Personen- en Familierecht samenvatting 2008.pdf - Ex Tunc

6De vereisten tot het aangaan van een huwelijk kunnen worden onderverdeeld in twee groepen: materiële of inwendige vereisten,neergelegd in afdeling 1.5.1 (art. 1:31-42 BW) en de formele of uitwendige vereisten, anders gezegd formaliteiten die aande voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan en de huwelijksvoltrekking zelf, neergelegd in de afdelingen 1.5.2 (art. 1:43-49a BW) en 1.5.4 (art. 1:58-68 BW).35. Leeftijdvereiste (let. art. 1.31 BW)Het eerste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is een bepaalde minimumleeftijd, nl 18 jaar. Dit huwelijksbeletselbestaat echter niet wanneer zij die met elkander een huwelijk willen aangaan, de leeftijd van 16 jaren hebben bereikt en devrouw een verklaring van een arts overlegt dat zij zwanger is dan wel haar kind reeds ter wereld heeft gebracht (art. 1:31 lid 2BW). Ten slotte kan de Minister van Justitie om gewichtige redenen ontheffing verlenen van het in art. 1:31 lid 1 BW) genoemdevereiste (art. 1:31 lid 3 BW).36. Geen gestoorde geestvermogensHet tweede vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de geestvermogens van een partij niet zodanig zijn gestoord, datdeze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen (art. 1:32 BW). Men moet dus feitelijkbekwaam zijn (art. 3.33 en 3.34 BW). Het feit dat een persoon juridisch handelingsonbekwaam is, omdat hij wegens een geestelijkestoornis onder curatele is gesteld (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder a BW) hoeft aan een rechtsgeldig huwelijk niet in deweg te staan. Alleen is in dit geval voor het aangaan van het huwelijk toestemming van de kantonrechter nodig (art. 1:38 BW).De abs mag slechts zijn medewerking weigeren indien de aanwezigheid van een geestelijke stoornis als zodanig in het algemeenkenbaar is. Bij weigering kunnen partijen zich wenden tot de rechtbank.De rechter mag zich, na voorlichting van deskundigen, bij dit oordeel omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een geestelijkestoornis niet laten leiden door de verwachting dat het voorgenomen huwelijk het ongeluk van de andere partij zou medebrengen.Dit kan wel grond opleveren voor stuiting in bepaalde gevallen (art. 1:51 en 53 BW), maar dit moet bij de toepassing vanart. 1:32 BW buiten beschouwing blijven.Een geestelijke stoornis in de zin van art. 1:32 BW staat niet alleen in de weg aan een huwelijk als deze vooraf blijkt, maar kanook grond opleveren voor een nietigverklaring van een huwelijk als zij achteraf blijkt (art. 1.69 BW).37. Verbod van bi- en polygamieHet derde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de aanstaande echtgenoten ongehuwd zijn (art. 1:33 BW).De wetgever verbiedt bi- en polygamie en sanctioneert een en ander ook strafrechtelijk in art. 237 Sr. Civielrechtelijk is het huwelijkdat in strijd met art. 1:33 BW wordt voltrokken niet nietig, maar vernietigbaar in rechte op grond van art. 1:69 BW.Art. 1:149 aanhef en onder b BW bepaalt dat het huwelijk met de vermiste eindigt, indien de vermiste, die overeenkomstig debepalingen van afdeling 1.18.2 of 1.18.3 (met name art. 1.413 en 1.417 BW) vermoedelijk overleden dan wel overleden is verklaard,nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven echtgenoot een nieuwe huwelijk of geregistreerd partnerschap isaangegaan, door de voltrekking van dit huwelijk of geregistreerd partnerschap. In dat geval is er geen sprake van strijd met art.1.33 BW (geen bigamie).Arrest Bigamie (HR 1 juli 1993)De in art. 1:33 BW neergelegde regel volgens welke de man tegelijkertijd slechts met één vrouw, en de vrouw slechts met éénman door het huwelijk verbonden kan zijn, is van openbare orde. Dit brengt mee dat een met veronachtzaming van deze regelgesloten huwelijk als zodanig in strijd is met de openbare orde en dat derhalve een huwelijk ten aanzien waarvan de rechter zodanigestrijdigheid heeft vastgesteld, dient te worden nietigverklaard, ongeacht of het ten tijde van de huwelijkssluiting bestaandeeerdere huwelijk van een der echtelieden na die sluiting wordt ontbonden.Teneinde de officier van justitie, tot wiens taak de handhaving van de openbare orde behoort, in staat te stellen op het onderhavigegebied deze taak te vervullen, kent art. 1:69 lid 1 BW aanhef en onder d hem de bevoegdheid toe de nietigverklaring tevorderen van met de openbare orde strijdige huwelijken als hier bedoeld.Uit een en ander volgt dat ontbinding van het als huwelijksbeletsel fungerende eerdere huwelijk aan de door de officier van justitieop de voet van laatstgenoemde wetsbepaling ingestelde vordering grondslag noch belang doet ontvallen. Er zit dus niets andersop dan dat de man en de vrouw nadat hun huwelijk nietig is verklaard, opnieuw in het huwelijk treden.Arrest Emotioneel belang bij nietigverklaring huwelijk (HR 5 november 1999)Verzoekster tot cassatie - de vrouw - verzoekt op de voet van art. 1:69 lid 1 BW nietigverklaring van haar in 1991 met verweerderin cassatie gesloten en inmiddels ontbonden huwelijk op de grond dat de man met een andere vrouw was gehuwd. Het gaatdaarbij om de vraag of de vrouw daartoe bevoegd is, nu art. 1:69 lid 1 BW bepaalt dat nietigverklaring - onder meer - kan wordenverzocht door "ieder der echtgenoten" en overige personen met een "onmiddellijk rechtsbelang". 's Hofs oordeel dat onder"echtgenoten" in art. 1:69 BW gewezen echtgenoten niet zijn begrepen is juist. Het Hof heeft terecht het door de vrouw in feitelijkeinstanties gestelde emotionele belang niet aangemerkt als "een onmiddellijk rechtsbelang" in de zin van art. 1:69 lid 1 onderc BW. Strijd met de openbare orde wegens handelen in strijd met art. 1:33 BW is onvoldoende voor het oordeel dat sprakeis van "een onmiddellijk rechtsbelang" als bedoeld in art. 1:69 lid 1 onder c BW. Hetzelfde geldt voor het beroep op terugwerkendekracht van de nietigverklaring.38. Toestemmingsvereiste

7Het vierde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat in sommige gevallen toestemming wordt gegeven. In welkegevallen en door wie toestemming moet worden gegeven, is geregeld in art. 1:35-39 BW. Deze bepalingen zijn ook van belangingeval huwelijkse voorwaarden vóór het huwelijk worden gemaakt of gewijzigd (art. 1:117 BW).Toestemming voor een minderjarige (meeste letterlijk)Als een minderjarige een huwelijk wil aangaan, hetgeen blijkens art. 1:31 BW in bepaalde gevallen mogelijk is, heeft hij toestemmingvan zijn ouders nodig (art. 1:35 lid 1 BW). Hiermee worden de juridische ouders bedoeld (art. 1.197 BW). Een kindkan ook twee mannen of twee vrouwen als juridische ouders hebben. Het toestemmingsvereiste is niet in strijd met art. 12EVRM. Toestemming van een ouder is niet vereist als sprake is van gestoorde geestesvermogens bij ouder, art. 1:35 lid 2 BW.Een minderjarige die onder voogdij staat, heeft bovendien toestemming van zijn voogd nodig (art. 1:35 lid 3 BW). Als deouder(s) geen gezag meer over het minderjarige kind hebben dan komt de toestemming van de voogd niet in de plaats van deouder(s). Dit blijkt uit het woord "bovendien". Toestemming ouders is dan nodig o.g.v. familierechtelijke betrekking, terwijl detoestemming voogd nodig is op basis van de gezagsrelatie. Voorzover de volgens art. 1:35 BW vereiste toestemming niet wordtverkregen, kan zij op verzoek van de minderjarige door die van de kantonrechter worden vervangen (art. 1:36 BW). De rechtermoet onderzoeken of de weigering door de ouder, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is te achten (art. 12EVRM). Oordeel kan hij baseren op art. 3.13 jo 3.15 BW (misbruik van bevoegdheid).Indien een minderjarige een huwelijk wenst aan te gaan, is de abs verplicht zelfstandig te onderzoeken van welke personendaartoe de toestemming wordt vereist (art. 1:47 lid 1 BW).Toestemming voor een onder curatele gesteldeIn het geval waarin een persoon wegens verkwisting of drankmisbruik onder curatele staat (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder b enc BW) staat voorop dat de onder curatele gestelde bekwaam blijft tot het verrichten van familierechtelijke handelingen (art.1:382 BW), waaronder ook het aangaan van een huwelijk valt. Wel is daarvoor toestemming van de curator nodig (art. 1:37 lid1BW ). Evenals in art. 1:36 is ook hier vervangende toestemming van de kantonrechter mogelijk (art. 1:37 lid 2 BW).In het geval waarin een persoon wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder aBW)mag uit art. 1:382 BW niet a contrario worden afgeleid dat de onder curatele gestelde onbekwaam is tot het aangaan vaneen huwelijk. Het tegendeel blijkt immers uit art. 1:38 BW, zij het dat dan de toestemming van de kantonrechter nodig is. In de gevallen waarin de kantonrechter de toestemming of vervangende toestemming heeft verleend, dus ingeval art. 1:36, 37 lid2 of 38 BW is toegepast, gelden enkele bijzondere processuele voorschriften, die zijn neergelegd in het laatstelijk in 1995 gewijzigdeart. 1:39 BW.39. Geen te nauwe bloedverwantschapHet vijfde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat tussen de aanstaande echtgenoten geen te nauwe bloedverwantschapbestaat (art. 1:41 lid 1 BW). Zo mag de (groot)vader niet met zijn(klein) dochter trouwen. Bloedverwanten vanafde derde graad mogen wel met elkaar trouwen (oom met nicht, volle neef met volle nicht).Het gaat hier zowel om biologische betrekkingen – de wetgever gebruikt de term ‘van nature’ – als om familierechtelijke betrekkingen.Als een man een meisje heeft erkend, maar niet verwekt dan mag hij haar toch niet huwen, want in juridische zin issprake van bloedverwantschap.Als de man een kind erkent en krachtens art. 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten, is deze erkenning nietig (art.1:204 lid 1 aanhef en onder a BW). Incestueuze kinderen kunnen derhalve nooit rechtsgeldig worden erkend.40. Geen geregistreerd partnerschapHet zesde en laatste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is, dat tussen de aanstaande echtgenoten geen geregistreerdpartnerschap bestaat (art. 1:42 BW). Huwelijk en geregistreerd partnerschap sluiten elkaar uit.41. AangifteZij die met elkaar een huwelijk willen aangaan, moeten daarvan onder overlegging van de in art. 1:44 BW genoemde bescheidenaangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats van één der partijen (art. 1:43 lid 1 eerste zinBW). Het huwelijk moet binnen een jaar na de datum van huwelijksaangifte worden voltrokken, anders moet je opnieuw aangiftedoen (art. 1.46 BW)42. Akte van bekendheidEen aanstaande echtgenoot die in de onmogelijkheid is zijn door art. 1:44 lid 1 aanhef en onder a BW vereiste geboorteakte tevertonen, kan dit verhelpen door een akte van bekendheid, afgegeven door de kantonrechter van zijn geboorteplaats of woonplaatsop verklaring van vier meerderjarige getuigen (art. 1:45 lid 1 BW). De inhoud van deze verklaring is geregeld in art. 1:45lid 2 BW. Art. 1:45 lid 3 BW noemt nog twee mogelijkheden waardoor het ontbreken van een geboorteakte kan worden verholpen.Op dezelfde wijze kan het gebrek dat men niet in staat is akten van overlijden van personen wier toestemming is vereist wordengeheeld (art. 1.45a BW).43. Hertrouwen van een ouder die met het gezag is belastIndien hij die wil hertrouwen het gezag heeft over kinderen uit een vorig huwelijk (art. 1:251 e.v.BW) geeft de ambtenaar van deburgerlijke stand van de gedane aangifte onverwijld kennis aan de kantonrechter van de woonplaats van de ouder die met hetgezag is belast (art. 1:48 BW). Hetzelfde geldt indien deze ouder een geregistreerd partnerschap wil aangaan (art. 1:80a lid 6

