De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden - Europese ...

De houdsterverliesregelingvs.de EU-verdragsvrijhedendrs. R. de Graaff 125 mei 2010Verhandeling geschreven in het kader van de topmaster directe belastingen van de StichtingEuropese Fiscale Studies. Publicatie van deze verhandeling is niet toegestaan zondernadrukkelijke toestemming van de auteur. Gebruik voor overige doeleinden is binnen hetkader van de EFS opleiding wel toegestaan. Gebruik van de verhandeling buiten het kader vandeze opleiding zonder nadrukkelijk toestemming van de auteur, is niet toegestaan.1Werkzaam bij Belastingdienst Rijnmond/ kantoor Rotterdam als specialist vennootschapsbelasting. Dezeverhandeling is op persoonlijke titel geschreven.

Inhoudsopgave1. Inleiding ............................................................................................................................. 32. De houdsterverliesregeling................................................................................................. 52.1 De houdsterverliesregeling......................................................................................... 52.2 De houdsterverliesregeling in grensoverschrijdende situaties ................................... 62.2.1 De outbound-situatie .......................................................................................... 62.2.2 De inbound-situatie ............................................................................................ 82.2.3 Samenvattend ................................................................................................... 103. Toetsing aan EG-verdragsvrijheden..................................................................................... 113.1 Toegang tot het EG-verdrag..................................................................................... 113.2 Vrijheid van vestiging .............................................................................................. 123.2.1 Recht op vrijheid van vestiging........................................................................ 123.2.2 Toegang tot de vrijheid van vestiging .............................................................. 123.3 Nederland als vertrekstaat ........................................................................................ 143.3.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestiging............................................................. 143.3.2 Aanwezigheid belemmering............................................................................. 153.3.3 Rechtvaardigingsgronden................................................................................. 203.3.4 Conclusie t.a.v. outbound-situatie .................................................................... 203.4 Nederland als gastland ............................................................................................. 203.4.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestiging............................................................. 213.4.2 Aanwezigheid belemmering............................................................................. 213.4.3 Rechtvaardigingsgronden................................................................................. 283.4.4 Conclusie t.a.v. inbound-situatie ...................................................................... 304. Conclusie en aanbevelingen ................................................................................................. 314.1 Conclusie.................................................................................................................. 314.2 Recente uitspraak m.b.t. houdsterverliesregeling van Hof Den Haag ..................... 314.3 Aanbeveling ............................................................................................................. 322

1. InleidingOp 1 januari 2004 is de houdsterverliesregeling 2 ingevoerd. Reeds tijdens de parlementairebehandeling kwam de vraag op of deze regeling wel verenigbaar was met internationaleregelingen van hogere orde. 3 De staatssecretaris beantwoordde deze vraag bevestigend.In de vakliteratuur wordt deze overtuiging niet gedeeld. Zo wordt getwijfeld aan deverenigbaarheid met artikel 1 van het eerste protocol van het Europees Verdrag terbescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden 4,5 en deverenigbaarheid met de EU-verdragsvrijheden. 6 Ook is onderzocht of de regeling in strijd ismet het Weber’s Wine World arrest 7 van het Hof van Justitie. 8Daarnaast zouden vraagtekens kunnen worden gezet bij de houdbaarheid ten opzichte van hetsecundaire gemeenschapsrecht 9 en de regels met betrekking tot het verbod op staatssteun. 10Voor zover mij bekend, is er geen literatuur waarin deze twee laatste vraagstukken aan bodkomen.In de afgelopen maanden zijn er enkele ontwikkelingen geweest die een nieuw licht (kunnen)werpen op de verenigbaarheid van de houdsterverliesregeling met de EU-verdragsvrijheden.2345678910Onder houdsterverliesregeling versta ik in dit artikel de bepalingen uit artikel 20, leden 4 tot en met 6 van deWet op de vennootschapsbelasting 1969. Verwijzingen naar wetsartikelen betreffen artikelen uit de Wet opde vennootschapsbelasting 1969, tenzij anders aangegeven.Zie bijvoorbeeld met betrekking tot de verenigbaarheid met artikel 1 van het eerste protocol van hetEuropees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden:Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, V-N 2003/57.18. en de Brief Staatssecretaris van Financiën9 december 2003, nr. AFP2003/901M, vraag 51, V-N 2003/62.9. Met betrekking tot de verenigbaarheid methet recht van de Europese Gemeenschap, wijs ik op Kamerstukken I, 29 210, C, blz. 22, V-N 2003/62.2 ende Brief Staatssecretaris van Financiën 9 december 2003, nr. AFP2003/901M, vraag 24, vierde onderdeel.Zie bijvoorbeeld: mr. E. Thomas, Terugwerkende kracht: (on)toelaatbaar?, WFR 2005/326, mr. E. Thomas,Mensenrechten en beperkingen van de verliesverrekening - Verliezen als ’eigendomsrecht’ in de zin van art.1 Eerste Protocol bij het EVRM, FED 2007/69, mr. drs. D.R. Post, Verlies van verliezen: strijd met hetEerste Protocol EVRM, MBB 2007/407 en mr. drs. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en dehoudsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.6.4.2, blz. 140.Na HR 7 december 2007, nr. 43.258, BNB 2008/34 c* zie ik weinig reden meer om te twijfelen aan deverenigbaarheid op dit punt. Zie in gelijke zin de noot van P.G.H. Albert bij dit arrest.Zie bijvoorbeeld: mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperkingverliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, mr. drs. D.R. Post, De handel inverlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.6.4.1,blz. 138 en de aantekening van de redactie van de Vakstudie Nieuws in V-N 2003/62.2.HvJ EU, 2 oktober 2003, nr. C-147/01 (Weber’s Wine World), V-N 2003/51.2.Zie bijvoorbeeld: de aantekening van de redactie van Vakstudie Nieuws bij het arrest Weber’s Wine word,V-N 2003/51.2, drs. H. Maatoug en mr. K.P Boer, Two is a party, three is a crowd (II): Enkele gedachtenomtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest, MBB 204/03 en B.J. Kiekebeld enJ.A.R. van Eijsden (red.), Nederlands belastingrecht in Europees perspectief (Fed Fiscale Brochures), eerstedruk, Fed 2009, paragraaf 6.3.7, p. 225-226. De conclusies in de deze artikelen variëren overigens van “lijkter geen sprake van strijdigheid” tot “delen wij het optimisme van de staatssecretaris (…) niet.”Naar aanleiding van HvJ EU, 4 juni 2009, nr. C-439/07 en C-499/07 (KBC Bank), V-N 2009/35.17 zou devraag op kunnen komen of de houdsterverliesregeling niet in strijd is met de Moeder-dochterrichtlijn.In de eerder aangehaalde literatuur wordt geconcludeerd dat houdsters met buitenlandse deelnemingenworden benadeeld ten opzichte van soortgelijke houdsters met binnenlandse dochters (>95%). Voor dezelaatste groep bestaat immers de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid. Je kan dit natuurlijkook omdraaien: houdsters met binnenlandse operationele dochters worden bevoordeeld. Indiengeconcludeerd zou worden dat de toepassing van de houdsterverliesregeling op fiscale eenheidsniveauverboden staatssteun zou vormen, dan zou dat betekenen dat Nederland alle ten onrechte verleende(verticale) verliesverrekening bij fiscale eenheden terug zou moet vorderen.3

Het gaat mij daarbij om de volgende drie ontwikkelingen: de uitlatingen van destaatssecretaris in zijn zogenoemde ‘Sinterklaasbrief’ 11 , de uitspraak van het Hof van Justitiein de zaak X Holding BV 12 en de recente uitspraak van Hof Den Haag over dehoudsterverliesregeling. 13 Deze ontwikkelingen vormen voor mij aanleiding om dehoudsterverliesregeling opnieuw te toetsen aan de EU-verdragsvrijheden. 14 In deze bijdragezal ik deze vraag aan een nader onderzoek onderwerpen. Ik zal daarbij eerst een korteuiteenzetting geven van de houdsterverliesregeling (onderdeel 2). Daarna zal ik de regelingtoetsen aan de verdragsvrijheden (onderdeel 3). Ik sluit af met een conclusie (onderdeel 4).11121314Brief Staatssecretaris van Financiën 5 december 2009, nr. DB2009/674M, V-N 2009/62.14.HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), V-N 2010/12.19.Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19.Nagenoeg alle jurisprudentie en literatuur waar ik in deze verhandeling naar verwijs, dateert van voor deinwerkingtreding van het vedrag van Lissabon. Voor de overzichtelijkheid houd ik in deze bijdrage denummering uit het EG-verdrag aan en zal ik spreken over het EG-verdrag en niet over ‘het verdragbetreffende de werking van de Europese Unie’. Voor de consistentie zal ik hierna de vrijheden inzake hetvrije verkeer uit dat verdag aanhalen als de EG-verdragsvrijheden. De bepalingen die ik in dezeverhandeling aanhaal, zijn inhoudelijk overigens niet gewijzigd.4

2. De houdsterverliesregelingIn het kader van deze verhandeling veronderstel ik dat de lezer bekend is met dehoudsterverliesregeling. Niettemin zal ik eerst summier weergeven wat deze regeling inhoudt(onderdeel 2.1). 15 Daarna behandel ik hoe de houdsterverliesregeling werkt ingrensoverschrijdende situaties (onderdeel 2.2).2.1 De houdsterverliesregelingNaar aanleiding van het Bosal-arrest 16 heeft de wetgever de houdsterverliesregelingingevoerd. Op grond van deze regeling worden aan de verrekening van houdsterverliezentwee cumulatieve voorwaarden gesteld:1. Verliezen uit houdsterjaren zijn alleen nog maar verrekenbaar met winsten uithoudsterjaren (werkzaamhedentoets), én2. bovendien mag gedurende (nagenoeg) dat gehele winstjaar het saldo van de boekwaardevan vorderingen op verbonden lichamen en schulden aan zodanige lichamen niet uitgaanboven dit saldo aan het eind van het verliesjaar (vorderingentoets).Ad 1: WerkzaamhedentoetsVan een houdsterjaar is sprake indien een belastingplichtige gedurende dat gehele ofnagenoeg dat gehele jaar zich voor 90% of meer bezighoudt met het houden vandeelnemingen en/of het financieren van met hem verbonden lichamen. Of dit het geval iswordt bepaald aan de hand van de feitelijke werkzaamheden van de belastingplichtige.Ten aanzien van de beoordeling van de feitelijke werkzaamheden kent artikel 20, zesde lideen fictiebepaling. In het kort komt deze erop neer dat de feitelijke werkzaamheden van eenbelastingplichtige worden geacht niet te kwalificeren als houdsteractiviteiten indien in dat jaarten minste 25 fte’s zich bezighouden met andere activiteiten dan houdster- en/offinancieringsactiviteiten.Verder moet worden bedacht dat het resultaat van een jaar als geheel een houdsterresultaat isof in zijn geheel niet. Met andere woorden er is een ‘alles of niets benadering’. Er is dus geentussencategorie en er vindt ook geen compartimentering 17 en/of winstsplitsing 18 plaats.Ad 2: VorderingentoetsDe vorderingentoets blijft buiten toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maaktdat de wijziging van het saldo van de groepsvorderingen en –schulden niet is gericht op deverruiming van verliesverrekeningsmogelijkheden (artikel 20, vijfde lid).15161718Voor een uitgebreide beschrijving van de houdsterverliesregeling en de onduidelijkheden daarin, verwijs iknaar D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk,2009, hoofdstuk 6 en R.P.C.W.M. Brandsma, K.M. Braun, S.R. Pancham en D.M. Weber, CursusBelastingrecht (Europees Belastingrecht) onderdeel 4.0.0.B.HvJ EU, 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal), V-N 2003/46.10.Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 10, blz. 7-8, V-N 2003/50.13.Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 34, V-N 2003/57.18.5

