Annotatie bij uitspraak Hoge Raad inzake vreemdelingenrecht - Akd

AB 2010/259Hoge Raad (Civiele kamer), 17 oktober 2008, nrC07/009HR,, LJN:BD3135,Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. AsserWetingang:Vreemdelingenwet 2000 art. 45, 72EssentieVreemdelingenrecht. Kort geding. Vreemdelingenwet 2000. Taakverdeling bestuursrechteren burgerlijke rechter. Ontvankelijkheid vordering vreemdeling de Staat te bevelen allehandelingen inzake vertrek en uitzetting op te schorten.SamenvattingDe Vreemdelingenwet 2000 biedt, ook volgens de bedoeling van de wetgever, devreemdeling met betrekking tot de rechtmatigheid van jegens hem als zodanig door eenbestuursorgaan op grond van die wet gegeven beschikkingen en verrichte handelingen, eenstelsel van rechtsbescherming dat in zodanige mate waarborgt dat de vreemdeling derechtmatigheid van die beschikkingen en handelingen ter beoordeling kan voorleggen aan devreemdelingenrechter, dat dienaangaande geen noodzaak bestaat tot aanvullenderechtsbescherming door de burgerlijke rechter. Waar het de onderhavige zaak betreft kanworden aangenomen dat de vreemdelingenrechter de situatie die voor thans verweerster incassatie is ontstaan door de geboorte van haar dochter en doordat haar was toegestaan eennieuwe aanvraag in te dienen, zou hebben beoordeeld als een situatie waarin niet meer kanworden gezegd dat de rechtmatigheid van de uitzetting al was komen vast te staan, zodat zijtegen handelingen die voortvloeiden uit de eerdere afwijzende beschikking de door art. 72 lid3 gewaarborgde rechtsbescherming genoot. De burgerlijke rechter had daarin geen taak.AB Rechtspraak BestuursrechtPartijenDe Staat der Nederlanden, Ministerie van Justitie, Immigratie- en Naturalisatiedienst, te's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema,tegenVerweerster, zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigstervan haar minderjarige kinderen kind 1 en kind 2, allen verblijvende in het AsielzoekersCentrum te Zuidlaren, verweersters in cassatie, adv.: mr. P. Garretsen.1.Het geding in feitelijke instantiesVerweerster heeft bij exploot van 4 oktober 2005 de Staat in kort geding gedagvaard voor devoorzieningenrechter van de Rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, de Staat te gelastenom alle handelingen inzake vertrek en uitzetting van verweerster met haar minderjarigekinderen op te schorten totdat over de nog door verweerster in te dienen aanvraag totverlening van een verblijfsvergunning asiel en/of regulier is beslist.De Staat heeft de vordering bestreden.- 1 -

getroffen vanwege de dreigende acute noodsituatie van de kinderen indien zij op straatzouden worden gezet.(viii)Bij brief van 22 september 2005 heeft verweerster de Immigratie- en Naturalisatiedienstvan het Ministerie van Justitie (IND) geïnformeerd over de verslechterdemensenrechtensituatie in Togo, de situatie van haar gezin en de beslissingen van dekinderrechter. Zij heeft daarbij te kennen gegeven voornemens te zijn een nieuweasielaanvraag in te dienen. Daarbij heeft zij het verzoek gedaan alle stappen inzaketerugkeer van het gezin naar haar geboorteland op te schorten.(ix) Bij brief van 28 september 2005 heeft de IND de ontvangst van die brief bevestigd enmeegedeeld dat de brief zal worden betrokken bij de besluitvorming die in deze zaakzou plaatsvinden.(x)Tussen de IND en verweerster is afgesproken dat op 6 december 2005 de feitelijkeindiening van de nieuwe asielaanvraag zou geschieden.(xi) Aan verweerster is aangezegd uiterlijk 9 oktober 2005 met haar kinderen het AZCZuidlaren te verlaten. Bij de behandeling van het onderhavige kort geding heeft de Staat(c.q. het COA) aangegeven ten aanzien van de ontruiming de uitspraak af te wachten.3.2.1.In het onderhavige, door verweerster aangespannen geding heeft de voorzieningenrechterAbdulllahi [NB: is dit verweerster of voorzieningenrechter? Naam was namelijk nietgeanonimiseerd.] ontvankelijk geoordeeld in haar vordering onder I.3 van het petitum van deinleidende dagvaarding, inzoverre als die, naar het kennelijke oordeel van devoorzieningenrechter, mede ertoe strekte de Staat te gelasten om alle handelingen inzakevertrek en uitzetting van verweerster met haar genoemde minderjarige kinderen op teschorten, totdat de feitelijke asielaanvraag door verweerster op 6 december 2005 is ingediendop het Aanmeldcentrum Ter Apel, en deze vordering toegewezen.3.2.2.In hoger beroep heeft de Staat uitsluitend de door hem in ontkennende zin beantwoorde vraagaan de orde gesteld of verweerster ontvankelijk is in haar door de voorzieningenrechtertoegewezen vordering. De Staat heeft in dat verband het volgende betoogd, naar desamenvatting van het hof in rov. 5 van het bestreden arrest.De uitzetbaarheid en rechtsplicht tot vertrek van verweerster en haar kinderen vloeienrechtstreeks voort uit de onherroepelijke beschikking op de eerste asielaanvraag van 18 april2002. Dat neemt niet weg dat verweerster tegen de eventuele uitzetting vóór het indienen vande tweede asielaanvraag — waartoe zij op 6 december 2005 in de gelegenheid zou wordengesteld — op de voet van art. 72 lid 3 Vw 2000 zelfstandig bestuursrechtelijkerechtsmiddelen had kunnen aanwenden. Op grond van deze bepaling staat immers ookbezwaar en beroep open tegen handelingen van een bestuursorgaan ten aanzien van eenvreemdeling als zodanig, zodat de rechtsbescherming niet beperkt is tot besluiten in de zinvan art. 1:3 Awb. Deze uitbreiding van de rechtsbescherming houdt verband met debedoeling van de wetgever om de rechtsbescherming tegen besluiten en handelingen,genomen respectievelijk verricht op grond van het bepaalde in de Vw 2000, geheel onder dewerking van deze wet alsmede de Awb te brengen. Deze ook voor verweerster openstaandeprocedures hebben te gelden als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Voor deciviele rechter is met betrekking tot de in het geding zijnde vordering dan ook geen taakweggelegd.3.2.3.Het hof heeft dit standpunt verworpen, het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd- 3 -

3.4.1.Het middel treft doel op grond van het volgende.3.4.2.Zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Vreemdelingenwet 2000, weergegevenin de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 tot en met de eerste alinea van 21, heeftde wetgever beoogd de rechtsbescherming van de vreemdeling in het kader van deVreemdelingenwet 2000 bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter (in het bijzonderde vreemdelingenrechter). Dit doel wordt gediend doordat voor de vreemdeling niet alleenberoep openstaat tegen jegens hem als zodanig door een bestuursorgaan gegevenbeschikkingen, maar ook (op grond van art. 72 lid 3, zoals vroeger op grond van art. 1a vande oude Vreemdelingenwet) tegen door een bestuursorgaan jegens hem als zodanig verrichte,rechtens relevante, handelingen. Aldus bevat de Vreemdelingenwet 2000 een stelsel vanrechtsbescherming dat beoogt te verzekeren dat de vreemdeling de rechtmatigheid van zulkebeschikkingen en handelingen aan de onafhankelijke rechter in een met voldoendewaarborgen omgeven rechtsgang ter beoordeling kan voorleggen.3.4.3.Aan die rechtsbescherming doet niet af dat handelingen ter (voorbereiding van de) uitvoeringvan een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking niet afzonderlijk ter beoordeling aan devreemdelingenrechter kunnen worden voorgelegd omdat zij op grond van art. 45 Vw 2000van rechtswege uit die beschikking voortvloeien. De rechtsbescherming met betrekking totzodanige handelingen is immers in voldoende mate gewaarborgd door het beroep dat tegendie meeromvattende beschikking heeft opengestaan, aangezien de vreemdelingenrechter inhet kader van dat beroep (onder meer) de afwijzing van de aanvraag mede dient te toetsen inhet licht van de op grond van art. 45 uit de beschikking voortvloeiende rechtsgevolgen (vgl.ABRvS 29 mei 2001, nr. 200101994/01, RV 2001, 65; ABRvS 2 april 2002, nr. 200200710/1,JV 2002, 169).3.4.4.Daarbij is van gewicht dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 72 lid 3 blijkt dat dezebepaling, ook ter zake van de uitvoering van een dergelijke meeromvattende beschikking,rechtsbescherming bij de vreemdelingenrechter kan bieden, in het geval er door tijdsverlooptussen de afwijzing van de asielaanvraag en de daadwerkelijke uitzettingshandeling eenrelevante wijziging van de omstandigheden is opgetreden (ABRvS 9 juni 2004, nr.200308511, LJN AR3088). Zo kan een afzonderlijke, hernieuwde beoordeling van dehandeling die voortvloeit uit de beschikking uit een oogpunt van rechtsbeschermingnoodzakelijk zijn indien het bezwaar of beroep betrekking heeft op de wijze waarop van debevoegdheid tot uitzetting gebruik is gemaakt, terwijl ook denkbaar is dat er bij wijze vanuitzondering door tijdsverloop opnieuw een oordeel nodig is over bijvoorbeeld deuitzetbaarheid van de vreemdeling vanwege een relevante wijziging in de omstandigheden(aldus de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, p. 71). Anders enkorter gezegd (naar de nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 26 732, nr. 7, p.206): indien de situatie ten tijde van de uitzetting zodanig verschilt van die ten tijde van hetrechterlijk oordeel over de beschikking waarbij de aanvraag is afgewezen, dat niet meer kanworden gezegd dat de rechtmatigheid van de uitzetting al is komen vast te staan, kan eenuitzettingshandeling een rechtens relevante handeling worden, waartegen ingevolge art. 72 lid3 beroep openstaat.3.4.5.- 5 -

