De stoelendans der juristen - Ekelmans en Meijer Advocaten

Het moge duidelijk zijn, dat het vraagstuk van de rangorde van cassatiefuncties zeer ingewikkeld is. Ikkan mij niet aan de indruk onttrekken, dat de Hoge Raad daar nog altijd mee -ik zeg het ongetwijfeld teoneerbiedig- worstelt. Ik zou bovendien durven beweren, dat dat één van de oorzaken is, dat uitsprakenvan de Hoge Raad niet altijd duidelijk of goed te doorgronden zijn. Niet voor de hooggeleerden, die metenige regelmaat debatteren over de vraag wat de Hoge Raad heeft bedoeld met een bepaald onderdeelin zijn arrest; niet voor de minder geleerde juristen, zoals vele rechters en advocaten; laat staat voor deovergrote meerderheid van de Nederlandse bevolking, de niet-juridisch geschoolde justitiabelen.Dat de leden van de Hoge Raad zich met een zekere regelmaat voor de vraag geplaatst zien hoe derechtseenheid te bewaken en/of de rechtsontwikkeling niet te frustreren in zaken die vanuit deinvalshoek van de rechtsbescherming als het ware "roepen" om te worden gecasseerd, lijkt mij nogalwaarschijnlijk. Dat lijkt ook te kunnen worden afgeleid uit een aantal citaten van raadsheren zoals diezijn opgenomen in het verslag van Bruinsma.Op de vraag of in de cassatieprocedure de aspecten voor procespartijen of die voor derechtsgemeenschap overwegen of anders gezegd of de Hoge Raad vooral moet worden beschouwd als dehoogste rechter die concrete geschillen beslecht of als de cassatierechter die naar aanleiding vanconcrete geschillen rechtsvragen beantwoordt, werden uiteenlopende antwoorden gegeven.Haak: "Die discussie, die we ook in raadskamer hebben, zal wel nooit afgelopen zijn. Ik heb zowelcollega's, die proberen in concreto feitelijk onrecht te herstellen, als collega's die zich op het standpuntstellen, dat de Hoge Raad daar niet voor is."Martens: "Daar is in algemene zin niets over te zeggen. Er zijn geen mensen in de civiele kamer die inabstracto kiezen voor hetzij "Einzelfallgerechtigkeit", hetzij "Normgerechtigkeit". Het probleem speeltalleen in de zeldzaam voorkomende zaken waarin de toepassing van de regel in het licht van derechtsontwikkeling richting A wijst, terwijl het gerechtvaardigde belang van de procespartij richting Bwijst. Soms zeg je bij jezelf: het is zuur voor de procespartij, maar wij moeten niet voor dit ene geval deregel gaan verfijnen dan wel ombuigen, of de lagere rechter in een bepaald soort van zaken extra werkbezorgen".De Groot: "De Hoge Raad dient als hoogste rechter de algemene regel te handhaven; dat kan in hetconcrete geval vervelend uitpakken, maar dat is niet anders. Uiteindelijk is dit niet onzeverantwoordelijkheid, maar die van de wetgever."Roelvink: "De Hoge Raad streeft niet alleen naar in abstracto juiste beslissingen, maar ook naar inconcreto juiste beslissingen. Enerzijds kan de toepassing van de regel meebrengen dat een procespartijdie je sympathie heeft, ongelijk krijgt; anderzijds kunnen de bijzondere feiten van de zaak deformulering van de regel beïnvloeden. Het gaat mij te ver om een op zichzelf juiste regel opzij te zettenom voor een bepaald geval tot een bevredigend resultaat te komen. In zulke gevallen moeten we onsherbezinnen op de regel; hier kan een motief voor omgaan gelegen zijn".Boekman: "Toen ik in de Hoge Raad kwam, heb ik het vak van cassatierechter moeten leren. En wat ikgeleerd heb, is dat het in cassatie primair om de rechtseenheid gaat. Gedachten over voor debetrokkenen