De zzp'er - Ekelmans en Meijer Advocaten

More documents

Recommendations

Info

Tijdschrift ixm%VergoedingPersonenschadebehoort. 20 Het feit dat de aannemer die werkzaamheden uitbesteedt,staat aan het oordeel dat de werkzaamheden hebbenplaatsgevonden binnen het beroep of bedrijf van de opdrachtgever,niet in de weg.Dat de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de concrete, feitelijkdoor de opdrachtgever uitgevoerde werkzaamheden vindenwij niet onbegrijpelijk. Dit past bij het uitgangspunt dateen derde die werkzaamheden voor een opdrachtgever verricht,alleen onder het toepassingsbereik van lid 4 valt als hijzich voor wat betreft de zorgverplichting van die opdrachtgeverin eenzelfde (afhankelijkheids)positie tot die opdrachtgeverbevindt als de eigen werknemers van die opdrachtgever.Dit zal enkel het geval zijn als de opdrachtgever de werkzaamhedenook door eigen werknemers had kunnen laten verrichtenen de werkzaamheden dus plaatsvinden binnen de 'scope'van werkzaamheden waarover de opdrachtgever zeggenschapheeft en waarvoor voor de opdrachtgever een zorgverplichtingkan bestaan.De cassatieklacht van Davelaar op dit punt slaagt dus. Het hofheeft bij de beoordeling van de vraag of de door Davelaar verrichte»werkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen hetberoep of bedrijf van Allspan een te beperkt toetsingskadergehanteerd. Het hof heeft in feite alleen beoordeeld of dewerkzaamheden behoorden tot de corebusiness van Allspan— de verwerking van resthout - of in het verlengde daarvanlagen, maar had de hele wijze waarop Allspan invulling gaf aanhaar bedrijf in die beoordeling moeten meenemen. De HogeRaad hecht waarde aan de stellingen van Davelaar dat debestuurder van Allspan zelf ook, al dan niet samen met Davelaar,regelmatig reparatie- en revisiewerkzaamheden (bij derden)verrichtte, de technische kennis daarvoor bij die bestuurder,en dus bij Allspan, ook in huis was en de betreffendebestuurder ook bij de uitvoering van de werkzaamheden bijRoyalspan intensief betrokken was. Deze stellingen kunnenvolgens de Hoge Raad de conclusie dragen dat de door Davelaarbij Royalspan verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevondenin de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Het isna terugverwijzing aan het hof om daar verder een oordeelover te geven.De verzekerde zzp'er en de verzekerde werkgever:geen communicerende vatenToepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW op zzp'ers impliceertdat de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de werkgevervoor schade als gevolg van arbeidsongevallen wordt verruimd.21 Daarmee is dit arrest van 23 maart 2012 ook van20. Zeker als hij zelfde offerte voor die werkzaamheden uitbrengt; vgl. HofDen Haag 24 mei 2004, te kennen uit HR 18 november 2005, LJNAU3259.21. Uit toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW vloeit voort dat degene voorwie de zzp'er werk verricht, zich jegens hem niet voor aansprakelijkheidkan vrij tekenen, zie ook A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, De zelfstandigezonder personeel, in: A.R. Houweling & G.W. van der Voet(red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers2012b, p. 426.invloed op de potentiële schadelast van de verzekeraar die deaansprakelijkheid van deze werkgever heeft verzekerd.Zzp'ers kunnen geen aanspraak maken op werknemersverzekeringentegen (onder andere) inkomstenderving doorarbeidsongeschiktheid, zodat zij het wegvallen van inkomenbij uitval door ziekte of beperkingen zelf dienen te dragen.Omdat het afsluiten van een particuliere AOV- of ongevallenverzekeringonder zzp'ers evenmin usance is, 22 zal de zzp'ervoor door het werk ontstane inkomensschade al snel degenedie hem heeft ingeschakeld aanspreken, en deze schade daarmeevoor rekening van diens verzekeraar komen.De door de arbeidsongeschikt geraakte zzp'er te vordereninkomensschade kan echter aanzienlijk hoger zijn dan die vande 'gewone', eigen werknemer. Aan de zzp'er dient immers hetomzetverlies (althans het verlies aan verdienvermogen gebaseerdop de verwachte omzet) te worden vergoed. Ook bij eenkortdurende uitval is die vergoedingsplicht al aan de orde. Dedoor de werknemer te vorderen inkomensschade is beperkter,omdat zijn loon in beginsel twee jaar wordt doorbetaald. 