De zzp'er - Ekelmans en Meijer Advocaten

Tqdschriftvom^VergoedingPersonenschadeworden en het materiaal waarmee de werkzaamheden uitgevoerd(moeten) worden, een rol spelen. 13De beslissing van de Hoge Raad is vanuit de beschermings- engelijkheidsgedachte ten aanzien van 'werkenden', ook als zij opeen andere basis dan een arbeidsovereenkomst werken, 14begrijpelijk. Dat een zzp'er voor eigen rekening werkt en zichtegen bepaalde schade kan verzekeren of heeft verzekerd, eenaspect dat het hof in deze zaak kennelijk voor de beoordelingwel relevant achtte, 15 blijkt voor de aansprakelijkheidsvraagniet relevant. Het verzekeringsaspect heeft in de overwegingvan de Hoge Raad geen rol gespeeld, althans eventuele gedachtendaarover zijn niet aan het papier toevertrouwd.Het enkele feit dat Davelaar als zelfstandige werkzaamhedenheeft verricht voor Allspan staat op zichzelf dus niet aaneen beroep van Davelaar op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg.'In de uitoefening van diens beroep op bedrijfOm onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW tevallen, is tevens vereist dat de werkzaamheden die de zzp'erheeft uitgevoerd, hebben plaatsgevonden 'in de uitoefeningvan het beroep of bedrijf van degene in wiens opdracht dearbeid is verricht. Wanneer daarvan sprake is, is niet altijd duidelijk.Dat daaronder in ieder geval de werkzaamheden die behorentot de 'corebusiness' van de opdrachtgever vallen, lijdtgeen twijfel. De wetsgeschiedenis formuleert een enkel criterium:het moet gaan om werkzaamheden die de derde, in onsgeval degene voor wie de zzp'er de werkzaamheden verricht,ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 16Een bedrijf kan er echter voor kiezen om bepaalde specifiekewerkzaamheden, die wel in het verlengde liggen van de werkzaamhedendie door het bedrijf worden verricht, altijd uit tebesteden aan gespecialiseerde derden, omdat deze deskundigerzijn dan eigen werknemers. Aan deze werkwijze zou hetbedrijf een argument kunnen ontlenen om aan toepasselijkheidvan lid 4 ten aanzien van die werkzaamheden te ontkomen.17 In de literatuur is mede om die reden voor een objectievebenadering gepleit: de uitgevoerde werkzaamhedenbehoren tot het beroep of bedrijf van de opdrachtgever alsdeze in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever13. Zie in dat kader W.A. Zondag in zijn noot onder HR 23 maart 2012,JAR 2012, 110, die deze punten en de invloed daarvan op de beoordelingof de zzp'er een beroep op lid 4 toekomt, bespreekt. Ook Houweling &Schneider 2012a, p. 106, gaan dieper in op het aspect 'zeggenschap' (ende in het verlengde daarvan liggende vraag wie op grond van lid 4 aan tespreken is) en de 'specifieke kennis' van de zzp'er.14. Houweling en Schneider achten het verdedigbaar dat lid 4 ook toepassingvindt in het geval de arbeid door een zzp'er op grond van een overeenkomstvan opdracht in plaats van een overeenkomst van aanneming vanwerk wordt uitgevoerd. Zie Houweling & Schneider 2012a, p. 108.15. Hof Arnhem 17 augustus 2010, JA 2010,123, r.o. 3.8-3.10.16. Kamerstukken II1998/99,26 257, nr. 7, p. 15.17. In de rechtspraak lijkt dit argument ook een aantal malen te zijn gehonoreerd.Zie Hof Leeuwarden 14 april 2009, LJN BI2482; Hof Den Haag22 april 2005, LJN AT7531; Rb. Rotterdam 1 maart 2002, LJNAG7985.worden gerekend. 18 Hierbij wordt dus in feite geabstraheerdvan de werkelijke wijze waarop aan het bedrijf invulling wordtgegeven.De Hoge Raad kiest tegen de achtergrond van het beschermingsbeginselvoor een ruime uitleg van de woorden 'in deuitoefening van het beroep of bedrijf. De Hoge Raad overweegt:'dat de reikwijdte van lid 4 niet beperkt is tot werkzaamhedendie tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefeningvan de desbetreffende opdrachtgever kunnen wordengerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvanliggen. Mede gelet op het beschermingskarakter vanart. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamhedenvallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden,gelet op de wijze waarop de opdrachtgever aanzijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk totzijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan dehand van de omstandigheden van het geval beoordeeldmoeten worden.'Dat de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een ander staatvolgens de Hoge Raad aan het oordeel dat de werkzaamhedenin de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgeverhebben plaatsgevonden, niet in de weg (r.o. 3.8.2).De Hoge Raad kiest dus niet voor een objectieve benadering,maar voor een feitelijke. Om te bepalen of de uitgevoerdewerkzaamheden binnen het beroep of bedrijf van degene diede zzp'er inschakelt, hebben plaatsgevonden, zal naar de concretebedrijfsinvulling, niet beperkt tot de corebusiness, vandeze 'werkgever' moeten worden gekeken. Niet voor iedereaannemer geldt dus - zoals bij de objectieve benadering - datalle bouwactiviteiten tot zijn bedrijfsuitoefening moeten wordengerekend. In de situatie dat een aannemer feitelijk alleenmaar betonwerkzaamheden aanneemt en verricht, zal sporadischaangenomen timmerwerk, dat de aannemer uitbesteedtaan een derde, op grond van voornoemde benadering naar allewaarschijnlijkheid niet als werkzaamheden die behoren tot debedrijfsuitoefening van de aannemer worden aangemerkt. 19 Inde situatie dat deze aannemer op meer structurele basis ooktimmerwerk aanneemt, welke werkzaamheden hij altijd laatuitvoeren door derden, ligt dat mogelijk anders. Dan zou kunnenworden geredeneerd dat de wijze waarop deze aannemeraan zijn bedrijf invulling geeft, meebrengt dat het verrichtenvan timmerwerkzaamheden ook tot zijn bedrijfsuitoefening18. T. Hartlief, Het bereik van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen:de betekenis van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR (1999) 6379, p. 851-852;W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in:C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt,Deventer: Kluwer 2003, p. 86-87; D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid,TVP 2005, p. 65-66.19. Op grond van de objectieve benadering zouden zij hier waarschijnlijk welzijn toegerekend. Zie voor de verschillen in de objectieve en feitelijkebenadering voor concrete gevallen Houweling & Schneider. 2012a,p. 107.% TVP 2 0 1 2 , n u m m e r

Tijdschrift ixm%VergoedingPersonenschadebehoort. 20 Het feit dat de aannemer die werkzaamheden uitbesteedt,staat aan het oordeel dat de werkzaamheden hebbenplaatsgevonden binnen het beroep of bedrijf van de opdrachtgever,niet in de weg.Dat de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de concrete, feitelijkdoor de opdrachtgever uitgevoerde werkzaamheden vindenwij niet onbegrijpelijk. Dit past bij het uitgangspunt dateen derde die werkzaamheden voor een opdrachtgever verricht,alleen onder het toepassingsbereik van lid 4 valt als hijzich voor wat betreft de zorgverplichting van die opdrachtgeverin eenzelfde (afhankelijkheids)positie tot die opdrachtgeverbevindt als de eigen werknemers van die opdrachtgever.Dit zal enkel het geval zijn als de opdrachtgever de werkzaamhedenook door eigen werknemers had kunnen laten verrichtenen de werkzaamheden dus plaatsvinden binnen de 'scope'van werkzaamheden waarover de opdrachtgever zeggenschapheeft en waarvoor voor de opdrachtgever een zorgverplichtingkan bestaan.De cassatieklacht van Davelaar op dit punt slaagt dus. Het hofheeft bij de beoordeling van de vraag of de door Davelaar verrichte»werkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen hetberoep of bedrijf van Allspan een te beperkt toetsingskadergehanteerd. Het hof heeft in feite alleen beoordeeld of dewerkzaamheden behoorden tot de corebusiness van Allspan— de verwerking van resthout - of in het verlengde daarvanlagen, maar had de hele wijze waarop Allspan invulling