9Uit vorenstaande blijkt dus dat er wel verschil bestaat tussen een verklaring die niet berust op een rechtens relevante wil (art.1:32 BW) het niet in staat zijn tot het afleggen van een verklaring. In het eerste geval bestaat het huwelijk en moet worden verzochtom nietigverklaring. In het tweede geval bestaat het huwelijk niet, ongeacht of er een akte van is opgemaakt. Er zal danmoeten worden verzocht om de akte door te halen (art. 1:24 BW).Art. 1:68 BW bepaalt dat geen godsdienstige plechtigheden zullen mogen plaatshebben voordat de partijen aan de bedienaarvan de eredienst zullen hebben doen blijken dat het huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken.De bedienaar van de godsdienst die art. 1:68 BW niet in acht neemt, begaat een overtreding betreffende de burgerlijkestaat en is strafbaar op grond van art. 449 Sr.52. Terminologie omtrent nietigverklaring van een huwelijkArt. 1:69-77 BW regelt de nietigverklaring van een huwelijk. Het huwelijk is in de gevallen van afdeling 1.5.5 niet van rechtswegenietig, maar vernietigbaar, zij het in afwijking van art. 3:49 BW uitsluitend in rechte. De vernietiging wordt geëffectueerd doorde beschikking van de rechte, zodat zij constitutief is. Dit blijkt uit art. 1:76 BW.Let op het onderscheid wat betreft terugwerkende kracht in art. 1:77 BW. Zie in dit verband vraag 6 van LE 5 en art. 1:199 BW(oorzaak van de ontbinding: dood of echtscheiding).53. Personen die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoekenArt. 1:69 lid 1 BW somt de personen op die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken. Met de zinsnede"voor zover hieronder niet anders is bepaald" wordt door de wetgever verwezen naar de art. 1:70-75 BW, waarin bijzonderegronden voor nietigverklaring aan de orde komen en waarbij soms van art. 1:69 BW wordt afgeweken.Zie in dit verband ook het hierboven genoemde arrest Emotioneel belang bij nietigverklaring huwelijk. Een louter erfrechtelijkbelang is overigens volgens de HR wel een onmiddelijk rechtsbelang in de zin van art. 1:69 lid 1, sub c BW.54. Gronden voor nietigverklaring van het huwelijkNaast de in art. 1:69 lid 1 aanhef BW genoemde grond, dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om tezameneen huwelijk aan te gaan, geeft de wet extra gronden voor nietigverklaring van het huwelijk in art. 1:70-75 BW.Art. 1:70 BW spreekt over een 'niet bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand', dus wel eentje van de burgerlijke stand,maar niet bevoegd. Het huwelijk is wel tot stand gekomen, maar vernietigbaar. Is het huwelijk voltrokken ten overstaan van eenpersoon die de functie van ambtenaar van de burgerlijke stand niet bekleedde, dan is het huwelijk non-existent en komt nietigverklaringdaarvan niet aan de orde. Het huwelijk is dan niet tot stand gekomen.Art. 1:70 lid 2 BW beperkt de bevoegdheid van een echtgenoot om uit hoofde van art. 1:70 lid 1 BW de nietigverklaring van hethuwelijk te verzoeken. Met ‘uiterlijk bezit van de huwelijkse staat’ wordt, evenals in art. 1:79 BW, bedoeld dat ook naar buitentoe wordt blijk gegeven van het bestaan van het huwelijk.Art. 1:71 lid 1 BW spreekt - in afwijking van art. 3:44 lid 2 BW - over een onrechtmatige ernstige bedreiging. Toevoeging is overbodig,ligt al opgesloten in art. 3:44 lid 2 BW. Ernstige bedreiging houdt in dat zij door de bedreigde niet moet kunnen wordenopgeheven of slechts door toegeven onder voor hem zeer nadelige gevolgen.Art. 1:71 lid 2 BW kent de vernietigingsbevoegdheid ook toe aan de echtgenoot die bij de huwelijksvoltrekking heeft gedwaald,hetzij in de persoon van de andere echtgenoot, hetzij omtrent de betekenis van de door hem afgelegde verklaring (hij wist nietdat door zijn verklaring een huwelijk met de ander persoon tot stand werd gebracht). Hier gelden niet de vereisten van art. 6:228BW; art. 1:71 lid 2 BW moet worden gezien als een lex specialis ten opzichte van het algemene dwalingsartikel. Met dwaling ‘inde persoon van de andere echtgenoot’ wordt gedoeld op de identiteit (en niet de kwaliteiten).Op verzoek van het OM, dus niet op verzoek van de andere in art. 1:69 lid 1 BW genoemden, kan een huwelijk als schijnhandelingwegens strijd met de Nederlandse openbare orde worden nietigverklaard, indien het oogmerk van de echtgenoten of eenhunner niet was gericht op de vervulling van de door de wet aan de huwelijkse staat verbonden plichten, doch op het verkrijgenvan toelating tot Nederland (art. 1:71a BW). Hier kiest de wetgever dus - in afwijking van art. 3:40 lid 1 BW dat uitgaat van nietigheid- voor vernietigbaarheid in rechte van het huwelijkArt. 1:72 BW geeft aan dat het huwelijk niet nietig kan worden verklaard als ten tijde van de huwelijksvoltrekking een van deechtgenoten onder curatele stond en het huwelijk klaarblijkelijk het ongeluk van de ander zou veroorzaken. Let op: Stuiting is indat geval wel mogelijk.De nietigverklaring van een huwelijk uit hoofde van een geestelijke stoornis kan na het ophouden van de stoornis alleen wordenverzocht door de echtgenoot die geestelijk gestoord was (art. 1:73 eerste zin jo. art. 1:32 BW). Vóór het ophouden van de geestelijkestoornis geldt art. 1:69 BW (ruime kring bevoegden).Regeling indien iemand niet de vereiste leeftijd heeft is neergelegd in art. 1:74 BW (let).Bij het ontbreken van de vereiste toestemming van een derde (art. 1:35-1:39 BW) kan de nietigverklaring alleen door die derdeof, in het geval van art. 1:38 BW, door de curator worden verzocht (art. 1:75 lid 1 BW).Art. 1:75 lid 2 BW bevat een weerlegbaar wettelijk vermoeden ten aanzien van degene die bevoegd is de nietigverklaring te verzoeken.Deze wordt vermoed met het huwelijk bekend te zijn geworden, wanneer het hier te lande is voltrokken of wanneer het,buiten Nederland aangegaan, hier te lande in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven.

1055. Rechtsgevolgen van nietigverklaring van het huwelijkDe nietigverklaring van het huwelijk werkt, zodra de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan; zij werkt terug tot het tijdstipvan de huwelijksvoltrekking (art. 1:77 lid 1 BW). Dit betekent dat het huwelijk wordt geacht nooit te hebben bestaan. In art. 1:77lid 2 geeft de wet drie uitzonderingen op deze hoofdregel. In het onder a bedoelde geval blijven de kinderen in familierechtelijkebetrekking tot hun ouders staan en wordt in het gezag over hen voorzien op dezelfde wijze als na echtscheiding (art. 1:251). Inhet onder b genoemde geval kan de echtgenoot aanspraak maken op het gezag van de minderjarige kinderen, is er recht op levensonderhouden kan boedelmenging en de gevolgen daarvan inroepen (met uitzondering).De abs voegt aan de onder hem berustende huwelijksakte een zogenaamde latere vermelding toe van de rechterlijke uitspraakwaarvan de dagtekening ten minste twee maanden oud is en die de nietigverklaring van het huwelijk inhoudt, doch alleen indiende huwelijksakte in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand is opgenomen (art. 1:20 lid 1 aanhef en onder b jo. art.1:20e lid 1 BW). Is dat laatste niet het geval, dan is art. 1:21 BW van toepassing.68a. Hoe wordt een huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap?Via art. 1:77a BW kan een huwelijk worden omgezet in een geregistreerd partnerschap. Sprake van geruisloze overgang.Art. 1:77a lid 1 BW noemt de akte van omzetting. Blijkens art. 1:77a lid 2 BW zijn de art. 1:65 en 66 BW in dat geval van overeenkomstigetoepassing. De rechtsgevolgen van deze omzetting zijn opgenomen in art. 1:77a lid 3 BW. De omgekeerde situatie,de omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk, is geregeld in art. 1:80g BW.In geval van een huwelijk is scheiden zonder tussenkomst van een rechter niet mogelijk. Door de Wet openstelling huwelijk isdat nu via een omweg wel mogelijk, nl. door omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap en vervolgens wordthet partnerschap beeindigd met wederzijds goedvinden (art. 1:80c, aanhef en onder c jo . art. 1:80d BW). Dit wordt ook wel deflitsscheiding genoemd.69. Hoe wordt het bestaan van het huwelijk bewezen?Het bestaan van een in Nederland gesloten huwelijk kan niet anders worden bewezen dan door de huwelijksakte, dan wel doorde akte van omzetting, bedoeld in art. 1:80g BW, behoudens in de gevallen bij de artikelen 1:79 en 1:80 BW voorzien (art. 1:78BW). Art. 1:79 BW bevat een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:78 BW, ingeval het huwelijksregister niet heeft bestaan,verloren is gegaan of daaraan de huwelijksakte ontbreekt. Wordt in een geding betwist dat een kind dat uiterlijk bezit van staatheeft, uit een huwelijk is geboren, dan levert het feit dat de ouders openlijk als man en vrouw hebben geleefd voldoende bewijsvan het huwelijk op (art. 1:80 BW). Dit is van belang voor de erfrechtelijke positie van het kind.Hoofdstuk 7 Het geregistreerd partnerschap70. Wat is een geregistreerd partnerschap?De wettelijke regeling van het geregistreerd partnerschap is opgenomen in art. 1:80a-80g BW. Art. 1:80a BW heeft betrekkingop de voorwaarden voor de registratie; art. 1:80b BW op de rechtsgevolgen van de registratie voor de verhouding tussen de geregistreerdepartner onderling en ten slotte zien de art. 1:80c-80g BW op het einde van het geregistreerd partnerschap.71. Belangrijkste verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschapVerschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap:1. Het (hetero) huwelijk heeft afstammingsrechtelijke gevolgen (het homo-huwelijk niet!) en het geregistreerd (hetero ofhomo) partnerschap niet. De juridische afstammingsband ontstaat derhalve niet van rechtswege. Zij kan desgewenst ontstaandoor erkenning (of adoptie bij een homohuwelijk of een geregistreerd partnerschap tussen personen van een gelijkgeslacht). Een geregistreerd partnerschap heeft overigens onder omstandigheden wel gezagsrechtelijke gevolgen voor dekinderen (art. 1:253a BW);2. Bij de voltrekking van het huwelijk heeft de verklaring een vaste formule, die is neergelegd in art. 1:67 lid 1 BW, terwijl bijhet aangaan van het geregistreerd partnerschap de inhoud van de verklaring aan de partners wordt overgelaten;3. Art. 1:68 BW betreffende godsdienstige plechtigheden geldt wel voor het huwelijk, maar niet voor het geregistreerd partnerschap;4. Eindigt het huwelijk door echtscheiding of door ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, dan is daarvooraltijd rechtelijke tussenkomst vereist, terwijl deze in geval van het geregistreerd partnerschap slechts is vereist indien heteindigt door ontbinding op verzoek van een der partners, maar niet indien het eindigt met wederzijds goedvinden, in welkgeval tussenkomst van een advocaat of notaris voldoende is;5. Scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v.BW) is slechts mogelijk in geval van een huwelijk en niet in geval van een geregistreerdpartnerschap.72. Voorwaarden voor de registratieZie art. 1:80a (let.).De akte van registratie van partnerschap is een authentieke akte met dezelfde bewijskracht als een huwelijksakte. Zij wordt opgenomenin het register van geregistreerde partnerschappen (art. 1:17 lid 1 BW).73. Rechtsgevolgen van de registratie voor de verhouding tussen de geregistreerde partners onderlingUit art. 80b BW volgt dat het gehele vermogensrecht op het geregistreerd partnerschap van toepassing is. Er zijn echter enkeleuitzonderingen, te weten art. 1:92a, 99 lid 1 onder b en 134, onder b, BW, aangezien zij betrekking hebben op scheiding van tafelen bed. Dit is nl. niet mogelijk bij een geregistreerd partnerschap.