Aldus biedt de Vreemdelingenwet 2000, ook volgens de bedoeling van de wetgever, devreemdeling met betrekking tot de rechtmatigheid van jegens hem als zodanig door eenbestuursorgaan op grond van die wet gegeven beschikkingen en verrichte handelingen, eenstelsel van rechtsbescherming dat in zodanige mate waarborgt dat de vreemdeling derechtmatigheid van die beschikkingen en handelingen ter beoordeling kan voorleggen aan devreemdelingenrechter, dat dienaangaande geen noodzaak bestaat tot aanvullenderechtsbescherming door de burgerlijke rechter.3.4.6.Het voorgaande brengt reeds mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Waar hetde onderhavige zaak betreft leidt hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen ertoe aan te nemendat de vreemdelingenrechter de situatie die voor verweerster is ontstaan door de geboorte vanhaar dochter kind 2 en doordat haar was toegestaan een nieuwe aanvraag in te dienen, zouhebben beoordeeld als een situatie waarin niet meer kan worden gezegd dat derechtmatigheid van de uitzetting al was komen vast te staan, zodat zij tegen handelingen dievoortvloeiden uit de eerdere afwijzende beschikking van 3 oktober 2003 de door art. 72 lid 3gewaarborgde rechtsbescherming genoot. De burgerlijke rechter had daarin geen taak.3.5.De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.1–3.4.6 is overwogenvolgt dat de voorzieningenrechter ten onrechte verweerster in haar hier aan de orde zijndevordering ontvankelijk heeft geoordeeld. De beide appelgrieven van de Staat slagen dan ook,zodat het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden vernietigd en verweersteralsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.4.BeslissingDe Hoge Raad:vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 11 oktober 2006;vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Assen van 2 november2005;verklaart verweerster niet-ontvankelijk in haar vorderingen;compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie aldus datiedere partij de eigen kosten draagt.Conclusie A-G mr. HuydecoperFeiten en procesverloop1.De eerste verweerster in cassatie, verweerster, is geboren in de republiek Togo op (...) 1985.Op 24 maart 2002 is zij als minderjarige uit Togo in Nederland aangekomen. Op 18 april2002 heeft zij een verblijfsvergunning asiel aangevraagd. Op (...) 2002 is haar dochter kind 1geboren.2.De asielaanvraag is bij beschikking van 3 oktober 2003 afgewezen.Omdat verweerster minderjarig was is haar ambtshalve een verblijfsvergunning regulieronder de beperking ‘verblijf als alleenstaande minderjarige vreemdeling’ verleend.[4.]Het beroep van verweerster tegen de afwijzing van de asielaanvraag is bij uitspraak van derechtbank Den Haag van 11 november 2004 ongegrond verklaard. De Afdeling Rechtspraakvan de Raad van State heeft op 16 februari 2005 deze uitspraak bekrachtigd.- 6 -

Tijdens haar verblijf in Nederland heeft verweerster een relatie gekregen met betrokkene 1,die een verblijfsstatus heeft en in Rotterdam woont; uit deze relatie is op (...) 2005 eendochter geboren (namelijk het in de stukken als tweede genoemde kind van verweerster, voorwie verweerster in deze zaak mede als wettelijk vertegenwoordigster opkomt). De vader heeftkind 2 erkend op 13 juli 2005. Zijn krappe behuizing belet hem samen te wonen metverweerster en de kinderen.Met betrekking tot verweerster's (beide) kinderen is inmiddels door de Kinderrechter eenreeks(je) van civielrechtelijke maatregelen van kinderbescherming getroffen. Volgens (alinea13 van) de inleidende dagvaarding heeft overleg met de Raad voor de Kinderbeschermingeen rol gespeeld bij de temporisering van de hierna te bespreken, jegens verweerster c.s.getroffen ‘vreemdelingenrechtelijke’ maatregelen; zie ook de Memorie van Antwoord sub III,alinea 9.3.Vanaf het moment waarop verweerster is ‘uitgeprocedeerd’, dus sedert de beslissing van deARRvS van 16 februari 2005, verblijft zij niet rechtmatig in Nederland en moet zij Nederlandverlaten.[5.] Haar is meegedeeld dat per 7 september 2005 de COA-voorzieningen[6.] vanrechtswege zullen eindigen en dat ook haar woonruimte in het AZC[7.] Zuidlaren zou wordenontruimd.4.Bij brief van 22 september 2005 heeft verweerster de IND[8.] geïnformeerd over deverslechterde mensenrechtensituatie in Togo, de situatie van haar gezin en de beschikkingenvan de Kinderrechter. Zij heeft daarbij te kennen gegeven voornemens te zijn een nieuweasielaanvraag in te dienen. Daarbij heeft zij het verzoek gedaan alle stappen inzake terugkeervan het gezin naar haar geboorteland op te schorten.5.De IND heeft bij brief van 28 september 2005 de ontvangst van dit verzoek bevestigd enmeegedeeld de inhoud daarvan in het besluitvormingsproces te betrekken. Tussen de IND enverweerster is afgesproken dat op 6 december 2005 de feitelijke indiening van de nieuweasielaanvraag zou geschieden.6.Aan verweerster is aangezegd uiterlijk 9 oktober 2005 met haar kinderen het AZC Zuidlarente verlaten; bij de behandeling van het onderhavige kort geding heeft de Staat (c.q. het COA)aangegeven ten aanzien van de ontruiming de uitspraak af te wachten.7.Vervolgens heeft verweerster de eiser tot cassatie, de Staat, en ook het COA in kort gedinglaten dagvaarden. Zij maakte een reeks vorderingen geldend, waarvan in cassatie vooral vanbelang is de vordering die ertoe strekte dat alle handelingen inzake vertrek en uitzetting vanverweerster c.s. zouden worden opgeschort tot de nadere beoordeling van de alsnog doorverweerster in te dienen tweede asielaanvraag.8.De voorzieningenrechter heeft de Staat inderdaad gelast alle handelingen inzake vertrek enuitzetting van verweerster en haar kinderen op te schorten tot de tweede asielaanvraag op 6december 2005 zou zijn ingediend. Het meer of anders gevorderde — wat dus ook betekent:de tegen het COA gerichte vordering(en) — werd(en) afgewezen. Ik vestig er intussen de- 7 -

aandacht op dat de voorzieningenrechter zijn oordeel uitsluitend baseerde op overwegingenbetreffende de aangekondigde beëindiging van de (door het COA) aan verweerster verstrekteopvangfaciliteiten. Andere mogelijke stappen van de kant van de Staat, gericht op vertrek enuitzetting van verweerster c.s., komen in het vonnis van de voorzieningenrechter niet tersprake. Ik meen overigens, dat dergelijke stappen ook in het partijdebat niet aan de ordewaren gesteld.9.De Staat kwam in hoger beroep.[9.]In de namens de Staat aangevoerde grieven wordt uitsluitend geklaagd over het feit dat devoorzieningenrechter verweerster c.s. in hun vordering had ontvangen; en wel op gronden,goeddeels overeenkomend met wat thans in cassatie ook wordt aangevoerd: geschillenbetreffende een vreemdeling/asielzoeker als zodanig zijn bij uitsluiting ter beoordeling aan debestuursrechter (en wel: de vreemdelingenrechter) opgedragen. De daar gebodenrechtsbescherming is adequaat, zodat voor aanvullende rechtsbescherming bij de burgerlijkerechter geen plaats is.Hier vraag ik er de aandacht voor dat de Staat dus, in de grieven, niet aan de orde heeftgesteld dat de voorzieningenrechter op materieel onjuiste gronden de gevorderdevoorzieningen had toegewezen, of dat die voorzieningen met het oog op de aangevoerdegronden niet passend zouden zijn.10.Het hof heeft de grieven verworpen en het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd. Het hofoverwoog daartoe dat de Staat heeft nagelaten aan te geven welke als rechtens relevant aan temerken handelingen van de kant van de Staat een aanknopingspunt hadden kunnen biedenvoor een bestuursrechtelijke procedure, met het beoogde doel (door het hof omschreven als:opschorting van de voorbereidingshandelingen met betrekking tot de uitzetting tot 6december 2005). Gelet daarop beoordeelde het hof de centrale grief van de Staat alsondeugdelijk.11.De Staat heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen.[10.] Namens verweersterc.s. is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk latentoelichten.Bespreking van het cassatiemiddel11.Het gaat in deze zaak om de vraag, welke ruimte er bestaat voor beoordeling, door deburgerlijke rechter, van bij de toepassing van de Vreemdelingenwet 2000 (de Vw) tenaanzien van een vreemdeling/asielzoeker als zodanig gerezen geschillen.Ik zal in alinea's 37 – 41 hierna betogen dat de bijzonderheden van het procesverloop in dezezaak, zoals ik die in alinea's 8 t/m 10 hiervóór kort heb weergegeven, voor de beoordelingvan de cassatieberoep van beslissend belang zijn. Het lijkt mij echter goed om vooraf eenalgemeen résumé te geven van de rechtsleer die deze zaak aan de orde stelt.12.Bij het totstandbrengen van de Vw heeft de wetgever twee voor deze zaak relevante doelennagestreefd.Het eerste doel werd ingegeven door het feit dat men een onder vigeur van de bestaande- 8 -