Het voorgaande kan schematisch als volgt worden samengevat:Houdsterwinst Operationele winstHoudsterverliesOnder voorwaarden niet verrekenbaarverrekenbaar 1Operationeel verlies verrekenbaar verrekenbaar1Onder de voorwaarde dat is voldaan aan de vorderingentoets of dat tegenbewijs is geleverd in de zin vanartikel 20, vijfde lid.In verliesjaren is de houdsterstatus dus nadelig, aangezien de verrekening van dat verlies danbeperkt is. In winstjaren is de houdsterstatus juist een voordeel, aangezien deze winstenkunnen worden gebruikt voor de verrekening van zowel operationele verliezen alshoudsterverliezen.2.2 De houdsterverliesregeling in grensoverschrijdende situatiesIn dit onderdeel zet ik kort uiteen hoe de houdsterverliesregeling in grensoverschrijdendesituaties uitwerkt. Ik maak daarbij onderscheid tussen de volgende twee situaties:1. de binnenlandse belastingplichtige met een buitenlandse vaste inrichting (onderdeel 2.2.1);2. een buitenlands belastingplichtige met een Nederlandse vaste inrichting (onderdeel 2.2.2).2.2.1 De outbound-situatieDe houdsterverliesregeling is ook van toepassing op (binnenlands) belastingplichtigen die inhet buitenland actief zijn (de outbound-situatie).Worden de buitenlandse activiteiten verricht door middel van een dochtervennootschap, danzijn dit geen activiteiten van de belastingplichtige. Voor de houdsterverliesregeling hoeft metdeze werkzaamheden dan geen rekening te worden gehouden, net als in een binnenlandsesituatie. Dit geldt zowel voor de werkzaamhedentoets als voor de overige elementen van dehoudsterverliesregeling: de vorderingentoets, de tegenbewijsregeling van het vijfde lid en defictiebepaling van het zesde lid. In het vervolg van deze verhandeling maak ik geenonderscheid tussen deze verschillende elementen van de houdsterverliesregeling. Hierna zal iksteeds spreken over “activiteiten”. Daarmee doel ik op alle variabelen die van belang zijn voorde toepassing van (de elementen van) de houdsterverliesregeling. 19Indien de buitenlandse activiteiten worden verricht door middel van een vaste inrichting ofeen transparante dochtervennootschap, 20 dan worden de buitenlandse activiteiten toegerekendaan de Nederlandse vennootschap. De vraag die dan opkomt is of met deze activiteitenrekening moet worden gehouden voor de houdsterverliesregeling. Of moet alleen wordengekeken naar het deel waarover de heffingsrechten aan Nederland zijn toegewezen?1920Voor de werkzaamhedentoets kan dan worden gedacht aan de volgende variabelen: de tijdsbesteding vanwerknemers, de samenstelling van de commerciële winst en de samenstelling van de activa en passiva vande commerciële balans. Bij de vorderingentoets moet uiteraard worden gedacht aan de vorderingen. Bij defictiebepaling van het zesde lid gaat het om fte’s.Onder transparante vennootschappen versta ik in deze verhandeling vennootschappen die voor Nederlandsefiscale doeleinden moeten worden beschouwd als transparant.6

Op basis van de wettekst kan slechts één conclusie worden getrokken. Het gaat om deactiviteiten van de belastingplichtige. Dat betekent dus, dat ook de activiteiten van de vasteinrichting moeten worden meegeteld. 21 Ook hier is dus geen onderscheid tussen debinnenlandse en de grensoverschrijdende situatie.Voorbeeld 1:Een Nederlandse vennootschap verricht financieringswerkzaamheden. Daarnaast houdt zij diversebuitenlandse (niet-transparante) deelnemingen. In jaar 1 maakt zij een verlies. Dit verlies wordtaangemerkt als een houdsterverlies.In jaar 2 wil zij operationele activiteiten gaan verrichten in Duitsland. Zij kiest voor het oprichtenvan een Duitse transparante vennootschap. Die Duitse vennootschap behaalt in haar eerste jaar een teverwaarlozen resultaat. De Nederlandse vennootschap maakt in jaar 2 op haar houdster- enfinancieringsactiviteiten winst.Door de transparantie worden de activiteiten van de Duitse vennootschap in jaar 2 toegerekend aande Nederlandse vennootschap. Voor de houdsterverliesregeling moet zij met deze operationeleactiviteiten dus rekening houden. Indien deze meer dan 10% van de totale activiteiten uitmaken, danis in het winstjaar geen sprake van een houdsterresultaat. Er is dus niet voldaan aan dewerkzaamhedentoets. Het verlies uit jaar 1 kan dan ook niet worden verrekend.Had de Nederlandse vennootschap de Duitse activiteiten verricht via een niet-transparantevennootschap dan had zij de operationele Duitse activiteiten niet hoeven meetellen. Zij zou dan duswel voldoen aan de werkzaamhedentoets. Het verlies uit jaar 1 was dan dus wel verrekenbaargeweest, mits voldaan wordt aan de vorderingentoets.Voorbeeld 2:Een Nederlandse vennootschap verricht financieringswerkzaamheden. Daarnaast heeft zij eenbuitenlandse operationele vaste inrichting. Zowel het hoofdhuis als de vaste inrichting maken winstin jaar 1. Verondersteld dat de activiteiten van de vaste inrichting meer dan 10% van de totaleactiviteiten uitmaken, is de winst van de Nederlandse vennootschap dus geen houdsterwinst.In jaar 2 zet de Nederlandse vennootschap de buitenlandse vaste inrichting om in een(niet-transparante) deelneming. Voor het overige is de situatie in jaar 2 onveranderd ten opzichte vanjaar 1. In jaar 2 wordt een verlies gemaakt. In jaar 2 is het verlies van de belastingplichtige eenhoudsterverlies. De activiteiten van de dochtervennootschap worden namelijk niet meegeteld. Ditverlies kan alleen met houdsterwinsten worden verrekend. Aangezien de winst van jaar 1 geenhoudsterwinst is, kan geen achterwaartse verrekening plaats vinden.Had de omzetting niet plaats gevonden dan was het verlies in jaar 2 geen houdsterverlies geweest.De houdsterverliesregeling zou dan dus in zijn geheel niet van toepassing zijn geweest.De houdsterverliesregeling maakt in outbound-situaties dus geen onderscheid tussen debinnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. Wel maakt zij het voorhoudstervennootschappen minder aantrekkelijk om zelf nieuwe activiteiten te ontwikkelen,doordat de regeling in werking treedt als gevolg van "bijmenging" van (nieuwe) activiteiten. 22Aangezien dit ook in grensoverschrijdende situaties gebeurt, kan de vraag opkomen of dit eenbelemmering van de vrijheid van vestiging is. Daarbij speelt een belangrijke rol dat er welonderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende manieren waarop wordt gevestigd. Ditonderscheid kan mogelijk de keuze van de rechtsvorm beïnvloeden, maar kan ook debeslissing over de omzetting van een rechtsvorm beïnvloeden.2122Zie ook: mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de“echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, onderdeel 5.2 en mr. G.T. Vernoy FB, Beperking van houdsterenfinancieringsverliezen, WFR 2005/726, onderdeel 5.2, laatste alinea.Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, V-N 2003/50.13.7

2.2.2 De inbound-situatieDe houdsterverliesregeling is ook van toepassing wanneer buitenlandse vennootschappen inNederland actief zijn. Ook hier bestaat een verschil tussen vestiging door middel van eenkapitaalvennootschap enerzijds en vestiging door middel van een vaste inrichting oftransparante vennootschap anderzijds.Voor de houdsterverliesregeling wordt aangeknoopt bij de activiteiten van debelastingplichtige. Voor een niet-transparante vennootschap betekent dit dat zij alleen haareigen activiteiten in aanmerking moet nemen. De activiteiten van haar buitenlandseaandeelhouder blijven dus buiten beschouwing, net zoals dat bij een binnenlandseaandeelhouder het geval zou zijn geweest.Dit is anders indien de Nederlandse activiteiten worden verricht door middel van een vasteinrichting of transparante vennootschap. Ook hier kan de vraag worden gesteld welk deel vande activiteiten moet worden meegeteld voor de houdsterverliesregeling. Stoppen we bij degrens of tellen ook de activiteiten van het hoofdhuis mee? Deze vraag is niet eenduidig tebeantwoorden, aangezien doel en strekking van de wet hier botsen met de letterlijke wettekst.De resultaten van een buitenlands hoofdhuis kunnen voor Nederlandse belastingdoeleindenniet worden verrekend met de resultaten van de Nederlandse vaste inrichting. Het opstartenvan operationele activiteiten of financieringsactiviteiten in het hoofdhuis kan dan ook niet zijngericht op de verruiming van de verliesverrekening van de vaste inrichting (in Nederland).Vanuit het doel en de strekking van de houdsterverliesregeling lijkt het dan ook niet logischom de activiteiten van het hoofdhuis mee te tellen. Steun voor deze lezing zou kunnen wordengevonden door een paralel te trekken met de gelijktijdig ingevoerde thin capitalisationwetgeving. 23 Voor buitenlandse belastingplichtigen speelt daar dezelfde problematiek. In deEerste Kamer heeft de staatssecretaris aangegeven dat moet worden uitgegaan van het eigenen vreemd vermogen op het niveau van de vaste inrichting. 24 Met het vermogen van hethoofdhuis moet dus geen rekening worden gehouden. Impliciet heeft de staatsecretaris zichdus uitgesproken voor een uitleg op grond van doel en strekking van de wetgeving.Daar zou een grammaticale interpretatie tegenover gesteld kunnen worden. Dehoudsterverliesregeling knoopt aan bij de activiteiten van de belastingplichtige. Uit artikel 3volgt dat het de vennootschap is die belastingplichtig is en niet de vaste inrichting of detransparante vennootschap. 25 Op grond van deze lezing moet de houdsterverliesregelingworden toegepast op het geheel aan activiteiten van de vennootschap, dus ook die van haarhoofdhuis en van eventuele andere vaste inrichtingen en/of transparante dochters van dathoofdhuis. 26,272324252627Artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969.Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 21 en 22, V-N 2003/62.2 en Handelingen I 2003/04, noten,blz. 11-507, V-N 2003/62.9.Deze lezing wordt voor de thin capitalisation verdedigd door E.C.C.M. Kemmeren, Vermogensetiketteringbij een vaste inrichting, deel II, WFR 2003/6558, onderdeel 4.1.2, blz. 2014 en A.C.P. Bobeldijk enA.W. Hofman, Enkele aspecten van de voorgestelde thin-capitalisationwetgeving, MBB 2003/11, blz.357-358.Zie in gelijke zin: mr. G.T. Vernoy FB, Beperking van houdster- en financieringsverliezen, WFR 2005/726,onderdeel 5.2, laatste alinea. en mr. drs. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en dehoudsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.3.1, blz. 120.Praktisch bezien levert dit wel enige moeilijkheden op. Ten eerste doet de buitenlands belastingplichtigealleen aangifte doet over haar Nederlandse bronnen. Uit de aangifte kan dus niet worden afgeleid welke8

