Omgaan met termijnen - Pianoo

Visie 1Omgaan met termijnenIn de Aanbestedingswet 2012 worden termijnen genoemd gebaseerd op de richtlijn 2004/18/EG (en 2004/17/ EG). In de praktijk blijkt dat het vaak niet duidelijk is hoe lang de genoemdetermijnen exact zijn.“Moet dag nul worden meegeteld en is de laatste dag de dag dat de gebeurtenis moetplaatsvinden of de dag erna? Welke wet is eigenlijk van toepassing? En over welke termijnengaat het eigenlijk?”1. Nederlandse en Europese wettelijke regelingenZowel op Europees niveau als in de Nederlandse wetgeving bestaat regelgeving met betrekking tottermijnen.Het EG-verdrag bepaalt in artikel 249 dat Europese verordeningen verbindend zijn in al hun onderdelenen rechtstreeks toepasselijk. Dat laatste betekent dat iedere Nederlander er direct aanspraak op kanmaken alsof het een Nederlandse wet is. Als de Europese verordening strijdig is met de Nederlandsewet, dan geldt dus de Europese verordening. Op grond van artikel 10 juncto 249 EG dient een nationaalstrijdige regeling te worden aangepast aan een verordening. Een Europese Richtlijn, een wetgevingsopdrachtvanuit Europa aan een lidstaat, heeft in beginsel geen rechtstreekse werking. Een Nederlandseregeling voor termijnen gaat daarom alleen dan boven de Europese verordening, als het een uitwerkingis van een Europese Richtlijn.Bij strijdigheid van de Europese Verordening 1182/71/EEG met de Algemene termijnenwet gaat derhalvede Europese verordening voor. Voor zover de aanbestedingsrichtlijn ter zake bepalingen bevat gaandeze voor als deze in de Nederlandse wet zijn opgenomen. Om in dit verband te bepalen waaraan weons moeten houden, is het handig eerst te kijken naar de richtlijn 2004/18/EG, vervolgens in de betreffendeverordening 1182/71/EG en dan voor wat overblijft in de Algemene termijnenwet.1

2. Kalenderdagen of werkdagen?De richtlijn 2004/18/EG bepaalt slechts ten aanzien van één termijn dat het werkdagen betreft. Verderwordt in de richtlijn niets bepaald.In verordening 1182/71/EG is bepaald dat feestdagen, zater- en zondagen in principe bij de termijn zijninbegrepen, tenzij deze daarvan uitdrukkelijk zijn uitgezonderd, ofwel dat de termijn in werkdagen isomschreven. Omdat hierover niets is bepaald in de richtlijn 2004/18/EG, moeten alle termijnen daarin(en in de Aanbestedingswet 2012) worden berekend in kalenderdagen.3. Wanneer begint een termijn?De richtlijn 2004/18/EG en de Aanbestedingswet 2012 vermelden veelvuldig “vanaf” en “te rekenenvanaf een bepaalde datum”. Verordening 1182/71/EG bepaalt dat een in dagen, weken, maandenof jaren omschreven termijn ingaat op de dag, volgend op de dag waarin een bepaalde gebeurtenisplaatsvindt. Dag nul, de dag waarop de gebeurtenis plaatsvindt, telt derhalve niet mee.4. Wanneer eindigt een termijn?Zoals hierboven is aangegeven, begint een termijn om 0.00 uur van de dag volgend op die waarop degebeurtenis plaatsvindt. De termijn eindigt hiermee om 24.00 uur op de laatste dag van de termijn.Als de termijn langer wordt gesteld dan de minimumtermijn mag vanzelfsprekend een eerder tijdstipworden gesteld.5. Feest-, zater- of zondagenNoch in de richtlijn 2004/18/EG noch de Aanbestedingswet 2012 worden feestdagen genoemd. In deverordening 1182/71/EG is daarover wel iets bepaald: als de laatste dag van een termijn valt op eenfeest-, zater-, of zondag, loopt de termijn af op de volgende werkdag om 24.00 uur.Deze verordening bepaalt ook dat feestdagen alle dagen zijn die als zodanig door een instelling zijnerkend en alle dagen die door een lidstaat aan de Commissie als zodanig zijn bekendgemaakt. VoorNederland zijn die te vinden in de Algemene termijnenwet en in het Besluit gelijkstelling met een algemeenerkende feestdag 2011-2013. Als een termijn dus op één van de daarin genoemde erkendefeestdagen eindigt, geldt dat de betreffende termijn pas eindigt op de volgende werkdag om 24.00 uur.6. Ontvangst- of verzendtheorie?In Nederland wordt uitgegaan van de ontvangsttheorie. Op Europees niveau wordt daarentegen in hetalgemeen uitgegaan van de verzendtheorie voor bepaling van de termijnen. In de Aanbestedingswet2012 kom je dan ook vaak tegen “vanaf de verzenddatum” . Dit betekent dat in beginsel de datumvan verzending moet kunnen worden aangetoond en niet de datum van ontvangst. In het Bao was danook bepaald dat de aanbestedende diensten de verzenddatum van de aankondigingen moeten kunnenaantonen. In de Aanbestedingswet 2012 is een dergelijk artikel niet opgenomen.2Omgaan met termijnen