11De gemeenschap van een geregistreerd partnerschap is een bijzondere gemeenschap in de zin van afd. 3.7.2 en geen eenvoudigegemeenschap in de zin van afd. 3.7.1. Indien het partnerschap niet is geregistreerd dan vallen zij niet onder de analogischetoepassing van het huwelijksvermogensrecht en is wel sprake van een eenvoudige gemeenschap, uiteraard slechts voorzover zij goederen gemeenschappelijk hebben verkregen.Uit de Aanpassingswet geregistreerd partnerschap blijkt dat art. 61-63 Fw onverkort van toepassing zijn op het geregistreerdpartnerschap. Voor de surséance van betaling is art. 229 Fw van belang en voor de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personenis art. 313 Fw van belang.Voor de toepassing van het gehele erfrecht, neergelegd in boek 4 BW, worden met echtgenoten gelijkgesteld geregistreerdepartners (art. 4:8 lid 1BW).74. Het einde van een geregistreerd partnerschapArt. 1:80c BW noemt vijf wijzen waarop het geregistreerd partnerschap eindigt. Blijkens art. 1:80d lid 1 BW betreft de in art.1:80c aanhef en onder c BW bedoelde overeenkomst – in de praktijk meestal convenant genoemd – tenminste te verklaring vanbeide partners dat hun geregistreerd partnerschap duurzaam is ontwricht en dat zij het willen beëindigen. Voorts betreft deovereenkomst vier aangelegenheden, maar bij gebreke daarvan is zij niet nietig.Art. 1:80d lid 2 BW verklaart een aantal bepalingen uit het echtscheidingsrecht van overeenkomstige toepassing op een beëindigingvan het geregistreerd partnerschap wederzijds goedvinden. Opmerking verdient dat blijkens de verwijzing naar art. 1:155BW de mogelijkheid van pensioenverevening ook voor een ex-partner bestaat. Het goederenregime dat tussen de partnersheeft bestaan, is voor de pensioenverevening irrelevant. Pensioenaansprakelijk zelf behoren in goederenrechtelijke zin niet toteen eventuele gemeenschap (art. 1:80b jo. art. 1:94 lid 4 BW), maar in economische zin zijn zij wel gemeenschappelijk, hetgeenbetekent dat de waarde ervan moet worden verrekend (art. 1:155 jis. art. 2 en 3 Wet verevening pensioenrechten bijscheiding).Art. 1:80e lid 1 BW werkt art. 1:80c aanhef en onder d BW uit en behandelt de gevolgen van de rechterlijke ontbinding van hetgeregistreerd partnerschap.Indien de partijen wier geregistreerd partnerschap is beëindigd (op de wijze bedoeld in art. 1:80c aanhef en onder c of d BW),opnieuw een geregistreerd partnerschap met elkaar aangaan dan wel met elkaar in het huwelijk treden, herleven alle gevolgenvan het geregistreerd partnerschap van rechtswege alsof er geen beëindiging heeft plaatsgehad. Nochtans wordt de geldigheidvan rechtshandelingen die tussen de inschrijving van de beëindiging en de nieuwe registratie of het huwelijk zijn verricht, beoordeeldnaar het tijdstip van de handeling. Op het maken of wijzigen van partnerschapsvoorwaarden of huwelijkse voorwaardenvóór het aangaan van de nieuwe registratie of het huwelijk is art. 1:119 BW van overeenkomstige toepassing (art. 1:80f BW).De omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk (art. 1:80g BW) brengt geen wijziging in de al dan niet bestaandefamilierechtelijke betrekkingen met kinderen die vóór de omzetting zijn geboren.Hoofdstuk 8 Huwelijksvermogensrecht75. OverzichtHet huwelijksvermogensrecht in enge (klassieke) zin wordt aangetroffen in de titels 6, 7 en 8 van 1 BW. Ook titel 9 1 BW, deWet verevening pensioenrechten bij scheiding en verspreid voorkomende bepalingen (art. 3:321, art. 7A:1623g , art. 822 Rv ende art. 61-63 FW kunnen tot het huwelijksvermogensrecht woren gerekend.76. ToepassingsgebiedIn beginsel geldt het huwelijksvermogensrecht ook voor het geregistreerd partnerschap (art. 1:80b BW).77. Dwingend rechtDe zesde titel is m.u.v. art. 1:84 en 1:90 BW van dwingend recht. De titel geldt voor alle huwelijken ongeacht het huwelijksvermogensregime.Zij gelden dus ook als er huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt. Scheiding van tafel en bed betekent het eindevan de werking van de zesde titel, leert art. 1:92a BW.78. Getrouwheid, hulp en bijstand; verschaffing van het nodige (art. 1:81 BW)De eerste zin van art. 1:81 BW heeft vooral een niet-materiële, emotionele betekenis. In de tweede zin van het artikel staat eenbelangrijke materiële consequentie van het duurzaam samenleven als gehuwden: zij zijn verplicht elkander het nodige te verschaffen.In deze tekst ligt de wederzijdse zorgplicht besloten. De ene echtgenoot dient de ander te laten delen in zijn of haarwelvaart. Het bestrijkt een ruimer gebied dan het verschaffen van levensonderhoud.79. De reikwijdte van art. 1:81 BWArt. 1:81 BW werkt slechts gedurende het bestaan van het huwelijk en mits de echtgenoten niet van tafel en bed zijn gescheiden(art. 1:92a BW). Posthuwelijkse solidariteit kan op grond van dat artikel niet worden afgedwongen. Na scheiding van tafelen bed en echtscheiding wordt deze door middel van alimentatie inhoud gegeven (art. 1:157 en 169 lid 2 BW).Onduidelijk is in welke omstandigheden met een beroep op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 en 6:258 BW) en dus als gevolgdaarvan terzijde schuiven van de hoofdregels van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in geval van echtscheidingaanspraak kan worden gemaakt op een deel van het tijdens het huwelijk door de andere echtgenoot opgebouwde vermo-

12gen. Dit speelt ingeval de echtgenoten gehuwd waren met een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en zonderenig verrekenbeding ('koude uitsluiting').Arrest Bloemendaalse horeca (HR 4 december 1987)De HR heeft geoordeeld dat voor de verplichting zoals die is neergelegd in art. 1:81 BW geen plaats is als sprake is van echtscheiding/scheidingvan tafel en bed. Dit volgt uit art. 1:92a BW. In de plaats daarvan kan er een plicht tot betaling van alimentatieontstaan (art. 1:157 BW). Of zo’n verplichting bestaat, is afhankelijk van de na de scheiding ontstane situatie. Bovendienleidt de verplichting tot een uitkering die in beginsel voor wijziging vatbaar is en die naar de omvang afhankelijk is van de omstandigheden.Daarmee strookt volgens de HR niet een recht op overdracht van (een deel van) vermogen.80. Verzorging en opvoeding; levensonderhoud en studieM.b.t. de plicht ot verzorging en opvoeding van de kinderen en de daaruit voortvloeiende kosten geeft de wet een aantal regels.Onderscheid moet worden gemaakt tussen: de plicht van een ouder jegens een kind: art. 1:392 BW verplicht ouders tot het verstrekken van levensonderhoud aan hunminderjarige kinderen. In art. 1:404 BW is bepaald dat dit naar draagkracht gaat.Na echtscheiding blijft voornoemde plicht bestaan. Afdwingbaar via art. 1:406 jo. 1:402 BW. Overigens treedt de ouder dievergoeding vraagt niet voor zichzelf in privé op maar als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen.de plicht van echtgenoten jegens elkaar: o.g.v. art. 1:82 BW zijn de ouders jegens elkaar verplicht tot verzorging en opvoedingvan de hun kinderen. Art. 1:84 BW brengt deze kosten onder de kosten van de huishouding volgens de daarin genoemdeverdeelsleutel. De kosten komen allereerst ten laste van het gemene inkomen en voor zover dit ontoereikend isten laste van de eigen inkomens van de echtgenoten. Is dit ook ontoereikend dan is het gemene vermogen aan de beurten ten slotte is het privé-vermogen aan de beurt. Zie ook: nr. 86.Na echtscheiding is art. 1:82 e.v. BW niet meer van toepassing.Ook (minderjarige) stiefkinderen (zie ook art. 1:395 BW) en (minderjarige) kinderen die in het gezin worden verzorgd en opgevoed,zoals pleegkinderen, vallen binnen het bereik van art. 1:82 BW.Jegens kinderen die de leeftijd van 18 jaren hebben bereikt en nog geen 21 jaren oud zijn, bestaat voor de ouders de verplichtingte voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie (art. 1:395a lid 1 BW). Voor de stiefouder geldt art. 1:395a lid 2BW. Het is niet vereist dat de stiefkinderen thuis wonen. De verplichting tot het onderhouden van 18 tot 21-jarigen zijn de oudersniet jegens elkaar verplicht. Bovendien kan deze plicht voor matiging door de rechter vatbaar zijn (art. 1:399 BW). Onderomstandigheden kan de onderhoudsplicht doorlopen na het bereiken van de 21-jarige leeftijd. Algemene overeenkomstregelskunnen tot die conclusie leiden.81. SamenwoningHet huwelijk veronderstelt het bestaan van een levensgemeenschap. Daarbij past dat de echtgenoten samenwonen. De wetvan 31 mei 2001 schrapte art. 1:83 BW, dat een samenwoningsplicht inhield. Deze schrapping verhindert niet dat elders in deregelgeving de eis kan worden gesteld dat er sprake is van samenwoning.KOSTEN VAN DE HUISHOUDING82. InleidingDe belangrijkste kostenpost, verbonden aan het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, wordt meestal gevormd dooralledaagse uitgaven voor voeding, verzorging en huisvesting. Maar ook de kosten verbonden aan studie, van gebruikelijke vakanties,van kinderopvang, van verzekering alsmede die voor onderhoud van woning en inboedel behoren daartoe. De regelingvan art. 1:84 leden 1 en 2 BW is niet van dwingendrechtelijke aard (art. 1:84 lid 3 BW). De in lid bedoelde overeenkomst is nietmeer onderworpen aan de eisen die in beginsel worden gesteld aan een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden (notariëleakte).83. Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheidDe vraag naar aansprakelijkheid is de vraag wie door een derde, de crediteur, kan worden aangesproken tot nakoming van deverbintenis.Verhaalbaarheid betreft de vraag op welk vermogen de uit aansprakelijkheid voortvloeiende schuld kan worden verhaald. Als iemandin enige gemeenschap is getrouwd dan kan de schuld zowel worden verhaald op het privé-vermogen als op het gemeenschapsvermogen(art. 1:95 en 1:96 BW). Zie wel de mogelijkheid van regres.De draagplicht heeft betrekking op de interne verhouding tussen echtgenoten en geeft aan door wie de schuld uiteindelijk gedragenmoet worden.84. Draagplicht (Zie nr. 83)85. Verhaalbaarheid (Zie nr. 83)86. De draagplicht t.a.v. de kosten van huishoudingArt. 1:84 BW regelt de draag- en fourneerplicht voor de kosten van de huishouding, daaronder begrepen de kosten gemoeidmet de verzorging en opvoeding van de kinderen. Het regelt de interne financiële verhouding tussen echtgenoten en betreft nietde aansprakelijkheid van de echtgenoten t.o.v. derden.In het eerste lid is de draagplicht neergelegd. Dit is de maatstaf die aangeeft wie van de echtgenoten welk deel van de kostenvan de huishouding moet dragen. Onder ‘het gemene inkomen’ wordt verstaan het inkomen dat in de huwelijksgemeenschap