Bij een wetsinterpretatie op grond van doel en strekking van de wetgeving onstaat eenverschil in behandeling tussen binnenelandse en buitenlandse belastingplichtigen. Deactiviteiten van buitenlandse hoofdhuizen worden niet meegeteld terwijl de activiteiten vanbinnenlandse ‘hoofdhuizen’ wel worden meegeteld. Op grond van het arrest Gielen 28 lijkt mijeen dergelijke lezing in strijd met de EG-verdragsvrijheden.In het vervolg van deze verhandeling ga ik (voor discussiedoeleinden) uit van eengrammaticale wetsinterpretatie, waarbij de (buitenlandse) hoofdhuisactiviteiten dus wel inaanmerking worden genomen voor de houdsterverliesregeling.Voorbeeld 1:Een Duitse operationele vennootschap richt in Nederland een tussenhoudster op. Dezetussenhoudster maakt verliezen.Indien deze tussenhoudster een niet-transparante vennootschap is, dan wordt voor deverliesverrekening geen rekening gehouden met de Duitse operationele activiteiten. De inaanmerking genomen activiteiten bestaan dus voor 100% uit houdsteractiviteiten. De verliezen zijndus houdsterverliezen in de zin van de houdsterverliesregeling. De verrekening van deze verliezen isdus beperkt.Is de Nederlandse tussenhoudster een transparante vennootschap, dan is de Duitse vennootschap inNederland belastingplichtig voor de Nederlandse houdsteractiviteiten. Voor de toepassing van dehoudsterverliesregeling moet met alle activiteiten van deze Duitse vennootschap rekening wordengehouden. Verondersteld dat de Duitse operationele activiteiten meer dan 10% van het totaaluitmaken, zijn de Nederlandse “houdsterverliezen” dus geen houdsterverliezen in de zin van dehoudsterverliesregeling. De verliezen zijn dan dus volgens de gewone regels verrekenbaar.Voorbeeld 2:Een Duitse houdstervennootschap richt in Nederland een transparante vennootschap op. Dezevennootschap zal operationele activiteiten verrichten. In het eerste jaar bevinden de activiteiten vande Nederlandse vennootschap zich nog in de opstartfase. De activiteiten zijn nog bescheiden vanomvang (10% van totaal) en worden winsten behaald.Door de transparantie van de Nederlandse vennootschap, worden haar activiteiten toegerekend aande Duitse houdstervennootschap. De Duitse vennootschap is dus belastingplichtig in Nederland voorde winsten die de Nederlandse vennootschap behaalt. Voor de toepassing van dehoudsterverliesregeling moet zij echter ook rekening houden met haar eigen (buitenlandse)activiteiten. Het verlies van jaar 1 moet dus worden aangemerkt als een houdsterverlies. De winstvan de daarop volgende jaren is geen houdsterresultaat, aangezien de houdsterresultaten inmiddelsminder dan 90% van de activiteiten beslaan. Het aanloopverlies uit jaar 1 kan dus niet wordenverrekend met de latere winsten, ook al is de samenstelling van de Nederlandse activiteiten nietgewijzigd.28activiteiten het buitenlandse hoofdhuis of de buitenlandse participanten verrichten buiten Nederland. Tentweede kunnen de participanten in transparante vennootschappen op hun beurt ook weer transparant zijn,waardoor je weer verder naar boven zult moeten doorkijken.Als met de hoofdhuisactiviteiten geen rekening moet worden gehouden lijkt de houdsterverliesregeling mijin ieder geval in strijd met de vrijheid van vestiging op grond van het arrest Gielen. Zie HvJ EU,18 maart 2010, C-440/08 (Gielen), V-N 2010/15.15.9

Voorbeeld 3:Als voorbeeld 2. Nu wordt de transparante vennootschap aan het begin van jaar 2 echter omgezet ineen kapitaalvennootschap en de verliezen uit jaar 1 worden aan de kapitaalvennootschapmeegegeven. 29Het verlies in jaar 1 blijft uiteraard een houdsterverlies. In de volgende jaren is de belastingplichtigede Nederlandse kapitaalvennootschap. De activiteiten van die kapitaalvennootschap bestaan voor100% uit de operationele Nederlandse activiteiten. In de winstjaren is er dus geen houdsterwinst. Hetverlies uit jaar 1 kan dus ook nu niet worden verrekend. In dit geval maakt het zelfs niet eens uit ofde Nederlandse activiteiten ten opzicht van het verliesjaar wel of niet zijn toegenomen.De houdsterverliesregeling maakt dus ook in inbound-situaties geen onderscheid tussen debinnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. Er wordt wel onderscheid gemaakt tussende verschillende manieren waarop wordt gevestigd. Bij vaste inrichtingen en transparantedochtervennootschappen wordt wel rekening gehouden met de activiteiten van het hoofdhuisof de achterliggende participanten. Bij kapitaalvennootschappen wordt geen rekeninggehouden met de activiteiten van de aandeelhouders.Afhankelijk van de omstandigheden is het juist voordelig om bij de vestiging te kiezen vooreen transparante vestigingsvorm of juist voor een kapitaalvennootschap. Dit onderscheid kande keuze van de rechtsvorm beïnvloeden. Daarnaast kan ook hier de houdsterverliesregelingde keuze beïnvloeden of een rechtsvorm wel of niet wordt omgezet.2.2.3 SamenvattendVoor outbound-situaties worden de activiteiten van de achterliggende actoren voor dehoudsterverliesregeling als volgt in aanmerking genomen:Binnenland BuitenlandActiviteiten van deelneming Niet NietActiviteiten van filiaal/v.i. Wel WelActiviteiten van transparante dochter Wel WelVoor inbound-situaties worden de activiteiten van de achterliggende actoren voor dehoudsterverliesregeling als volgt in aanmerking genomen:Binnenland BuitenlandKapitaalvennootschap aandeelhouder Niet NietVaste inrichting hoofdhuis Wel WelTransparant lichaam participant Wel WelDe houdsterverliesregeling maakt dus geen onderscheid tussen grensoverschrijdende situaties,maar wel tussen de vorm waarin wordt gevestigd. Dit onderscheid kan de beslissingen tenaanzien van de keuze en omzetting van rechtsvormen beïnvloeden.29Op grond van Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, onderdeel 8.2. Als de verliezen nietworden meegegeven kunnen de verliezen in ieder geval niet worden verrekend aangezien de buitenlandsevennootschap na de omzetting niet langer belastingplichtig is in Nederland.10

3. Toetsing aan EG-verdragsvrijhedenZoals uit het voorgaande hoofdstuk blijkt, maakt de houdsterverliesregeling geen onderscheidtussen nationale en grensoverschrijdende situaties. Op het eerste gezicht lijkt dehoudsterverliesregeling dan ook geen belemmering van de EG-verdragsvrijheden te vormen.Niettemin worden in de literatuur twee redenen genoemd waarom de houdsterverliesregelingtoch een inbreuk zou maken op deze vrijheden:1. De samenloop van de houdsterverliesregeling met het fiscale eenheidsregime, maakt hetvoor nationaal opererende houdsters mogelijk om te ontsnappen aan dehoudsterverliesregeling. Voor internationale houdsters bestaat deze mogelijkheid niet. 30,312. De houdsterverliesregeling werkt niet rechtsvormneutraal en vormt daarom mogelijk eenongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging. 32De eerste vraag staat naar mijn mening, ook na de zaak X Holding BV 33 , nog steeds open. Deoverwegingen van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) lijken zich namelijk toe te spitsen op degrensoverschrijdende verliesverrekening en daar is bij de houdsterverliesregeling geen sprakevan.In het kader van deze verhandeling beperk ik mij echter tot de tweede vraag. Ik zal dan ookniet ingaan op de samenloop van de houdsterverliesregeling met het fiscale eenheidsregime.Eerst zal ik enkele algemene opmerkingen plaatsen over de toegang tot het EG-verdrag(onderdeel 3.1). Daarna ga ik kort in op de vrijheid van vestiging (onderdeel 3.2). Ten slottezal ik onderzoeken of de houdsterverliesregeling een inbreuk maakt op de vrijheid vanvestiging, doordat zij niet rechtsvorm neutraal uitwerkt. Eerst ga ik in op de situatie datNederland de vertrekstaat is (onderdeel 3.3) en daarna op de situatie waarin Nederland degaststaat is (onderdeel 3.4).3.1 Toegang tot het EG-verdragAlvorens te toetsen aan de EG-verdragsvrijheden dient de vraag te worden gesteld of eenbelastingplichtige überhaupt toegang heeft tot het EG-verdrag.Een belastingplichtige heeft toegang tot het EG-verdrag indien sprake is van eengrensoverschrijdende, economische activiteit. In een concrete casus zal altijd aan dezevoorwaarde getoetst moeten worden. Het HvJ komt over het algemeen al vrij snel tot deconclusie dat aan deze voorwaarde is voldaan. Dit zal des te meer gelden in geval vaninternationale houdsterstructuren en grensoverschrijdende vaste inrichtingen.30313233Dit argument wordt in de literatuur veelvuldig genoemd. Enkele voorbeelden: mr. drs. D.R. Post, De handelin verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.6.4.1,blz. 138 en 139 en mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperkingverliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, onderdeel 5.1.Daarnaast wordt dit argument aangevoerd door de belastingplichtige in Hof Den Haag 17 november 2009,BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19. Tegen deze beslissing is cassatie ingesteld.Zie bijvoorbeeld de aantekening van de redactie van de Vakstudie Nieuws in V-N 2003/62.2, aantekening,kopje “Verliesverrekening houdstervennootschappen”, eerste alinea en mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr.G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929,onderdeel 5.2. Beide beperken zich overigens tot de situatie dat Nederland de vertrekstaat is. Zie hierna.HvJ EU 4 juni 2009, C-439/07 (KBC Bank), r.o. 80, V-N 2009/35.17 en HvJ EU 25 februari 2010,C-337/08 (X Holding BV), V-N 2010/12.19.11

In het bestek van deze bijdrage toets ik echter geen concrete gevallen, maar een wettelijkeregeling in zijn algemeenheid. Ik ga bij mijn toetsing uit van grensoverschrijdende situaties enveronderstel dus impliciet dat aan deze eis is voldaan. In het vervolg ga ik er dus vanuit dattoegang tot het EG-verdrag open staat.3.2 Vrijheid van vestigingDe vrijheid van vestiging 34 is een van de bepalingen inzake het vrije verkeer uit hetEG-verdrag. In dit onderdeel geef ik een kort overzicht van deze vrijheid.3.2.1 Recht op vrijheid van vestigingDe vrijheid van vestiging 35 omvat de toegang tot en uitoefening van werkzaamheden andersdan in loondienst. 36 Verder omvat de vrijheid van vestiging de oprichting van en het beheervan ondernemingen, en met name van vennootschappen als bedoeld in artikel 48 EG-verdrag.Op basis van het recht op vrijheid van vestiging, mogen lidstaten deze vrijheid van vestigingniet beperken. Dat houdt in dat lidstaten bedrijven uit een lidstaat niet mogen belemmerenindien zij zich in een andere lidstaat willen vestigen. Dit verbod heeft eveneens betrekking opbeperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen endochterondernemingen. 37 Het verbod op belemmerende maatregelen geldt zowel voor delidstaat van waaruit wordt gevestigd als voor de lidstaat waarin wordt gevestigd.Uit de jurisprudentie van het HvJ is wel duidelijk dat het nadeliger behandelen vangrensoverschrijdende situaties ten opzichte van binnenlandse situaties in ieder geval eenbelemmering vormt. Het recht op een gelijke behandeling wordt ook wel het ‘recht opnationale behandeling’ genoemd.Of het verschillend behandelen van verschillende vormen van grensoverschrijdende vestigingook een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt, bestaat discussie. Dit isbijvoorbeeld het geval ten aanzien van het ‘recht op rechtsvormneutraliteit’. Dit recht staatcentraal in het vervolg van deze verhandeling. Hierbij kom ik terug op de vraag of dit rechtook daadwerkelijk bestaat.3.2.2 Toegang tot de vrijheid van vestigingDe vrijheid van vestiging kan echter niet door iedereen en niet altijd worden ingeroepen.De toegang tot de vrijheid van vestiging is beperkt tot vennootschappen die zijn opgerichtnaar het recht van een van de lidstaten. 38 Vennootschappen die zijn opgericht naar het rechtvan een derde land kunnen zich dus niet beroepen op de vrijheid van vestiging. Ook niet alszij in de Europese Unie zijn gevestigd. In die gevallen kan de houdsterverliesregeling dusgeen inbreuk vormen op de vrijheid van vestiging. In de volgende onderdelen ga ik er steedsvan uit dat de betreffende vennootschappen zijn opgericht naar het recht van één van delidstaten.3435363738Artikel 43 tot en met 48 van het EG-vedrag.Artikel 43 tot en met 48 van het EG-vedrag.Het gaat dus om de activiteiten van ondernemers en zelfstandigen.Artikel 43, tweede volzin van het EG-verdrag.Op grond van artikel 48 van het EG-vedrag.12