gaf aanhaar bedrijf in die beoordeling moeten meenemen. De HogeRaad hecht waarde aan de stellingen van Davelaar dat debestuurder van Allspan zelf ook, al dan niet samen met Davelaar,regelmatig reparatie- en revisiewerkzaamheden (bij derden)verrichtte, de technische kennis daarvoor bij die bestuurder,en dus bij Allspan, ook in huis was en de betreffendebestuurder ook bij de uitvoering van de werkzaamheden bijRoyalspan intensief betrokken was. Deze stellingen kunnenvolgens de Hoge Raad de conclusie dragen dat de door Davelaarbij Royalspan verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevondenin de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Het isna terugverwijzing aan het hof om daar verder een oordeelover te geven.De verzekerde zzp'er en de verzekerde werkgever:geen communicerende vatenToepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW op zzp'ers impliceertdat de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de werkgevervoor schade als gevolg van arbeidsongevallen wordt verruimd.21 Daarmee is dit arrest van 23 maart 2012 ook van20. Zeker als hij zelfde offerte voor die werkzaamheden uitbrengt; vgl. HofDen Haag 24 mei 2004, te kennen uit HR 18 november 2005, LJNAU3259.21. Uit toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW vloeit voort dat degene voorwie de zzp'er werk verricht, zich jegens hem niet voor aansprakelijkheidkan vrij tekenen, zie ook A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, De zelfstandigezonder personeel, in: A.R. Houweling & G.W. van der Voet(red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers2012b, p. 426.invloed op de potentiële schadelast van de verzekeraar die deaansprakelijkheid van deze werkgever heeft verzekerd.Zzp'ers kunnen geen aanspraak maken op werknemersverzekeringentegen (onder andere) inkomstenderving doorarbeidsongeschiktheid, zodat zij het wegvallen van inkomenbij uitval door ziekte of beperkingen zelf dienen te dragen.Omdat het afsluiten van een particuliere AOV- of ongevallenverzekeringonder zzp'ers evenmin usance is, 22 zal de zzp'ervoor door het werk ontstane inkomensschade al snel degenedie hem heeft ingeschakeld aanspreken, en deze schade daarmeevoor rekening van diens verzekeraar komen.De door de arbeidsongeschikt geraakte zzp'er te vordereninkomensschade kan echter aanzienlijk hoger zijn dan die vande 'gewone', eigen werknemer. Aan de zzp'er dient immers hetomzetverlies (althans het verlies aan verdienvermogen gebaseerdop de verwachte omzet) te worden vergoed. Ook bij eenkortdurende uitval is die vergoedingsplicht al aan de orde. Dedoor de werknemer te vorderen inkomensschade is beperkter,omdat zijn loon in beginsel twee jaar wordt doorbetaald. 23 Eenvordering wegens verlies van verdienvermogen van de werknemerzal doorgaans dan ook pas bij ernstig en langdurig letsel(na twee jaar) in beeld komen.Bovendien is op het inkomen van de zzp'er een fiscaal gunstigerregiem van toepassing, zodat zijn nettoschade in verhoudingtot de nettoschade van de werknemer hoger zal zijn.Ook indien de zzp'er zich wél tegen schade door arbeidsongeschiktheidof een ongeval heeft verzekerd, brengt dit - andersdan in de commentaren op het onderhavige arrest soms lijkt teworden gesuggereerd - nog geenszins automatisch met zichdat de omvang van de door de aansprakelijke werkgever te vergoedenschade wordt verminderd.Een AOV-verzekering zal, afhankelijk van de inmiddels inde 'oktober-arresten' van 2008 door de Hoge Raad geformuleerdecriteria, immers als een schade- of als een sommenverzekeringkunnen worden geduid. 