13valt. Anders gezegd: het inkomen of vermogen dat gemeenschappelijk is volgens de regels van het huwelijkgoederenrecht. Zijnde echtgenoten in gemeenschap van goederen getrouwd dan zijn in principe inkomen en vermogen gemeenschappelijk. Hiervanworden uitgezonderd de goederen die onder de uitsluitingsclausule zijn verkregen en verknochte goederen. In geval vanuitsluiting van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontbreekt gemeen inkomen. De kosten van de huishoudingkomen dan ten laste van de eigen inkomens naar evenredigheid daarvan. Hetzelfde geldt voorzover het gemene inkomen niettoereikend is. De wettekst maakt geen onderscheid naar gelang de aard van het inkomen. Veel pleit er voor om te zegen dat dekosten primair moeten worden bestreden door arbeidsinkomsten. Eerst indien de inkomens ontoereikend zijn worden in de optiekvan de wetgever de vermogens aangesproken. De slotzin van lid 1 van art. 1:84 BW vertelt ons dat een en ander niet geldtvoorzover bijzondere omstandigheden zich ertegen verzetten.87. De bijdrageplicht t.a.v. de kosten van de huishoudingLid 2 van artikel 1:84 BW verplicht de echtgenoten ‘dienovereenkomstig’, derhalve overeenkomstig de draagplicht, gelden terbeschikking te stellen tot bestrijding van de kosten van de huishouding (fourneerplicht of bijdrageplicht). Ook in dit kader kunnenbijzondere omstandigheden zich verzetten tegen toepassing van de regeling. Het niet bijdragen conform de wettelijke regelinglaat evenwel de draagplicht onverlet, zodat in een later stadium afrekening aan de orde komt.Een kind dat bij de ouders inwoont en anders dan incidenteel inkomen uit arbeid geniet, is verplicht naar draagkracht bij te dragenin de kosten van de huishouding van het gezin waarvan het deel uitmaakt. Ietwat verborgen treft men deze regel aan in art.1:253l lid 1 BW.88. Aansprakelijkheid voor de kosten van huishoudingIn beginsel geldt dat iedere echtgenoot aansprakelijk is voor door hem of haar in het kader van de huishouding aangegane verbintenissen.Voorzover het evenwel betreft verbintenissen aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding,maakt art. 1:85 BW een belangrijke uitzondering op de hoofdregel. Beide echtgenoten zijn voor dat soort verbintenissen voorhet geheel aansprakelijk. Zij zijn hoofdelijk verbonden (art. 6:6 BW). Beslissend bij de vraag wat moet worden verstaan onder"gewone gang van de huishouding" is of een aankoop door ieder van de echtgenoten normaal en zelfstandig kan en mag wordenverricht en wat de crediteur onder de gewone gang aankopen mag verstaan, rekening houdend met de welstand van deechtgenoten.Is de aankoop ten behoeve van de gewone gang van huishouding gedaan dan zijn beide echtegenoten hoofdelijk aansprakelijk.In dat geval kan de schuld worden verhaald op het gehele vermogen van de echtgenoten. Dit bestaat uit de privé-vermogensvan beiden en het gemeenschapsvermogen(art. 1:95 lid 1 jo. art. 3:276 BW).Is de aankoop niet gedaan ten behoeve van de gewone gang van huishouding dan is alleen degene die de aankoop heeft gekochthoofdelijk aansprakelijk. Het kan dan op het geheel vermogen van de koper worden verhaald. Dit bestaat uit zijn privévermogenen het gemeenschapsvermogen (art. 1:95 lid 1 jo. art. 3:276 BW).Let op: art. 1:85 BW staat in titel 6. Dat betekent dat voor de vraag wie voor welk bedrag kan worden aangesproken het nietsuitmaakt of je al dan niet onder huwelijkse voorwaarden bent getrouwd. Voor de verhaalbaarheid heeft e.e.a. wel gevolgen. Immersals je onder huwelijkse voorwaarden waarbij elke vermogensgemeenschap is uitgesloten bent gehuwd, dan kan de verkoperhet slechts verhalen op de privé-vermogens.Onder verbintenissen aangegaan t.b.v. de gewone gang van huishouding vallen ook die welke voortvloeien uit door een echtgenoott.b.v. de huishouding aangegane arbeidsovereenkomsten. Voor de betaling van het loon van de hovenier, de chauffeure.d. zijn beide echtgenoten dus hoofdelijk aansprakelijk. Loonbetalingen die voortvloeien uit een overeenkomst van opdrachtvallen hier niet onder, maar omdat deze verbintenissen echter veelal worden gerekend tot de gewone gang van huishouding bestaater toch vaak hoofdelijkheid.Kritiek op art 1:85 BW: een ondernemer dient het risico verbonden aan kredietverlening aan zijn wederpartij, ongeacht diensburgerlijke staat, zelf te dragen. Een ondernemer geniet de faciliteit ook niet ten opzichte van een alleenstaande.89. Feitelijke scheiding en kosten van de huishoudingFeitelijke scheiding: het verschijnsel dat echtgenoten niet samenwonen, soms in afwachting van betere tijden, vaker omdat eenechtscheiding of een scheiding van tafel en bed een brug te ver gevonden wordt. De regeling van art. 1:84 BW geldt ook in hetgeval waarin de huishouding, al dan niet in onderling overleg, is gesplitst. Aangezien het huwelijk bij feitelijke scheiding in standblijft en de zesde titel van Boek 1 BW niet wordt uitgeschakeld door het enkel voor scheiding van tafel en bed geschreven art.1:92a BW, blijft ook art. 1:81 BW van toepassing.90. Gevolgen van niet-naleving van de wettelijke of de overeengekomen regelingIn beginsel leidt het niet naleven van de geldende regeling omtrent de kosten van de huishouding tot het ontstaan van vergoedingsrechten.De Hoge Raad heeft evenwel geoordeeld dat vergoedingen die in dit kader zijn ontstaan, op straffe van rechtsverwerking,periodiek, na afloop van ieder kalenderjaar, dienen te worden geëffectueerd. Aldus wordt miskend dat het in de echtelijkesfeer niet voor de hand ligt elkaar het juridisch vuur na aan de schenen te leggen. De regeling staat ook op gespannen voetmet de verjaringsregeling van art. 3:321 en 3:322 BW.91. HuishoudgeldDe bijdrageplicht t.a.v. de kosten van de huishouding in het algemeen (art. 1:84 lid 2 BW) is veel ruimer dan die tot terbeschikkingstellingvan de gelden t.b.v. de "gewone gang van de huishouding"(art. 1:85 BW). In dit geval is de verschaffing van hethuishoudgeld aan de orde. De wet geeft geen bijzondere regels met betrekking tot de verschaffing van huishoudgeld.