ongelukkig afgelopen procedures zul je uit je hoofd moeten zetten. De Hoge Raad mag zichniet laten verleiden tot casuïstische rechtstoepassing, want bij een volgende gelegenheid komt hijzichzelf weer tegen".Ras: "Alle zaken worden ons in de vorm van een casus voorgelegd. Ergernis over de uitkomst in feitelijkeinstantie is een aanzet om het geldende recht te herzien. Wat je in ieder geval moet zien te vermijden isdat je aan de hand van een zielig geval, de zogenaamde kassian-gevallen, een regel formuleert, waar jein andere, volgende zaken, last van krijgt. Mocht je onverhoopt geen billijk resultaat kunnen bereiken,dan onthoud je je door het oordeel aan de feitenrechter over te laten".Uit deze door Bruinsma in vaker genoemd verslag opgetekende antwoorden van een aantal raadsherenlijkt wel een zekere rode draad te kunnen worden gedestilleerd. De bestaande regel zal voor eenconcreet geval niet gemakkelijk worden verfijnd of aangepast, als dat het risico meebrengt van een nietwenselijk geachte precedentenwerking. Maar het bestaan van het dilemma wordt erkend. Het lijkt meook zo aannemelijk dat dat in raadkamer nogal eens leidt tot diepgaande discussies. Hoe redden we derechtspositie van procespartij B zonder de regel te verfijnen of zonder een regel te formuleren, die ons involgende zaken parten zal spelen. Of, hoe formuleren we een regel in de voorliggende zaak zodanig, datwe die niet in de komende tijd telkens weer moeten verfijnen. Ik ben geneigd te veronderstellen, in almijn eenvoud, dat dat nogal eens leidt tot compromis-rechtsoverwegingen, die om die reden aanduidelijkheid hebben ingeboet.

Gesteld dat die veronderstelling voor een deel juist zou zijn, is dat dan vermijdbaar? Ik zou menen vooreen gedeelte van wel. Waarom zou de Hoge Raad in zijn arresten bijvoorbeeld niet veel vaker duidelijkkunnen aangeven dat de reeds eerder in een aantal met name genoemde arresten geformuleerde regelonverkort van kracht blijft, maar dat er in de thans voorliggende zaak op grond van een aantal concreetomschreven omstandigheden aanleiding is om (enigszins) van die regel af te wijken. Het zou dan naarmijn mening zeer zinvol zijn, indien in diezelfde uitspraak wordt aangegeven van hoeveel gewicht dieomstandigheden moeten zijn om van de reeds in eerdere arresten geformuleerde hoofdregel af tewijken. Het liefst zo concreet mogelijk, met voorbeelden. Dat zou de rechtspraktijk zeer helpen envoorkomt allerlei pogingen in feitelijke instanties en cassatie van advocaten om die door de Hoge Raadverfijnde regel ook van toepassing te laten zijn op de omstandigheden van "hun" zaak.Of in geval de Hoge Raad niet aan de formulering van een op zich wel wenselijk geachte regel kantoekomen; bijvoorbeeld omdat het middel niet helemaal gelukkig is geformuleerd. Er zal dan in beginselniet gecasseerd kunnen worden, maar is er veel op tegen, indien de Hoge Raad in een rechtsoverwegingten overvloede toch die regel formuleert, omdat de casus zich daarvoor leent? Het is wat zuur voor decassatieadvocaat en zijn procespartij. Maar het voordeel van een dergelijke uitspraak voor derechtspraktijk lijkt mij zwaarder te wegen. Het kan immers jaren duren voordat een vergelijkbaar gevaltot aan de Hoge Raad wordt doorgeprocedeerd. En al die jaren zou de rechtspraktijk van die regelverstoken moeten blijven met als mogelijke consequentie dat veel onnodige rechtszaken aanhangig zijngemaakt.Voorts lijkt het me voor de