24 Wanneer de door de zzp'erafgesloten AO V-verzekering wordt geacht inkomensschade tevergoeden en ook overigens volgens de maatstaven van dezearresten als schadeverzekering wordt gekwalificeerd, mogen degenoten uitkeringen uit hoofde van voordeelstoerekening exartikel 6:100 BW in mindering worden gebracht op de schadedie degene die de zzp'er heeft ingeschakeld, moet vergoeden.Rechtens wordt echter va(a)k(er) geoordeeld dat de AO V-verzekeringals een sommenverzekering moet worden aange-22. SER-advies, Zzp'ers in beeld. Een integrale visie op zelfstandigen zonderpersoneel (advies van 15 oktober 2010, SER 10/04), Den Haag: SER2010, p. 100-102, waaruit volgt dat circa de helft van de zelfstandigondernemers geen verzekering heeft afgesloten. Uit onderzoek van hetVerbond van Verzekeraars volgt voorts dat de verzekeringsgraad van zelfstandigentoeneemt met het brutojaarinkomen (tot € 100.000) en dat deverzekeringsgraad weer afneemt bij een inkomen hoger dan € 100.000.De laagste inkomensgroep (€ 0 tot € 10.000) kent de laagste verzekeringsgraad(26 procent).23. Omdat de werkgever zelf de aansprakelijke schadeveroorzaker is, speeltart. 6:107a BW hier niet.24. Zie HR 3 oktober 2008, NJ 2009, 80; HR 17 oktober 2008, LJNBF0006.T V P 2 0 1 2 , n u m m e r 97

Tijdschrift voor^VergoedingPersonenschade.merkt. 25 In zijn algemeenheid is aangenomen dat onder dieomstandigheden van een schadeverminderende toerekeningvan de verzekeringsuitkeringen in beginsel geen sprake zal zijnen dit slechts in uitzonderlijke situaties anders is, bijvoorbeeldindien de premies van de betreffende verzekering onverplichtdoor de aansprakelijke partij zijn betaald en diens aansprakelijkheidniet door een verzekering is gedekt. Voor uitkeringenuit een ongevallenverzekering, die per definitie het karaktervan een sommenverzekering hebben, geldt hetzelfde. 26Daaruit vloeit dus voort dat ook ingeval de opdrachtgeverheeft gewerkt met een zzp'er die zich tegen arbeidsongeschiktheidof ongevallen heeft verzekerd, de aan de zzp'er te vergoedenschade aanzienlijk kan blijven.Een en ander laat natuurlijk onverlet dat degene voor wiede zzp'er werk verricht (al dan niet op instigatie van zijn AVBverzekeraar),kan verlangen dat de zzp'er voor een behoorlijkverzekerd bedrag een ondubbelzinnig als schadeverzekeringaan te merken arbeidsongeschiktheidsvoorziening treft. 27 Depremie van een AOV-verzekering voor de afzonderlijke zzp'eris in verhouding tot de premie voor een AVB-verzekering vande opdrachtgever, zoals eerder al aangegeven, echter vele malenhoger, 28 zodat een aan de zzp'er opgelegde verzekeringseis nietper definitie tot een redelijke lastenverdeling leidt. 29 Overigenswordt de premieberekening voor de AVB-verzekeringvooralsnog grotendeels gebaseerd op de loonsom waarin dezzp'er, hoewel de AVB-verzekeraar geacht wordt ook zijn risicote dekken, niet 'zichtbaar' is. Die grondslag voor de premieberekeningzullen AVB-verzekeraars bij regelmatige inzet vanzzp'ers voorstelbaar (moeten) herzien. 30De uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 voortvloeiendeuitbreiding van de aansprakelijkheid van degene diede zzp'er inschakelt, ziet niet alleen op de onder lid 4 vallendezzp'er zelf, maar zij strekt zich bij een arbeidsongeval metdodelijke afloop ook uit tot zijn nabestaanden voor zover25. Hof Den Haag 25 mei 2010, LJN BM5499; Rb. Utrecht 16 juni 2010,LJN BM8006; Rb. Utrecht 7 juli 2010, LJN BN0731.26. HR 1 oktober 2010, LJN BM7808 en A.T. Bolt, Uitkeringen uit verzekering,wat doen we ermee?, AV&S 2011, p. 72-81. Zie echter ook Rb.Den Haag 27 juni 2012,406273/HA RK 11-672 en Rb. Den Haag 6 juli2012, LJN BX2021, waarin mede onder verwijzing naar HR 1 oktober2010, LJN BM7808, is geoordeeld dat de uitkering uit AOV-verzekering,hoewel een sommenverzekering, wel kan worden verrekend.27. Tegelijkertijd met de thans doorgaans door de opdrachtgever van de- zzp'er verlangde VAR-verklaring (waarmee het risico dat de fiscusde relatiemet de zzp'er als fictieve dienstbetrekking, met alle fiscalegevolgenvan dien, aanmerkt) zou door degene die de zzp'er inschakelt van dezzp'er een bewijs van AOV-verzekering kunnen worden gevraagd.28. SER-advies 2010, p. 109; Houweling & Schneider 2012a, p. 104, 2012b,p. 428. Daarbij geldt bovendien dat