In de Aanbestedingswet 2012 is tevens bepaald dat de gunningsbeslissing in ieder geval per fax ofelektronische post moet worden verzonden. Hiermee is het verschil van ontvangst- of verzendtheorienagenoeg opgeheven omdat verzending en ontvangst vrijwel op het zelfde moment plaatsvinden.Aangezien de wet zelf fax en e-mail voorschrijft is de aanbestedende dienst in beginsel niet verantwoordelijkvoor technische storingen bij de ontvangers in deze.Het verdient aanbeveling ook andere mededelingen en stukken tenminste per fax en/of per elektronischepost toe te zenden. Er kan dan nooit discussie ontstaan over de ontvangst- en verzendtheorie enbovendien krijgt de ondernemer de mogelijkheid geboden termijnen optimaal te benutten.7. Zit er nog ruimte in de termijnen?Termijnen worden niet voor niets genoemd. In beginsel moet er dan ook vanuit worden gegaan dattermijnen géén ruimte bieden voor individuele nuanceringen. Dit vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel.Er zijn echter uitzonderingen bekend in de rechtspraak.Tijdstip indiening offerteHet tijdstip waarop een inschrijving moet worden ingediend wordt zeer strikt nageleefd. In de jurisprudentiezien we enkele prangende voorbeelden:Als de offerte slechts zeven minuten te laat is ingediend vereist het gelijkheidsbeginsel strikte nalevingvan de voor de aanbestedende dienst geldende regels, immers de andere partijen mogen er op vertrouwendat de inschrijvingstermijn op dat tijdsip is gesloten. Er is dan geen plaats voor nadere afwegingvan belangen.Zelfs als de ondernemer die zijn offerte wil indienen weliswaar in het gebouw aanwezig is op hetinschrijvingstijdstip maar in een andere ruimte door toedoen van de aanbestedende dienst, wordt geoordeelddat de offerte te laat is. De offerte gold hier niet als ingediend omdat deze niet op het tijdstipzoals was aangegeven in de houten kist was gedeponeerd.Ten einde iedere schijn van favoritisme te vermijden dient de grootst mogelijke doorzichtigheid te wordenbetracht. Het is derhalve uitermate van belang om naast het tijdstip van indiening van de aanbiedingeen nauwkeurige en eenduidige plaatsomschrijving op te nemen in de aanbestedingsstukken.(In de GPA is overigens een hardheidsclausule opgenomen waarin staat dat de leverancier geen nadeligegevolgen mag ondervinden van het feit dat de offerte pas na de termijn wordt ontvangen doortoedoen van de instantie.)AlcateltermijnAfgewezen inschrijvers kunnen binnen deze termijn een kort geding aanhangig maken. In dit artikel isslechts bepaald dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan een overeenkomst af te sluiten alsdeze termijn nog niet is verlopen. Dit betekent niet dat vaststaat dat als de termijn verlopen is en noggeen overeenkomst tot stand is gekomen er geen kort geding meer aanhangig gemaakt mag worden.Dit laatste kan alleen worden bereikt door in de aanbestedingsstukken op te nemen dat sprake is vanVisie 13