Verder heeft de vrijheid van vestiging alleen betrekking op vestiging vanuit de ene lidstaat inde andere lidstaat. 39 Vennootschappen die zich belemmerd voelen bij vestiging naar een landbuiten de Europese Unie kunnen zich dus niet beroepen op de vrijheid van vestiging.Vennootschappen buiten de Europese Unie die zich belemmerd voelen bij vestiging in eenlidstaat, kunnen zich evenmin beroepen op de vrijheid van vestiging. Bij toetsing van dehoudsterverliesregeling aan de vrijheid van vestiging in een concrete situatie, zal dus moetenworden getoetst of zowel het vertrekpunt als het eindpunt van de vestiging binnen deEuropese Unie liggen. In de volgende onderdelen ga ik er steeds vanuit dat de vestiging zichvolledig binnen het grondgebied van de Europese Unie afspeelt.Daarnaast sluiten de verschillende verdragsvrijheden elkaar uit. Zijn er verschillendevrijheden van toepassing dan moet worden gekeken welke van die vrijheden voorrang heeft.Aan de andere vrijheden wordt dan niet meer getoetst. 40 In het kader van de directebelastingen is de samenloop van vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal 41verschillende malen aan de orde gekomen. In de literatuur worden op basis van dejurisprudentie van het HvJ de volgende drie categorieën onderkend: 421. de regeling ziet naar de letter of naar de geest hoofdzakelijk op vestiging, dan exclusievetoetsing van die regeling aan de vrijheid van vestiging;2. de regeling ziet naar de letter of naar de geest hoofdzakelijk op kapitaalverkeer, danexclusieve toetsing van die regeling aan het vrije verkeer van kapitaal;3. een generieke regeling, die dus niet hoofdzakelijk op één van beide vrijheden ziet,afhankelijk van de concrete casus vindt toetsing aan de vrijheid van vestiging of het vrijeverkeer van kapitaal plaats.Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ is de vrijheid van vestiging van toepassing op eenaandelenbelang indien dat belang de bezitter ervan een zodanige invloed op de besluiten vande vennootschap verleent dat hij of zij de activiteiten ervan kan bepalen. 43 Een belang dat nieteen zodanige invloed verleent, valt niet onder de vrijheid van vestiging, maar onder het vrijeverkeer van kapitaal.De houdsterverliesregeling ziet bij vestiging vanuit Nederland op alle soorten deelnemingenvan houdsters. Bij vestiging vanuit een ander lidstaat in Nederland, is de regeling vantoepassing ongeacht of de aandeelhouder(s) wel of geen zeggenschap kunnen uitoefenen. Dehoudsterverliesregeling ziet naar mijn mening dan ook niet hoofdzakelijk opvestigingsverkeer of kapitaalverkeer en moet dus worden beschouwd als een generiekemaatregel. Dit betekent dat per geval moet worden beoordeeld of de vrijheid van vestiging of3940414243Zoals bekend wordt verondersteld, is de vrijheid van vestiging immers alleen van toepassing bij vestigingvanuit de éne Lid-staat naar een andere Lid-staat. Ik abstraheer hier van de EER overeenkomst en de diverseassociatieverdragen die de Europese Unie heeft afgesloten.Het HvJ interpreteert de verschillende verdragsvrijheden op dezelfde wijze. Het belang van de uitsluiting zithem dan ook met name in de samenloop van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal. Aanhet vrije verkeer van kapitaal wordt namelijk niet de eis van nationaliteit gesteld. Bovendien is het vrijeverkeer van kapitaal, in tegenstelling tot de vrijheid van vestiging, wel van toepassing in het verkeer metderde landen. Daar staat tegenover dat de rechtsvormneutraliteit, zo dit al bestaat, alleen voorkomt in devrijheid van vestiging en niet het vrije verkeer van kapitaal.Artikel 56 tot en met 60 van het EG-verdrag.Zie bijvoorbeeld: drs. B.J. Kiekebeld, Kapitaalverkeer versus vestigingsverkeer, NTFR beschouwingen2009/47 en mr. W.F.E.M Egelie, commentaar bij HvJ EU, 17 september 2009, C-182/08, NTFR 2009/2103.HvJ EU, 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), r.o. 22 V-N 2000/20.22.13

het vrije verkeer van kapitaal van toepassing is. In de volgende onderdelen ga ik hier nader opin voor de ontvangstsituatie en de vertreksituatie.3.3 Nederland als vertrekstaatIn dit onderdeel staat de vraag centraal of de houdsterverliesregeling in strijd is met devrijheid van vestiging wanneer Nederland de vertrekstaat is. Daarvoor ga ik eerst in op devraag in hoeverre de vrijheid van vestiging van toepassing is in vertreksituaties(onderdeel 3.3.1). Daarna onderzoek ik of er sprake is van een belemmering (onderdeel 3.3.2).Voor zover sprake is van een belemmering, bekijk ik of deze gerechtvaardigd is(onderdeel 3.3.3). Ik sluit dit onderdeel af met een tussenconclusie (onderdeel 3.3.4).3.3.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestigingZoals opgemerkt in onderdeel 3.2 is de houdsterverliesregeling een generieke maatregel endient dus per geval eerst te worden vastgesteld of de vrijheid van vestiging of het vrije verkeervan kapitaal van toepassing is.Indien een vennootschap met een buitenlandse deelneming het EG-verdrag inroept, dan is hetduidelijk dat toetsing dient plaats te vinden aan de vrijheid van vestiging indien zij invloed uitkan oefenen op het beleid van die deelneming. 44 Door de bank genomen is dat het geval bijmeerderheidsbelangen. In overige gevallen is het vrije verkeer van kapitaal van toepassing. 45Het gaat dan dus meestal om minderheidsbelangen.Hetzelfde geldt indien een vennootschap een buitenlandse vaste inrichting heeft die bestaat uiteen transparante vennootschap. Dus indien de belanghebbende 46 invloed kan uitoefenen op deactiviteiten van de transparante vennootschap, dan valt dit onder de vrijheid van vestiging. 47Indien dat niet het geval is, dan is het vrije verkeer van kapitaal van toepassing. 48 Hierbij kannaast minderheidsbelangen, bijvoorbeeld gedacht worden aan het (meerderheids)belang vancommanditaire vennoten in een commanditaire vennootschap indien zij geen zeggenschaphebben in de vennootschap. 49 Hierna zal ik omwille van de eenvoud steeds spreken overmeerderheids- en minderheidsdeelnemingen.Indien de vaste inrichting een ‘gewoon’ filiaal is, dan is de vrijheid van vestiging eveneensvan toepassing. 50In het kader van de toetsing van de houdsterverliesregeling kunnen vennootschappen met eenmeerderheidsbelang in een buitenlandse vennootschap of met een ‘gewone’ vaste inrichtingendus een beroep doen op de vrijheid van vestiging. In de overige gevallen is de vrijheid van44454647484950HvJ EU, 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), r.o. 22 V-N 2000/20.22 en HR 26 september 2008, nr. 43 339,r.o. 3.2.2, V-N 2008/47.13.Bijvoorbeeld: HvJ EU, 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen), V-N 2004/47.10 enHR 26 september 2008, nr. 43 338, V-N 2008/47.12.Overigens ging het in Columbus Container over een samenwerkende groep van participanten die samen eenmeerderheidsbelang hielden.HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), r.o. 29 – 32, V-N 2007/59.8.Zie bijvoorbeeld onderdeel 30 van de conclusie van AG Trstnjak van 10 januari 2008 in de zaak HvJ EU,nr. C-360/06 (Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs), V-N 2008/7.18.Zie voetnoot 43. In zijn arrest in deze zaak doet het HvJ hier zelf geen uitspraak over. Zie zaak HvJ EU,2 oktober 2008, nr. C-360/06 (Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs), r.o. 19-20 en 24-28, V-N 2008/7.18.Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Wannsee), V-N 2008/55.14.14

vestiging niet van toepassing op de houdsterverliesregeling en kan dus in ieder geval geenberoep worden gedaan op de rechtsvormneutraliteit. In het vervolg van dit onderdeelveronderstel ik steeds dat de vrijheid van vestiging van toepassing is.3.3.2 Aanwezigheid belemmeringVan een belemmering is sprake indien objectief vergelijkbare gevallen ongelijk wordenbehandeld door het rechtssysteem van één lidstaat op grond van een verboden criterium.Hierna ga ik op deze elementen afzonderlijk in.3.3.2.1 Verschillende behandeling?Dat de houdsterverliesregeling vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting andersworden behandeld dan vennootschappen met een buitenlandse dochtervennootschap, heb ikreeds in onderdeel 2.2.1 beschreven.3.3.2.2 Door het rechtssysteem van één lidstaat?Dat de verschillende behandeling het gevolg is van het rechtssysteem van één land, behoeftgeen betoog. De houdsterverliesregeling is immers een puur nationale regel die deze tweesituaties verschillend behandelt.3.3.2.3 Van objectief vergelijkbare gevallen?De vraag is vervolgens of vennootschappen met een vaste inrichting in een objectiefvergelijkbare situatie verkeren als vennootschappen met een dochtervennootschap. Dezevraag is inmiddels door het HvJ beantwoord. In de zaak X Holding BV 51 overweegt het HvJten aanzien van de Nederlandse situatie bijvoorbeeld:“38 Vaste inrichtingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, en niet-ingezetendochterondernemingen bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie wat deverdeling van de heffingsbevoegdheid betreft zoals die voortvloeit uit een verdrag als hetdubbelbelastingverdrag, en inzonderheid de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, ervan. Terwijl eendochteronderneming als zelfstandige rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig is in de staatdie partij is bij een dergelijk verdrag en waar zij haar zetel heeft, ligt dit immers anders vooreen in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting, die in beginsel en ten dele onderworpenblijft aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong.”40 (…) Aangezien – zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet – in een anderelidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen zich niet in eenvergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft, is delidstaat van oorsprong bijgevolg niet verplicht om op niet-ingezeten dochterondernemingendezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vasteinrichtingen.”51HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), r.o. 38-40, V-N 2010/12.19.15

Met andere woorden er is geen sprake van objectief vergelijkbare gevallen, aangezienNederland de vaste inrichting als transparant behandelt en een kapitaalvennootschap niet. 52Feitelijk komt dit erop neer dat de situaties niet vergelijkbaar zijn, omdat Nederland voorvaste inrichtingen een belastingvrijstelling kent en voor deelnemingen eenobjectvrijstelling. 53,54 Nu de situaties niet (objectief) vergelijkbaar zijn, kan van eenbelemmering geen sprake zijn.Aangezien de Nederlandse belastingwetgeving voor vaste inrichtingen (nog steeds) eenbelastingvrijstelling kent, kunnen deze overwegingen nog steeds worden toegepast. Hetonderscheid dat de houdsterverliesregeling maakt, vormt dan ook geen belemmering inoutbound-situaties.Mogelijk dat de conclusie anders luidt indien Nederland een objectvrijstelling zou invoerenvoor vaste inrichtingen, zoals die er voor (gekwalificeerde) deelnemingen reeds is. Op hetpunt van de verdeling van de heffingsbevoegdheid is er dan immers geen verschil meer tussende verschillende vestigingsvormen. In dit verband zijn de uitlatingen van demissionairstaatssecretaris/minister De Jager in zijn Sinterklaasbrief 55 natuurlijk uiterst interessant:“Ik overweeg dan ook om te komen tot een meer gelijke behandeling van vaste inrichtingen endeelnemingen. Dat zou betekenen dat buitenlandse verliezen, net als nu al het geval is bijbuitenlandse winsten van dochterondernemingen, buiten de Nederlandse grondslag blijven.”Deze uitlating kan niet los worden gezien van de Tweets van De Jager van 5 december 2009 56en dan met name het bericht van 7.42 AM:“Aangevuld met aanpak verliesimport van buitenlandse filialen (voor fiscalisten:objectvrijstelling vd Vaste Inr.). 7:42 AM Dec 5th, 2009 via UberTwitter.”Wattel 57 komt op grond van eerdere jurisprudentie tot de conclusie dat bij toepassing van eenobjectvrijstelling wel sprake is van (objectief) vergelijkbare gevallen:“Nonresident subsidiaries and foreign branches are only comparable where the origin Stateapplies the strict territoriality to define its taxing jurisdiction, thus excluding branch resultsaltogether from the tax base of its resident companies, just like a foreign subsidiary’s resultsare excluded from the origin State’s tax base.”525354555657Wattel komt op basis van eerdere jurisprudentie tot een zelfde oordeel. Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel,European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifth edition, 2008, paragraaf 14.6.2, eerstealinea.Mij bekruipt het gevoel van een cirkelredenering van het HvJ. Feitelijk betekent dit namelijk dat je verschilmag maken, omdat er geen vergelijkbare gevallen zijn, omdat je de situatie anders behandeld.Albert komt om dezelfde reden tot dezelfde conclusie. Zie mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid vanvestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en debelastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.9.Brief Staatssecretaris van Financiën 5 december 2009, nr. DB2009/674M, V-N 2009/62.14.Zie: http://twitter.com/JcdeJager.Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifthedition, 2008, paragraaf 14.6.2, eerste alinea.16