14BESTUUR92. InleidingGoederen kunnen in huwelijksvermogensrechtelijke zin gemeenschappelijk zijn of gemeenschappelijk in de zin van titel 7 vanboek 3 BW. In het laatste geval behoort het aandeel in het gemene goed tot het eigen vermogen.De term bestuur is niet alleen gereserveerd voor de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, maar ook voor het eigen vermogen,waaronder derhalve begrepen het aandeel in vermogen dat gemeenschappelijk is in de zin van titel 3.7.Indien de echtgenoten met uitsluiting van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehuwd zijn, kunnen zij niettemingoederen gemeenschappelijk bezitten, bijvoorbeeld een huis. Een dergelijke gemeenschap noemt men ‘eenvoudige gemeenschap’.93. BestuursbevoegdheidArt. 1:90 lid 2 BW geeft aan wat het bestuur over een goed omvat (geen def.).Besturen houdt in het huwelijksvermogensrecht in ieder geval in:- het uitoefenen van een aan een goed verbonden bevoegdheden: dit zijn de bevoegdheden die zijn gegeven met de gerechtigheidtot een goed in de zin van art. 3:1 BW. Een eigenaar heeft meer bevoegdheden dan een erfpachter of eenvruchtgebruiker;- met uitsluiting van die andere echtgenoot (privatieve werking).- de bevoegdheid tot beschikking;- de bevoegdheid t.a.v. een goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten.De bevoegdheid tot het sluiten van een koopovereenkomst wordt niet ontleend aan het betrokken goed. Het verkopen van eengoed is geen bestuurshandeling, omdat hierdoor slechts een verbintenis tot overdracht ontstaat. Anders gezegd: Het aangaanvan een koopovk is een obligatoire rechtshandeling en die valt niet onder het bestuursbegrip als bedoeld in art. 1:90 lid 2 BW.Wie een goed verkoopt behoeft daarvan geen eigenaar te zijn. Beschikkingsbevoegd/bestuursbevoegdheid is eerst vereist tergelegenheid van de levering (art. 3:84 BW).Art. 1:90 lid 2 BW maakt duidelijk dat de bestuursregeling niet verhindert dat iedere echtgenoot bevoegd is tot het genot en gebruikdat o.g.v. de huwelijksverhouding aan beide echtgenoten dient toe te komen.Bij registergoederen gelden in beginsel dezelfde hoofdregels als bij de bestuursverdeling bij roerende zaken, met dien verstandedat hier slechts de formele verkrijging als criterium voor de bestuursverdeling in aanmerking komt (art. 1:97 lid 1, BW in fine).Het verkopen van een registergoed door een bestuursonbevoegd maakt de koopovk niet ongeldig. Wat betreft de overdrachtvan een registergoed door een bestuursonbevoegde geldt dat de koper niet wordt beschermd door art. 1:92 BW (goeder trouw).E.e.a. kan nl. worden nagetrokken in de openbare registers (art. 3:24 t/m 3:26 BW). Zie verder nr. 99, ook wat betreft de mogelijkheidom schade te verhalen.94. BestuursverdelingHet eigen vermogen staat uiteraard onder bestuur van de betrokken echtgenoot. Ten aanzien van de tot de huwelijksvermogensrechtelijkegemeenschap behorende goederen koos de wetgever voor een bijzondere regeling (wijkt af van titel 3.7). Art.1:90 lid 1 BW bepaalt dat een echtgenoot bevoegd is tot het besturen van zijn eigen goederen en, volgens de regels van art. 97,tot het bestuur van de goederen van de gemeenschap. Art. 1:97 BW koppelt de bestuursbevoegdheid in beginsel aan de formeleverkrijging van het goed. De echtgenoot van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen, is (privatief) bestuursbevoegd.Deze regeling wordt aangeduid met de term ‘bestuursverdeling’. Van de regeling van art. 1:97 kan bij huwelijkse voorwaardenworden afgeweken. Daarvoor kan reden zijn, gelet op het feit dat zij ertoe leidt dat iedere echtgenoot zelfstandig het bestuurvoert over zijn arbeidsinkomen. De echtgenoot die geen arbeidsinkomen heeft wordt derhalve in een afhankelijke positie geplaatsten is aangewezen op de verschaffing van 'het nodige' (art. 1:81 BW) en huishoudgeld (art. 1:84 BW). Een collectief bestuurzou in dat geval aanbeveling genieten. Van deze mogelijkheid wordt nauwelijks gebruik gemaakt.95. ZaaksvervangingIn lid 1 van art. 1:97 BW lezen we dat een goed dat moet worden geacht in de plaats te treden van een bepaald goed, onder hetbestuur komt van de echtgenoot die het vervangen goed bestuurde. De formele verkrijging wordt hier terzijde geschoven. Ditkan echter niet worden volgehouden indien het (bijvoorbeeld) onroerende zaken of een vordering (deze staan op naam) betreftArt. 1:97 lid 1 maakt op de zaakvervangingsregel een uitzondering voor goederen die op naam van een echtgenoot zijn gesteld.96. Goederen dienstbaar aan beroep of bedrijfVoorstelbaar is dat een goed dat in beginsel onder het bestuur staat van de ene echtgenoot, met toestemming van deze dienstbaaris gemaakt aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van de andere echtgenoot. Betreft het handelingen die als normaleuitoefening van het beroep of bedrijf zijn te beschouwen, dan is de beroepsbeoefenaar/ondernemer zelfstandig (privatief) bevoegd.Voor het overige zijn de echtgenoten tezamen (collectief) bestuursbevoegd. De verleende toestemming geldt voor degehele duur van het beroep of bedrijf, tenzij de echtgenoten anders zijn overeengekomen. Op verzoek van een echtgenoot kaneen dienstbaarheid te allen tijde wegens gegronde redenen door de rechtbank worden beëindigd (art. 1:97 lid 2 BW, letterlijk).97. Overschrijding van bestuursbevoegdheid

15Behoudens de regels ter bescherming van wederpartij en derden, leidt het bestuurlijk onbevoegd verrichten van rechtshandelingentot nietigheid van die handelingen. Dit volgt uit de beginselen van privaatrecht De wetgever biedt tegen die achtergrond inart. 1:90 lid 4 BW aan de bestuursbevoegde echtgenoot de mogelijkheid tot de rechtshandeling toe te treden. De toetreding geschiedtdoor een verklaring, gericht tot de partijen bij de betrokken rechtshandeling. Ingeval de rechtshandeling aan een vorm isgebonden, geldt hetzelfde vereiste voor de toetreding. Naast deze toetreding bestaat de mogelijkheid dat de bestuursbevoegdeechtgenoot de verbintenis van de bestuursonbevoegde echtgenoot nakomt (zie art. 6:30). Bekrachtiging in de zin van art. 3:58BW komt niet aan de orde, aangezien de bestuursoverschrijding op de obligatoire handeling geen betrekking heeft. Het verrichtenvan een obligatoire handeling (zoals verkoop) wordt eerst problematisch bij levering.98. Overlaten van bestuurDe wettelijke bestuursregels kunnen op gespannen voet staan met de werkelijkheid van alledag.Art. 1:90 lid 3 BW speelt hier op in en bepaalt, dat indien de ene echtgenoot het bestuur overlaat aan de ander, tussen hen debepalingen van opdracht (titel 7.7) van overeenkomstige toepassing zijn, met inachtneming van de aard van de huwelijksverhoudingen de aard der goederen. Het "overlaten" kan geschieden zonder dat een heldere overeenkomst is gesloten. Er kansprake zijn van een soort gedogen. Art. 7:403 lid 2 BW regelt de rekening- en verantwoordingsplicht van de opdrachtnemer. Inhet bijzonder ter gelegenheid van echtscheiding zal daaraan behoefte bestaan.99. DerdenbeschermingIn art. 1:92 lid 1 BW is bepaald dat de derde, bij gebreke van (objectieve) kenbaarheid, degene die de zaak of het papier aantoonder onder zich heeft, bevoegd moet achten. Art. 1:92 lid 1 BW is soepeler dan de hoofdregel zoals neergelegd in art. 3:11BW (goeder trouw). De derde verdient deze extra bescherming, omdat echtgenoten eerder voor elkaar dienen in te staan. Nietigheidvan de overdracht (hoofdregel art. 3:84 BW) wordt aldus voorkomen, hij is derhalve geldig. Art. 1:92 lid 2 BW gaat ervanuit dat de bestuursbevoegde echtgenoot zich tegen de stoornis door de derde te goeder trouw kan verzetten. Dit verzet kan volgensde schrijver niet worden gericht tegen een overdracht in de zin van art. 3:86 lid 1 BW. De stoornis waarvan beëindigingkan worden verlangd, moet gelegen zijn in andere handelingen dan een overdracht. Het recht de stoornis te beëindigen gaat teloor,indien de formeel bestuursbevoegde zich niet binnen een redelijke termijn nadat de stoornis te zijner kennis is gekomen,heeft verzet (rechtsverwerking). De door onzekerheid geplaagde derde kan het gevaar van stoornis bezweren door zelf een redelijketermijn te stellen waarbinnen, op straffe van verval, van de bevoegdheid tot verzet gebruik gemaakt moet worden.Indien de koper niet te goeder trouw is, is hij geen rechthebbende geworden. De bestuursbevoegde echtgenoot kan het goeddan opvorderen en de leverende echtgenoot is dan aansprakelijk voor de schade die de koper heeft geleden, aangezien dekoopovk geldig is en hij wanprestatie (art. 6:74 BW) levert. Deze aansprakelijkheid kan met zich brengen dat de vordering vande koper op de bestuursonbevoegde echtgenoot uit koopovk waarin hij wanprestatie pleegt op de gemeenschap verhaalbaar is.Ook de bestuursbevoegde echtgenoot ondervindt dan ook nadeel. Om dit gevolg te voorkomen kan Lia tot de koopovk toetreden(art. 1:90 lid 4 BW).100. Bestuursopdracht door de rechtbankEen echtgenoot kan de rechtbank verzoeken het bestuur dat formeel berust bij de andere echtgenoot, aan hem op te dragen.Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen bestuur van huwelijksgemeenschappelijke goederen en bestuur van eigengoederen (art. 1:91 lid 1 BW). De bestuursopdracht kan niet worden verzocht in geval van tekortschieten in het bestuur van eigengoederen.101. Opheffing van de gemeenschap bij rechterlijke beschikkingMet de bestuursproblematiek hangt ten nauwste samen de mogelijkheid opheffing van de gemeenschap van goederen bij rechterlijkebeschikking te verzoeken (art. 1:109 e.v.BW). De schulden van iedere echtgenoot kunnen worden verhaald op alle goederender gemeenschap. Het aangaan van schulden is evenwel geen bestuursdaad. Het raakt echter indirect de bestuurspositievan de andere echtgenoot. Gelet op het bepaalde in artikel 1:122 BW kan artikel 1:109 BW ook toegepast worden indien bij huwelijksevoorwaarden slechts een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is overeengekomen. De opheffingleidt tot het ontstaan van een stelsel waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten (art. 1:111 BW)102. Vergoedingsrechten en -plichtenDe vergoedingsvorderingen zijn in beginsel normale vorderingen. De aard van de huwelijksverhouding kan evenwel met zichbrengen dat de redelijkheid en billijkheid zich met nadruk doen voelen. De redelijkheid en billijkheid zouden tot de conclusiekunnen voeren dat de vergoedingsvorderingen niet opeisbaar zijn. Niet-opeisbaarheid zou ook kunnen zijn overeengekomen bijhuwelijkse voorwaarden.Ook t.a.v. vergoedingsvorderingen geldt het nominalisme. Uit het arrest Kriek-Smit volgt dat uitzonderingen op die regel o.g.v.de redelijkheid en billijkheid niet geheel uitgesloten zijn.Arrest Kriek-Smit (HR 12 juni 1987)Na echtscheiding (huwelijk was gesloten buiten elke gemeenschap van goederen) ingestelde vordering van de vrouw tot betalingvan een aandeel in de waardevermeerdering van achtereenvolgende echtelijke woningen, in eigendom toebehorend aan deman en destijds gedeeltelijk betaald met geld van de vrouw. Vergoedingsrecht, gebaseerd niet op onverschuldigde betaling ofongerechtvaardigde verrijking maar op de goede trouw.De redenering is dat de vrouw het geld kennelijk aan de gemeenschap heeft ‘geleend’, waarna met dat bedrag een huis is gekocht.Er ontstaat dan een verplichting van de gemeenschap om het geleende terug te betalen, maar zonder rente indien deechtgenoten daarover niets zijn overeengekomen.