rechtspraktijk dienstig, indien de Hoge Raad in de gevallen, die daarom alshet ware vragen, aangeeft waarom hij een bepaalde regel wenselijk acht. Men zal mij ongetwijfeld voorde voeten werpen, dat de Hoge Raad dat af en toe doet, maar ik zou willen pleiten voor een meerstructurele, systematische, beleidsmatige aanpak op dit punt.Het komt erop neer, dat naar mijn mening de dagelijkse rechtspraktijk behoefte heeft aan een verdereuitbreiding van de docerende taak door de Hoge Raad. Van Schellen heeft al weer 23 jaar geleden hetbegrip " docerend college" ingevoerd. Ik spreek in dit verband bewust niet van de rechtsvormende taakvan de Hoge Raad, want daarbij liggen de grenzen veel gecompliceerder en principiëler. Een jaar geledenvond een discussiedag plaats in de NJB Salon over die rechtsvorming. Grof gezegd was er een groepvoorstanders van een verruiming van de rechtsvormende rol van de rechter en een groep tegenstanders,die benadrukte dat als onvermijdelijk uitgangspunt blijft gelden, dat de rechter concrete zaken dient teberechten en dat hij daaraan zijn gezag ontleent om recht te vormen. Rechtsvorming is primair de taakvan de wetgever. De rechter heeft een aanvullende rechtsvormende taak, daar waar de wetgever tekortschiet, omdat deze vaak en onvermijdelijk op de behoefte in de praktijk zal achterlopen. Maar dierechtsvorming moet wel zijn grond ontlenen aan de concrete zaak zelf, aldus die groep voorstanders.Rechtsontwikkeling borduurt voort op regelgeving van de wetgever en op eerder geformuleerde regelsvan de cassatierechter zelf. In het kader van die rechtsontwikkeling bestaat mijns inziens wel ruimte omde wenselijk geachte duidelijkheid te scheppen, met de concrete casus als uitgangspunt. Ik ben vanmening dat die docerende taak moet worden beschouwd als een modern uitvloeisel van de andere takenen in het bijzonder van de rechtsontwikkeling. Die wordt naar verwachting veel efficiënter, indien daarwaar mogelijk en gewenst de regel wordt geformuleerd of verfijnd, ook al biedt de zaak zelf daartoevanuit cassatietechnisch oogpunt onvoldoende mogelijkheden. Die regel zal dan moeten wordengeformuleerd in bijvoorbeeld een rechtsoverweging ten overvloede of een slotopmerking, of een aan debespreking van de middelen voorafgaande algemene beschouwing, zoals de Hoge Raad in strafzakensteeds vaker pleegt te doen.Er zullen ongetwijfeld vele argumenten kunnen worden aangevoerd, die tegen een dergelijke benaderingpleiten. Kern van die tegenargumenten zal zijn, dat de rechtszekerheid niet gediend is met eencassatierechter, die min of meer buiten de rechtsstrijd om, rechtsregels formuleert. Ik zou menen dat diekern teveel voorbij gaat aan de behoefte in de rechtspraktijk aan helder geformuleerde rechtsregels vanhet hoogste rechtscollege, dat in ons land op het gebied van de rechtsontwikkeling de centrale positieinneemt. Daar is de rechtszekerheid immers ook bij gebaat.Het past ook in de deformaliseringsgedachte, die zich op bijna alle terreinen voltrekt. Ook de Hoge Raaddoet daaraan overtuigend mee. Het onderzoek van Bruinsma, bestaande onder meer uit interviews metraadsheren, waarbij ook aan de orde kwam -in algemene zin- welke fundamentele debatten zich inraadkamer voordoen, was -geschat- twintig jaar daarvoor onmogelijk geweest. Openheid, transparantieen deformalisering liggen in elkaars verlengde. Daarin is de afgelopen twintig jaar een grote veranderingopgetreden en dat vind ik verheugend.