Deze conclusie lijk te worden bevestigd door de eerder aangehaalde rechtsoverweging 38 uitde zaak X Holding BV. Daarnaast is steun hiervoor te vinden in de conclusie 58 van AGMaduro in de zaak Marks&Spencer:“43 I would recall that the Court has already held that freedom of establishment entailed theobligation not to discriminate between the different forms of establishment likely to beadopted by economic operators (…), but it is noteworthy that in those cases the nationallegislation at issue treated the different forms of establishment concerned in the same way fortax purposes.(…)48 In the present case foreign subsidiaries and branches are indeed governed by different taxregimes. However, that difference in treatment is not due solely to the fact that they aresubject to different tax obligations but to the United Kingdom system of corporate taxation.(…) Accordingly, the difference in treatment of those two categories of establishment does notmerely comprise loss of a specific benefit as a result of the option being made in favour of theestablishment of foreign subsidiaries. It stems from a difference in the tax regimes applicableto the different types of establishment.”Maduro is dus van mening dat buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappenniet vergelijkbaar zijn, omdat ze onder verschillende belastingregimes vallen. Het verschilwaar Maduro op doelt, is dat buitenlandse vaste inrichtingen in het Verenigd Koninkrijk alstransparant worden behandeld en dochtervennootschappen niet. A contrario zou hier uitkunnen worden geconcludeerd dat de gevallen niet meer onvergelijkbaar zijn, wanneer dezebehandeling gelijk wordt getrokken. Dat zou het geval zijn indien een objectvrijstelling voorvaste inrichtingen wordt ingevoerd.Daarnaast verschillen vaste inrichtingen en dochtervennootschappen van elkaar in de zin datdochtervennootschappen rechtspersoonlijkheid hebben. Dat een buitenlandse vaste inrichtingcivielrechtelijk geen rechtspersoonlijkheid heeft, is naar mijn mening echter geen objectiefverschil voor de houdsterverliesregeling, indien Nederland een objectvrijstelling zouinvoeren. 59 Nederland heeft deze situaties voor fiscale doeleinden dan namelijk zelf gelijkgetrokken en beschouwt het verschil in rechtspersoonlijkheid zelf dus als niet relevant voor deheffing van de vennootschapsbelasting. 60 Bovendien moet worden bedacht dat buitenlandsevaste inrichtingen ook kunnen bestaan uit transparante vennootschappen. Deze vasteinrichtingen kunnen wel degelijk rechtspersoonlijkheid bezitten. In dat geval bestaat hetverschil van rechtspersoonlijkheid dus zelfs niet.Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de invoering van eenobjectvrijstelling ertoe zou leiden dat de situaties van vaste inrichtingen endochtervennootschappen objectief vergelijkbaar zijn.585960Conclusie A-G Maduro, 7 april 2005, nr. C-446/03 (Marks&Spencer), V-N 2005/21.20.Albert komt op andere gronden tot dezelfde conclusie. Zie mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid vanvestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en debelastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.9.Zie in dit kader: HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 20 , FED 1990/3.17

3.3.2.4 Op grond van een verboden criterium?Onder de huidige regelgeving is er geen sprake van objectief vergelijkbare gevallen. De vraagof het onderscheid een verboden criterium is, is voor de toetsing van dehoudsterverliesregeling dus niet meer relevant. 61Mocht Nederland echter een objectvrijstelling invoeren, dan wordt deze vraag wel relevant.Of onderscheid naar rechtsvorm een verboden criterium is, is feitelijk hetzelfde als de vraagof het recht op rechtsvormneutraliteit bestaat.Wattel 62 komt tot de conclusie dat het recht op rechtsvormneutraliteit bestaat in geval van eenobjectvrijstelling:“Thus from an origin State perspective, there is no reason, except under a territorialitysystem (…), to treat foreing branches and subsidiaries alike.”De auteurs van de Cursus Belastingrecht 63 merken echter op dat het HvJ in de zaak ColumbusContainer Services 64 het recht op rechtsvormneutraliteit zou hebben afgewezen: 65“Uit deze overweging (RdG: Avoir Fiscal, r.o.22) wordt wel opgemaakt dat onder het rechtvan vestiging 'rechtsvormneutraliteit' bestaat die inhoudt dat vaste inrichtingen endochtermaatschappijen niet nadeliger ten opzichte van elkaar mogen worden behandeld.In HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), FED 2008/35(concl. Mengozzi, aant. D.S. Smit) heeft het Hof van Justitie EG duidelijk gemaakt dat van eendergelijke rechtsvormneutraliteit onder het recht van vestiging geen sprake is.”Dit standpunt baseren de auteurs op rechtsoverweging 53 van de zaak Columbus Container:53 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie waaraan in de punten 44 en51 van het onderhavige arrest wordt gerefereerd, tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn omte bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormenvan nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mitsdeze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbarenationale vestigingen.”Het is onduidelijk in hoeverre Wattel in zijn oordeel rekening heeft gehouden met (dezeoverweging uit) de zaak Columbus Container Services. In het voorwoord van zijn boek staatnamelijk vermeld dat, afgezien van enkele laatste toevoegingen, de kopij was gesloten op1 november 2007. Dit was ruim een maand voordat Columbus Container Services werd6162636465Voor een behandeling hiervan verwijs ik naar mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging,grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en debelastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.2.Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifthedition, 2008, paragraaf 14.6.2, eerste alinea.Zie bijvoorbeeld: R.P.C.W.M. Brandsma, K.M. Braun, S.R. Pancham en D.M. Weber, CursusBelastingrecht (Europees Belastingrecht) onderdeel 5.0.9.D.b.HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), V-N 2007/59.8.Vleggeerd komt op basis van Comlubus Container Services tot dezelfde conclusie voor de outboundsituatieZie: Mr. J. Vleggeerd, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM 132), eerstedruk, juli 2009, onderdeel 9.4.2, blz. 391.18

gewezen. Daar staat tegenover dat Wattel in hetzelfde hoofdstuk op een tweetal plaatsenciteert uit het arrest en daar ook inhoudelijk ingaat op dit arrest.Ik ben er niet van overtuigd dat het HvJ rechtsvormneutraliteit in Columbus ContainerServices heeft afgewezen. Naar mijn mening heeft het HvJ in deze zaak alleen aangegeven dateen lidstaat mag bepalen hoe zij de heffingsbevoegdheid vaststelt. Met andere woorden, hetstaat een lidstaat vrij om rechtsvormen als transparant of niet-transparant te behandelen. Heefteen lidstaat echter eenmaal de keuze gemaakt dat verschillende rechtsvormen voor fiscaledoeleinden op dezelfde wijze worden behandeld, dan geeft zij hiermee aan dat er geenobjectief verschil is tussen deze vestigingsvormen. 66“20 (…) Door beide vestigingsvormen, wat de belasting op door hen behaalde winst betreft,identiek te behandelen heeft de Franse wetgever namelijk erkend, dat tussen deze beide, voorwat betreft de wijze van heffing en de voorwaarden van deze belasting aangaat, geen objectiefverschil in situatie bestaat, dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen.”In dat geval mag er geen onderscheid meer worden gemaakt op onderdelen, zoals tarief,vrijstellingen, verliesverrekening etc.Steun voor deze lezing ontleen ik aan de eerder aangehaalde overwegingen 38 en 40 van dezaak X Holding BV. Hier wordt het verschil in behandeling tussen rechtsvormen toegestaanop grond van het verschil in verdeling van de heffingsbevoegdheid. A contrario zou ditkunnen betekenen dat als dit verschil er niet was geweest, er geen onderscheid had mogenworden gemaakt.Naar mijn mening vormt onderscheid naar rechtsvorm dus een verboden criterium. Aan ditverbod wordt echter pas toegekomen indien een lidstaat buitenlandse vaste inrichtingen endochtervennootschappen op dezelfde wijze behandelt voor de bepaling van deheffingsbevoegdheid.3.3.2.5 Conclusie t.a.v. aanwezigheid belemmeringOp grond van het voorgaande kom ik tot de volgende conclusie.• De houdsterverliesregeling maakt onderscheid tussen rechtsvormen.• Dit geschiedt op basis van één wettelijk systeem.• Vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting verkeren niet in een objectiefvergelijkbare situatie als vennootschappen met een niet-transparante buitenlandsedochtervennootschap als gevolg van het verschil in verdeling van heffingsbevoegdheid.Invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen verandert dit mogelijk.• Onderscheid naar rechtsvorm is verboden. Onder de huidige wetgeving is dit echter nietrelevant, aangezien er geen sprake is van objectief vergelijkbare gevallen. Invoering vaneen objectvrijstelling voor vaste inrichtingen verandert dit mogelijk.Het onderscheid dat de houdsterverliesregeling maakt, vormt naar mijn mening dan ook geenbelemmering van de vrijheid van vestiging in outbound-situaties. Mogelijk dat dit wel zo is,indien een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen wordt ingevoerd.66HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 20 , FED 1990/3.19

3.3.3 RechtvaardigingsgrondenDe houdsterverliesregeling vormt onder de huidige wetgeving geen belemmering indienNederland het oorsprongsland is. De vraag of er rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn vooreen eventuele belemmering, behoeft dan dus niet beantwoord te worden.Dit is mogelijk wel noodzakelijk indien Nederland een objectvrijstelling invoert. In het kadervan deze verhandeling ga ik hier niet op in, aangezien het nog niet duidelijk is op welke wijzedit zou worden vormgegeven.3.3.4 Conclusie t.a.v. outbound-situatieIn het huidige Nederlandse belastingsysteem verkeren vennootschappen met een buitenlandsevaste inrichting niet in een objectief vergelijkbare situatie als vennootschappen met eenbuitenlandse dochtervennootschap. Van een belemmering is dus geen sprake in de outboundsituatie.Ik ben dan ook van mening dat de twijfel van de Vakstudie redactie 67 en Pancham 68op dit punt is weggenomen door het HvJ.Indien een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen wordt ingevoerd, dan mag mogelijk geenonderscheid meer worden gemaakt tussen de rechtsvormen. De activiteiten van de(buitenlandse) vaste inrichting zouden dan niet meer in aanmerking moeten worden genomenvoor de houdsterverliesregeling, aangezien dat bij dochtervennootschappen ook niet het gevalis. 69 De maatregel is dan rechtsvormneutraal en op dit punt dus niet in strijd met de vrijheidvan vestiging.Er dreigt dan echter een nieuwe inbreuk op de vrijheid van vestiging te ontstaan. Debinnenlandse activiteiten, inclusief binnenlandse filialen, moeten immers wel wordenmeegeteld en de activiteiten van buitenlandse vaste inrichtingen niet meer. Indien dit in hetnadeel van de grensoverschrijdende situatie uitvalt, dan ontstaat een belemmering vangrensoverschrijdende vestiging en dus mogelijk een belemmering van de vrijheid vanvestiging. Mogelijk dat deze belemmering kan worden gerechtvaardigd met een beroep op hetterritorialiteitsbeginsel.De invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen kan dus nog wel tot de nodigehoofdbrekens leiden voor wat betreft de verenigbaarheid van de houdsterverliesregeling metde vrijheid van vestiging. Ik sluit niet uit dat de houdsterverliesregeling niet de enige bepalingis waar dit voor geldt.3.4 Nederland als gastlandIn dit onderdeel staat de vraag centraal of Nederland als gastland de vrijheid van vestigingbelemmert, doordat zij niet rechtsvormneutraal werkt. Het gaat dan dus om de situatie dat eenvennootschap uit een andere lidstaat in Nederland activiteiten wil ontplooien door middel vaneen vaste inrichting dan wel door middel van een dochtervennootschap.676869Zie de aantekening van de redactie van de Vakstudie Nieuws in V-N 2003/62.2, aantekening, kopje“Verliesverrekening houdstervennootschappen”, eerste alinea.Zie mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de“echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, onderdeel 5.2.Andersom kan ook: de activiteiten van alle dochters in het vervolg meetellen. Dat lijkt me bijzonderonpraktisch bij het opstellen van aangiften.20

