De zzp'er - Ekelmans en Meijer Advocaten
De zzp'er - Ekelmans en Meijer Advocaten
De zzp'er - Ekelmans en Meijer Advocaten
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
Tqdschriftvom^VergoedingPerson<strong>en</strong>schadeword<strong>en</strong> <strong>en</strong> het materiaal waarmee de werkzaamhed<strong>en</strong> uitgevoerd(moet<strong>en</strong>) word<strong>en</strong>, e<strong>en</strong> rol spel<strong>en</strong>. 13<strong>De</strong> beslissing van de Hoge Raad is vanuit de beschermings- <strong>en</strong>gelijkheidsgedachte t<strong>en</strong> aanzi<strong>en</strong> van 'werk<strong>en</strong>d<strong>en</strong>', ook als zij ope<strong>en</strong> andere basis dan e<strong>en</strong> arbeidsovere<strong>en</strong>komst werk<strong>en</strong>, 14begrijpelijk. Dat e<strong>en</strong> <strong>zzp'er</strong> voor eig<strong>en</strong> rek<strong>en</strong>ing werkt <strong>en</strong> zichteg<strong>en</strong> bepaalde schade kan verzeker<strong>en</strong> of heeft verzekerd, e<strong>en</strong>aspect dat het hof in deze zaak k<strong>en</strong>nelijk voor de beoordelingwel relevant achtte, 15 blijkt voor de aansprakelijkheidsvraagniet relevant. Het verzekeringsaspect heeft in de overwegingvan de Hoge Raad ge<strong>en</strong> rol gespeeld, althans ev<strong>en</strong>tuele gedacht<strong>en</strong>daarover zijn niet aan het papier toevertrouwd.Het <strong>en</strong>kele feit dat Davelaar als zelfstandige werkzaamhed<strong>en</strong>heeft verricht voor Allspan staat op zichzelf dus niet aane<strong>en</strong> beroep van Davelaar op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg.'In de uitoef<strong>en</strong>ing van di<strong>en</strong>s beroep op bedrijfOm onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW tevall<strong>en</strong>, is tev<strong>en</strong>s vereist dat de werkzaamhed<strong>en</strong> die de <strong>zzp'er</strong>heeft uitgevoerd, hebb<strong>en</strong> plaatsgevond<strong>en</strong> 'in de uitoef<strong>en</strong>ingvan het beroep of bedrijf van deg<strong>en</strong>e in wi<strong>en</strong>s opdracht dearbeid is verricht. Wanneer daarvan sprake is, is niet altijd duidelijk.Dat daaronder in ieder geval de werkzaamhed<strong>en</strong> die behor<strong>en</strong>tot de 'corebusiness' van de opdrachtgever vall<strong>en</strong>, lijdtge<strong>en</strong> twijfel. <strong>De</strong> wetsgeschied<strong>en</strong>is formuleert e<strong>en</strong> <strong>en</strong>kel criterium:het moet gaan om werkzaamhed<strong>en</strong> die de derde, in onsgeval deg<strong>en</strong>e voor wie de <strong>zzp'er</strong> de werkzaamhed<strong>en</strong> verricht,ook door eig<strong>en</strong> werknemers had kunn<strong>en</strong> lat<strong>en</strong> verricht<strong>en</strong>. 