23 Eenvordering wegens verlies van verdienvermogen van de werknemerzal doorgaans dan ook pas bij ernstig en langdurig letsel(na twee jaar) in beeld komen.Bovendien is op het inkomen van de zzp'er een fiscaal gunstigerregiem van toepassing, zodat zijn nettoschade in verhoudingtot de nettoschade van de werknemer hoger zal zijn.Ook indien de zzp'er zich wél tegen schade door arbeidsongeschiktheidof een ongeval heeft verzekerd, brengt dit - andersdan in de commentaren op het onderhavige arrest soms lijkt teworden gesuggereerd - nog geenszins automatisch met zichdat de omvang van de door de aansprakelijke werkgever te vergoedenschade wordt verminderd.Een AOV-verzekering zal, afhankelijk van de inmiddels inde 'oktober-arresten' van 2008 door de Hoge Raad geformuleerdecriteria, immers als een schade- of als een sommenverzekeringkunnen worden geduid. 24 Wanneer de door de zzp'erafgesloten AO V-verzekering wordt geacht inkomensschade tevergoeden en ook overigens volgens de maatstaven van dezearresten als schadeverzekering wordt gekwalificeerd, mogen degenoten uitkeringen uit hoofde van voordeelstoerekening exartikel 6:100 BW in mindering worden gebracht op de schadedie degene die de zzp'er heeft ingeschakeld, moet vergoeden.Rechtens wordt echter va(a)k(er) geoordeeld dat de AO V-verzekeringals een sommenverzekering moet worden aange-22. SER-advies, Zzp'ers in beeld. Een integrale visie op zelfstandigen zonderpersoneel (advies van 15 oktober 2010, SER 10/04), Den Haag: SER2010, p. 100-102, waaruit volgt dat circa de helft van de zelfstandigondernemers geen verzekering heeft afgesloten. Uit onderzoek van hetVerbond van Verzekeraars volgt voorts dat de verzekeringsgraad van zelfstandigentoeneemt met het brutojaarinkomen (tot € 100.000) en dat deverzekeringsgraad weer afneemt bij een inkomen hoger dan € 100.000.De laagste inkomensgroep (€ 0 tot € 10.000) kent de laagste verzekeringsgraad(26 procent).23. Omdat de werkgever zelf de aansprakelijke schadeveroorzaker is, speeltart. 6:107a BW hier niet.24. Zie HR 3 oktober 2008, NJ 2009, 80; HR 17 oktober 2008, LJNBF0006.T V P 2 0 1 2 , n u m m e r 97
Tijdschrift voor^VergoedingPersonenschade.merkt. 25 In zijn algemeenheid is aangenomen dat onder dieomstandigheden van een schadeverminderende toerekeningvan de verzekeringsuitkeringen in beginsel geen sprake zal zijnen dit slechts in uitzonderlijke situaties anders is, bijvoorbeeldindien de premies van de betreffende verzekering onverplichtdoor de aansprakelijke partij zijn betaald en diens aansprakelijkheidniet door een verzekering is gedekt. Voor uitkeringenuit een ongevallenverzekering, die per definitie het karaktervan een sommenverzekering hebben, geldt hetzelfde. 26Daaruit vloeit dus voort dat ook ingeval de opdrachtgeverheeft gewerkt met een zzp'er die zich tegen arbeidsongeschiktheidof ongevallen heeft verzekerd, de aan de zzp'er te vergoedenschade aanzienlijk kan blijven.Een en ander laat natuurlijk onverlet dat degene voor wiede zzp'er werk verricht (al dan niet op instigatie van zijn AVBverzekeraar),kan verlangen dat de zzp'er voor een behoorlijkverzekerd bedrag een ondubbelzinnig als schadeverzekeringaan te merken arbeidsongeschiktheidsvoorziening treft. 27 Depremie van een AOV-verzekering voor de afzonderlijke zzp'eris in verhouding tot de premie voor een AVB-verzekering vande opdrachtgever, zoals eerder al aangegeven, echter vele malenhoger, 28 zodat een aan de zzp'er opgelegde verzekeringseis nietper definitie tot een redelijke lastenverdeling leidt. 29 Overigenswordt de premieberekening voor de AVB-verzekeringvooralsnog grotendeels gebaseerd op de loonsom waarin dezzp'er, hoewel de AVB-verzekeraar geacht wordt ook zijn risicote dekken, niet 'zichtbaar' is. Die grondslag voor de premieberekeningzullen AVB-verzekeraars bij regelmatige inzet vanzzp'ers voorstelbaar (moeten) herzien. 30De uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 voortvloeiendeuitbreiding van de aansprakelijkheid van degene diede zzp'er inschakelt, ziet niet alleen op de onder lid 4 vallendezzp'er zelf, maar zij strekt zich bij een arbeidsongeval metdodelijke afloop ook uit tot zijn nabestaanden voor zover25. Hof Den Haag 25 mei 2010, LJN BM5499; Rb. Utrecht 16 juni 2010,LJN BM8006; Rb. Utrecht 7 juli 2010, LJN BN0731.26. HR 1 oktober 2010, LJN BM7808 en A.T. Bolt, Uitkeringen uit verzekering,wat doen we ermee?, AV&S 2011, p. 72-81. Zie echter ook Rb.Den Haag 27 juni 2012,406273/HA RK 11-672 en Rb. Den Haag 6 juli2012, LJN BX2021, waarin mede onder verwijzing naar HR 1 oktober2010, LJN BM7808, is geoordeeld dat de uitkering uit AOV-verzekering,hoewel een sommenverzekering, wel