Daarvoor ga ik eerst in op de vraag in hoeverre de vrijheid van vestiging van toepassing is(onderdeel 3.4.1). Daarna onderzoek ik of er sprake is van een belemmering (onderdeel 3.4.2).Voor zover sprake is van een belemmering, bekijk ik of deze gerechtvaardigd is(onderdeel 3.4.3). Ik sluit dit onderdeel af met een tussenconclusie (onderdeel 3.4.4).3.4.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestigingZoals opgemerkt in onderdeel 3.2 is de houdsterverliesregeling een generieke maatregel endient dus per geval eerst te worden vastgesteld of de vrijheid van vestiging of het vrije verkeervan kapitaal van toepassing is. In het laatste geval kan immers geen beroep worden gedaan opde rechtsvormneutraliteit.Indien de belastingplichtige die het EG-verdrag inroept, een ‘gewone’ vaste inrichting is, 70dan is het duidelijk dat toetsing dient plaats te vinden aan de vrijheid van vestiging. 71Roept een binnenlands belastingplichtige vennootschap met een buitenlandse vennootschapals meerderheidsaandeelhouder het EG-verdag in, dan valt dit eveneens binnen de vrijheidvan vestiging. 72Hetzelfde heeft te gelden indien die vaste inrichting bestaat uit een belang in een transparantevennootschap, mits de participant invloed kan uitoefenen op de activiteiten van detransparante vennootschap. 73,74Bij minderheidsbelangen is het vrije verkeer van kapitaal van toepassing. Er kan dan dus geenberoep gedaan worden op de vrijheid van vestiging en dus ook niet op derechtsvormneutraliteit. Bij meerderheidsbelangen en bij gewone vaste inrichtingen kan eenberoep worden gedaan op de vrijheid van vestiging. In het vervolg, veronderstel ik steeds datde vrijheid van vestiging van toepassing is.3.4.2 Aanwezigheid belemmeringVan een belemmering is sprake indien objectief vergelijkbare gevallen ongelijk wordenbehandeld door het rechtssysteem van één lidstaat op grond van een verboden criterium.Hierna ga ik in op deze elementen afzonderlijk in.3.4.2.1 Verschillende behandeling?Dat de houdsterverliesregeling Nederlandse vaste inrichtingen anders behandelt danNederlandse vennootschappen met een buitenlandse moedervennootschap, heb ik reeds inonderdeel 2.2.2 beschreven.7071727374Juridisch bezien is het uiteraard de buitenlandse belastingplichtige die het EG-verdrag inroept. In dezeverhandeling zal ik spreken over ‘de vaste inrichting’.HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 11, FED 1990/3.HvJ EU, 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy AA), r.o. 20, V-N 2007/57.13.HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), r.o. 29 – 32, V-N 2007/59.8.Zie in dit kader mijn opmerkingen in onderdeel 3.3.1.21

3.4.2.2 Door het rechtssysteem van één lidstaat?Dat de verschillende behandeling het gevolg is van het rechtssysteem van één land, behoeftgeen betoog. De houdsterverliesregeling is immers een puur nationale regel die deze tweesituaties verschillend behandelt.3.4.2.3 Van objectief vergelijkbare gevallen?Om van een belemmering te spreken, moeten de vergeleken gevallen ook objectiefvergelijkbaar zijn. 75 De vraag is dus of vaste inrichtingen en transparante vennootschappenobjectief vergelijkbaar zijn met zelfstandig belastingplichtige kapitaalvennootschappen.Vaste inrichtingen en transparante vennootschappen worden enkel belast over hetbroninkomen. Dochtervennootschappen die in Nederland zijn gevestigd, worden in beginselbelast over hun wereldinkomen. De vergeleken gevallen verkeren dus in verschillendeomstandigheden. 76De vraag is of dit verschil ook leidt tot de conclusie dat de situaties niet objectiefvergelijkbaar zijn. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van het doel en de context van debetwiste regeling. 77 Over het algemeen komt het HvJ tot de conclusie dat vaste inrichtingen endochtervennootschappen in de inbound-situatie in een objectief vergelijkbare situatieverkeren. 78 Dit was bijvoorbeeld (impliciet) het geval ten aanzien van de toekenning vancredits, 79 de hoogte van de heffingsrente, 80 de hoogte van het belastingtarief, 81 het toekennenvan verdragsvoordelen 82 en het bepalen van de heffingsgrondslag. 83 Deze uitkomst is ooklogisch. Waarom zou een vaste inrichting meer belasting moeten betalen, over inkomen datvoor vaste inrichtingen op dezelfde wijze in de grondslag wordt begrepen als bijdochtervennootschappen? Het feit dat dochters ook over buitenlands inkomen worden belast,rechtvaardigt natuurlijk geen verschil. Dochtervennootschappen genieten deze voordelennamelijk ook als zij geen buitenlands inkomen hebben en dus feitelijk ook alleen maar overbroninkomen worden belast.In het arrest Futura Participations 84 kwam het HvJ tot een oordeel over de objectievevergelijkbaarheid ten aanzien van verliesverrekening. Deze zaak ging over de voorwaardendie Luxemburg stelde aan de verliesverrekening van Luxemburgse vaste inrichtingen. Voor75767778798081828384Voor een behandeling hiervan verwijs ik naar mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging,grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en debelastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.2.Zie bijvoorbeeld impliciet HvJ EU, 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura Participations), r.o. 18-22,FED 1998/365 (met noot van D. Weber).Zie bijvoorbeeld: HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), r.o. 22, V-N 2010/12.19.Zie in gelijke zin de eerste twee alinea’s van onderdeel 2.1 van mr. F.C de Hosson, Het onderscheid vasteinrichting – dochtervennootschap bezien vanuit gemeenschappelijk perspectief, WFR 2003/1581 en mr. dr.P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde vande liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101,onderdeel 2.6.HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 20 , FED 1990/3.HvJ EU, 13 juli 1993, nr. C-330/91 (Commerzbank), r.o. 16-20 , BNB 1995/333 (met noot van P.J. Wattel).HvJ EU, 29 april 1999, nr. C-311/97 (Royal Bank of Scotland), r.o. 26-31 , V-N 1999/37.30 enHvJ EU, 23 februari 2006, nr. C-253/03 (CLT-UFA), r.o. 19-30 , V-N 2006/14.18.HvJ EU, 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain), r.o. 45-48, V-N 1999/54.16.HvJ EU, 22 maart 2007, nr. C-383/05 (Talotta), r.o. 19-28, V-N 2007/16.19.HvJ EU, 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura Participations), FED 1998/365 (met noot van D. Weber).22

zover hier van belang, hielden deze voorwaarden in dat verliezen alleen konden wordenverrekend met vaste inrichtingswinsten indien de verliezen economisch verband hielden metde inkomsten die zijn verworven in Luxemburg. Het HvJ besliste hierover (impliciet) datvaste inrichtingen en dochtervennootschappen niet in dezelfde situatie verkeren wat betreft deverrekening van buitenlandse verliezen. 85,86 Dat objectafbakening bij grensoverschrijdendeverliesverrekening wel een relevant verschil was, is logisch. Dochtervennootschappen wordennamelijk belast over de wereldwinst en vaste inrichtingen enkel over het broninkomen.De vraag is nu of er van objectief vergelijkbare gevallen sprake is bij de verrekening vanbinnenlandse verliezen uit de gaststaat zelf. Op grond van de hiervoor aangehaalde arrestenvan het HvJ ben ik van mening dat sprake is van objectief vergelijkbare gevallen. Voor vasteinrichtingen en dochtervennootschappen worden de binnenlandse verliezen namelijk opdezelfde manier vastgesteld. Hoewel het HvJ dit niet expliciet lijkt te zeggen in Futura, kandit volgens mij wel impliciet worden afgeleid. Wattel komt op grond van de zaak Futura totde zelfde conclusie: 87“Thus, branches of nonresident companies are entitled (…) to the same domesticonderstreping door RdG) loss carry-over possibilities as residents (Futura) (…).De houdsterverliesregeling heeft betrekking op de verrekening van verliezen die tot deNederlandse heffingsgrondslag behoren. Voor zover het daarbij gaat om binnenlandseverliezen verkeren Nederlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen ten aanzienvan de houdsterverliesregeling in een objectief vergelijkbare situatie.3.4.2.4 Op grond van een verboden criterium?Ten slotte moet worden beoordeeld of het verschil in behandeling is gebaseerd op eenverboden criterium. Het gehanteerde criterium is de gekozen rechtsvorm. De vraag of dit eenverboden criterium is, behelst feitelijk de vraag of de vrijheid van vestiging een separaat rechtop rechtsvormneutraliteit inhoudt voor inbound-situaties. Hieronder ga ik hierop in.In de jurisprudentie van het HvJ is de vraag of een bronstaat onderscheid mag maken tussende verschillende vestigingsvormen al diverse malen aan bod geweest.In één van de eerste zaken van het HvJ op het gebied van de directe belasting, Avoir Fiscal, 88speelde deze vraag al. De Europese commissie voerde twee redenen waarom een verschil inbehandeling tussen een vaste inrichting en een (dochter)vennootschap een inbreuk maakt opde vrijheid van vestiging.Ten eerste is er een (ongeoorloofd) verschil in behandeling op grond van de plaats vanvestiging van de belastingplichtige: een inbreuk op het recht op nationale behandeling. Ditverschil is bij de houdsterverliesregeling niet relevant, aangezien de regeling voor beidebinnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen exact hetzelfde werkt.85868788R.o. 18-22Zie bijvoorbeeld onderdeel 4 van de noot van Dennis Weber of de laatste alinea van onderdeel 2.1 vanmr. F.C de Hosson, Het onderscheid vaste inrichting – dochtervennootschap bezien vanuitgemeenschappelijk perspectief, WFR 2003/1581.Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifthedition, 2008, paragraaf 14.6.1, blz. 405.HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 11 , FED 1990/3.23

Ten tweede vormt het onderscheid een belemmering bij de rechtsvormkeuze: een inbreuk opde rechtsvormneutraliteit. Dit verschil is van belang voor de houdsterverliesregeling dieeveneens onderscheid maakt tussen de verschillende vestigingsvormen.Naar aanleiding van de twee middelen van de commissie overwoog het HvJ het volgende:“15 De beide door de commissie aangevoerde middelen (…), blijken dus nauw verband metelkaar te houden. Zij moeten derhalve te zamen worden onderzocht.(…)22 Ook het feit dat verzekeringsmaatschappijen met een zetel in een andere Lid-staat voorhun vestiging vrijelijk de vorm van een dochteronderneming kunnen kiezen teneindeaanspraak te kunnen maken op het “Avoir Fiscal” kan een verschil in behandeling nietrechtvaardigen. Immers, artikel 52, eerste alinea, tweede zin, biedt de economische subjectenuitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening vanhun werkzaamheden in een andere Lid-staat past, zodat deze vrije keuze niet mag wordenbeperkt door discriminerende fiscale bepalingen.”Het HvJ gooit het recht op nationale behandeling en het recht op rechtsvormneutraliteit op éénhoop en behandelt deze vervolgens gezamenlijk. Hierdoor was niet duidelijk hoe het HvJdacht over het recht op rechtsvormneutraliteit. De vraag kwam echter opnieuw aan bod in dezaak Saint-Gobain. 89“41 (…) Ingevolge de nationale regeling van de deelnemingsvrijstelling voor devermogensbelasting zouden een vaste inrichting en een dochtermaatschappij van eenbuitenlandse vennootschap dus verschillend worden belast.42 Wat dit betreft, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan, of in het voor hemaanhangige geding de vaste inrichtingen van Franse vennootschappen door de weigering omde deelnemingsvrijstelling toe te kennen, worden benadeeld ten opzichte van de Duitsedochtermaatschappijen van Franse vennootschappen.43 De weigering om de betrokken voordelen aan in Duitsland gevestigde vaste inrichtingenvan buitenlandse vennootschappen te verlenen maakt het bijgevolg voor deze laatste minderinteressant om deelnemingen via Duitse dochtermaatschappijen (met Wattel 90 ben ik vanmening dat bedoeld wordt “vaste inrichtingen”, RdG) te hebben, aangezien op grond van deDuitse wetgeving en de verdragen ter vermijding van dubbele belasting de betrokken fiscalevoordelen alleen ten goede kunnen komen aan de Duitse dochtermaatschappijen, die alsrechtspersoon onbeperkt belastingplichtig zijn, waardoor de vrije keuze van de passenderechtsvorm voor de uitoefening van een bedrijf in een andere lidstaat - een vrijheid dieartikel 52, eerste alinea, tweede zin, van het Verdrag de marktdeelnemers uitdrukkelijkverleent - wordt beperkt.8990HvJ EU, 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain), V-N 1999/54.16.Conclusie van AG Wattel van 11 april 2001 in de zaak HR 35.729, BNB 2001/257c*, onderdeel 3.2.24