16E<strong>en</strong> bedrijf kan er echter voor kiez<strong>en</strong> om bepaalde specifiekewerkzaamhed<strong>en</strong>, die wel in het verl<strong>en</strong>gde ligg<strong>en</strong> van de werkzaamhed<strong>en</strong>die door het bedrijf word<strong>en</strong> verricht, altijd uit tebested<strong>en</strong> aan gespecialiseerde derd<strong>en</strong>, omdat deze deskundigerzijn dan eig<strong>en</strong> werknemers. Aan deze werkwijze zou hetbedrijf e<strong>en</strong> argum<strong>en</strong>t kunn<strong>en</strong> ontl<strong>en</strong><strong>en</strong> om aan toepasselijkheidvan lid 4 t<strong>en</strong> aanzi<strong>en</strong> van die werkzaamhed<strong>en</strong> te ontkom<strong>en</strong>.17 In de literatuur is mede om die red<strong>en</strong> voor e<strong>en</strong> objectieveb<strong>en</strong>adering gepleit: de uitgevoerde werkzaamhed<strong>en</strong>behor<strong>en</strong> tot het beroep of bedrijf van de opdrachtgever alsdeze in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever13. Zie in dat kader W.A. Zondag in zijn noot onder HR 23 maart 2012,JAR 2012, 110, die deze punt<strong>en</strong> <strong>en</strong> de invloed daarvan op de beoordelingof de <strong>zzp'er</strong> e<strong>en</strong> beroep op lid 4 toekomt, bespreekt. Ook Houweling &Schneider 2012a, p. 106, gaan dieper in op het aspect 'zegg<strong>en</strong>schap' (<strong>en</strong>de in het verl<strong>en</strong>gde daarvan ligg<strong>en</strong>de vraag wie op grond van lid 4 aan tesprek<strong>en</strong> is) <strong>en</strong> de 'specifieke k<strong>en</strong>nis' van de <strong>zzp'er</strong>.14. Houweling <strong>en</strong> Schneider acht<strong>en</strong> het verdedigbaar dat lid 4 ook toepassingvindt in het geval de arbeid door e<strong>en</strong> <strong>zzp'er</strong> op grond van e<strong>en</strong> overe<strong>en</strong>komstvan opdracht in plaats van e<strong>en</strong> overe<strong>en</strong>komst van aanneming vanwerk wordt uitgevoerd. Zie Houweling & Schneider 2012a, p. 108.15. Hof Arnhem 17 augustus 2010, JA 2010,123, r.o. 3.8-3.10.16. Kamerstukk<strong>en</strong> II1998/99,26 257, nr. 7, p. 15.17. In de rechtspraak lijkt dit argum<strong>en</strong>t ook e<strong>en</strong> aantal mal<strong>en</strong> te zijn gehonoreerd.Zie Hof Leeuward<strong>en</strong> 14 april 2009, LJN BI2482; Hof <strong>De</strong>n Haag22 april 2005, LJN AT7531; Rb. Rotterdam 1 maart 2002, LJNAG7985.word<strong>en</strong> gerek<strong>en</strong>d. 18 Hierbij wordt dus in feite geabstraheerdvan de werkelijke wijze waarop aan het bedrijf invulling wordtgegev<strong>en</strong>.<strong>De</strong> Hoge Raad kiest teg<strong>en</strong> de achtergrond van het beschermingsbeginselvoor e<strong>en</strong> ruime uitleg van de woord<strong>en</strong> 'in deuitoef<strong>en</strong>ing van het beroep of bedrijf. <strong>De</strong> Hoge Raad overweegt:'dat de reikwijdte van lid 4 niet beperkt is tot werkzaamhed<strong>en</strong>die tot het wez<strong>en</strong> van de beroeps- of bedrijfsuitoef<strong>en</strong>ingvan de desbetreff<strong>en</strong>de opdrachtgever kunn<strong>en</strong> word<strong>en</strong>gerek<strong>en</strong>d of normaal gesprok<strong>en</strong> in het verl<strong>en</strong>gde daarvanligg<strong>en</strong>. Mede gelet op het beschermingskarakter vanart. 