kan worden verrekend.27. Tegelijkertijd met de thans doorgaans door de opdrachtgever van dezzp'er verlangde VAR-verklaring (waarmee het risico dat de fiscusde relatiemet de zzp'er als fictieve dienstbetrekking, met alle fiscalegevolgenvan dien, aanmerkt) zou door degene die de zzp'er inschakelt van dezzp'er een bewijs van AOV-verzekering kunnen worden gevraagd.28. SER-advies 2010, p. 109; Houweling & Schneider 2012a, p. 104, 2012b,p. 428. Daarbij geldt bovendien dat een AOV-verzekering beperkterschade dekt dan de AVB.29. Overigens is in die discussie nog een ander - niet onbelangrijk - punt devraag of een AOV-verzekeraar voor de verstrekte schade-uitkeringen vervolgensregres kan nemen op de aansprakelijke inlenende opdrachtgever(waarover hieronder nader). In dat geval zou aanwezigheid van een eigenAOV-verzekering van de zzp'er de schadelast van de AVB-verzekeraarimmers eveneens nauwelijks verminderen.30. Zie ook N. van Tiggele-van der Velde, Zzp onder de 'werkverschaffer'sAVB'?, AV&S 2012, p. 121 e.v.dezen op grond van artikel 6:108 BW een vordering uit hoofdevan overlijdensschade toekomt. Daarbij geldt dat de kringvan vorderingsgerechtigden en de aard van de te vorderenschade wettelijk zijn gelimiteerd. Bovendien zijn eventuele tenbehoeve van de nabestaanden vrijkomende verzekeringsuitkeringenweliswaar niet als toe te rekenen voordeel aan te merken,maar zullen zij doorgaans wel als behoefteverminderende(en daarmee schadeverminderende) factor mogen wordengezien 31Verhaalsimmuniteit: degene die de zzp'er inschakelt,Verschiet van kleur'Het onderhavige arrest lijkt tevens tot gevolg te hebben dat erdus ook een partij is die kan worden aangesproken voor de uitkeringendie zorg- of andere schadeverzekeraars naar aanleidingvan het arbeidsongeval aan de zzp'er hebben gedaan, enwel degene die de zzp'er heeft ingeschakeld. Men kan zich echterde vraag stellen of het kwalificeren van de zzp'er als een'persoon' in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW er eveneens toeleidt dat zijn opdrachtgever is aan te merken als een werkgeverwaarop uit hoofde van artikel 7:962 lid 3 BW geen verhaalmogelijk is.In het wetsvoorstel van 1986 op artikel 7.17.2.25 BW (devoorloper van art. 7:962 BW) kwam de werkgever in de categorievan personen op wie regres is uitgesloten aanvankelijküberhaupt nog niet voor. 32 Pas in het wetsvoorstel van 2000werd in navolging van het SER-advies 93/14 (Regresrechtenen de sociale verzekeringen) de werkgever (en collega-werknemer)in de in artikel 7:962 lid 3 BW genoemde categorie vanpersonen opgenomen. 33 Belangrijk argument daarvoor was datregres jegens de werkgever niet bevorderlijk werd geacht vooreen goede arbeidsverhouding. Daarbij werd ervan uitgegaandat het bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering van dewerkgever niet aan het verstoren van die arbeidsverhouding inde weg stond, onder andere omdat een verhoogd beroep op deaansprakelijkheidsverzekering premieverhoging voor de werkgevertot gevolg kan hebben. 34 Vermeldenswaard is ook dathet in het wetsvoorstel van 1986 nog genoemde criterium vande 'duurzame' relatie tussen de verzekerde en de personen opwie regres was uitgesloten uit het SER-advies en het daaropvolgendewetsvoorstel van 2000 was verdwenen. De grondslagvoor het regresverbod in artikel 7:962 lid 3 BW dient dan ookte worden gezocht in sociale en economische motieven. 35Tegen die achtergrond kan naar ons idee worden bepleitdat ook degene die op grond van artikel 7:658 lid 4 BW31. Zie HR1 oktober 2010, LJN BM7808.32. Kamerstukken II1985/86,19 529, nr. 3.33. Kamerstukken II1999/2000,19 529, nr. 5.34. SER-advies, Regresrechten in de sociale verzekeringen (advies van 17 september1993, SER 93/14), Den Haag: SER 1993, p. 29. De omstandigheiddat na een arbeidsongeval mogelijk ook al een aansprakelijkheidsdiscussietussen werknemer en werkgever heeft plaatsgevonden, is in dieoverwegingen blijkbaar niet van belang geoordeeld.35. S.J.A. Mulder, Subrogatie: het verhaalsrecht van de verzekeraar (diss. Leiden),Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 123; P.J.M. Drion, Subrogatie, in:J.H. "Wansink (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht: titel 7.17 belicht,Deventer: Kluwer 2005, p. 175.f98 T V P 2 0 12 n u m m e r
Page 3: Tqdschriftvom^VergoedingPersonensch
Page 8: TijdschriftvingPersonenschadever. D

De zzp'er - Ekelmans en Meijer Advocaten

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?