44 De verschillende behandeling van de filialen van buitenlandse vennootschappen tenopzichte van de binnenlandse vennootschappen en de daaruit voortvloeiende beperking vande vrije keuze van de vorm van de nevenvestiging moeten als één zelfde schending van deartikelen 52 en 58 van het Verdrag worden aangemerkt.”In rechtsoverweging 41 en 42 maakt het HvJ een vergelijking tussen tweegrensoverschrijdende situaties, een vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap en eendochtermaatschappij van een buitenlandse vennootschap. Hier lijkt het HvJ dus aan explicietetoetsing aan de rechtsvormneutraliteit toe te komen. Voor toetsing aan het recht op nationalebehandeling zou het immers voldoende zijn geweest om een vaste inrichting te vergelijkenmet een dochtervennootschap. Waar de moedervennootschap van die dochtervennootschap isgevestigd maakt voor een dergelijke toetsing niet uit.Rechtsoverweging 43 lijkt deze lezing te ondersteunen. Het HvJ wijst er namelijk op dat hetonderscheid tussen vaste inrichtingen en dochtervennootschappen een beperking aanbrengt opde vrije keuze van een passende rechtsvorm die is vastgelegd in de bepalingen inzake devrijheid van vestiging.Rechtsoverweging 44 zaait echter twijfel. Beschouwt het HvJ de inbreuk op het recht opnationale behandeling en het recht op rechtsvormneutraliteit nu als één geheel, net als inAvoir Fiscal? Of zegt het HvJ hier dat het verschil in behandeling een inbreuk op derechtsvormneutraliteit veroorzaakt en dat dit een schending vormt van de vrijheid vanvestiging.Wattel 91 merkt naar aanleiding van de bovenstaande overwegingen op dat derechtsvormneutraliteit een apart recht is, dat los moet worden gezien van het recht opnationale behandeling: 92“This consideration illustrates the compound character of the right of establishment: itcomprises several distinct (onderstreping door RdG) rights: the right to be treated as aresident in the host State (national treatment), the right not to be hindered in establishingabroad by the origin state, and the right to choose the appropriate Legal form (neutrality ofLegal form).Bevestiging voor deze lezing zie ik in de zaak CLT-UFA 93 , waarin het HvJ alleen nog aan derechtsvormneutraliteit lijkt te toetsen:“14 Artikel 52, eerste alinea, tweede volzin, van het Verdrag biedt de economische subjectenuitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening vanhun werkzaamheden in een andere lidstaat past, zodat deze vrije keuze niet mag wordenbeperkt door discriminerende fiscale bepalingen (arrest Commissie/Frankrijk, reedsaangehaald, punt 22).919293Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifthedition, 2008, paragraaf 14.6.1, blz. 406, laatste alinea.In dezelfde zin mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid enhet mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud,FED 2003/101, onderdeel 2.1, derde aspect.HvJ EU, 26 februari 2006, nr. C-253/03 (CLT-UFA), V-N 2006/14.18.25

15 De vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamheden in eenandere lidstaat past, heeft aldus met name tot doel, vennootschappen waarvan de zetel zich ineen andere lidstaat bevindt, de mogelijkheid te bieden, een filiaal te openen in een anderelidstaat om er hun werkzaamheden uit te oefenen onder dezelfde voorwaarden als die welkegelden voor dochterondernemingen.(…)17 De weigering om met betrekking tot filialen het lagere belastingtarief toe te passen, maakthet derhalve voor vennootschappen die hun zetel in een andere lidstaat hebben, minderaantrekkelijk om door middel van een filiaal gebruik te maken van de vrijheid van vestiging.Hieruit volgt dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, een beperkingoplevert van de vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamhedenin een andere lidstaat past.”Uit de hiervoor aangehaalde arresten kan de indruk ontstaan dat het recht oprechtsvormneutraliteit alleen kan worden ingeroepen door een vaste inrichting die zichbenadeeld voelt ten opzichte van dochtervennootschappen. Op grond van de zaak Oy AA 94kan worden geconcludeerd dat ook een dochtervennootschap zich in de inbound-situatie kanberoepen op rechtsvormneutraliteit:“40 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van het Verenigd Koninkrijk,dat de moedermaatschappij het gewenste doel had kunnen bereiken door in Finland geendochteronderneming, maar een filiaal op te richten. Artikel 43, eerste alinea, tweede volzin,EG biedt de economische subjecten immers uitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk derechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaatpast, zodat deze vrije keuze niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen(arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 23 februari 2006,CLT-UFA, C-253/03, Jurispr. blz. I-1831, punt 14).”Op grond van de voorgaande arresten kom ik dan ook tot de conclusie dat de vrijheid vanvestiging ook het separate recht op rechtsvormneutraliteit behelst. Dit recht kan zowel doorvaste inrichtingen als door vennootschappen worden ingeroepen. Dit standpunt is echter nietonomstreden. Zoals in onderdeel 3.3.2.4 aangegeven, wordt in de Cursus Belastingrecht 95opgemerkt dat het HvJ in de zaak Columbus Container Services 96 (r.o. 53) het recht oprechtsvormneutraliteit in zijn geheel heeft afgewezen:“52 Columbus voert verder aan dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen vanhet AStG de keuze tussen de verschillende vestigingsvormen negatief beïnvloeden. Zo zou zijaan de toepassing van deze bepalingen zijn ontsnapt, indien zij had besloten haar bedrijf inBelgië te voeren door middel van een dochteronderneming-kapitaalvennootschap in de plaatsvan via een inrichting als die aan de orde in het hoofdgeding.53 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie waaraan in de punten 44 en51 van het onderhavige arrest wordt gerefereerd, tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn omte bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen949596HvJ EU, 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy AA), r.o. 40, V-N 2007/57.13.Zie bijvoorbeeld: R.P.C.W.M. Brandsma, K.M. Braun, S.R. Pancham en D.M. Weber, CursusBelastingrecht (Europees Belastingrecht) onderdeel 5.0.9.D.b.HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), V-N 2007/59.8.26

van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mitsdeze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbarenationale vestigingen.”Zoals in onderdeel 3.3.2.4 betoogd, ben ik van mening dat de rechtsvormneutraliteit niet isafgewezen. Voor zover dat al het geval zou zijn, is dat bovendien beperkt tot nationalevennootschappen die in het buitenland opereren. Met andere woorden, deze inperking zietnaar de letter uitsluitend op de outbound-situatie. 97 Ook de andere arresten die de CursusBelastingrecht aanwijst als bevestiging van het afwijzen van de rechtsvormneutraliteit zien opoutbound-situaties. Voor inbound-situaties zou de rechtsvormneutraliteit dus zeer wel nogsteeds kunnen bestaan. Bevestiging voor deze lezing, zie ik in X Holding BV:39 Het is juist dat het Hof in andere gevallen heeft geoordeeld dat de vrije keuze die artikel43, eerste alinea, tweede volzin, EG de economische subjecten biedt met betrekking tot derechtsvorm die het best bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past,niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen (zie in die zin arrestenCommissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22, en Oy AA, reeds aangehaald, punt 40, enarrest van 23 februari 2006, CLT-UFA, C-253/03, Jurispr. blz. I-1831, punt 14).40 De lidstaat van oorsprong blijft evenwel vrij te bepalen onder welke voorwaarden en opwelk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in hetbuitenland een activiteit uitoefenen, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormendaardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen(arrest van 6 december 2007, Columbus Container Services, C-298/05, Jurispr. blz. I-10451,punten 51 en 53). Aangezien – zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet – ineen andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingenzich niet in een vergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheidbetreft, is de lidstaat van oorsprong bijgevolg niet verplicht om op niet-ingezetendochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voorbuitenlandse vaste inrichtingen.In rechtsoverweging 39 geeft het HvJ aan dat rechtsvormneutraliteit wel degelijk een recht isdat kan worden ontleend aan de vrijheid van vestiging in andere situaties. De arresten waarhet HvJ in dit verband naar verwijst, zijn allemaal inbound-situaties.In rechtsoverweging 40 geeft het HvJ aan dat de lidstaat van oorsprong wel een verschil magmaken. Vervolgens verwijst het HvJ expliciet naar de rechtsoverweging 53 uit het ColumbusContainer Services arrest waarin eveneens sprake was van een outbound-situatie. Hieruit leidik af dat het HvJ in r.o. 53 van Columbus Container Services rechtsvormneutraliteit alleenheeft afgewezen voor de vertrekstaat. 98Uit het voorgaande concludeer ik dat het HvJ voor de inbound-situaties in de regel weldegelijk vasthoudt aan de eis van rechtsvormneutraliteit. Dat het HvJ rechtsvormneutraliteit ininbound-situaties wel toepast en in outbound-situaties niet, is te verklaren wanneer men kijktnaar de jurisprudentie van het HvJ. Het HvJ komt in outbound-situaties namelijk doorgaanstot het oordeel dat vaste inrichtingen en dochtervennootschappen geen objectief vergelijkbare9798Zie in dezelfde zin Mr. J. Vleggeerd, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht(FM 132), eerste druk, juli 2009, onderdeel 9.4.2, blz. 391.Met de aantekening dat dit anders kan liggen indien de oorsprongsstaat vaste inrichtingen endochtermaatschappijen hetzelfde behandeld. Zie mijn conclusie in onderdeel 3.3.2.27

gevallen zijn (zie onderdeel 3.3.2.3), waardoor ze aan de vraag van rechtsvormneutraliteit niettoekomt. In de inbound-situatie komt het HvJ doorgaans tot de conclusie dat er wel objectiefvergelijkbare gevallen zijn, waardoor wel wordt toegekomen aan de vraag vanrechtsvormneutraliteit (zie onderdeel 3.4.2.3). Dit recht wordt vervolgens consequenttoegekend.3.4.2.5 Conclusie t.a.v. aanwezigheid belemmeringOp grond van het voorgaande kom ik tot de volgende conclusie.• De houdsterverliesregeling maakt onderscheid tussen rechtsvormen.• Dit geschiedt op basis van één wettelijk systeem.• Vaste inrichtingen en kapitaalvennootschappen verkeren gezien de doelstelling en decontext van de houdsterverliesregeling in objectief vergelijkbare situaties.• Het onderscheid naar rechtsvorm is een verboden criterium.Het onderscheid dat de houdsterverliesregeling maakt, vormt naar mijn mening dan ook eenbelemmering van de vrijheid van vestiging in inbound-situaties.3.4.3 RechtvaardigingsgrondenZoals ik hiervoor heb geconcludeerd, vormt de houdsterverliesregeling een inbreuk op derechtsvormneutraliteit en dus een belemmering van de vrijheid van vestiging. De vraag is ofdeze belemmering is toegestaan op grond van een rechtvaardigingsgrond. Hierna ga ik in openkele veel aangevoerde rechtsvaardigingsgronden.3.4.3.1 Budgettaire overwegingenEén van de redenen voor de invoering van de houdsterverliesregeling was de inperking van definanciële gevolgen van het Bosal arrest. 99 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ 100 zijnbudgettaire overwegingen geen rechtvaardigingsgrond voor belemmeringen van deEGverdragsvrijheden.3.4.3.2 Anti-ontgaansbepalingenDe tweede reden voor invoering van de houdsterverliesregeling was het voorkomen van deuitholling van de Nederlandse grondslag. 101 Op basis hiervan zou men kunnen stellen dat debelemmering van de houdsterverliesregeling is gerechtvaardigd op grond van haaranti-misbruikkarakter. Dit overtuigt mij echter niet.Uit de jurisprudentie van het HvJ 102 volgt namelijk dat een nationale maatregel die de vrijheidvan vestiging beperkt, gerechtvaardigd is wanneer hij specifiek gericht is op volstrektkunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaatte ontwijken. Volstrekt kunstmatige constructies moet in dit verband worden opgevat als99100101102Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, V-N 2003/50.13.Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain), r.o. 50. V-N 1999/54.16.Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, V-N 2003/50.13.Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 51, V-N 2006/49.15alsmede de daar aangehaalde jurisprudentie.28