Vreemdelingenwet ervaren mogelijkheid van ‘overlappende’ of zelfs conflicterendebeslissingsruimte voor de bestuursrechter (vreemdelingenrechter) enerzijds en, met name, deburgerlijke rechter anderzijds, onder ogen heeft gezien. Die mogelijkheid heeft men(verder)[11.] willen beperken.13.Bij de verdere bespreking van dit gegeven neem ik tot uitgangspunt dat niet wordt bestreden(en volgens mij overigens ook juist is), dat de rechtsgang via de vreemdelingenrechter, zowelals het gaat om voorlopige voorzieningen als ‘ten gronde’, een met voldoende waarborgenomklede rechtsgang is; en dat daarvoor de regel geldt dat, waar de desbetreffende rechtsgangde betrokkenen adequate rechtsbescherming biedt, de burgerlijke rechter een eiser die een indie rechtsgang ‘thuis horende’ zaak aan hem, burgerlijke rechter, voorlegt, in die vorderingniet behoort te ontvangen.[12.]14.Wettekst en wetsgeschiedenis van de Vw roepen in geprononceerde mate het beeld op dat dewetgever, geconfronteerd met het in alinea 12 genoemde probleem, de overblijvende ruimtevoor beoordeling door de burgerlijke rechter van geschillen die een asielzoeker als zodanigbetreffen, effectief tot nihil heeft willen terugbrengen, en de beoordeling van die geschillenbij uitsluiting bij de vreemdelingenrechter heeft willen onderbrengen.Het instrument daarvoor vormt het in de stukken al veel ter sprake gekomen art. 72 lid 3Vw.[13.]15.In art. 72 Vw is een ingenieuze, maar voor de toepasser niet zo makkelijkewetgevingstechniek gebezigd. De bepaling opent namelijk met de regel dat de afdeling diehier begint, afdeling 2 van hoofdstuk 7 Vw (het hoofdstuk waarin de rechtsmiddelen wordenbehandeld), van toepassing is indien de afdelingen 3 en 5 niet van toepassing zijn. Afdeling 3draagt het opschrift ‘Asiel’ (en afdeling 2 het opschrift ‘Regulier’). Men is daarom geneigd tedenken dat art. 72 in asielzaken niet van toepassing is (maar alleen in ‘reguliere’ zaken,waarmee de Vw gewoonlijk bedoelt: ‘alles wat niet asiel is’).[14.]16.Ook in de Parlementaire geschiedenis blijkt dat de destijds betrokkenen meer dan eens doorde ogenschijnlijke logica van het aldus opgezette systeem zijn misleid; maar daaruit blijkttevens dat dit inderdaad slechts op verkeerd begrip van het systeem berust. In dat systeembetreft afdeling 3, niettegenstaande het algemeen luidende opschrift ‘Asiel’, namelijk alléénberoep[15.] tegen een besluit omtrent een verblijfsvergunning in, kort gezegd, asielzaken, zieart. 79 lid 1 Vw. Op meerdere plaatsen in de wetsgeschiedenis wordt dat uiteengezet (en meerdan eens, zoals al aangestipt, omdat uit vragen blijkt dat de vragensteller het systeem andersheeft begrepen).[16.] Voor andere beslissingen dan besluiten omtrent eenverblijfsvergunning-asiel geldt afdeling 3 dus niet; en geldt afdeling 2 dan weer wél, óók alsde betrokkene als asielzoeker aanspraak op verblijf maakt (of heeft gemaakt).17.In art. 72 lid 3 Vw, dat de wetgever dus heeft bedoeld als de oplossing voor het in alinea 12hiervóór genoemde probleem, wordt bepaald dat (voor de toepassing van ‘deze afdeling’) meteen beschikking gelijk wordt gesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien vaneen vreemdeling als zodanig.(Dezelfde bepaling kwam, zoals in voetnoot 11 al even werd opgemerkt, overigens al voor in- 9 -

(art. 1a van) de voorheen geldende Vreemdelingenwet.)18.De tekst van deze bepaling geeft de strekking duidelijk weer; maar die wordt, zoals ik alopmerkte, door de wetsgeschiedenis nog eens benadrukt: het gaat er om dat niet alleenhandelingen met de bijzondere status van ‘beschikkingen’ als bedoeld in de Awb, maar ookandere handelingen ten aanzien van de vreemdeling in die hoedanigheid, onder het bereik vanafdeling 2 van hoofdstuk 7 Vw worden gebracht.De meest in het oog springende consequentie is dan, dat tegen zulke handelingen metbestuursrechtelijke rechtsmiddelen kan worden opgekomen (zoals nader in de Vw, dan wel inde Awb geregeld); maar de ‘onderliggende’ bedoeling is vooral ook, te bereiken dat andererechters dan de in de Vw zelf aangewezen rechter, met inbegrip van de burgerlijke rechter,niet (meer) in de rechtsbescherming ten aanzien van de hier bedoelde handelingen wordenbetrokken.19.Uit de wetsgeschiedenis haal ik aan:Kamerstukken II 1998–1999, 26 732, nr. 3, p. 71:‘In het derde lid is eveneens een uitbreiding van het toepassingsbereik van het eerste lidneergelegd. Het eerste lid is alleen van toepassing op beschikkingen, anders gezegd oppubliekrechtelijke rechtshandelingen. Naast deze rechtshandelingen worden er ook feitelijkehandelingen verricht ter uitvoering van de Vreemdelingenwet, bijvoorbeeld tijdens deuitzetting van een vreemdeling. Feitelijke handelingen vallen buiten het toepassingsbereikvan artikel 8:1 Awb en dus ook van het eerste lid van artikel 70. Tegen feitelijke handelingenkan in het algemeen alleen bij de burgerlijke rechter beroep worden ingesteld. Toch is in dehuidige wet geregeld dat een handeling van een bestuursorgaan jegens een vreemdeling alszodanig gelijk wordt gesteld met een beschikking op grond van de Vreemdelingenwet (artikel1a van de huidige wet). Om diverse redenen werd het onwenselijk geacht dat tweeverschillende rechters, namelijk de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, zouden oordelenover geschillen met betrekking tot de Vreemdelingenwet. Zo zou bijvoorbeeld de uitleg vanbegrippen uit de wet verschillende kanten op kunnen gaan of zou de burgerlijke rechter zichgenoodzaakt kunnen zien de uitspraak van de bestuursrechter te beoordelen. Deze redenenzijn onder de nieuwe Vreemdelingenwet nog steeds aanwezig. Overigens is in dejurisprudentie een beperking aangebracht in de appellabiliteit van deze handelingen. Alleende rechtens relevante handelingen van een bestuursorgaan jegens een vreemdeling alszodanig worden appellabel bevonden. Dezerzijds wordt er vanuit gegaan, dat de in dejurisprudentie aangebrachte beperking ook onder de nieuwe wet gehandhaafd zal blijven.De gelijkstelling van een handeling jegens een vreemdeling met een beschikking genomen opgrond van de Vreemdelingenwet heeft tot gevolg dat alleen de bestuursrechter, meer in hetbijzonder de vreemdelingenrechter, bevoegd is handelingen jegens een vreemdeling tebeoordelen.’ [17.]20.Tegelijk werd ook een ‘stroomlijning’ beoogd van de rechtsgang met betrekking tot (het rechtvan de vreemdeling op) opvang en daarmee samenhangende faciliteiten, zieKamerstukken II 1998–1999, 26 732, nr. 3, p. 71:‘Op dit moment is niet de vreemdelingenrechter maar de bestuursrechter bevoegd kennis tenemen van beroep tegen een besluit tot beëindiging van de opvang (voetnoot metbronvermeldingen weggelaten, nt. A - G). Artikel 1a van de huidige wet strekt zich niet uittot dergelijke besluiten. Gezien de samenhang tussen de vragen die kunnen rijzen bij de- 10 -

eoordeling van de toelating en de beëindiging van de opvang bestaat er in de praktijkbehoefte aan om ook deze besluiten vatbaar te maken voor beroep bij devreemdelingenkamer. Deze behoefte zal na inwerkingtreding van dit wetsvoorstelonverminderd blijven bestaan. In het advies van de NVvR over het voorontwerp wordtdaarom voorgesteld om in de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers hoofdstuk 7 van ditwetsvoorstel van toepassing te verklaren. Dit voorstel zal worden opgenomen in het voorstelvoor de Invoeringswet Vreemdelingenwet 2000, dat thans bij de Raad van State ligt vooradvies …(etc.).’[18.]21.De verdere Parlementaire geschiedenis bevestigt de al aangegeven bedoeling: het gaat om een‘sluitende’ competentie van de vreemdelingenrechter, het is niet de bedoeling dat er ruimteblijft om de burgerlijke rechter of andere bestuursrechtelijke instanties te adiëren.[19.]Zoals de onderhavige procedure wel duidelijk maakt, kan men zich intussen op plausibelegronden afvragen of het in de Vw gekozen systeem de daarmee beoogde bedoeling ookwerkelijk (volledig) bewerkstelligt.Het probleem komt al enigszins aan het licht in de voorlaatste zinnen van het citaat dat ik inalinea 19 aan de Memorie van Toelichting ontleende. Daarbij gaat het dan om het tweedeoogmerk dat men in de Vw heeft willen realiseren, en waar ik in alinea 12 hiervóór al evennaar verwees.De ‘meeromvattende beschikking’22.De Vw verbindt, zoals al even ter sprake kwam, in art. 61 aan het feit dat een vreemdelingniet langer rechtmatig verblijf in Nederland heeft de verplichting — van de vreemdeling,natuurlijk — om Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in art. 62 Vw bepaaldetermijn, die gewoonlijk vier weken bedraagt. Het ‘uitgeprocedeerd zijn’ behoort ingevolgeart. 45 Vw tot de situaties waarin de vreemdeling, vanaf dat moment, niet rechtmatig inNederland verblijft, en dus onder de verplichting van art. 61 Vw komt te vallen. Art. 63 Vwverklaart vervolgens dat de Minister bevoegd is de vreemdeling die niet aan de‘vertrekverplichting’ van de art. 61 en 62 heeft voldaan, uit te zetten.[20.]23.De bevoegdheid tot uitzetting, en het besluit om daarvan gebruik te maken, zijn door dewetgever bij de totstandkoming van de Vw [21.] gezien als onmiddelijke gevolgen van hetbesluit waarin negatief op de aanspraak tot verblijf is beschikt; en als consequentie dáárvanweer: niet als handelingen waartegen in het kader van art. 72 lid 3 Vw rechtsmiddelenopenstaan. Blijkens de Parlementaire geschiedenis (als gezegd: verwijzend naar al gevestigdejurisprudentie) zou het hier gaan om handelingen die rechtstreeks voortvloeien uit de (art. 45jo. 61 van de) Vreemdelingenwet, en die daaraan (bedoeld zal zijn: aan de beslissing waaraandeze wettelijke consequenties verbonden zijn) geen rechtsgevolgen toevoegen.[22.] Hetzelfdegeldt voor het rechtsgevolg dat de vreemdeling die niet rechtmatig verblijft, geen aanspraakheeft dan wel behoudt op voorzieningen vanwege het COA.24.In de praktijk is voor dit verschijnsel — namelijk dat het (komen te) ontbreken van eenverblijfstitel directe rechtsgevolgen heeft voor de mogelijkheid van uitzetting en de aanspraakop opvangvoorzieningen (dus zonder dat daarvoor nog verdere publiekrechtelijkehandelingen vereist zijn), de niet erg heldere uitdrukking ‘meeromvattende beschikking’[23.]in zwang geraakt.- 11 -