een AOV-verzekering beperkterschade dekt dan de AVB.29. Overigens is in die discussie nog een ander - niet onbelangrijk - punt devraag of een AOV-verzekeraar voor de verstrekte schade-uitkeringen vervolgensregres kan nemen op de aansprakelijke inlenende opdrachtgever(waarover hieronder nader). In dat geval zou aanwezigheid van een eigenAOV-verzekering van de zzp'er de schadelast van de AVB-verzekeraarimmers eveneens nauwelijks verminderen.30. Zie ook N. van Tiggele-van der Velde, Zzp onder de 'werkverschaffer'sAVB'?, AV&S 2012, p. 121 e.v.dezen op grond van artikel 6:108 BW een vordering uit hoofdevan overlijdensschade toekomt. Daarbij geldt dat de kringvan vorderingsgerechtigden en de aard van de te vorderenschade wettelijk zijn gelimiteerd. Bovendien zijn eventuele tenbehoeve van de nabestaanden vrijkomende verzekeringsuitkeringenweliswaar niet als toe te rekenen voordeel aan te merken,maar zullen zij doorgaans wel als behoefteverminderende(en daarmee schadeverminderende) factor mogen wordengezien 31Verhaalsimmuniteit: degene die de zzp'er inschakelt,Verschiet van kleur'Het onderhavige arrest lijkt tevens tot gevolg te hebben dat erdus ook een partij is die kan worden aangesproken voor de uitkeringendie zorg- of andere schadeverzekeraars naar aanleidingvan het arbeidsongeval aan de zzp'er hebben gedaan, enwel degene die de zzp'er heeft ingeschakeld. Men kan zich echterde vraag stellen of het kwalificeren van de zzp'er als een'persoon' in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW er eveneens toeleidt dat zijn opdrachtgever is aan te merken als een werkgeverwaarop uit hoofde van artikel 7:962 lid 3 BW geen verhaalmogelijk is.In het wetsvoorstel van 1986 op artikel 7.17.2.25 BW (devoorloper van art. 7:962 BW) kwam de werkgever in de categorievan personen op wie regres is uitgesloten aanvankelijküberhaupt nog niet voor. 32 Pas in het wetsvoorstel van 2000werd in navolging van het SER-advies 93/14 (Regresrechtenen de sociale verzekeringen) de werkgever (en collega-werknemer)in de in artikel 7:962 lid 3 BW genoemde categorie vanpersonen opgenomen. 33 Belangrijk argument daarvoor was datregres jegens de werkgever niet bevorderlijk werd geacht vooreen goede arbeidsverhouding. Daarbij werd ervan uitgegaandat het bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering van dewerkgever niet aan het verstoren van die arbeidsverhouding inde weg stond, onder andere omdat een verhoogd beroep op deaansprakelijkheidsverzekering premieverhoging voor de werkgevertot gevolg kan hebben. 34 Vermeldenswaard is ook dathet in het wetsvoorstel van 1986 nog genoemde criterium vande 'duurzame' relatie tussen de verzekerde en de personen opwie regres was uitgesloten uit het SER-advies en het daaropvolgendewetsvoorstel van 2000 was verdwenen. De grondslagvoor het regresverbod in artikel 7:962 lid 3 BW dient dan ookte worden gezocht in sociale en economische motieven. 35Tegen die achtergrond kan naar ons idee worden bepleitdat ook degene die op grond van artikel 7:658 lid 4 BW31. Zie HR1 oktober 2010, LJN BM7808.32. Kamerstukken II1985/86,19 529, nr. 3.33. Kamerstukken II1999/2000,19 529, nr. 5.34. SER-advies, Regresrechten in de sociale verzekeringen (advies van 17 september1993, SER 93/14), Den Haag: SER 1993, p. 29. De omstandigheiddat na een arbeidsongeval mogelijk ook al een aansprakelijkheidsdiscussietussen werknemer en werkgever heeft plaatsgevonden, is in dieoverwegingen blijkbaar niet van belang geoordeeld.35. S.J.A. Mulder, Subrogatie: het verhaalsrecht van de verzekeraar (diss. Leiden),Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 123; P.J.M. Drion, Subrogatie, in:J.H. "Wansink (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht: titel 7.17 belicht,Deventer: Kluwer 2005, p. 175.f98 T V P 2 0 12 n u m m e r