een fatale termijn. In het geval het niet tijdig indienen van de dagvaarding aan de aanbestedende dienstte wijten is wordt de termijn niet als fataal gezien.Het is aannemelijk dat de beschermingsbepaling ten behoeve van de afgewezen inschrijvers, de alcateltermijn,begint te lopen op het moment dat de inschrijver gemotiveerd is afgewezen. Immers, afgewezeninschrijvers kunnen pas beoordelen of zij het eens zijn met de genomen voorlopige gunningsbeslissingals zij weten waarom zij zijn afgewezen.Te korte minimumtermijnen aanbestedingsprocedureIndien te korte termijnen worden opgenomen zal dit leiden tot ongeldigheid van de procedure, tenzijdeze tekortkoming in de procedure kan worden gerepareerd door op tijd op passende wijze een verlengingbekend te maken.Stukken te laat toezenden door aanbestedende dienstIndien stukken te laat worden verstrekt dient de termijn te worden verlengd (art. 2:73 Aanbestedingswet2012). De aanbestedende dienst dient dit uit zichzelf te doen. Het verdient aanbeveling de redenvan de verlenging uitdrukkelijk te melden.8. Overzicht termijnen Europese aanbestedingenAankondigingen en overige mededelingenart 4:14 lid 4 Onze Minister draagt er zorg voor dat door middel van het elektronischesysteem van aanbesteden de mededelingen, genoemd in artikel 4.13, onder a, langselektronische weg ter publicatie worden gezonden aan de Europese Commissieovereenkomstig het model en op de wijze, bedoeld in bijlage XX van richtlijn nr.2004/17/EG en in het derde punt van bijlage VIII van richtlijn nr. 2004/18/EG.Ontvangst van inschrijvingen /Verzoeken tot deelnemingArt 2:71 lid 1 Minimaal 45 dagen vanaf verzenddatum van de aankondiging (openbaar)Art 2:71lid 2 Minimaal 30 dagen vanaf verzenddatum aankondiging (procedures met voorselectie)Art 2:71 lid 3 Minimaal 40 dagen vanaf verzenddatum uitnodiging tot inschrijving (proceduresmet voorselectie))Art 2:71 lid 4 Bij vooraankondiging inkorting mogelijk tot 29 (doch ten minste 22) dagenArt 2:72Via elektronische weg vrije, rechtstreekse en volledige toegang termijn voor hetindienen van inschrijvingen mag verkort met 5 dagenArt 2:74Verkorting termijn in het geval van dringende redenen (versnelde procedure) bijprocedures met voorselectie:• termijn van ontvangst van verzoeken tot deelneming minimaal 10 dagen indiende aankondiging elektronisch is verzonden;• termijn van ontvangst van inschrijvingen 10 dagen vanaf verzendatum uitnodigingtot inschrijving (n.v.t. bij onderhandelingsprocedure met aankondiging).4Omgaan met termijnen

Toezending bestek e.d. /nadere inlichtingenArt 2:68Bestek en aanvullende stukken binnen 6 dagen toezenden na ontvangst van verzoekdaartoe van ondernemer:• indien bij een openbare procedure de aanbestedende dienst niet langs elektronischeweg vrije, rechtstreekse en volledige toegang geeft tot aanbestedingsstukkenen• het verzoek tijdig voor de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingenis gedaan.Art 2:73Het niet tijdig verstrekken van aanbestedingsstukken en een bezichtiging terplaatse leidt tot verlenging van de uiterlijke termijn van inschrijvenArt 2:54Nadere inlichtingen uiterlijk 6 dagen voor de uiterste datum voor het indienen vande inschrijvingen verstrekken, mits verzoek tijdig is gedaan / 4 dagen in geval vandringende redenen.Afwijzing en GunningArt. 2:103 lid 1 Afwijzing of uitsluiting van betrokken gegadigden en betrokken inschrijvers zospoedig mogelijk schriftelijk mededelen.Art 2:103 lid 2 en 3 Afgewezen gegadigde/inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftiendagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis stellen van de redenenvoor de afwijzing.Verlengde AlcatelArt 2.127 Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht van 20 dagenna de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden,voordat de overeenkomst wordt geslotenAankondiging gegunde opdrachtArt 2.134 De aanbestedende dienst die een overheidsopdracht heeft gegund maakt deaankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend met behulp van hetelektronische systeem voor aanbestedingen (TenderNed) binnen 48 dagen na degunning van die overheidsopdracht.Visie 15

Meer informatiePIANOo Expertisecentrum AanbestedenT (070) 379 82 99E info@pianoo.nlwww.pianoo.nlmei 2013De in deze visie genoemde jurisprudentie vindt u op www.pianoo.nl(Wet- en regelgeving > Jurisprudentie) of www.rechtspraak.nlDe PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht is samengesteld uit personen die werkzaam zijn bij aanbestedendediensten binnen de centrale en decentrale overheid (juristen en niet juristen met een ruimepraktijkervaring). Zij buigen zich over complexe juridische vraagstukken die zich op aanbestedingsterreinvoordoen en geven hierover advies.6