Een consequentie daarvan is, zoals al werd aangestipt, dat de handelingen die de Overheid terimplementatie van de ‘meeromvattende beschikking’ verricht niet worden aangemerkt alshandelingen zoals bedoeld in art. 72 lid 3 Vw; en dat daartegen (dus) geen bestuursrechtelijkerechtsbescherming wordt geboden.[24.]Het gaat hier niet om een bijkomstigheid: zoals ik al aangaf, was dit óók één van dedoelstellingen die de wetgever bij de opstelling van de Vw voor ogen stond, namelijk: dat erniet, na een onherroepelijk geworden afwijzing van de verblijfstitel, nog afzonderlijkebeslissingen over uitzetting en beëindiging van de opvang zouden moeten worden genomen(waartegen dan weer afzonderlijke (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming zou wordengeboden).25.Als een met de gevolgen van het niet-langer rechtmatig zijn van het verblijf van eenvreemdeling samenhangende handeling (wél) andere aspecten blijkt te betreffen dan reeds inhet besluit waaruit de onrechtmatigheid van het verblijf voortvloeit zijn ‘meegenomen’,wordt echter blijkens de Parlementaire geschiedenis aangenomen dat die handeling wél‘rechtsgevolgen toevoegt’; en voor dát geval wordt dan verwezen naar de via art. 72 lid 3 Vwopengestelde mogelijkheid om tegen zulke handelingen de verder in die afdeling aangewezenbestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden.Men heeft daarbij onder meer, of vooral, gedacht aan het geval dat er sedert de beslissingwaarbij het beroep op aanspraken op verblijf in Nederland van de vreemdeling (definitief)werd afgewezen, gewijzigde omstandigheden zijn ingetreden, zodat de factoren die bij deeerder genomen beslissing zijn afgewogen niet (meer) dezelfde zijn[25.].26.Dat laat zien dat er in formeel opzicht handelingen van de Overheid ten opzichte van deasielzoeker als zodanig bestaan, die buiten het systeem van bestuursrechtelijkerechtsbescherming vallen — namelijk al die handelingen die worden aangemerkt als reedsbegrepen onder een ‘meeromvattende beschikking’, en daarom aan verderebestuursrechtelijke beoordeling onttrokken. Toch is, zoals de onderhavige zaak laat zien, nieta priori ondenkbaar dat een asielzoeker de rechtmatigheid van dergelijke handelingenaanvecht — en zelfs dat dat op inhoudelijk plausibele gronden gebeurt.[26.] Maar dan valtniet dadelijk in te zien waarom hier niet op de aanvullende rechtsbescherming van deburgerlijke rechter mag — nee, moet kunnen — worden teruggevallen.27.De wetgever lijkt, wat dit betreft, twee moeilijk met elkaar verenigbare gegevens te hebbenwillen verzoenen. Aan de ene kant is, zoals ik al zei, duidelijk dat de bedoeling was dat deruimte voor rechtsbescherming via de burgerlijke rechter tot het uiterste werd teruggedrongen(en daarom is de regel van art. 72 lid 3 Vw ingevoerd); maar aan de andere kant heeft men(ook) de ruimte voor het aanvechten van de rechtmatigheid van de ‘uitvoeringshandelingen’nádat in de bestuursrechtelijke procedure was komen vast te staan dat een vreemdeling geenaanspraak op verblijf in Nederland had, zo veel mogelijk willen terugdringen. Daaraan dankthet instituut van de ‘meeromvattende beschikking’ zijn bestaan.28.Men kan het systeem dat zo tot stand is gebracht op (tenminste) twee manieren begrijpen. Ikbeschrijf die als volgt:a) het kan zijn dat de regeling ertoe strekt dat wanneer de betrokkene zich beroept opgewijzigde omstandigheden ten opzichte van die die golden toen over zijn verblijfstitel- 12 -

werd beslist, uitvoeringshandelingen op de voet van art. 72 lid 3 Vw zonder meer alsbestuursrechtelijk relevante handelingen mogen worden aangemerkt, met als gevolg datdaartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat. De in alinea 25 hiervóórgenoemde bronnen suggereren dat dat zo zou zijn, en de Staat geeft ook op de hierna inalinea 34 te noemen plaatsen uit de schriftelijke toelichting aan dat dat zo is. Ik zal inalinea 34 ook bronnen aanwijzen die aangeven dat deze benadering in de praktijk ook (wel)wordt gevolgd.b)het kan echter ook zo zijn dat gewijzigde omstandigheden inderdaad het in de vorigesubparagraaf bedoelde gevolg hebben maar dat, wil men daarvan kunnen profiteren, ersprake moet zijn van een ‘lopende’ aanvraag om een verblijfstitel. Om aanspraak te kunnenmaken op opschorting van de verplichting tot vertrek en de daarmee gepaard gaandebeëindiging van de aanspraak op opvang, moet er namelijk een (niet op de voorhand alskansloos aan te merken) verzoek om verlening van een verblijfstitel aanhangig zijn (enmoeten er, als het om opvang gaat, ook nog klemmende humanitaire omstandighedenzijn).[27.] Men zou daaraan kunnen verbinden dat er, zo lang er niet tenminste eenaanvraag om een verblijfstitel ‘aanhangig’ is, geen grond bestaat voor inschakeling van debestuursrechter (omdat een formele basis voor een beroep op opschorting e.a. ontbreekt).Dan zou er een ‘interregnum’ bestaan in de periode waarin de vreemdeling moet wachtenop de mogelijkheid om een nieuwe aanvraag in te dienen, en zou er gedurende dat‘interregnum’ geen adequate bestuursrechtelijke rechtsbescherming kunnen wordeningeroepen.29.Aanvaarding van de eerste, in cassatie door de Staat verdedigde opvatting zou meebrengendat het met het instituut van de ‘meeromvattende beschikking’ beoogde doel voor eenbelangrijk deel zou worden gemist. Door zich te beroepen op gewijzigde omstandigheden zoude vreemdeling in kwestie immers steeds kunnen bewerkstelligen dat de te zijnen opzichtegenomen stappen betreffende uitzetting of beëindiging van opvang als voorbestuursrechtelijke rechtsbescherming vatbare handelingen zouden gelden. De ruimte om datte doen wilde men met de hier gekozen regel nu juist — vergaand — beperken.Het ligt in de aard der dingen besloten dat een beroep als hier bedoeld veelal op nieuweomstandigheden zal berusten: wanneer men zich zou beperken tot de in een eerderebestuursrechtelijke procedure al beoordeelde omstandigheden ligt afwijzing van wat ervervolgens wordt gevraagd immers (al te) zéér voor de hand.Praktisch gesproken zou, bij dit systeem, de deur voor hernieuwde bestuursrechtelijkegeschillen na een ‘meeromvattende beschikking’ dus weer (wijd) open staan. In deParlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat ‘de vreemdeling lang niet altijd nieuweomstandigheden (zal) kunnen aanvoeren…’ ,[28.] maar dat lijkt mij niet een op veelrealiteitszin berustende gedachte.30.De namens de Staat verdedigde opvatting roept ook problemen op in het in voetnoot 23 aleven gesignaleerde geval: het geval van de vreemdeling die zonder over enige titel tebeschikken of te hebben beschikt, in Nederland verblijft. Dat verblijf is dan van meet af aanrechtens ongeoorloofd, en de door de art. 45 en 61 e.v. Vw geschapen rechtsgevolgen tredendadelijk in, zonder dat daarvoor een beschikking nodig is.Hoe moeten wij ons nu ten aanzien van dergelijke vreemdelingen —‘echte illegalen’— dewerking van art. 72 lid 3 Vw voorstellen? Komen feitelijke handelingen (naar in de rede ligt:gericht op uitzetting) dan altijd voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming in aanmerking,als de betrokkene geldend wil maken dat die handelingen onrechtmatig zijn?[29.] Is, met- 13 -

andere woorden, hier geen ruimte voor (extensieve of analogische) toepassing van hetleerstuk van de ‘meeromvattende beschikking’?31.Het probleem wordt nog wat gecompliceerd door het volgende: er kunnen ook in materieelopzicht vragen rijzen die in de bestuursrechtelijke rechtsgangen niet aan de orde (kunnen)komen, terwijl toch verdedigbaar is dat er van onrechtmatig handelen jegens de betrokkenesprake is:in een reeks beslissingen (vrij) kort na de inwerkingtreding van de Vw, heeft de ABRvSnamelijk geoordeeld dat de vreemdelingenrechter de rechtsgevolgen van een afwijzendbesluit ten aanzien van een verblijfstitel wel bij het van hem gevraagde oordeel moetbetrekken; maar dat wanneer goede gronden voor een verblijfstitel ontbreken (althans:wanneer de Staatssecretaris dat in redelijkheid heeft kunnen oordelen), deonaanvaardbaarheid van de (rechts)gevolgen geen zelfstandige grond kan opleveren voor eenvan de bestreden beslissing afwijkend oordeel.[30.] Dat laat — ook blijkens de zojuistaangehaalde vindplaatsen — ruimte voor de opvatting dat er gevallen zijn waarin geenmogelijkheid bestaat om de negatieve beslissing inzake een verblijfstitel via debestuursrechter met succes aan te vechten, maar waarin de Overheid toch onrechtmatig zouhandelen door, bijvoorbeeld, de betrokkene uit te zetten of hem opvang te onthouden.Voor dergelijke gevallen is men dan toch, naar in de rede ligt, aangewezen op de laatste voorrechtsbescherming aangewezen instantie: de burgerlijke rechter.32.Ik ben mij er overigens van bewust (en de aangehaalde vindplaatsen laten ook zien) dat in dedoctrine zeer verschillend over dit onderwerp, en met name over de aan de rechtspraak van deABRvS te geven uitleg, wordt gedacht. Ik zal op dit onderwerp hier niet uitvoeriger ingaan,reeds omdat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een geval dat binnen het hieraangesneden leerstuk valt.Ik wijs er wel op dat het hier besproken leerstuk nog een variant kent, namelijk deze, dathandelingen ter uitvoering van een ‘meeromvattende beslissing’ worden bestreden op degrond dat zij wegens buitensporigheid (bijvoorbeeld: omdat nodeloze schade, of nodeloosomvangrijke schade wordt berokkend) onrechtmatig zijn. Ook dat lijkt mij een argument datniet voor beoordeling in de beschikbare bestuursrechtelijke rechtsgangen in aanmerkingkomt. Er is in dit geval immers geen sprake van omstandigheden die de ‘meeromvattendebeschikking’ in een nieuw licht plaatsen, zodat de aan te vechten handelwijze niet binnen hetbereik van art. 72 lid 3 Vw zou komen. Ook dan ligt in de rede dat de burgerlijke rechter als‘vangnet’ resteert.[31.]33.Nog een laatste probleemgeval: art. 72 lid 3 Vw stelt ‘handelingen’ op één lijn metbeschikkingen. Men denkt dan als vanzelfsprekend aan een aanwijsbare gedraging van hetbestuur. Dreigend handelen valt dan, naar in de rede ligt, buiten het bereik van de bepaling.Dat is ook daarom aannemelijk, omdat in het bestuursrecht geldt datvoorbereidingshandelingen wel grond kunnen opleveren voor bestuursrechtelijkerechtsbescherming, mits de betrokkene daardoor rechtstreeks in zijn belang wordtgetroffen.[32.] Een dreigend handelen zonder dat van aanwijsbare voorbereidingshandelingensprake is, biedt dan geen aanknopingspunt voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming.Het lijkt mij intussen niet uitgesloten dat reeds een dreiging van onrechtmatig handelen vande kant van het bestuur, de belangen van de betrokkene dusdanig kan raken dat er eenlegitieme behoefte aan rechtsbescherming is. Ook dan is men, naar wij moeten aannemen, op- 14 -

