De zzp'er - Ekelmans en Meijer Advocaten

Tqdschriftvom^VergoedingPersonenschadeworden en het materiaal waarmee de werkzaamheden uitgevoerd(moeten) worden, een rol spelen. 13De beslissing van de Hoge Raad is vanuit de beschermings- engelijkheidsgedachte ten aanzien van 'werkenden', ook als zij opeen andere basis dan een arbeidsovereenkomst werken, 14begrijpelijk. Dat een zzp'er voor eigen rekening werkt en zichtegen bepaalde schade kan verzekeren of heeft verzekerd, eenaspect dat het hof in deze zaak kennelijk voor de beoordelingwel relevant achtte, 15 blijkt voor de aansprakelijkheidsvraagniet relevant. Het verzekeringsaspect heeft in de overwegingvan de Hoge Raad geen rol gespeeld, althans eventuele gedachtendaarover zijn niet aan het papier toevertrouwd.Het enkele feit dat Davelaar als zelfstandige werkzaamhedenheeft verricht voor Allspan staat op zichzelf dus niet aaneen beroep van Davelaar op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg.'In de uitoefening van diens beroep op bedrijfOm onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW tevallen, is tevens vereist dat de werkzaamheden die de zzp'erheeft uitgevoerd, hebben plaatsgevonden 'in de uitoefeningvan het beroep of bedrijf van degene in wiens opdracht dearbeid is verricht. Wanneer daarvan sprake is, is niet altijd duidelijk.Dat daaronder in ieder geval de werkzaamheden die behorentot de 'corebusiness' van de opdrachtgever vallen, lijdtgeen twijfel. De wetsgeschiedenis formuleert een enkel criterium:het moet gaan om werkzaamheden die de derde, in onsgeval degene voor wie de zzp'er de werkzaamheden verricht,ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 16Een bedrijf kan er echter voor kiezen om bepaalde specifiekewerkzaamheden, die wel in het verlengde liggen van de werkzaamhedendie door het bedrijf worden verricht, altijd uit tebesteden aan gespecialiseerde derden, omdat deze deskundigerzijn dan eigen werknemers. Aan deze werkwijze zou hetbedrijf een argument kunnen ontlenen om aan toepasselijkheidvan lid 4 ten aanzien van die werkzaamheden te ontkomen.17 In de literatuur is mede om die reden voor een objectievebenadering gepleit: de uitgevoerde werkzaamhedenbehoren tot het beroep of bedrijf van de opdrachtgever alsdeze in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever13. Zie in dat kader W.A. Zondag in zijn noot onder HR 23 maart 2012,JAR 2012, 110, die deze punten en de invloed daarvan op de beoordelingof de zzp'er een beroep op lid 4 toekomt, bespreekt. Ook Houweling &Schneider 2012a, p. 106, gaan dieper in op het aspect 'zeggenschap' (ende in het verlengde daarvan liggende vraag wie op grond van lid 4 aan tespreken is) en de 'specifieke kennis' van de zzp'er.14. Houweling en Schneider achten het verdedigbaar dat lid 4 ook toepassingvindt in het geval de arbeid door een zzp'er op grond van een overeenkomstvan opdracht in plaats van een overeenkomst van aanneming vanwerk wordt uitgevoerd. Zie Houweling & Schneider 2012a, p. 108.15. Hof Arnhem 17 augustus 2010, JA 2010,123, r.o. 3.8-3.10.16. Kamerstukken II1998/99,26 257, nr. 7, p. 15.17. In de rechtspraak lijkt dit argument ook een aantal malen te zijn gehonoreerd.Zie Hof Leeuwarden 14 april 2009, LJN BI2482; Hof Den Haag22 april 2005, LJN AT7531; Rb. Rotterdam 1 maart 2002, LJNAG7985.worden gerekend. 18 Hierbij wordt dus in feite geabstraheerdvan de werkelijke wijze waarop aan het bedrijf invulling wordtgegeven.De Hoge Raad kiest tegen de achtergrond van het beschermingsbeginselvoor een ruime uitleg van de woorden 'in deuitoefening van het beroep of bedrijf. De Hoge Raad overweegt:'dat de reikwijdte van lid 4 niet beperkt is tot werkzaamhedendie tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefeningvan de desbetreffende opdrachtgever kunnen wordengerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvanliggen. Mede gelet op het beschermingskarakter vanart. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamhedenvallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden,gelet op de wijze waarop de opdrachtgever aanzijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk totzijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan dehand van de omstandigheden van het geval beoordeeldmoeten worden.'Dat de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een ander staatvolgens de Hoge Raad aan het oordeel dat de werkzaamhedenin de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgeverhebben plaatsgevonden, niet in de weg (r.o. 3.8.2).De Hoge Raad kiest dus niet voor een objectieve benadering,maar voor een feitelijke. Om te bepalen of de uitgevoerdewerkzaamheden binnen het beroep of bedrijf van degene diede zzp'er inschakelt, hebben plaatsgevonden, zal naar de concretebedrijfsinvulling, niet beperkt tot de corebusiness, vandeze 'werkgever' moeten worden gekeken. Niet voor iedereaannemer geldt dus - zoals bij de objectieve benadering - datalle bouwactiviteiten tot zijn bedrijfsuitoefening moeten wordengerekend. In de situatie dat een aannemer feitelijk alleenmaar betonwerkzaamheden aanneemt en verricht, zal sporadischaangenomen timmerwerk, dat de aannemer uitbesteedtaan een derde, op grond van voornoemde benadering naar allewaarschijnlijkheid niet als werkzaamheden die behoren tot debedrijfsuitoefening van de aannemer worden aangemerkt. 19 Inde situatie dat deze aannemer op meer structurele basis ooktimmerwerk aanneemt, welke werkzaamheden hij altijd laatuitvoeren door derden, ligt dat mogelijk anders. Dan zou kunnenworden geredeneerd dat de wijze waarop deze aannemeraan zijn bedrijf invulling geeft, meebrengt dat het verrichtenvan timmerwerkzaamheden ook tot zijn bedrijfsuitoefening18. T. Hartlief, Het bereik van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen:de betekenis van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR (1999) 6379, p. 851-852;W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in:C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt,Deventer: Kluwer 2003, p. 86-87; D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid,TVP 2005, p. 65-66.19. Op grond van de objectieve benadering zouden zij hier waarschijnlijk welzijn toegerekend. Zie voor de verschillen in de objectieve en feitelijkebenadering voor concrete gevallen Houweling & Schneider. 2012a,p. 107.% TVP 2 0 1 2 , n u m m e r