Tijdschrift voor.VergoedingPersonenschadegehouden is de schade van een zzp'er te vergoeden, zich jegenseventuele regresnemers op artikel 7:962 lid 3 BW mag beroepen.Weliswaar bestaat er tussen de zzp'er en degene die heminschakelt in theorie een grote mate van vrijblijvendheid tenaanzien van de beslissing of, en zo ja, voor hoe lang zij metelkaar in zee gaan, maar ook in die relatie is het behoud vaneen goede arbeidsverhouding van groot belang, en regres op de'werkverschaffer' door derden zou in de praktijk tot verstoringdaarvan kunnen leiden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijnwanneer het regres plaatsvindt terwijl de zzp'er alweer doendeis zijn klus bij de opdrachtgever af te maken. Denkbaar is echterook, zeker in het huidig tijdsgewricht waarin steeds meervan het inschakelen van zzp'ers gebruik wordt gemaakt, dat deopdrachtgever de zzp'er in de toekomst nog wel vaker zou willeninschakelen. Regresdiscussies waarbij partijen met al danniet gerechtelijke aansprakelijkheids- en causaliteitsdiscussieskunnen worden geconfronteerd zijn, in die setting onwenselijk.36Bovendien zou het niet consequent zijn - onder bepaaldeomstandigheden - de rechtspositie van de zzp'er jegens degenevoor wie hij werk verricht hetzelfde te laten zijn als wanneer ereen 'gewone' arbeidsovereenkomst zou zijn aangegaan, maarvervolgens diezelfde opdrachtgever ten faveure van de verhaalzoekendeverzekeraar niet overeenkomstig die rechtspositie tebehandelen. Daarmee zou de invulling van het in de wetsgeschiedenisen de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart2012 gehanteerde criterium 'op gelijke voet' wel heel eenzijdigzijn.De uitbreiding van het regresverbod ex artikel 7:962 lid 3BW op de 'werkgever' van de zzp'er sluit bovendien aan oprechtspraak over andere inleensituaties waarop artikel 7:658lid 4 BW van toepassing is, en waar in beginsel ook een verhaalsverbodwerd aangenomen. 37Overigens moet het regres van de verhaalzoekende verzekeraarvan de gelaedeerde niet worden verward met het regres van deuitkerende AVB-verzekeraar van de aansprakelijke opdrachtgeverop eventuele medeaansprakelijke partijen. Daarvoorgeldt het regresverbod (aangezien geen sprake is van subrogatiein de rechten van de gelaedeerde, maar in die van de aansprakelijkepartij) niet. 38Artikel 7:962 lid 3 BW, tweede zin (die - anders dan de eerstezin - van regelend recht is), bepaalt verder dat de verhaalsimmuniteitniet geldt wanneer de in lid 3 genoemde personenzich schuldig maken aan een gedraging die, als de verzekerde,in casu de zzp'er, zich daaraan schuldig had gemaakt, geen36. Drion 2005, p. 175.37. HR 27 november 2009, LJN BJ7832, waar toepasselijkheid van hetregresverbod uit hoofde van art. 83c Zfw op de voor een arbeidsongevalaansprakelijke inlener geen punt van discussie was (maar slechts de vraagspeelde of dat regresverbod in dit geval werd doorbroken door opzet danwel bewuste roekeloosheid van de inlener). Vgl. over de immuniteit vande inlener eveneens W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraarsen risicodragers, Deventer: Kluwer2000, p. 81-82.38. Rb. Zutphen 3 maart 2010, JA 2010,75; Rb. Utrecht 25 april 2010, LJNBN2963.recht op uitkering zou hebben gegeven. Hoewel de wetgevermet name heeft gedoeld op gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid,is denkbaar dat in de verzekeringsvoorwaardennog andere schadeveroorzakende gedragingen van de verzekerdezijn uitgesloten. Ook degene die de zzp'er heeft ingeschakelden geacht wordt een beroep op artikel 7:962 lid 3 BW tekunnen doen, zal dergelijke uitsluitingen in voorkomend gevalderhalve tegen zich moeten laten gelden. 