de burgerlijke rechter aangewezen.34.De klachten in cassatie zoeken aansluiting bij het in alinea 28 hiervóór als eerste beschrevenmodel. In alinea's 2.8 en 2.10 van de schriftelijke toelichting namens de Staat wordt (danook) aangevoerd dat er, ook vóórdat gelegenheid is geboden om een nieuwe aanvraag vooreen verblijfstitel in te dienen, al beroep op de bestuursrechter mogelijk is.Daarbij wordt (in alinea 2.8) verwezen naar beslissingen van de ABRvS (althans: van devoorzitter), en naar een omtrent deze rechtspraak lopende discussie over de vraag, wanneer ervoldoende spoedeisend belang voor een voorlopige voorziening kan wordenaangenomen.[33.] De hier aangehaalde gevallen betreffen echter alle voorlopigevoorzieningen in een fase waarin wél al een verzoek om een verblijfstitel (hier: in hogerberoep) ter beoordeling voorligt, en dus niet het ons bezig houdende geval van het ‘interval’tussen de ‘meeromvattende beschikking’ en het herleven van aanspraken op verblijf enopvang in verband met een nieuwe aanvraag om een verblijfstitel.[34.]35.Ik vat nog eens samen wat er zoal aan ‘aandachtspunten’ in verband met de regel van art. 72lid 3 Vw de revue passeerde:a) die regeling is blijkens de tekst en de toelichting van, resp. bij art. 72 lid 3 BW er optoegesneden, rechtsbescherming in geschillen betreffende de vreemdeling als zodanig viade burgerlijke rechter effectief uit te sluiten, ten gunste van rechtsbescherming via debestuursrechter;b)die regeling komt in dat opzicht enigszins in botsing met de in de art. 45 en 61 e.v. Vw totuiting komende leer van de ‘meeromvattende beschikking’. Deze leer van de‘meeromvattende vesschikking’ strekt er immers (juist) toe dat beroep op debestuursrechter bij de uitvoeringshandelingen waarop ook art. 72 lid 3 Vw betrekkingheeft, vergaand wordt beperkt. De Parlementaire geschiedenis suggereert echter datwanneer de betrokkene zich kan beroepen op gewijzigde omstandigheden, niet de regelbetreffende de ‘meeromvattende beschikking’ maar de regel van art. 72 lid 3 Vw voortoepassing in aanmerking komt. Dat dit aan het effect van de eerstbedoelde regelaanmerkelijk zou kunnen afdoen is in de Parlementaire geschiedenis aldus beoordeeld, dater maar bij uitzondering beroep op gewijzigde omstandigheden mogelijk zou zijn.c) er zijn in de praktijk de nodige gevallen gesignaleerd waarbij beweerd onrechtmatighandelen van de Overheid ten opzichte van een vreemdeling als zodanig niet aan debestuursrechter ter toetsing kan worden voorgelegd (of waarbij dat aan gerede twijfelonderhevig is). Voor zulke gevallen ligt in de rede dat er rechtsbescherming via deburgerlijke rechter als ‘court of last resort’ mogelijk moet zijn. Hier geldt dan dat de sub a)bedoelde uitsluiting van rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter ten gunste van debestuursrechter, aan uitzonderingen onderhevig is.d)dat een ‘uitgeprocedeerde’ vreemdeling voor uitstel van uitzetting in aanmerking komt enonder (stringente) omstandigheden in aanmerking kan blijven komen voor opvang, wordtafhankelijk gesteld van de voorwaarde dat er een niet dadelijk als kansloos aan te merkennieuw verzoek om een verblijfstitel aanhangig is.36.De aanwijzingen die dit rijtje opleveren, zijn minder eenduidig dan men zich zouwensen.[35.] Het is, vooral ook voor de justitiabele in kwestie (we hebben het dan dus overeen met uitzetting en/of beëindiging van zijn opvang bedreigde vreemdeling; waarbij het ookkan gaan om een net niet meer minderjarige moeder van twee zéér jonge, onder haar zorg- 15 -

vallende kinderen) bepaald niet duidelijk aangegeven, onder welke omstandigheden dreigendonrechtmatig optreden van de Staat en/of het COA via de vreemdelingenrechter kan wordenbestreden, en wanneer daarvoor een andere rechter — met als ‘last resort’ de burgerlijkerechter — beschikbaar is.Ook voor de rechter geldt (even afgezien van diens grotere deskundigheid en diensonbedreigde maatschappelijke positie) dat beoordeling van de mate waarinbestuursrechtelijke rechtsbescherming hier voorrang moet hebben boven overigensbeschikbare bescherming, bepaald problematisch is.37.Voor de beoordeling in cassatie lijkt mij dan van bijzonder belang, de opstelling die de Staatin de procedure in appel heeft gekozen. In die instantie werd, zoals al werd opgemerkt, geengrief ingebracht tegen de materiële beoordeling, door de voorzieningenrechter, van de doordeze toewijsbaar geoordeelde voorziening of tegen de daarvoor aanvaarde gronden. Er werduitsluitend ‘gegriefd’ op de formele grond dat rechtsbescherming via devreemdelingenrechter hier aan ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter in de weg stond.38.Het hof stond dus voor een geval waarin het oordeel van de eerste rechter dat er in materieelopzicht gronden waren voor het aan de Staat opgelegde bevel, niet ter discussie werd gesteld.Verder had het hof te doen met een ‘stand van het recht’ die ik zo beoordeel dat er wél een,zij het weinig duidelijk afgebakende, marge voor rechtsbescherming via de burgerlijkerechter is blijven bestaan.In die context werd van het hof gevraagd te oordelen over een verweer dat er in essentie inbestaat dat (ingevolge art. 72 lid 3 Vw) geen plaats is voor rechtsbescherming bij deburgerlijke rechter als het een handeling betreft zoals in dat wetsartikel bedoeld.39.Dan dringt zich — inderdaad — de vraag op óf hier handelingen als bedoeld in art. 72 lid 3Vw ter beoordeling stonden; en welke handelingen het dan wel waren die voor kwalificatieals zodanig in aanmerking konden komen. In het verlengde daarvan valt dan op dat de Staathad verzuimd om handelingen die voor de bedoelde kwalificatie in aanmerking zoudenkomen, te benoemen.[36.]40.Met die gegevens voor ogen denk ik dat het hof kon oordelen dat er onvoldoende was gesteldomtrent de handeling(en) als bedoeld in art. 72 lid 3 Vw waarop het verweer van de Staathoofdzakelijk berustte; en dat dat verweer daarom niet behoorde te worden aanvaard.Aangezien er verder geen argumenten aan het hof ter beoordeling waren voorgelegd, wasdaarmee meteen de uitkomst van het appelgeding bepaald.41.Het hof kon immers niet toekomen aan beoordeling van de beslissing van de eerste rechterover de materiële vordering en de gronden daarvoor. De vragen die die beoordelingmisschien oproept, waren in de appelprocedure niet aan de orde.[37.]Zoals ik al even liet blijken, lijkt de door het hof gekozen benadering mij eens temeeraanvaardbaar nu in appel uitgangspunt moest zijn dat er een legitieme grondslag voor detegen de Staat gevorderde voorziening bestond. De partij die, zoals de Staat in deze zaak,verdedigt dat de rechter op formele gronden een voorziening moet onthouden waarop deandere partij, naar aangenomen moet worden, in materieel opzicht ‘gewoon’ recht heeft, kan- 16 -