7:658 lid 4 kunn<strong>en</strong> daaronder ook andere werkzaamhed<strong>en</strong>vall<strong>en</strong>, waarbij bepal<strong>en</strong>d is of de verrichte werkzaamhed<strong>en</strong>,gelet op de wijze waarop de opdrachtgever aanzijn beroep of bedrijf invulling pleegt te gev<strong>en</strong>, feitelijk totzijn beroeps- of bedrijfsuitoef<strong>en</strong>ing behor<strong>en</strong>. Dit zal aan dehand van de omstandighed<strong>en</strong> van het geval beoordeeldmoet<strong>en</strong> word<strong>en</strong>.'Dat de werkzaamhed<strong>en</strong> zijn uitbesteed aan e<strong>en</strong> ander staatvolg<strong>en</strong>s de Hoge Raad aan het oordeel dat de werkzaamhed<strong>en</strong>in de uitoef<strong>en</strong>ing van het beroep of bedrijf van de opdrachtgeverhebb<strong>en</strong> plaatsgevond<strong>en</strong>, niet in de weg (r.o. 3.8.2).<strong>De</strong> Hoge Raad kiest dus niet voor e<strong>en</strong> objectieve b<strong>en</strong>adering,maar voor e<strong>en</strong> feitelijke. Om te bepal<strong>en</strong> of de uitgevoerdewerkzaamhed<strong>en</strong> binn<strong>en</strong> het beroep of bedrijf van deg<strong>en</strong>e diede <strong>zzp'er</strong> inschakelt, hebb<strong>en</strong> plaatsgevond<strong>en</strong>, zal naar de concretebedrijfsinvulling, niet beperkt tot de corebusiness, vandeze 'werkgever' moet<strong>en</strong> word<strong>en</strong> gekek<strong>en</strong>. Niet voor iedereaannemer geldt dus - zoals bij de objectieve b<strong>en</strong>adering - datalle bouwactiviteit<strong>en</strong> tot zijn bedrijfsuitoef<strong>en</strong>ing moet<strong>en</strong> word<strong>en</strong>gerek<strong>en</strong>d. In de situatie dat e<strong>en</strong> aannemer feitelijk alle<strong>en</strong>maar betonwerkzaamhed<strong>en</strong> aanneemt <strong>en</strong> verricht, zal sporadischaang<strong>en</strong>om<strong>en</strong> timmerwerk, dat de aannemer uitbesteedtaan e<strong>en</strong> derde, op grond van voornoemde b<strong>en</strong>adering naar allewaarschijnlijkheid niet als werkzaamhed<strong>en</strong> die behor<strong>en</strong> tot debedrijfsuitoef<strong>en</strong>ing van de aannemer word<strong>en</strong> aangemerkt. 19 Inde situatie dat deze aannemer op meer structurele basis ooktimmerwerk aanneemt, welke werkzaamhed<strong>en</strong> hij altijd laatuitvoer<strong>en</strong> door derd<strong>en</strong>, ligt dat mogelijk anders. Dan zou kunn<strong>en</strong>word<strong>en</strong> gered<strong>en</strong>eerd dat de wijze waarop deze aannemeraan zijn bedrijf invulling geeft, meebr<strong>en</strong>gt dat het verricht<strong>en</strong>van timmerwerkzaamhed<strong>en</strong> ook tot zijn bedrijfsuitoef<strong>en</strong>ing18. T. Hartlief, Het bereik van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevall<strong>en</strong>:de betek<strong>en</strong>is van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR (1999) 6379, p. 851-852;W.H.A.C.M. Bouw<strong>en</strong>s, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in:C.J.M. Klaass<strong>en</strong> e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt,<strong>De</strong>v<strong>en</strong>ter: Kluwer 2003, p. 86-87; D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid,TVP 2005, p. 65-66.19. Op grond van de objectieve b<strong>en</strong>adering zoud<strong>en</strong> zij hier waarschijnlijk welzijn toegerek<strong>en</strong>d. Zie voor de verschill<strong>en</strong> in de objectieve <strong>en</strong> feitelijkeb<strong>en</strong>adering voor concrete gevall<strong>en</strong> Houweling & Schneider. 2012a,p. 107.% TVP 2 0 1 2 , n u m m e r