39De zzp'er en artikel 7:611 BWTot slot kan nog worden stilgestaan bij de vraag of de zzp'erdie onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BWvalt jegens degene die hem inschakelde ook een beroep op (denormen van) artikel 7:611 BW toekomt.Artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) wordt, naast artikel7:658 BW, aangewend om compensatie van schade vanwerknemers mogelijk te maken in specifieke gevallen waarinaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW ontbreekt.Door de Hoge Raad is bepaald dat artikel 7:611 BW eenrol speelt in gevallen waarin de schade van de werknemer niettijdens de uitoefening van de werkzaamheden is opgelopen,maar wel is ontstaan in een situatie die op enigerlei wijze methet werk verband houdt, zoals bij bedrijfsuitjes 40 of bepaaldewerkgerelateerde privésituaties. 41 Als de werknemer in diesituaties aan bijzondere risico's wordt blootgesteld, rust op dewerkgever een op goed werkgeverschap gebaseerde (zorg- enpreventie)verplichting 42 om maatregelen ter voorkoming vanschade te nemen.Artikel 7:611 BW speelt tevens een rol bij verkeersongevallendie werknemers in de uitoefening van de werkzaamheden, buitende schuld van de werkgever, overkomen. De Hoge Raadheeft op de werkgever een op goed werkgeverschap gebaseerdeverplichting gelegd om te voorzien in een behoorlijke verzekering43 tegen schade die werknemers als gevolg van deze verkeersongevallenlijden. 4439. P.S. de Graaf & J.B. Wezeman, Enige opmerkingen over het wettelijk verhaalsrechtvan de verzekeraar op derden na vergoeding van de schade aande verzekerde/gelaedeerde, NTHR 2010, p. 4; Drion 2005, p. 178; zieook F.M. Ruitenbeek-Bart onder HR27 november 2009, JA 2010,15.40. HR 17 april 2009, JAR 2009, 128; Rb. Amsterdam 8 januari 2003 en7 april 2004, JAR 2004,108.41. HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100: vgl. ook HR 22 januari 1999, JAR1999,44.42. De Hoge Raad spreekt in HR 17 april 2009, JAR 2009, 128, van een'zorg- en preventieplicht'.43. De omvang van de verzekering hangt af van de in de betrokken tijdbestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke.opvattingen omtrent de vraag welke schade een behoorlijke verzekeringdient te dekken. Zie HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009,332,r.o. 3.6.1.44. Het gaat dan niet alleen om ongevallen met gemotoriseerd verkeer (HR12 januari 2001, NJ 2001, 253; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235; HR1 februari 2008, JAR 2008, 56; HR1 februari 2008, JAR 2008, 57), maarook om ongevallen waarbij de werknemer betrokken is met de fiets of alsvoetganger, mits daar een voertuig bij betrokken is (HR 12 december2008, JAR 2009,15; HR 11 november 2011, JAR 2011,316).T V P 2 0 12 n u m m e r99

TijdschriftvingPersonenschadever. De reden hiervoor is dat de formele werkgever het best instaat is om te overzien wie hij in dienst heeft en welke risico'shij moet verzekeren, terwijl het voorzien in een dekking voorde materiële werkgever praktisch bezwaarlijker lijkt, omdatinlening veelal op incidentele basis plaatsvindt. 51Deze opvatting rechtvaardigt naar ons idee de redenering datook op degene die de zzp'er inschakelt niet de verplichtingrust de zzp'er tegen schade als gevolg van verkeersongevallen teverzekeren. De zzp'er is feitelijk immers zijn eigen formelewerkgever. Bovendien heeft hij een grote mate van vrijheid omzelf te bepalen of hij werkzaamheden aanneemt waarvoor hijten behoeve van zijn opdrachtgever aan het verkeer moet deelnemenen daarmee verband houdende, te verzekeren risico's,kan hij zelf goed inschatten. Daarbij komt dat de door Lindenberghen Schneider genoemde 'bezwaren' voor de materiëlewerkgever ook voor degene die de zzp'er inschakelt, aan deorde zullen zijn. Het verzekeren van een dergelijke kracht (tijdelijkmeeverzekeren onder een bestaande polis of het afsluitenvan een polis voor een korte duur) is in het algemeenimmers minder eenvoudig doordat dit bewerkelijker is enacceptatie mogelijk ook minder vlot plaatsvindt.De weinige verschenen rechtspraak over de vraag of de uit artikel7:611 BW voortvloeiende verzekeringsplicht zich ook uitstrekttot anderen dan werknemers laat het volgende beeldzien: het Hof Amsterdam heeft in het geval dat een uitzendkrachtin de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de inlenereen verkeersongeval was overkomen, geen verzekeringsplichtvoor de inlener aangenomen. 