16Is de waardestijging van het huis zodanig dat de man niet zou kunnen menen dat hij kon volstaan met terugbetaling van het nominaaluit de gemeenschap komende bedrag, dan zal hij meer aan de gemeenschap moeten vergoeden. De hoogte van het bedragwordt dan door de redelijkheid bepaald.Anders gezegd: de vergoeding van het bedrag waarmee gefinancierd is, is in principe het bedrag dat nominaal ter beschikkingis gesteld, maar de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat meer/minder zal moeten worden teruggeven.Arrest Kriek-Smit (Hof ’s Gravenhage 4 november 1988)Gemeenschap van goederen uitgesloten: aandeel in waardevermeerdering van echtelijke woning?Gelet op de excessieve, niet voorzienbare prijsstijgingen van onroerend goed, is sprake van een uitzonderlijk gunstig resultaatvan de aanvankelijke belegging, met het gevolg dat het evenwicht tussen de oorspronkelijke inbreng en de uiteindelijke opbrengstgeheel is verbroken.Correctievergoeding niet berekend naar evenredig aandeel in de waardevermeerdering, nu deze een uitzondering behoort tezijn en slechts in ‘enige mate’; correctievergoeding ex aequo et bono vastgesteld.Lid 3 van art. 1:92 BW bepaalt in het algemeen – en dus niet slechts in het kader van de bestuursregeling – dat aan een derdeniet kan worden tegengeworpen dat een vordering tot vergoeding, welke tijdens het huwelijk is ontstaan wegens vermogensverschuivingtussen de echtgenoten onderling of tussen een der echtgenoten en een tussen hen bestaande gemeenschap, niet opeisbaaris.BEPERKING VAN DE HANDELINGSBEVOEGDHEID103. InleidingHet huwelijk brengt een mate van dwingendrechtelijke lotsverbondenheid met zich (art. 1:81 BW). Hieruit volgt dat de wetgeverzich bekommert om de gevolgen van bepaalde vermogensrechtelijke rechtshandelingen, dit is neergelegd in art. 1:88 BW. Art.1:88 BW vereist de toestemming van de andere echtgenoot voor een aantal nader omschreven rechtshandelingen.De toestemming is niet vereist indien de echtgenoot tot het verrichten van de rechtshandeling is verplicht (art. 1:88 lid 2 BW):a. op grond van de wet. vb. bij wege van schadevergoeding (art. 6:103 BW), ontbinding van overeenkomst (art. 6:271BW).Let op geen verwijzing;b. op grond van een voorafgaande rechtshandeling, waarvoor de toestemming is verleend of niet was vereist. vb. als voor deverkoop van de echtelijke woning reeds toestemming is verleend of destijds was er nog geen sprake van een relatie, hoeftdeze niet meer te worden verleend voor de levering.Let op: er zijn situaties denkbaar (bv het verkopen van een eethoek, zie vraag 6 LE 6) waarin zowel de toestemmingsregelingals de bestuursregeling van toepassing is. De toestemmingsregeling geldt ook in de obligatoire fase en dient dan eerst te wordenbesproken. Als een beroep op art. 1:88 jo. 1:89 BW slaagt dan kom je aan de vraag van bestuursbevoegdheid niet meertoe. Slaagt een beroep in het kader van de toestemmingsregeling niet dan zou je wellicht nog wat kunnen ondernemen o.g.v. debestuursregeling.104. Bescherming van het woonmilieuDe eerste categorie rechtshandelingen waarvoor toestemming nodig is, treffen we aan in art. 1:88 lid 1 letter a BW. Het doel isbescherming van het woonmilieu. Het betreft:a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving (koopovk, ovk tot hypotheekverlening en deverhuurovk);In het arrest Schaaphok heeft de HR bepaald dat onder echtelijke woning ook een toekomstige echtelijke woning wordtverstaan.b. rechtshandelingen strekkende tot beëindiging (dus aankoop valt hier niet onder!)van het gebruik van een door de echtgenotentezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot deinboedel daarvan behoren (opzegging van de huurovk aangaande de echtelijke woning/garage en de beëindiging van debruikleenovk inzake inboedelzaken). Feitelijke handeling vallen er niet onder, bv. het laten logeren van een vriend.105. Feitelijke scheidingDe echtgenoot die de woning heeft verlaten (samenwoning wordt verbroken), heeft voor een overeenkomst als bedoeld in lettera van art. 1:88 lid 1 BW steeds de toestemming nodig van degene die in de woning is achtergebleven. Het doet er niet tot of degenedie de overeenkomst wenst aan te gaan ook bestuursbevoegd is. Bestuursbevoegdheid speelt immers in de goederenrechtelijkesfeer. De echtgenoot die in de woning is achtergebleven, is daarentegen wel bevoegd zonder toestemming eenovereenkomst als in letter a bedoeld aan te gaan. Van groot belang is het dan evenwel vast te stellen of degene die zijn biezenheeft gepakt, daadwerkelijk zijn ‘woonstede’ (zie art. 1:10) heeft prijsgegeven. Ingeval niet wordt samengewoond, omdat eender echtgenoten de woning diende te verlaten op grond van een voorlopige voorziening, getroffen in het kader van een echtscheidingsprocedure(zie art. 821 Rv) , geldt het toestemmingsvereiste onverkort. De voorlopige voorziening beoogt in dit gevalslechts een einde te maken aan een gespannen samenwoningssituatie.106. Bescherming tegen vrijgevigheidNiet alleen de schenking als bedoeld in art. 7:175 e.v. BW, maar ook de giften als bedoeld in art. 7:186 lid 2 BW behoeven detoestemming van de andere echtgenoot. Uitzondering: de gebruikelijke, niet bovenmatige giften, bv collecte (art. 188 lid 1, sub bBW). Het antwoord op de vraag of de gift bovenmatig is, wordt mede bepaald door het maatschappelijk milieu waarbinnen deschenker verkeert.

17Vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht bepaalt art. 1:88 lid 4 BW dat in afwijking van lid 1 onder b geen toestemmingis vereist voor giften, welke de strekking hebben dat zij pas zullen worden uitgevoerd na het overlijden van degene die degift doet, en niet reeds tijdens diens leven worden uitgevoerd. Art. 1:88 lid 4 BW ziet bv op een eenzijdig verblijvingsbeding ineen maatschapscontract, met werking bij overlijden, en op verlening van een koopoptie tegen een te lage prijs, uit te oefenen bijoverlijden.Art. 7A:1715 (oud) bepaalde dat schenkingen tussen echtgenoten verboden zijn. Art. 80 Ow houdt in dat onder het oude rechtgedane schenkingen (giften) als bedoeld in art. 7A:1715 (oud) onder het nieuwe recht niet meer vernietigbaar zijn.Voldoening aan een natuurlijke verbintenis is geen schenking.107. Bescherming tegen zekerheidsstellingArt. 1:88 lid 1 letter c BW eist toestemming voor overeenkomsten, strekkende tot:a. het zich verbinden als borg; ofb. hoofdelijk medeschuldenaar (vgl. art. 6:6 BW); ofc. het zich sterk maken (garant stellen) voor een derde; ofd. het zich verbinden tot zekerheidstelling (hypotheek, pand) voor de schuld van een derde.De wet maakt een uitzondering voor overeenkomsten, aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De woorden‘in de uitoefening van’ verlangen dat de bedoelde overeenkomsten kenmerkend zijn voor het beroep of bedrijf, in die zin datzij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht. Komt in de praktijk niet veel voor.108. VereenzelvigingLid 5 van art. 1:88 BW vormt een uitzondering op het bepaalde in letter c van lid 1. Geen toestemming is vereist: wanneer de borgtocht etc. wordt aangegaan door een bestuurder van een nv/bv die daarvan alleen of met zijn medebestuurdersde meerderheid van de aandelen van die vennootschap bezit, en mits de borgtochtovk etc. wordt gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.Het kan normaal worden beschouwd dat de directeuren, die een lening afsluiten waarbij liquide middelen in het bedrijfvloeien, zichzelf borg stellen wanneer het bedrijf niet voldoende zekerheden kan bieden.Arrest Soetelieve /Stienstra-Fieten (HR 14 april 2000)Uit dit arrest volgt dat de uitzondering om het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, sub c, BWrestrictief moet worden uitgelegd.Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 (thans lid 5) van art. 1:88 BW, komt naar voren dat de wetgever in het kader van de inart. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzonderingheeft gemaakt door lid 4 (thans lid 5) toe te voegen, doch daarbij met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van denormale bedrijfsuitoefening van die vennootschap” een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemmingvan de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder cbedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen teworden verricht.In het onderhavige geval gaat het om een borgtocht voor een geldlening die daardoor gekenmerkt wordt:- dat de borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door [echtgenoot] voor ƒ 1,-- van de aandelen in de B.V.;- dat de B.V. geen enkel reëel vermogen had;- dat het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de B.V. zou zijn vergroot), maar om de omzetting vaneen bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening.Dat het Hof heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden het zich verbinden als borg voor die lening niet is geschied ten behoevevan de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V., getuigt in het licht van hetgeen hiervóór is overwogen in 3.4 nietvan een onjuiste rechtsopvatting.Uit vorenstaande lijkt te volgen dat een geldlening wel degelijk onder de normale bedrijfsuitoefening kan vallen, maar dan moethet wel gaan om een wezenlijk bedrijfsbelang.109. Bescherming tegen koop op afbetalingOok koop op afbetaling houdt zekere risico’s in (art. 7A:1576). Ook daarvoor is de toestemming van de andere echtgenoot nodig.Uitgezonderd is echter de koop op afbetaling van zaken, die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normaleuitoefening van een beroep of bedrijf strekken. Huurkoop is een variant van koop op afbetaling (art. 7A:1576h).110. VormvereisteIndien de wet voor het verrichten van een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 BW een vorm voorschrijft, moet de toestemmingschriftelijk worden verleend (art. 1:88 lid 3; zie ook art. 3:39 BW ).111. VernietigingIndien een rechtshandeling werd verricht zonder de vereiste toestemming dat bestaat in beginsel een grond voor vernietigingvan de rechtshandeling. Slechts de echtgenoot wiens toestemming vereist was, kan op de vernietigingsgrond een beroep doen(art. 1:89 BW). De art. 3:49, 50 en 51 BW zijn van toepassing, met dien verstande dat de verklaring of rechtsvordering tot vernietigingniet mede behoeft te worden gericht tot de echtgenoot die de handeling heeft gericht (art. 1:89 lid 4 BW).Echtscheiding en scheiding van tafel en bed hebben geen invloed op de bevoegdheid op een vernietigingsgrond (art. 1:89 lid 3BW). Ook het overlijden van de echtgenoot wiens toestemming niet gevraagd en/of verkregen werd, doet de vernietigingsbe-