constructies die economische realiteit ontberen. 103 De anti-misbruikregels mogen niet vantoepassing zijn op constructies die weliswaar fiscaal gedreven zijn, maar wel economischerealiteit hebben. 104Beperking van de verliesverrekening op grond van een wijziging van de werkzaamhedentoetsis altijd van toepassing. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is voor die wijziging noch ofdie wijziging economische realiteit heeft of niet.In geval van beperking op grond van de vorderingentoets, bestaat wel de mogelijkheid vantegenbewijs. Tegenbewijs is echter alleen mogelijk indien de saldowijziging niet fiscaalgedreven is. De beperking van de verliesverrekening blijft dus wel van toepassing indien desaldowijzigingen volledig is gericht op fiscaal voordeel, ook al heeft de saldowijzigingeconomische realiteit.De houdsterverliesregeling is mijns inzien dan ook niet specifiek gericht op volstrektkunstmatige constructies die economische realiteit missen.Bovendien worden rechtvaardigingsgronden alleen geaccepteerd als zij niet verder gaan danstrikt noodzakelijk is. De huidige houdsterverliesregeling kent een “alles of niets benadering”.Een stelsel van winstsplitsing, zoals voorgesteld door de NOB, 105 zou veel minder ver gaan.De houdsterverliesregeling gaat dus verder dan noodzakelijk is.Ook deze rechtvaardigingsgrond biedt dus geen uitkomst.3.4.3.3 TerritorialiteitsbeginselEen andere rechtvaardigingsgrond die in de jurisprudentie aan bod is gekomen is hetterritorialiteitsbeginsel. Dit beginsel kan de belemmeringen van de houdsterverliesregelingniet rechtvaardigen. De houdsterverliesregeling is namelijk niet beperkt tot de activiteitenbinnen het territoir van Nederland.Voor vaste inrichtingen die zich belemmerd voelen, zou toepassing van hetterritorialeitsbeginsel bovendien de werking hebben die de belastingplichtigen nou juistwensen. Zij doen namelijk juist een beroep op het EG-verdrag als zij geen rekening willenhouden met de activiteiten buiten het territoir van Nederland.3.4.3.4 Compenserende voordelenVaste inrichtingen en transparante vennootschappen die zich op de EG-verdragsvrijhedenberoepen, zien een belemmering in het feit dat zij de activiteiten van hun hoofdhuis moetenmeetellen. Gesteld zou kunnen worden dat dit meetellen ook voordelig kan uitwerken. Ook ditargument wordt door het HvJ niet geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond. 106103104105106Zie bijvoorbeeld: Cadbury Schweppes, r.o. 55.Zie bijvoorbeeld: Cadbury Schweppes), r.o. 65.Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 34, V-N 2003/57.18.Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 21-22 , FED 1990/3.29

3.4.3.5 Samenhang van het belastingstelselVerder is in de jurisprudentie de samenhang van het belastingstelsel wel geaccepteerd alsrechtvaardigingsgrond. 107 Ik zie echter niet in op welke wijze de samenhang van hetbelastingstelsel in gevaar zou komen door vaste inrichtingen, transparante vennootschappenen dochtervennootschappen in inbound-situaties op dezelfde wijze te behandelen voor dehoudsterverliesregeling. Een beroep op deze rechtsvaardigingsgrond dient derhalve niet teslagen.3.4.3.6 De reeks uit Marks & SpencerTen slotte zijn in Marks & Spencer en de daarop volgende jurisprudentie inzakegrensoverschrijdende verliesverrekening, enkele rechtvaardigingsgronden in combinatiegeaccepteerd. 108 Het gaat om de noodzaak om de evenwichtige verdeling van deheffingsbevoegdheid tussen de lidstaten niet te verstoren en de noodzaak te voorkomen datverliezen tweemaal in aftrek worden genomen. Deze rechtvaardigingsgronden zien specifiekop grensoverschrijdende verliesverrekeningssituaties. De houdsterverliesregeling ziet echterniet op grensoverschrijdende verliesverrekening. Deze regeling ziet puur op de voorwaardenwaaronder een verlies dat reeds in de Nederlandse belastinggrondslag is begrepen, kanworden verrekend met een Nederlandse winst. De verdeling van de heffingsbevoegdheidtussen de lidstaten kan dan ook niet in het gedrang komen en van dubbele verliesverrekeningis in beginsel ook geen sprake. Ik zie dan ook niet in hoe deze groep vanrechtvaardigingsronden een verschillende behandeling tussen dochtervennootschappen envaste inrichtingen kan rechtvaardigen.3.4.3.7 Conclusie t.a.v. aanwezigheid rechtvaardigingsgrondenDe in onderdeel 3.4.2 geconstateerde belemmering kan niet worden gerechtvaardigd met eenberoep op één van de gronden die de lidstaten voor het HvJ regelmatig hebben ingeroepen.3.4.4 Conclusie t.a.v. inbound-situatieDe houdsterverliesregeling vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging voor zoverzij voor de ene rechtsvorm tot minder gunstige verliesverrekeningsmogelijkheden leidt tenopzichte van de andere rechtsvorm. Op basis van de huidige stand van de jurisprudentie vanhet HvJ zijn er geen redenen van algemeen belang die deze belemmering rechtvaardigen. Dehoudsterverliesregeling is dus in strijd met de vrijheid van vestiging in inbound-situaties. Eenbelastingplichtige die als gevolg van haar rechtsvorm nadeliger wordt behandeld kan zich danook met succes beroepen op de vrijheid van vestiging, mits deze vrijheid van toepassing is.Dat is niet het geval voor buitenlandse vennootschappen met een minderheidsbelang in eenNederlandse transparante entiteit of kapitaalvennootschap.Deze mening wordt echter niet door iedereen gedeeld. Mocht de Hoge Raad van mening zijndat de strijdigheid met de vrijheid van vestiging nog onvoldoende duidelijk is bij de huidigestand van het recht, dan zal hij pre-judiciële vragen moeten stellen. Een beroep op de vrijheidvan vestiging kan in ieder geval niet zonder meer worden afgewezen.107108Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim-Wannsee), r.o. 42-45,V-N 2008/55.14.HvJ EU, 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer), r.o. 42-51 , V-N 2005/60.15.30

4. Conclusie en aanbevelingenIn dit onderdeel geef ik weer wat mijn conclusies zijn (onderdeel 4.1). Daarna bekijk ik watdeze conclusies betekenen voor de belastingplichtige uit de recente uitspraak van Hof DenHaag 109 (onderdeel 4.2). Ik sluit af met een aanbeveling voor de wetgever (onderdeel 4.3).4.1 ConclusieIn deze bijdrage heb ik de houdsterverliesregeling in haar algemeenheid getoetst aan devrijheid van vestiging. Belastingplichtigen die in een concreet geval de regeling willentoetsen, zullen echter steeds eerst moeten controleren of zij toegang tot het EG-verdrag en devrijheid van vestiging hebben. Grosso modo is dat het geval bij vennootschappen uit éénlidstaat die zich vestigen in een andere lidstaat door middel van vaste inrichtingen ofmeerderheidsbelangen in (transparante) vennootschappen. Daarnaast zal de belastingplichtigenatuurlijk moeten nagaan of een beroep op de vrijheid van vestiging in zijn concrete gevalleidt tot een gunstigere behandeling. Het heeft immers weinig zin om met een beroep op hetEG-recht bepaalde activiteiten wel of juist niet mee te laten tellen, indien dit tot dezelfde ofzelfs een nadeligere toepassing van de houdsterverliesregeling leidt.In outbound-situaties is geen sprake van een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid vanvestiging. Indien de staatssecretaris echter overgaat tot het invoeren van een objectvrijstellingvoor vaste inrichtingen, dan zal opnieuw moeten worden gekeken naar de Europesehoudbaarheid van de houdsterverliesregeling.Indien in inbound-situaties wordt uitgegaan van doel en strekking van dehoudsterverliesregeling, dan leid ik uit het arrest Gielen af dat de houdsterverliesregelingmogelijk een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. In dezeverhandeling heb ik bestudeerd of een grammaticale lezing van de houdsterverliesregeling(ook) een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Naar mijn meningis dat onder omstandigheden het geval. Deze conclusie is sterk afhankelijk van de vraag of hetrecht op de rechtsvormneutraliteit bestaat. Zoals aangegeven is hier in de literatuur geenconcensus over. Zoals betoogd kan in ieder geval niet worden gesteld, dat het een acte claireof acte éclairé is dat de rechtsvormneutraliteit niet bestaat. Als de Hoge Raad er niet reeds vanovertuigd is dat de rechtsvormneutraliteit wel degelijk bestaat, dan zal de Hoge Raad hierovertoch in ieder geval prejudiciële vragen moeten stellen.4.2 Recente uitspraak m.b.t. houdsterverliesregeling van Hof Den HaagVoor zover ik uit de uitspraken kan opmaken heeft de belastingplichtige uit de eerderaangehaalde zaak van Gerechtshof ‘s-Gravenhage 110 voor de rechtbank en het gerechtshofgeen beroep gedaan op de rechtsvormneutraliteit. Had zij dit wel gedaan dan had een dergelijkberoep mijns inziens ook moeten worden afgewezen. De regeling is namelijk alleen strijdigmet de rechtsvormneutraliteit in de situaties waarin Nederland het gastland is. Voor debelastingplichtige betekent dat hij moet kijken van waaruit de vestiging plaatsvindt. Bij debelastingplichtige vindt de vestiging plaats vanuit Curaçao; daar is immers haar 100%109110Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19. Uit de aantekening vande redactie van Vakstudie begrijp ik overigens dat belanghebbende cassatie heeft aangetekend tegen dezeuitspraak.Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19.31

aandeelhouder gevestigd. 111 Bij vestiging vanuit de Curaçao kan geen beroep worden gedaanop de vrijheid van vestiging 112 en dus ook niet op de eis van rechtsvormneutraliteit. Aan eeninhoudelijke beoordeling over de schending van de vrijheid van vestiging wordt dan dus nietmeer toegekomen.4.3 AanbevelingHet is echter wachten totdat zich een zaak aandient waarin de Hoge Raad en/of het HvJ weleen inhoudelijk oordeel moet geven over de houdbaarheid van de houdsterverliesregeling. Dewetgever kan het zich niet veroorloven om lijdzaam af te wachten hoe de rechter hieroveroordeelt. Een nadelige uitspraak voor de staatssecretaris zou immers betekenen dat eropnieuw een regeling moet worden bedacht om de budgettaire gevolgen van zo’n uitspraak inte dammen. Het verdient dan ook aanbeveling om reeds nu te komen met een maatregel diezowel neutraal is ten aanzien van de vestigingsvorm als ten aanzien van de plaats vanvestiging. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een systeem van winstsplitsing, waarbijhoudsterverliezen alleen met houdsterwinsten kunnen worden verrekend. Deverliesverrekening wordt in een dergelijk boxen-systeem namelijk niet beïnvloed door hetopstarten van nieuwe activiteiten, in tegenstelling tot de huidige “alles of niets benadering”. 113Een heroverweging van de voorstellen van de NOB 114 en de Raad van State 115 op dit puntverdient mijns inziens dan ook aanbeveling.111112113114115Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19, r.o. 3.1.Zie bijvoorbeeld de conclusie van AG Wattel van 19 november 2009 in de zaak HR 08/04160,V-N 2010/3.20 en de daarop volgende uitspraak van de HR: HR, 9 april 2010, HR 08/04160,V-N 2010/19.21.Verder zou een voordeel van winstsplitsing zijn dat zuivere financieringsvennootschappen geen last meerzouden hebben van de houdsterverliesregeling.Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 34, V-N 2003/57.18.Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 10, V-N 2003/50.13.32