52 Het Hof Arnhem heeftdaar waar een ingeleende tijdens dagelijks vervoer van en naarhet werk met een door de inlener ter beschikking gesteld busjeeen ongeval was overkomen, wel een verzekeringsplicht voorde betreffende inlener aangenomen. Of het hof in die zaakheeft bedoeld op de inlener een algemene verzekeringsplichtvoor schade als gevolg van verkeersongevallen te leggen of deverzekeringsplicht alleen is aangenomen in combinatie met deomstandigheden waaronder het vervoer plaatsvond, is nietgeheel duidelijk. 53 Ook de Kantonrechter Nijmegen heeft inde situatie waarin de ingeleende werknemer leaseauto's van Anaar B moest rijden, aangenomen dat de inlener voor een passendeverzekering die de schade van de ingeleende als gevolgvan verkeersongevallen dekt, had moeten zorg dragen. 54In de jurisprudentie is dus een zekere uitbreiding van de verzekeringsplichtzichtbaar; deze lijkt in bepaalde omstandighedenook te kunnen gelden voor de materiële werkgever van eeningeleende werknemer. Echter, een 'algemene' verzekeringsplichttegen schade voortvloeiend uit verkeersongevallen, zoalsdie voor de werkgever in het kader van artikel 7:611 BW isbepaald, geldt voor diegenen die ex artikel 7:658 lid 4 BWarbeid laten verrichten op andere basis dan een arbeidsovereenkomst(nog) niet, en kent ten aanzien van de zzp'er überhauptgeen precedent. 55Het laatste woord zal hierover waarschijnlijk nog niet zijngezegd. 56ConclusieMet zijn arrest van 23 maart 2012 heeft de Hoge Raad eennieuwe piketpaal met betrekking tot de reikwijdte van dewerkgeversaansprakelijkheid geslagen. Duidelijk is gewordendat de zzp'er, hoewel zelfstandig, onder bepaalde omstandighedenop dezelfde wijze in bescherming wordt genomen alseen 'gewone' werknemer en in dat geval zijn schade kan afwentelenop degene die hem heeft ingeschakeld. Deze piketpaalmarkeert echter tegelijkertijd ook een grens, die de verhaalzoekendeverzekeraar en de op artikel 7:611 BW gebaseerde zorgenpreventieplicht en verzekeringsplicht naar ons idee buitende deur houdt. Daarmee blijft het schadeveroorzakende incidentdat de zzp'er tijdens zijn werk overkomt, vooralsnog een(arbeids)ongeval apart.51. Zie Lindenbergh & Schneider 2009, p. 32.52. Hof Amsterdam 24 augustus 2006, JAR 2006, 238; het hof achtte detewerkstelling van de uitzendkracht zonder afdoende verzekering nietonrechtmatig.53. Hof Arnhem 23 september 2009, JA 2009, 74. Het hof heeft de inleneraansprakelijk geacht op grond van art. 6:162 BW (art. 7:658 lid 4 BWwas nog niet van toepassing) omdat het feit dat de inlener de Arbeidstijdenwethad overtreden en hij van de ingeleende verlangde dat hij naafloop van een te lange werkdag in het drukke verkeer terug zou rijden,een schending van de zorgplicht opleverde. Dit geldt volgens het hoftemeer nu de inlener heeft nagelaten ten behoeve van de bestuurder eendeugdelijke verzekering af te sluiten. De vraag of het hof terecht heeftaangenomen dat de inlener 'op grond van hetgeen in het maatschappelijkverkeer betaamt' een verzekering had moeten afsluiten, is vanwege hetfeit dat tegen dat oordeel, door verkeerde lezing van het arrest van hethof, geen cassatieklachten waren gericht, niet door de Hoge Raad beoordeeld.54. Ktr. Nijmegen 12 november 2010, RAR 2011,66.55. Overigens als wel een algemene verzekeringsplicht voor degene die dezzp'er heeft ingeschakeld, zou worden aangenomen, is het niet relevant ofde zzp'er diegene kan aanspreken op basis van analoge toepassing vanart. 7:611 BW of uit hoofde van art. 6:162 BW; de stelplicht en bewijslastvan het tekortschieten zijn onder beide artikelen dezelfde; zie HR17 april 2009, JAR 2009,128.56. Ook het bepaalde in art. 7:661 BW is inmiddels al naar analogie van toepassingverklaard op stagiairs; zie Hof Arnhem 31 januari 2012, LJNBV2352.T V P 2 0 12 n u m m e r101