Ik rijd met een zekere regelmaat met mijn gezinnetje langs het Friese plaatsje Witmarsum en vertel dansteeds mijn kinderen over dat stierkalf, dat de buurman van de eigenaar had aangevallen en daarbijernstig blijvend lichamelijk letsel had toegebracht. Ik probeer dan uit te leggen, dat die buurman naar derechter is gestapt en dat de hoogste rechter uiteindelijk voor het eerst had beslist, dat de eigenaar vaneen dier altijd aansprakelijk is en dat alles wat het dier doet voor risico is van de eigenaar van het dier.Zo doe ik verwoede pogingen om de geest van mijn kinderen te scherpen in de -overigens ijdele- hoop,dat mijn geslacht over een generatie of vijf het niveau van Martens zal hebben bereikt.Dit is niet de enige reden, dat ik het stierkalf-arrest aanhaal. Volgens Vranken, en wie ben ik om aan zijnanalyse te twijfelen, is dit het eerste arrest van de Hoge Raad, waarin hij uitdrukkelijk en metverwijzingen naar eerdere uitspraken motiveerde waarom hij omging.Ik vind het moeilijk voorstelbaar, dat dat nog maar iets meer dan twintig jaar geleden is. Sindsdien is deHoge Raad steeds meer met verwijzingen gaan motiveren. Vranken stelt dat, achteraf beschouwd, hetstierkalf-arrest de trend heeft gezet. Die trend dient te worden toegejuicht. Het is niet meer het "Orakelvan Delphi", dat uitspraken deed en zich niet leek te bekommeren over de vraag of het voor de restbegrijpelijk was, maar de hoogste rechter die steeds meer aangeeft hoe en waarom het recht heeft tegelden.Het past immers bij de rol die de Hoge Raad in ons rechtsbestel inneemt. Hoe interessant de discussiesover de drie cassatiefuncties en hun onderlinge verhouding (rangorde) ook mogen zijn, ze mogen nietleiden tot onduidelijke uitspraken, doordat gepoogd werd om één of meer van die beginselen in eenuitspraak te verenigen. Dat is nog meer aan de orde vanwege de extra cassatiefunctie, derechtsvormende. Het benadrukken van die rechtsvormende functie doet meer recht aan de huidige -sindshet einde van de jaren zeventig ontwikkelde- plaats van de Hoge Raad in ons staatsbestel, waarbij hijzich steeds nadrukkelijker is gaan manifesteren in zijn rol als rechtsvormer. Dat daaraan grenzen moetenworden gesteld is hiervoor reeds aan de orde geweest.Ik denk niet dat er tegenwoordig nog veel juristen te vinden zijn, die serieus betwisten dat de positie vande Hoge Raad dient te worden gekwalificeerd als een "sleutelpositie in de rechtsorde", zoals Barendrechtrecent deed.Wat ik echter zou willen benadrukken is, dat die rechtsorde is geschapen en zich in de loop der eeuwenheeft ontwikkeld door en ten behoeve van de justitiabelen.Bij alle discussies, debatten, polemieken over de taken van de Hoge Raad, lagere rechters, over hetrecht, over de wenselijke ontwikkeling daarvan enz. mag niet uit het oog worden verloren, dat het gaatom de kwaliteit van de samenleving, die van grote invloed is op het welzijn van de justitiabelen. Ik wasom die reden dan ook zo verheugd om in het recente interview van de zittende President van de HogeRaad te mogen lezen, dat hij benadrukt, dat het bij rechtsvinding gaat om de justitiabele, als de Anderaan wie recht moet worden gedaan.Goede rechtspraak draagt in belangrijke mate bij aan de kwaliteit van de rechtsstaat. De Hoge Raadneemt daarin een leidende positie. Vanuit die gedachtengang bestaat derhalve behoefte aan duidelijke,begrijpelijke arresten, die als leidraad kunnen worden gebruikt voor de lagere rechtspraak,praktijkjuristen, advocaten enz..Hoewel de Hoge Raad ongetwijfeld zijn best zal doen om zo duidelijk mogelijk te formuleren, zou datnaar mijn mening nog wel wat extra aandacht kunnen gebruiken. Het kennelijke streven om zo kort enprecies mogelijk te formuleren levert niet altijd het wenselijk te achten resultaat op. Voor de mindergeleerde juristen, en dat is verreweg de grootste groep, zijn de arresten, rechtsoverwegingen ofrechtsoordelen nogal eens moeilijk te lezen èn te begrijpen. Dat geldt derhalve ook voor vele lagererechters en advocaten. Dat geldt al helemaal voor niet-juristen. Dat komt voornamelijk door de moeilijkeformuleringen in soms te lange zinnen met diverse bijzinnen, komma's enz.. Het komt, zoals ik hiervoorreeds veronderstelde, mogelijkerwijs ook doordat een arrest in sommige zaken het product is van eencompromis tussen afwijkende juridische visies. Het is in dergelijke situaties aannemelijk, dat de visiesjuist afwijken op die rechtsvragen, ten aanzien waarvan de rechtspraktijk om een helder geformuleerdenorm verlegen zit. Er wordt in de dagelijkse rechtspraktijk regelmatig "geworsteld" met arresten van deHoge Raad. Wat heeft de Hoge Raad bedoeld, in hoeverre heeft die jurisprudentie ook betrekking op decasus, die aan de rechtsstrijd ten grondslag ligt? Het zijn vaak voorkomende discussies.