18voegdheid niet teloor gaan. De erfgenamen komt dan de bevoegdheid toe. Art. 1:89 lid 3 BW heeft het in het algemeen over"het einde van het huwelijk".Betreft het een gift, dan baat het de begiftigde niet, indien hij te goeder trouw was. Voor het overige wordt de wederpartij te goedertrouw in bescherming genomen door art. 1:89 lid 2 BW. Voor een geslaagd beroep op de goede trouw is nodig dat je informeertof iemand getrouwd is (voor zover je dat nog niet wist) en informeert of de echtgenoot toestemming heeft verleend.Als iemand een geslaagd beroep doet op art. 1:89 BW dan kan de wederpartij (koper) geen schadevergoeding vorderen o.g.v.wanprestatie (art. 6:74 BW). Er is dan immers geen koopovk tot stand gekomen. Als de wederpartij (de koper) de geleden schadedoor teruggave van het goed vergoed wil zien zal hij dit moeten baseren op art. 6:162 BW. Een dergelijk beroep heeft geenkans van slagen als hij niet te goeder trouw was.Art. 1:88 BW geldt ook voor betrekkingen met een internationaal privaatrechtelijk karakter.De rechtsvordering tot vernietiging verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid de vernietigingsgrond in te roepen aan degene aanwie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 BW). De vernietigingsbevoegdheid vervalt door bevestigingvan de rechtshandeling (art. 3:55 lid 1 BW), alsmede door het verstrijken van de redelijke termijn als bedoeld in art.3:55 lid 2 BW.DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN112. Inleiding in de wettelijke gemeenschap van goederenBehalve de bij huwelijkse voorwaarden overeen te komen stelsels kent Boek 1 BW een zogenaamd wettelijk stelsel. Dit is vantoepassing voor zover bij huwelijkse voorwaarden over partnerschapsvoorwaarden (tevoren) niet anders werd overeengekomen(art. 1:93 BW), de zogenoemde wettelijke gemeenschap van goederen.Op grond van art. 1:122 BW zijn de bepalingen van titel 7 ook van toepassing ingeval een beperkte huwelijksvermogensrechtelijkegemeenschap bestaat, voorzover daarvan niet uitdrukkelijk of door de aard der bedingen bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken.113. Huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschapBij de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gaat het om een gemeenschap van goederen, waarop titel 3.7 niet van toepassingis. De in die titel opgenomen bepalingen, onder andere betreffende het beheer en de verdeling, worden eerst van toepassingna ontbinding van de gemeenschap. Daarvóór gelden de bestuursregels van art. 1:90 en 1:97 BW en is verdeling onmogelijk.Ook indien tijdens het huwelijk de wettelijke gemeenschap wordt vervangen door een ander stelsel.114. De omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen; goederenRaadpleging van art. 1:94 lid 1 BW leert, dat de gemeenschap wat haar baten betreft in beginsel alle tegenwoordige en toekomstigegoederen der echtgenoten omvat. Boedelmenging wil zeggen dat de goederen van de een onder algemene titel verkregenworden door de ander en omgekeerd. Uitzonderingen op het beginsel treft men aan in het slot van lid 1, alsmede in de leden 3en 4. Clausulering als bedoeld in art. 1:94 lid 1 BW heeft een dwingendrechtelijk karakter. Echtgenoten kunnen de clausule nietbij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden terzijde stellen. Bij goederen met een bepaalde verknochtheid kun je denken aansmartengeld. Een gouden handdruk wordt wel tot de gemeenschap gerekend.Arrest Uitkering einde dienstbetrekking (HR 22 maart 1996)De HR pleegt het begrip verknochtheid beperkt uit te leggen. Geheel in de lijn van de heersende leer en de geldende jurisprudentieheeft hij de vraag of een vordering tot afkoop van toekomstig loon verknocht is, dan ook ontkennend beantwoord.Omdat een gouden handdruk niet verknocht is, valt deze in principe gewoon in de gemeenschap. Of de partner na scheidingeen deel van de uitkering kan opeisen is afhankelijk van de vraag of de vordering al bestond vóór ontbinding van de gemeenschapdoor echtscheiding. Indien de werknemer en zijn werkgever vóór die tijd overeenstemming hebben bereikt over beëindigingvan het dienstverband en over een in verband daarmee aan hem uit te keren redelijke vergoeding, kan gesteld worden datde vordering op dat moment bestond en dat deze in de gemeenschap valt.Als ouders een som geld schenken aan hun kind dan kunnen zij daar een uitsluitingsclausule koppelen. Als het kind met hetgeld een huis koopt en haar geleverd wordt dan komt het huis voor de schenking in de plaats. Via zaaksvervanging is het huisdan eveneens privé. Het valt dan niet in de gemeenschap en de waardefluctuaties ervan ten voordele/nadele zijn van haar privé.Het huis blijft privé, ook als er verbeteringen zijn aangebracht met gemeenschapsgelden. De bedragen voor de verbeteringenzal dan wel moeten worden vergoed aan de gemeenschap. Na de ontbinding van de gemeenschap komt dit neer op 50%.Anders is de situatie als het huis wordt geleverd aan haar echtgenoot. Het valt dan van zijn kant in de gemeenschap en daarmeestaat het onder zijn bestuur. De waardefluctuaties zijn dan ook voor de gemeenschap. De redenering is dan dat de dochterkennelijk het geld heeft geleend aan de gemeenschap waarna met dat bedrag het huis is gekocht. Er ontstaat dat een verplichtingvan de gemeenschap om het geleende geld terug te betalen, maar zonder rente, indien de echtgenoten daarover niets zijnovereengekomen (zie arrest Kriek-Smit)Uit de woorden 'voor zover' in art. 1:94 lid 3 BW volgt dat er graden van verknochtheid zijn. De meest verstrekkende vorm houdtin dat het goed niet tot de gemeenschap behoort en dat er na ontbinding geen sprake is van waardeverrekening. De minst verstrekkendevorm houdt in dat het goed wel tot de gemeenschap behoort, maar dat hij na ontbinding recht heeft op toedeling vandat goed. De vraag is of hier nog sprake is van verknochtheid. De regels van redelijkheid en billijkheid zijn ook van toepassingop de rechtsverhouding tussen deelgenoten (art. 3:166 jo. 6:2 en 3:185 BW). Tussenvormen zijn mogelijk.115. De omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen; schulden

19De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten, bepaalt lid 2 van art. 1:94 BW.Slechts in lid 3 van art. 1:94 BW wordt een uitzondering aangetroffen op het gemeen zijn van de schulden. Op grond van bijzondereverknochtheid mogen als eigen schulden worden aangemerkt schulden ter zake van de betaling van successierecht wegenseen verkrijging die buiten de gemeenschap viel. Onzeker is of ook verplichtingen tot betaling van alimentatie aan een gewezenechtgenoot als bijzonder verknocht mogen worden bestempeld. Bij een verplichting tot schadevergoeding vanwege odjegens een derde en een studieschuld is niet sprake van bijzondere verknochtheid.Het feit dat een schuld in de gemeenschap valt wil niet zeggen dat beide echtgenoten dan ook schuldenaar zijn. Alleen de echtgenootdie de verbintenis aangaat moet de prestatie leveren. Het maakt daarbij niet uit of de verbintenis voor privé- of gemeenschapsdoeleindenis aangegaan. De echtgenoot die de verbintenis is aangegaan is degene waar nakoming van kan worden gevorderd.Schema: Aansprakelijkheid, verhaalbaarheid en draagplicht tijdens huwelijkNB: uitgaande van het feit dat de man de schulden is aangegaanaansprakelijkheid verhaalbaarheid draagplichtprivé-schulden M (art. 3:276 BW) privé-vermogen M enM (art. 1:96 lid 2 BW)gem. vermogen(art. 1:96 lid 1 jo. 3:276 BW)gemeenschapschulden M (art. 3:276 BW) privé-vermogen M engem. vermogengem. vermogen(50% M en 50% V)gewone gang schulden M 100%V 100%art. 1:85 BW(art. 1:95 lid 1 jo. 3:276 BW)privé-vermogen Mprivé-vermogen Vgem. vermogen(art. 1:95 lid 1 jo. 3.276 BW)Schema: Aansprakelijkheid, verhaalbaarheid en draagplicht na ontbinding van de gemeenschapNB: uitgaande van het feit dat de man de schulden is aangegaangeregeld volgensart. 1:84 lid 1 en 3 BWaansprakelijkheid verhaalbaarheid draagplichtprivé-schulden M (art. 3:276 BW) privé-vermogen M enM (art. 1:96 lid 2 BW)gem. vermogen(art. 1:100 lid 2 BW)gemeenschapschulden M 100%V 50%(art. 1:102 BW)privé-vermogen M engem. vermogenV 50%M 50%V 50%(art. 6:10 BW)gewone gang schulden M 100%V 100%(art. 1:102 BW)116. Verhaalbaarheid, uitwinning, vergoedingen, verjaringZie ook bovenstaande tabellen.(art. 1:102 jo. 1:100 lid 2 BW)privé-vermogen Mprivé-vermogen Vgem. vermogen(art. 1:102 jo. 3.276 en 1:100 lid 2BW)geregeld volgensart. 1:84 lid 1 en 3 BWHet faillissement van een in enigerlei huwelijksgemeenschap gehuwde persoon wordt behandeld als het faillissement van diegemeenschap (art. 63 Fw). Het faillissement leidt niet tot ontbinding van de gemeenschap. Door een faillissement eindigt ook debestuursverdeling.Ook tussen echtgenoten kan verjaring aan de orde komen. Art. 3:321 BW merkt echter het gehuwd (en niet van tafel en bed gescheiden)zijn aan als een verlengingsgrond (art. 3:320 BW).117. BestuurArt. 1:97 lid 1 BW bepaalt dat een goed der gemeenschap in beginsel onder het bestuur staat van de echtgenoot van wiens zijdehet in de gemeenschap is gevallen. Let op de zaaksvervanging in de tweede volzin (zie vraag 4a LE 7).118. OntbindingArt. 1:99 lid 1 BW geeft aan wanneer de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt ontbonden. Door de ontbindingverandert de gemeenschap wezenlijk van aard. In het vervolg zijn de bepalingen van titel 3.7, waaronder die van afdeling 2 vandie titel, van toepassing. De ontbinding houdt tevens in dat de gemeenschap vatbaar is voor verdeling en vereffening.De verdeling is geregeld in art. 1:100 BW. Een ongelijke verdeling kan worden geregeld bij ovk. Civielrechtelijk is deze verdelinggeldig, ongeacht het motief. Ongelijke verdeling gaat vaak gepaard met een daarbij passende regeling van alimentatie.119. Afstand van gemeenschapZie bovenstaande tabellen.De ontbinding heeft tot gevolg dat de echtgenoot die tevoren niet als schuldenaar kon worden aangemerkt, voor de helft alsschuldenaar aansprakelijk wordt voor de betrokken gemeenschapsschuld (art. 1:102 BW). Art. 1:103 e.v. BW biedt hier de uitkomst.Na ontbinding heeft iedere deelgenoot het voorrecht afstand te doen van de gemeenschap binnen een (fatale) termijn

