag betrof, zo moet lezen dat ook in geval van een cessie van een vordering
uit onrechtmatige daad, de vordering pas geacht kan worden te zijn ontstaan
indien de schade is geleden.
Dit zou tot onwenselijke resultaten leiden. Stel B heeft een onrechtmatige daad begaan
jegens A. De onrechtmatige daad is op 20 november 1998 gepleegd. Op 2 januari 1999
verkoopt en cedeert A de vordering op B aan C. Ten tijde van de cessie kan nog niet
vastgesteld worden of A schade heeft geleden. A wordt failliet verklaard. De vraag rijst
nu of de curator met een beroep op art. 35 lid 2 Fw de vordering als behorende tot de
boedel kan beschouwen. Indien men het moment van het ontstaan van de schade
beslissend zou achten zou bij de vaststelling acbteraf dat de schade op 1 januari 1999 is
ontstaan de vordering door de cessionaris verkregen zijn, terwijl bij de vaststelling dat
de schade op 3 januari is ontstaan de vordering deel zou gaan uitmaken van de boedel.
In beide gevallen gaat het om een constatering achteraf, die geen invloed zou mogen
hebben op de vraag of de cessionaris de vordering verkrijgt. Het zou voldoende moeten
zijn dat onderzocht wordt of een onrechtmatige daad gepleegd is. Dat nog niet
vaststaat of schade geleden is zou er niet toe mogen doen. Het onderscheid tussen nog
niet vaststelbare schade waarvan achteraf blijkt dat zij op de datum van cessie reeds
bestond en pas na die datum ontstane schade zou geen invloed mogen hebben op de
overdracht van de vordering.
Een soortgelijke benadering zouden wij willen hanteren bij wettelijke regresvorderingen.
Wanneer iemand zich borg stelt voor de schulden van een
debiteur ontstaat er onmiddellijk een rechtsverhouding tussen borg en debireur,
die met zich brengt dat de borg in geval van betaling regres kan nemen
op de debiteur. De regresvordering ontstaat derhalve op het moment van
borgstelling en niet pas wanneer de borg een betaling verricht die zijn inter-
ne draagplicht overschrijdt.
68
4 TOEKOMSTIGE VORDERINGEN IN DE ZIN VAN ART. l) FW
Gaat het om een contractuele regresvordering, bijvoorbeeld omdat de borg zich krachtens
een overeenkomst van opdracht borg heeft gesteld jegens de crediteur van de
opdrachtgever, dan is deze overeenkomst de rechtsverhouding waaruit de regresvor··
dering voortvloeit. Onze benadering van de wettelijke regresvordering leidt tot het
wenselijk resultaat dat de cessie van wettelijke regresvorderingen op dezelfde wijze
behandeld wordt als de cessie van contractllele regresvorderingen.
Ten aanzien van vorderingen die voortvloeien uit een publiekrechtelijke
rechtsverhouding kan hetzelfde uitgangspunt gehanteerd worden als bij
vorderingen uit hoofde van contractuele rechtsverhoudingen. Dit betekent
dat vorderingen die direct verkregen worden uit ten tijde van de cessie reeds
bestaande publiekrechtelijke rechtsverhoudingen, als reeds bestaande vorderingen
kunnen worden aangemerkt. Het gaat het bestek van dit preadvies
te buiten om hier gedetailleerde beschouwingen aan te wijden." Voor iedere
publiekrechtelijke regeling afzonderlijk zal onderzocht dienen te worden
aan welke vereisten voldaan dient te zijn om tot de conclusie te komen dat
de relatie van de betrokkenen zich zodanig verdicht heeft dat van een rechtens
relevante verhouding gesprolcen kan worden waaruit bestaande of relatief
toekomstige vorderingen voortvloeien. 49
4.9 Conclusie
Wat is een eenvoudig en helder criteriull1 op grond waarvan men met een
grote mate van waarschijnlijkheid vooraf kan constateren of een vordering
in geval van faillissement deel gaat uitmaken van de failliete boedel van de
cedent, zonder dat door dit criterium de billijkheid of het systeem van de
wet in het gedrang komt? Het criterium dat wij voorstellen is het 'grond­
§!ag-criterium': vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit
e(!H voor de insolventie van decedent reeds bestaande rechtsverhouding,
worden niet getroffen door art. 35 lid 2 Fw. Dit is een goed hanteerbaar criterium
dat partijen in staat stelt ten tijde van de cessie te bepalen of een vordering
faillissementsbestendig gecedeerd of verpand kan worden. De door
ons voorgestelde benadering komt niet aileen overeen met die van andere
Europese rechtsstelsels, maar sluit bovendien goed aan bij de regeling van
een aantal aan cessie verwante rechtsinstituten (contractsoverneming, middellijke
vertegenwoordiging, subrogatie, derdenbeding) in het Nederlandse
48 Vgl. Van Boom WPNR 6108 (1993), p. 702-703.
49 Zie HR 26 maart 1982, NJ 1982,615, m.nt. WMK (SOS/ABN) (bijdrage uit Visserijfonds);
J-IR 16 juni 1995, NJ 1996,508, m.nt. WMK (OntvangeriRabobank IJmuiclen) (vordering
op Fiscus in verband met negatieve aanslag Inkomstenbelasting voortvloeiencluit WIR).
69