Kan de Hoge Raad dat voorkomen? Is het immers niet zo, dat hoe duidelijk en precies de Hoge Raad ookformuleert er altijd hoogleraren en advocaten zullen zijn, die "pour besoin de la cause" iets anders in hetarrest willen lezen? En is het ook niet zo, dat de Hoge Raad niet altijd duidelijk een norm kan stellen,omdat niet voldoende duidelijk in volle omvang kan worden voorzien welke precedentenwerking van eendergelijke norm zou kunnen uitgaan?Het zijn in feite twee retorische vragen en daarvan kunnen er in dit verband nog meer worden gesteld.Maar overeind blijft, dat door een toegankelijker taalgebruik vervat in begrijpelijke, leesbareformuleringen het risico van onnodige multi-interpretaties kan worden teruggedrongen. Duidelijkheiddraagt bij aan de rechtszekerheid.Onnodig, omdat de justitiabelen er alleen maar nadeel van ondervinden. Die zitten niet te wachten oppolemieken tussen professoren, hoe interessant en fijnbesnaard ook, en op advocaten-adviezen, waarbijde rechtspositie te rooskleurig wordt voorgespiegeld.Van justitiabelen die procederen tot en met de Hoge Raad wordt een groot doorzettingsvermogengevraagd en veel geduld en geld. Als dat meer kan worden voorkomen is ook de rechterlijke machtdaarbij gebaat, omdat het aantal zaken naar verwachting zal afnemen.Ook de advocaten hebben hierin een taak. Ik denk dat ik geen al te gekke dingen zeg, wanneer ikvoorzichtig beweer, dat het nog te vaak voorkomt dat advocaten tegen beter weten in een rechtszaakaanhangig maken (of daarin verweer voeren). Wat mij betreft gaat de rechterlijke macht daarbij watscheutiger om met het "eigen beursje". Het streven moet zijn om ons beroep integer, service-gericht enkwalitatief goed uit te oefenen, waarbij ik refereer naar mijn inleidende woorden over Martens, die lietzien hoe het moet.Mijn betoog samenvattend komt het erop neer dat ik bepleit dat de Hoge Raad zich bij de uitoefeningvan zijn taken als rechtsvormer, rechtsontwikkelaar, docent, rechtseenheidbewaker en rechtsbeschermermeer de vrijheid zou moeten veroorloven om daar waar zich enigszins de kans voordoet regels teformuleren. Kan het niet op grond van het cassatiemiddel, dan kan het mogelijk wel naar aanleiding vanhet cassatiemiddel. De rechtspraktijk heeft behoefte aan heldere formuleringen in leesbare zinnen in nietonnodig gecompliceerde zinsconstructies.Een oude Twentse boer toog op een zondag naar paardenhandelaar Maathuis, gevestigd te Geesteren,nabij Almelo. Hij deed dat na overleg met zijn vrouw, in Twente "de" vrouw genoemd, omdat hun trouweviervoeter te oud was geworden voor het dagelijks werk.Maathuis liet de boer onder meer een mooi zwart paard zien, dat hij aanprees om zijn snelheid. Maathuiszei erbij: Dat peerd kan zo ommeunig hàrd lop'n, dat als-ie hier om half zeven vertrekt, dan ben-ie omzeven uur in Ènsche". Met deze informatie ging de boer huiswaarts om overleg te plegen met de vrouw.In een beschaafde streek als Twente worden dit soort beslissingen door man èn vrouw genomen. Eenweek later toog de boer weer naar Maathuis, die hem vroeg wat de vrouw had gezegd. De boerantwoordde, dat ze het paard niet zouden kopen. De verbaasde Maathuis vroeg naar de reden van ditbesluit, waarop de boer zei, dat de vrouw had gezegd: "Wat moet wie noe om zeven uur in Ènsche".Dat is die verfijnde logica die ons juristen tot voorbeeld zou moeten zijn.Mijnheer de voorzitter, dames en heren, ik begaf mij een korte wijle boven het maaiveld. Het moment isdaar om weer terug te kruipen in mijn "schulp der feitelijke instanties", waar ik thuis hoor, stiekemluisterend naar het derde pianoconcert van Rachmaninov.Ik dank u voor uw aandacht.