verwachten dat van dat verweer een hechte onderbouwing wordt verlangd. Het verbaast nietdat het hof tot het oordeel is gekomen dat die onderbouwing in deze zaak ontbrak.42.Dat brengt mij ertoe, de klachten van het middel als ongegrond te beoordelen. Ik bespreek dieklachten (uiteraard) nog afzonderlijk:Onderdeel 1.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) zie er aan voorbij dat de door het hof tebeoordelen voorziening de periode betrof tot 6 december 2005, dus tot verweerster in degelegenheid zou zijn om een nieuwe asielaanvraag in te dienen. De argumenten uit ditonderdeel geven niet aan welke rechtsbescherming op grond van de Vw er in die fasebeschikbaar was (en in verband met welke ‘handelingen’ die rechtsbescherming beschikbaarzou zijn). Aan de hand van de gegevens waar de Hoge Raad over kan beschikken, kan datook niet worden beoordeeld.43.Onderdeel 2.1 (ook onderdeel 2 dient als inleiding, en bevat geen klacht) lijkt mij te berustenop een omkering van zaken. De klacht lijkt er van uit te gaan dat het hof had moeten nagaan,met welke ‘handelingen’ van de kant van de Staat er rekening viel te houden, en welkerechtsbescherming in verband met (ieder van) die handelingen beschikbaar zou zijn.Zoals ik al aangaf, meen ik dat het hof in de wat uitzonderlijke context van deze zaak konvolstaan met de constatering dat de Staat geen (voor de relevante periode) te verwachtenhandelingen had aangewezen die via de bestuursrechtelijke rechtsgang konden wordenaangevochten. Gegeven dat het oordeel van de eerste rechter dat er wél frond was voortoewijzing van een voorziening gedurende die periode overigens niet swerd bestreden, wasdaarmee de kous af.Van de rechter mag geen ‘eigen’ onderzoek naar niet door de partijen aangewezenmogelijkheden in dit opzicht worden verlangd. (Ik laat maar rusten of de rechter de vrijheidzou hebben om zich in zo'n onderzoek te begeven;[38.] maar vermeld wel dat hier wezenlijkebeperkingen lijken te bestaan.)44.Onderdeel 2.2 gaat ervan uit dat alle denkbare (voorbereidings)handelingen — uiteraard:naast de handelingen die specifiek door art. 72 lid 3 Vw worden bestreken — demogelijkheid openen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Zoals in de alinea's 24 – 33hiervóór is gebleken, meen ik dat dat niet het geval is. Er bestaat een — toegegeven,onduidelijk afgebakende — restcategorie van gevallen waarin niet in rechtsbescherming viade bestuursrechter is voorzien, en waarin wie wil aanvoeren dat hij onrechtmatig wordtbejegend dus op de burgerlijke rechter is aangewezen.Nu concrete handelingen waarvan kon worden beoordeeld of die in de ene dan wel de anderecategorie vielen, niet aan het hof waren voorgelegd, was het hof niet geroepen om zich (inwezen dus: in abstracto) in een onderzoek naar de hier bestaande afgrenzing te begeven.45.(Ook) onderdeel 3 ziet er aan voorbij dat als uitgangspunt moest gelden dat er (door devoorzieningenrechter) in materieel opzicht op niet-betwiste gronden was aangenomen dat eenvoorziening ten laste van de Staat op zijn plaats was (zonder dat overigens precies wasaangegeven op welke gronden dat was; en terwijl de Staat heeft nagelaten om dat in appelwél met enige precisie aan te geven).Met dat gegeven voor ogen kon de Staat het verweer in appel niet beperken tot de louterestelling/constatering dat er op dit punt adequate bestuursrechtelijke rechtsbescherming- 17 -

eschikbaar zou zijn. De burgerlijke voorzieningenrechter had geoordeeld dat er eengrondslag bestond voor de door hem toegewezen civielrechtelijke voorziening. In appel washet dan aan de Staat om aan te geven in welk opzicht dat oordeel onhoudbaar was, waarbij(wat het namens de Staat gevoerde formele verweer betreft) natuurlijk van belang was of defeitelijke context die de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd,materie betrof waarvoor in bestuursrechtelijke rechtsbescherming is voorzien. Het betoog(ten overstaan van het hof) dat zich ertoe beperkte dat er inderdaad zulke rechtsbeschermingwas, zonder ‘verbijzondering’ naar gelang van de feiten c.q. handelingen waarvoor dat zougelden, kan dan geredelijk als onvoldoende worden beoordeeld.ConclusieIk concludeer tot verwerping.Voetnoot[3.]Ontleend aan het vonnis van de eerste aanleg, rov. 1.1 – 1.9. In rov. 1 van het in cassatiebestreden arrest neemt het hof de vaststellingen uit deze rov. over.[4.]Aldus rov. 1.2, van het vonnis van de eerste aanleg. Men zou kunnen menen datverweerster op het moment van afwijzing nog minderjarig was; maar dat is noch naarNederlands recht noch naar Togolees recht (dat ook op 18-jarige leeftijd deminderjarigheid laat eindigen, zie www.minbuza.nl/nl/ambtsberichten,2003/05/togo ,onder 4.3) het geval. Bedoeld wordt dus kennelijk dat verweerster op het moment vanaankomst in Nederland nog minderjarig was.[5.]Dit volgt uit art. 61 van de Vreemdelingenwet 2000; zie ook alinea 22 hierna.[6.]Bedoeld zijn: de voorzieningen die aan asielzoekers vanwege het Centraal Orgaanopvang asielzoekers (een tot de Staat behorende, maar ‘verzelfstandigde’ organisatie)worden verstrekt.[7.]De afkorting betekent: Asielzoekers Centrum.[8.]Ofschoon ik de betekenis van deze afkorting bekend veronderstel geef ik toch maar evenaan dat bedoeld is: de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.[9.]Na de procedure in eerste aanleg is het COA dus als partij ‘uitgevallen’.[10.]De cassatiedagvaarding is binnen de in art. 339 lid 2 jo. art. 402 lid 2 Rv. bepaaldetermijn van acht weken uitgebracht.[11.]Onder de voorheen geldende Vreemdelingenwet was al aandacht aan dit probleembesteed, en was de beslissingsruimte voor de burgerlijke rechter al aanmerkelijkverminderd.[12.]O.a. HR 17 december 2004, NJ 2005, 152 m.nt. TK, rov. 3.3.1; HR 28 februari 1992,NJ 1992, 687 m.nt. MS, rov. 3.2; HR 9 oktober 1987, NJ 1990, 212 m.nt. MS, rov. 3;HR 25 november 1977, NJ 1978, 255 m.nt. MS, ‘O. omtrent het eerste middel’.- 18 -

[13.]In de totstandkomingsfase is deze bepaling lange tijd genummerd: 70. In de aanstondsaan te halen Parlementaire geschiedenis wordt dus dat artikelnummer genoemd.[14.]Kamerstukken II 1999 – 2000, 26 732, nr. 7, p. 205.[15.]Anders dan bij reguliere zaken, voorziet de regeling voor asielzaken niet in demogelijkheid van (administratief) bezwaar; zie ook Kamerstukken II 1998–1999, 26 732,nr. 3, p. 69.[16.]Kamerstukken II 1998–1999, 26 732, nr. 3, p. 70 (daar wordt ook uitgelegd waaromvoor dit systeem is gekozen: een uitputtende ‘positieve’ opsomming van de door afd. 2bestreken gevallen zou niet goed mogelijk zijn, zodat een ‘negatieve’ afbakening in dehier gekozen vorm noodzakelijk is); Kamerstukken II 1999–2000, 26 732, nr. 7, p. 206en 214; Kamerstukken II 1999–2000, 26 732, nr. 14, p. 24 – 25. Zie ook S&J-editie 86-Ia, 2004, p. 415 e.v.[17.]Zie ook S&J-editie 86-Ia, 2004, p. 418.[18.]Het hier aangehaalde voornemen heeft zijn weerslag gevonden in wat thans art. 3a WetCentraal Orgaan opvang asielzoekers is; zie S&J-editie 86-Ia, 2004, p. 593.[19.]Kamerstukken II 1999/2000, 26 732, nr. 5, p. 123; Kamerstukken II 1999/2000, 26 732,nr. 7, p. 214; Kamerstukken II 2000/2001, 26 732 en 26 975, nr. 5b, p. 43 – 44; Baudoinc.s., Vreemdelingenwet 2000 (Kuijer), 2001, p. 250, 253, 255 – 256.[20.]Art. 45 lid 1 sub c Vw geeft, zoals al aangestipt, aan dat in de hier bedoelde situatie(ook) de eventuele aanspraak van de betrokkene op voorzieningen ten laste van het COA(van rechtswege) eindigt; en art. 45 lid 1 sub e Vw verklaart de daar aangewezenambtenaren bevoegd om dan onroerende zaken gedwongen te ontruimen.[21.]Met verwijzing naar onder het ‘oude’ recht al gevestigde jurisprudentie; zie ook Baudoinc.s., Vreemdelingenwet 2000 (Kuijer), 2001, p. 254 e.v.[22.]Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, p. 65 – 66 en p. 71 – 72; Kamerstukken II 1999–2000, 26 732, nr. 7, p. 205 – 206.[23.]Ik veroorloof mij deze kwalificatie (mede) omdat deze aanduiding het zicht erop kanbenemen dat vreemdelingen ook zonder dat enige beschikking te hunnen opzichte isgetroffen, onrechtmatig in Nederland kunnen verblijven, en dat dan dezelfderechtsgevolgen intreden, zie bijvoorbeeld de noot van Olivier bij RV 2001, 62.[24.]Zie naast de eerder aangehaalde Parlementaire geschiedenis bijvoorbeeld ABRvS 14februari 2003, JV 2003, 157, rov. 2.2.2; zie ook het rapport van de Commissie EvaluatieVreemdelingenwet 2000, De asielprocedure — Deel 1, 2006, p. 176 en p. 178.[25.]Ook dit blijkt uit Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, p. 71–72; Kamerstukken II1999/2000, 26 732, nr. 7, p. 205–206.[26.]Zoals al eerder bleek heeft de Staat in de procedure in appel alleen de beoordeling van- 19 -

de ontvankelijkheid op formele gronden bestreden. Hij heeft de door de eerste rechtergegeven voorziening en de daarvoor gebezigde gronden overigens niet (meer) betwist.Ook in cassatie komt de Staat hierop — allicht — niet terug.Dat betekent, denk ik, datde argumenten van de Staat in cassatie moeten worden beoordeeld met als (eventueel:veronderstellenderwijs aan te nemen) uitgangspunt dat verweerster c.s. in materieelopzicht met recht aanspraak maakten op de voorziening die in eerste aanleg werdgegeven.[27.]Holterman, Vreemdelingenrecht, 2002, p. 219. Zo geeft overigens de Staat de regelingin de schriftelijke toelichting ook weer, zie alinea's 2.6 en 2.9.[28.]Kamerstukken II 1999–2000, 26 732, nr. 7, p. 206.[29.]Zie ABRvS 29 mei 2001, RV 2001, 65 m.nt. BPV, rov. 2.7; waaruit ik afleid dat deABRvS in een dergelijk geval wél ruimte voor bestuursrechtelijke rechtsbeschermingaanvaardt.[30.]ABRvS 10 december 2002, JV 2002, 46 m.nt. PB, rov. 2.4.1; ABRvS 2 april 2002, JV2002, 169, rov. 2.3–2.5. Zie hierover o.a. het rapport van de Commissie EvaluatieVreemdelingenwet 2000, De asielprocedure — Deel 1, 2006, p. 176–177 en p. 182;Spijkerboer - Vermeulen, Vluchtelingenrecht, 2005, p. 236 e.v.[31.]In de Parlementaire geschiedenis, Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, p. 71 wordtgeredeneerd dat ‘de wijze waarop van de bevoegdheid tot uitzetting gebruik is gemaakt’inzet van (bestuursrechtelijk) bezwaar en beroep zou kunnen zijn; maar mij is nietmeteen duidelijk hoe dat met het systeem zoals dat overigens wordt verdedigd te rijmenzou zijn. Het lijkt mij overtrokken om dit gegeven onder de noemer van ‘gewijzigdeomstandigheden’ te (willen) brengen; en zoals ik al aangaf: als er geen ‘gewijzigdeomstandigheden’ kunnen worden aangevoerd, staat tegen de gevolgen van de‘meeromvattende beschikking’ geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open.[32.]Art. 6:3 Awb. Er wordt overigens rekening gehouden met de mogelijkheid vanaanvullende rechtsbescherming via de burgerlijke rechter, zie bijvoorbeeld T&CAlgemene wet Bestuursrecht, 2007, Van Buuren, art. 6:3, aant. 1; maar zie ook VanWijk c.s., Hoofdstukken van bestuursrecht, 2005, hoofdstuk 15, nr. 9.[33.]Dat geldt, meen ik, ook voor de in voetnoot 17 van de schriftelijke toelichtingaangehaalde beslissing ABRvS 15 juli 2006, JV 2006, 290 m.nt. TS, rov. 2.6.8. Daarwordt wel in algemene termen over de mogelijkheid van bestuursrechtelijkerechtsbescherming gesproken; maar het ging in dat geval ‘gewoon’ om een aanhangigverzoek om een verblijfstitel.[34.]Men komt overigens wel rechtspraak tegen waarin de namens de Staat verdedigdebenadering wordt aanvaard, dus: bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt gebodentegen ‘handelingen’ als bedoeld in art. 72 lid 3 Vw op de enkele grond dat dedesbetreffende bevoegdheid onrechtmatig wordt uitgeoefend, en zonder dat eenaanvraag om een verblijfstitel geldend wordt gemaakt; zie bijvoorbeeld Vzr. Den Haag20 januari 2004, JV 2004, 120 m.nt. PB; Vzr. Den Haag 30 januari 2004, JV 2004, 158en Vzr. Den Haag 10 februari 2004, JV 2004, 160.- 20 -

[35.]Het rapport ‘Evaluatie vreemdelingenwet 2000 — de asielprocedure — Deel 1’, 2006,en dan met name p. 174 e.v. weerspiegelt de onzekerheid die ik hiervóór ten aanzien vanbepaalde delen van de onderhavige regeling tot uitdrukking heb gebracht; zie ookSpijkerboer-Vermeulen, Vluchtelingenrecht, 2005, bijvoorbeeld p. 235 – 236 (maar zieook p. 238–239).[36.]Ik vermeld nog dat op p. 6 (onder nr. 11) in de Memorie van Antwoord wordt gestelddat de Staat geen handelen kan aanwijzen waartegen bestuursrechtelijk beroep mogelijkzou zijn; en dat de Staat daarna in appel nog stellingen heeft aangevoerd, zonder op ditpunt nader in te gaan.[37.]Men kan zich afvragen op welke gronden de voorzieningenrechter de door hem gegevenvoorziening toewijsbaar heeft geoordeeld. Zoals ik al even liet blijken, kan men deindruk krijgen dat de voorzieningenrechter zich vooral heeft laten leiden door de voorverweerster c.s. dreigende beëindiging van de opvang in het AZC. Als dat inderdaad zois kan men zich afvragen of dat een basis voor een voorziening ten laste van de Staat (enniet: alleen ten laste van het COA) oplevert; en ook, of voor de hier specifiek bedoeldemaatregel (feitelijke beëindiging van de opvang) niet inderdaad geldt, dat men opbestuursrechtelijke rechtsbescherming is aangewezen. Ik vind in ABRvS 18 mei 2005,JV 2005, 257, in het bijzonder in rov. 2.4.2 aanwijzingen dat dat het geval is; zie ook HR25 juni 1982, NJ 1983/194 m.nt. WHH, rov. 5. Maar zoals al herhaaldelijk opgemerkt:de materiële gronden die de voorzieningenrechter aan zijn beslissing ten grondslag heeftgelegd werden in appel niet ter discussie gesteld (en de Staat heeft ook niet aangegevenwaarin, volgens de Staat, die gronden hebben bestaan). Het hof kon daarnaar dus geenonderzoek doen.[38.]De vraag wordt wat gecompliceerd door het feit dat de ontvankelijkheid in verband metde mogelijkheid van bestuursrechtelijke rechtsbescherming als een ambtshalve tebeoordelen vraag van openbare orde wordt aangemerkt, zie opnieuw HR 25 juni 1982,NJ 1983/194 m.nt. WHH, rov. 6.Noot van G.A. van der Veen1.Het bovenstaande arrest heeft betrekking op de vraag naar de ruimte voor aanvullenderechtsbescherming van de burgerlijke rechter in geschillen die geheel of gedeeltelijk door hetbestuursrecht worden beheerst, en dat voor een bijzonder deel van het bestuursrecht: hetvreemdelingenrecht.De burgerlijke rechter treedt op als restrechter en dus als achtervang achter debestuursrechter. Hij onthoudt zich van een inhoudelijk oordeel indien voor eisers een metvoldoende rechtswaarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat ofopengestaan heeft. Eisers zijn dan niet-ontvankelijk (vgl. onder meer HR 11 november 1989,NJ 1990/563; AB 1989/81 m.nt. FHvdB (Ekro/Staat)). Bestuursrechtelijke rechtsgangen staandoorgaans open voor belanghebbenden. Voor bestuursrechtelijk niet-belanghebbenden is deweg naar burgerlijke rechter daarom al snel geopend (zie HR 3 september 2004, NJ 2006/28m.nt. H.J. Snijders; AB 2005/74 m.nt. G.A. van der Veen (VAJN en NJCM)), hoewel deHoge Raad in het nog te annoteren HR 9 juli 2010, LJN BM2314 wel een restrictie heeftaangebracht in de gronden die niet-belanghebbenden daar mogen aanvoeren.Voor belanghebbenden komt het er doorgaans op aan, of zij zich bestuursrechtelijk (hebben)- 21 -

kunnen verzetten tegen een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Dat komt in de praktijk neerop de mogelijkheid van een rechtsgang tegen een beschikking ex artikel 1:3 lid 2 Awb, medegezien artikel 8:2 Awb. Tot de beschikkingen worden mede gerekend eventueleonzelfstandige voorbereidingshandelingen (zie onder meer HR 9 september 2005, NJ2006/93 m.nt. M.R Mok, AB 2006/286 m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2005, 275 m.nt. RJNS,Gst. 2006, 7249, 61 m.nt. L.J.M. Timmermans (Kuijpers/Valkenswaard), besproken doorJ.H.A. van der Grinten, Het samenhangcriterium van Kuijpers/Valkenswaard, O&A 2008, p.226-238) en HR 25 april 2008, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders, AB 2008/259 m.nt. R.Ortlep, JB 2008, 122 (RWW-uitkering Voorst), en onder omstandigheden ook handelingenvan na het besluit (HR 11 april 2008, NJ 2008/519 m.nt. M.R. Mok, AB 2008/170 m.nt. G.A.van der Veen (Watergoed)).De wetgever kan in bijzonder bestuursrecht een ruimere of beperktere openstelling vanbestuursrechtelijke rechtsgangen verordonneren. Vanuit het systeem van de Awbgeredeneerd, zijn te frequente afwijkingen niet wenselijk. De Awb kan evenwel geen verboduitspreken. Afwijkingen leveren wel de vraag op, hoe zij ook afwijkingen in de regulierecompetentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter veroorzaken. Zoheeft de ruimere competentie van de bestuursrechter in het ambtenarenrecht de vraag doenrijzen naar de mogelijkheid voor de burgerlijke rechter om over zelfstandige schadebesluitenjegens ambtenaren te oordelen. Dat kon uiteindelijk, maar een ander oordeel was denkbaargeweest (HR 15 november 2002, NJ 2003/617 m.nt. MS, AB 2003/95 m.nt. PvB, Gst. 2003,48 m.nt. R.J.N. Schlössels, TAR 2003/12 (Staat/Zevenbergen)).2.Ook hier heeft een afwijkende comptentieregeling de vraag naar de rol van de burgerlijkerechter doen rijzen. Hier ging het om een vordering van een asielzoekster. Zij wasbestuursrechtelijk uitgeprocedeerd. Het traject van vertrek en uitzetting liep reeds. In detussentijd had zij een kind gekregen. Bovendien was naar haar mening demensenrechtensituatie verslechterd in het land waarheen zij uitgezet zou worden. Haarvordering strekte ertoe dat de civiele rechter in kort geding de Staat zou gebieden om allehandelingen inzake haar vertrek en uitzetting op te schorten totdat een nadere beoordelingvan de nog door haar in te dienen tweede asielaanvraag had plaatsgevonden. In die nieuweasielaanvraag zouden de beide nieuwe aspecten dan meegenomen moeten worden.De gedachte om civielrechtelijk een halt toe te roepen aan de feitelijke uitvoering van eenbesluit ligt ook ten grondslag aan HR 7 januari 1994, NJ 1997/183 m.nt. MS, Gst. 6984(1994), 4 m.nt. HH (Zegelink/Son en Breugel), besproken door L.J.A. Damen, LosbladigeOnrechtmatige daad, V.A. afdeling 2, aantekening 40. Daarin poogde een overtreder via eencivielrechtelijk kort geding de feitelijke uitoefening van bestuursdwang te verhinderen. DeHoge Raad zag in het algemeen mogelijkheden voor een dergelijke rechtsgang. De kans opinhoudelijk succes blijkt echter tegen te vallen. In het algemeen gaat de burgerlijke rechter uitvan de rechtmatigheid van het onderliggende bestuursrechtelijke besluit. Indien nog eenbestuursrechtelijk traject loopt, of in het vooruitzicht wordt gesteld, zou nog wel enige rekkunnen worden gevonden in een prognose van de uitkomst van zo’n procedure (vgl. HR 27april 2001, NJ 2002/335 m.nt. MS, AB 2001/361 m.nt. ThGD (Leers/Staat), HR 14 januari2005, AB 2005/103 m.nt. GAvdV), zie verder ook T.E. Deurvorst, Losbladige Onrechtmatigedaad, II.1, aantekening 378), maar in wezen staat toch voorop dat bestuursrechtelijk eenbepaald besluit ‘geldt’ zolang het niet in het bestuursrecht zelf is herroepen en dat daarop danook in civilibus voortgebouwd mag en moet worden (zie bijvoorbeeld HR 26 maart 2004, NJ2008/383 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AB 2005/92 m.nt. FvO/GAvdV, JB 2004, 173 m.nt.L.J.M. Timmermans (USZO).In de onderhavige zaak sluit de Hoge Raad de civielrechtelijke toets uit. De Hoge Raad leidt- 22 -

uit de wetgeschiedenis van de Vreemdelingenwet 2000 af, dat de wetgever beoogd heeft omde rechtsbescherming voor vreemdelingen exclusief aan de bestuursrechter op te dragen. DeHoge Raad leidt dat meer concreet af uit de parlementaire geschiedenis van artikel 72 lid 3VW 2000, uitgebreid aan de orde gesteld door de A-G (punt 19 en verder). In artikel 72 lid 3wordt met een beschikking tevens gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan tenaanzien van een vreemdeling als zodanig. Het artikel stelt aldus bestuursrechtelijkerechtsbescherming open tegen besluiten en andere handelingen.Die openstelling kan de gedachte doen rijzen dat dan iedere handeling jegens eenvreemdeling kan leiden tot aanwending van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, zoalsbijvoorbeeld iedere uitvoeringshandeling ten vervolge op een besluit. Dat is echter nietbeoogd, waarschijnlijk om al te frequent procederen te beperken. De gedachte is daarom, dateen handeling ter uitvoering van een besluit niet appellabel is, indien die handeling niet meerbehelst dan de enkele uitvoering van dat besluit. Die uitvoering is een logisch onderdeel vaneen besluit en is dan al bij de bestuursrechtelijke toets van het besluit meegenomen. Dit is deconstructie van de ‘meeromvattende beschikking’, in het arrest genoemd onder r.o. 3.4.3. Zois de beëindiging van verstrekkingen een rechtsgevolg van de afwijzing van de aanvraag tothet verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in art. 29 VW 2000. Datrechtsgevolg kan niet worden losgemaakt van die afwijzing. Dit brengt met zich dat derechter de afwijzing van de aanvraag dient te toetsen in het licht van dat mede daaraanverbonden rechtsgevolg. De beschikking tot afwijzing omvat kortom meer dan alleen dieafwijzing, namelijk ook de beëindiging van verstrekkingen (vgl. ABRvS 2 april 2002, AB2002/255 m.nt. Sew).De beslissing tot daadwerkelijke uitzetting wordt normaliter gezien als een onderdeel van eenmeeromvattend besluit. Voor de beslissing tot uitzetting is om die reden ook geen besluit tottoepassing van bestuursdwang nodig (vgl. ABRvS 29 mei 2001, AB 2001/266 m.nt. Sew, JB2001, 190 m.nt. EvdL en verder onder meer ABRvS 3 december 2008, 20080314/1). Tegeneen uitzettingshandeling is nog slechts bij wijze van uitzondering een afzonderlijk bezwaar enberoep mogelijk, namelijk in geval dat er door tijdsverloop tussen de afwijzing van deasielaanvraag en de daadwerkelijke uitzettingshandeling een relevante wijziging van deomstandigheden is opgetreden (vgl. ABRvS 9 juni 2004, 200308511/1, genoemd in r.o. 3.4.4,zie ook R. van Ekeren en K. Liborang, Van besluiten, rechtsgevolgen en schorsende werking:een nationaalrechtelijke verkenning, MR 2007, p. 322-327).Het zal dan uiteraard dienen te gaan om een wijziging die zodanig verschilt van de al rechtensbeoordeelde situatie (vgl. r.o. 3.4.4), dat deze ten minste zou moeten nopen tot afzien ofuitstel van uitzetting. Een dergelijke wijziging zou aanleiding kunnen bieden voor een nieuweaanvraag tot toelating tot asielzoeker, zoals ook in deze zaak door de asielzoekster gesteldwas (zie ook r.o. 3.4.6). In een dergelijk geval kunnen algemene bestuursrechtelijke vragenomtrent de toepassing van artikel 4:6 Awb aan de orde komen en kan op enig moment eennieuw ‘meeromvattend besluit’ worden genomen (vgl. ABRvS 24 april 2003, AB 2003/316m.nt. B.P. Vermeulen). Het is echter ook denkbaar dat de omstandigheden geen betrekkinghebben op de toelating als asielzoeker, maar louter op de termijn of modaliteit van uitzetting(zo A. Kuijer in Vreemdelingen(procesrecht), Kluwer, onderdeel ‘besluiten gegeven jegensuitgeprocedeerden’). In dat geval heeft een nieuwe aanvraag tot toelating geen zin en zalsprake zijn van een zelfstandig appellabele handeling als bedoeld in artikel 72 lid 2 VW2000. Het spreekt voor zich dat de gedachte van het meeromvattende besluit dan ontspoort,omdat besluit en uitvoeringshandeling uit de pas gaan lopen. Het lijkt er dan dus op dat eenuitzettingshandeling zelf een rechtens relevante handeling wordt (vgl. ook het slot van r.o.3.4.5).3.Het arrest spoort met de doelstelling van de wetgever om de vreemdelingenrechtelijke- 23 -

echtsbescherming bij de bestuursrechter te concentreren. Het systeem van de‘meeromvattende beschikking’ die door tijdsverloop en wijziging van omstandigheden tochsoms minder is gaan omvatten, dan zij aanvankelijk deed, en de keerzijde daarvan datuitvoeringshandelingen in dergelijke gevallen een zelfstandige mogelijkheid van toetsingdoor de bestuursrechter verkrijgen, doen echter wel enige afbreuk aan de normale gelding engeldingsduur van besluiten. Normaliter heeft een bepaald besluit een zekere, statische,omvang. Het rechtsgevolg van een besluit ligt nogal vast (vgl. in het algemeen R. Ortlep, Hetbesluitbegrip: een verdampende theorie, RM Themis 2008, p. 246). Ook de geldingsduur ligtdoorgaans vast. Los van de mogelijkheid dat het besluit zelf een beperkte geldingsduur heeft(bijvoorbeeld bij een besluit tot vergunningverlening voor een bepaalde periode), geldt eenbesluit zolang het niet is ingetrokken of gewijzigd (vgl. K.J. de Graaf en A.T. Marseille, Hetintrekken en wijzigen van onjuiste besluiten: niet alles in één keer goed, in M. Herweijer e.a.(red.), Alles in één keer goed; kwaliteit van bestuurlijke besluitvorming, Deventer 2005, p.305–323). Het is wel mogelijk om rechtsgevolgen van een besluit te wijzigen, doch dan iseen bevoegdheid vereist. Er is nog geen algemene bevoegdheidsgrondslag tot wijziging vanbesluiten (zie nader W. den Ouden, De intrekking van begunstigende beschikkingen doorbestuursorganen, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak, Bestuursrechtharmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag 2010, p. 710 en uitgebreid voor de mogelijkheden omterug te komen op een eerder besluit en dat dus te wijzigen A.Q.C. Tak, Het Nederlandsbestuursprocesrecht in theorie en praktijk, Nijmegen 2008, p. 1613 en verder), maar dat doetaan het vereiste van een bevoegdheid niet af. Zolang de bevoegdheid niet heeft geleid tot eennieuw besluit, geldt het oude.Onder de Vreemdelingenwet 2000 is dat echter niet onbeperkt zo. Omstandigheden entijdsverloop kunnen immers met zich brengen, dat aan een besluit toegerekende gevolgen,zoals de bevoegdheid tot feitelijke uitzetting, op enig moment ‘uit de schaduw’ van datbesluit komen en zelfstandig getoetst kunnen gaan worden, zonder dat daaraan dan enigbesluit ten grondslag ligt. Het vreemdelingenrecht kent kortom de vrij wonderlijke situatiedat besluiten door omstandigheden en/of tijdsverloop een beperktere reikwijdte kunnenkrijgen, daardoor niet meer onverkort de eertijds door het bestuur beoogde bevoegdhedenbevatten en een nieuwe, waarschijnlijk evenmin door het bestuur beoogde nieuwe rechtsgangbieden. Dat zijn inbreuken op het algemene bestuurs(proces)recht. Die zijn overigens niet deschuld van de Hoge Raad, maar een gevolg van de keuze van de wetgever om af te wijkenvan de reguliere competentieverdeling en de appellabiliteit van uitvoeringshandelingen telaten afhangen van externe omstandigheden. Met name die laatste benadering lijkt nietzonder meer voor andere delen van het bestuursrecht wenselijk te zijn.4.Het arrest, dat ook is gepubliceerd als NJ 2009/91 m.nt. M.R. Mok en als Gst. 2009, 25 m.nt.J.A.E. van der Does, heeft de Afdeling er inmiddels toe gebracht om tot haar competentie inieder geval ook te rekenen de rechtens relevante handelingen waartegen geen ander adequaatbestuursrechtelijk rechtsmiddel kan worden aangewend, ook al zijn die handelingen nietgericht op enig rechtsgevolg (ABRvS 3 december 2008, 20080314/1, ABRvS 3 december2008, 200802873/1, ABRvS 27 februari 2009, 200805342/1/V1 en ABRvS 20 maart 2009,200805898/1/V2, alle inzake het niet doen van een ambtshalve aanbod tot het doen van eenaanvraag tot asiel). De Afdeling heeft de Hoge Raad dus gevolgd en de exclusievecompetentie van de bestuursrechter in vreemdelingenzaken onderstreept.- 24 -