20van drie maanden. Ook erfgenamen van een echtgenoot hebben de mogelijkheid afstand te doen (art. 1:105 BW). De dubbeleafstand is geregeld in art. 1:108 BW.Door afstand te doen wordt men bevrijd van de aansprakelijkheid en draagplicht voor schulden der gemeenschap waarvoormen voordien niet aansprakelijk was. Door de afstand wordt de uitwinbaarheid (verhaalbaarheid) van de ongedeelde gemeenschapniet opgeheven. Door afstand te doen ben je niet meer aansprakelijk en verlies je de rechten in deze gemeenschap tenbehoeve van de ander. De uitwinning gaat dan buiten je om.In de aansprakelijk van de oorspronkelijke schuldenaar (de andere echtgenoot) verandert niets. De draagplicht van deze persoonverandert wel. Deze persoon moet dan de door hemzelf in het leven geroepen gemeenschapsschuld voor het geheel dragen.HUWELIJKSE VOORWAARDEN IN HET ALGEMEEN120. InleidingEen overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt aangegaan tussen (aanstaande) echtgenoten. Ouders hebben daar geenbemoeienis mee. In art. 1:114 e.v. BW is geregeld dat huwelijkse voorwaarden ook tijdens het huwelijk kunnen worden aangegaan.Beïnvloeding door ouders voor de huwelijksvoltrekking kan na de plechtigheid mitsdien worden gecorrigeerd.Veel huwelijken worden gesloten onder ovk van huwelijkse voorwaarden. In overwegende mate werd daarin iedere huwelijksvermogensrechtelijkegemeenschap van goederen uitgesloten. Aan deze uitsluiting werd meestal een of meerdere verrekenbedingentoegevoegd. Daarmee wordt voorkomen dat de uitsluiting als een koude uitsluiting moet worden getypeerd.121. De aard van de overeenkomstAls een ovk van huwelijkse voorwaarden enkel een koude uitsluiting inhoudt, kan bezwaarlijk worden gesproken van een obligatoireovk. Aanstaande echtgenoten verplichten zich tot niets.De ovk is evenwel niet uitgewerkt door de huwelijksvoltrekking. Zij blijft de rechtsverhouding beheersen. Zie in dit verband metname art. 6:216 jo. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid).Van een obligatoire ovk is sprake ingeval tevens verrekenbedingen worden overeengekomen of van de wettelijke regeling afwijkendeafspraken omtrent pensioenverevening of de kosten van de huishouding worden gemaakt.Het is mogelijk een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap te creëren van één bepaalde onroerende zaak.Met de wet strijdige huwelijkse voorwaarden: zie art. 1:121 BW (letterlijk).Een echtscheidingsconvenant regelt de rechtsgevolgen van een echtscheiding. De vormvoorschriften, geldend voor huwelijksevoorwaarden, zijn daarop niet van toepassing.Een verblijvensbeding regelt, onder een opschortende voorwaarde, een verdeling. Het beding kan betrekking hebben op deeventualiteit van echtscheiding en de ontbonden huwelijksgemeenschap die daardoor dan ontstaat. Een dergelijk beding is eenovereenkomst van huwelijkse voorwaarden.122. Vormvereisten; derdenbeschermingHuwelijkse voorwaarden moeten op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan (art. 1:115 BW).De geldigheid van huwelijkse voorwaarden is niet afhankelijk van enigerlei inschrijving. Indien de overeenkomst echter tegenderden moet werken, dan is inschrijving in het openbaar huwelijksgoederenregister zeer wenselijk. E.e.a. blijkt impliciet uit art.1:116 BWIngeval iemand voor het aangaan van een huwelijk toestemming van een ander behoeft, zoals een minderjarige, geldt die eisook voor de huwelijkse voorwaarden. Zie art. 1:117 jis. art. 1:35-39 BW.123. Huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijkArt. 1:119 BW verlangt goedkeuring van de rechter. Deze wordt slechts geweigerd, indien gevaar voor benadeling van schuldeisersbestaat of indien een of meer voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde.De goedkeuring wordt verzocht op de ontwerp-akte.In beginsel beginnen huwelijkse voorwaarden die tijdens het huwelijk zijn aangegaan, te werken op de dag volgend op diewaarop de akte werd ondertekend (art. 1:120 lid 1). In de akte kan echter een latere datum worden aangewezen. Tegen derdendie daarvan onkundig zijn, kunnen bepalingen van de huwelijkse voorwaarden slechts worden tegengeworpen, indien zij tenminste veertien dagen in het openbaar huwelijksgoederenregister waren ingeschreven (art. 1:120 lid 2 BW).124. ReparatiehuwelijkBij een reparatiehuwelijk waarbij zij een ander huwelijksregime willen laten gelden is niet slechts een akte van huwelijkse voorwaardenvereist, maar blijkens art. 1:166 BW ook rechterlijke goedkeuring als bedoeld in art. 1:119 BW.125. Dwingende wetsbepalingen, goede zeden, openbare orde

21De zwaarwegende zorgplicht van een notaris doet zich vooral gevoelen ter zake van voorlichting omtrent de gevolgen van devoorgenomen huwelijkse voorwaarden. Misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW) ligt op de loer. Zie ook art. 1:121 BW.126. Schuldeisers; DozyclausuleDe goedkeuring wordt ook geweigerd indien er gevaar bestaat voor benadeling van de schuldeisers.Bedoeld gevaar zal veelalzijn gelegen in de wijze waarop een door het aangaan van de huwelijkse voorwaarden ontbonden huwelijksgemeenschap wordtverdeeld. De rechter verlangt daarover dus ook informatie.Om de taak van de rechter te verlichten ontwikkelde zich de hoofdelijkheidsclausule, veelal Dozyclausule genoemd. Deze hieldoorspronkelijk in dat de echtgenoten zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden die ten tijde van het aangaan van dehuwelijkse voorwaarden bestonden. Minder ruw is de clausule die inhoudt dat de echtgenoten aansprakelijk zijn voor de schuldendie ten tijde van het aangaan der huwelijkse voorwaarden verhaalbaar waren op de door de huwelijkse voorwaarden te ontbindengemeenschap. De Dozyclausule houdt een onherroepelijk beding in ten behoeve van een derde.WETTELIJK GEREGELDE KEUZESTELSELS127. Inleiding--128. De gemeenschap van vruchten en inkomsten (art. 1:123 BW e.v.)Dit stelsel kent een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. In dit verband is art. 1:122 BW van toepassing.Uit art. 1:124 BW blijkt dat de wetgever het gemeen zijn voorop stelt. De uitzonderingen kunnen, wat de goederen betreft, in categorieënworden onderverdeeld, genoemd in de art. 1:124, 126 en 122 jo. 1:94 lid 3 BW. Voor wat de eigen schulden betreftstaan deze opgesomd in art. 1:125, 126, 122 jo. 1:94 lid 3 BW.Aanvulling: uit art. 1:124 lid 1 BW volgt impliciet dat de goederen welke een echtgenoot bij aanvang van de gemeenschap bezat eenuitzondering vormt. Art. 1:124 lid 2 BW is de zaaksvervangingsregel. goederen/schulden die o.g.v. hun bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap vallen vormen een uitzondering (verstoptvia art. 1:122 jo. art. 1:94 BW). De categorie schulden die de persoon van een echtgenoot betreffen is beperkt: schulden uit OD, schenking of borgtocht. Denk eraan dat je bij de schulden moet voldoen aan twee (cumulatief) gestelde vereisten. De categorie schulden eigen goederen van een echtgenoot betreffen: bv verbouwingskosten van een privé onroerendezaak. Zie voorbeeld blz. 113!129. De gemeenschap van winst en verliesDit stelsel kent een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. In dit verband is art. 1:122 BW van toepassing.De art. 1:124-126 BW zijn van overeenkomstige toepassing. Het verschil is gelegen in de afrekening na ontbinding van het stelsel.Bij de gemeenschap van vruchten en inkomsten wordt een negatief saldo gedragen door degene die het doen heeft ontstaan(art. 1:127 BW). Betreft het een gemeenschap van winst en verlies dan wordt ook een negatief saldo door de deelgenotengezamenlijk, ieder voor de helft, gedragen. Art. 1:128 BW verwijst immers niet naar art. 1:127 BW.130. Analoge toepassing van de art. 1:124-1:126 BWIngevolge art. 1:94 lid 1 BW kan ook bij de wettelijke – zogenaamd algehele – gemeenschap van goederen eigen vermogen bestaan.Dat roept de vraag op of en in hoeverre de art. 1:124-126 analoog van toepassing zijn. Een bevestigend antwoord ligt inde rede, voorzover de aard van het stelsel der wettelijke gemeenschap zich daartegen niet verzet. Die aard verzet zich tegentoepassing van de geldleningsregeling van art. 1:125 slot BW. De analoge toepasselijkheid van art. 1:126 BW beperkt zich tothet tweede en derde lid.131. OvergangsrechtHet overgangsrecht leidt ertoe dat de huwelijkse voorwaardelijk worden beheerst door het recht, zoals dat gold ten tijde van hetaangaan der huwelijkse voorwaarden.132. Het wettelijk deelgenootschapDit stelsel is afgeschaft! Vervangen door regels voor een aantal verrekenbedingen (art. 1:132 BW e.v.)NIET WETTELIJK GEREGELDE KEUZESTELSELS133. Koude uitsluitingOnder ‘koude uitsluiting’ verstaat men de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, waarbij iedere huwelijksvermogensrechtelijkegemeenschap is uitgesloten, zonder daaraan enig verrekenbeding betreffende inkomen of vermogen is toegevoegd. Er isdus enkel sprake van twee privé-vermogens. Vaak wordt dit stelsel gecombineerd met het Amsterdamse verrekenbeding. Doel

22stelsel: vrouw beschermen tegen de risico's van ondernemen, zij deelt echter ook niet in de vruchten van de inspanning. Onrechtvaardig.In het bijzonder bij echtscheiding rijst de vraag in hoeverre de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, inhoudendkoude uitsluiting, de toets gelegen in de eisen en maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan. In de rechtspraakvan de Hoge Raad wordt slechts een beperkte ruimte geboden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid te dezer zake.Arrest Hilversumse Horeca (HR 25 november 1988)In dit arrest heeft de HR bepaald dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldenderegel niet toepasselijk is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaaris. Maar, vervolgt de HR, de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen vande man is toegenomen (de vrouw werkte in het café van haar echtgenoot, waarvoor zij geen vergoeding ontving), is niet voldoendeom op grond van de redelijkheid en billijkheid een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschapniet toe te passen. De HR heeft deze uitspraak bevestigd in het arrest Rensing-Polak.Bij een situatie zoals hierboven geschetst zal een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet snel slagen. In dat geval zal namelijkaangetoond moeten worden dat de andere echtgenoot door de onbetaalde verrichte werkzaamheden is verrijkt en dat dedegene die er een beroep op doet tevens is verarmd. Laatstgenoemde moet dan aantonen dat zij de werkkracht elders tegenbetaling had willen en kunnen aanwenden.134. VerrekenstelselsHet aangename externe aspect van de 'koude uitsluiting' is dat het het vermogen van de ene echtgenoot tegen de schuldeisersvan de andere beschermt. Daarnaast echter bedenkelijke interne aspecten: de ene echtgenoot deelt in geen opzicht in de vermogensgroei die het gevolg is van het verrichten van arbeid tegen beloning,door de andere echtgenote;eerstbedoelde echtgenoot ontleent slecht aan art. 1:81 en 1:84 BW het recht op enige bestuursmacht ten aanzien van (eendeel) van het arbeidsinkomen van de ander;de vermogensgroei van de ene echtgenoot loopt voortdurend de risico's die met diens persoon zijn gegeven, zoals wanbestuuren verhaalbaarheid van schulden.Tegen deze achtergrond zijn er verrekenbedingen in het leven geroepen.In art. 1:136 BW is geregeld wat het gevolg is van aanwending van te verrekenen vermogen voor de verkrijging van een goed.Er is sprake van een soort zaaksvervanging. Het belang is uiteraard vooral gelegen in het antwoord op de vraag in hoeverre dewaardestijging van het nieuw verkregen goed onder de verrekenplicht valt. Het evenredigheidsbeginsel bepaalt het antwoord.135. Periodiek verrekenbedingEen periodiek verrekeningbeding voorziet in een periodieke, meestal jaarlijkse, verrekening van inkomsten in het algemeen ofvan inkomsten uit arbeid. De vordering is in beginsel direct opeisbaar. Redelijkheid en billijkheid kunnen voorschrijven dat je genoegenmoet nemen met een betalingsregeling. Het verteren ter bevrediging van de eigen genoegens beïnvloedt de verrekenplichtslechts voorzover het handelen past binnen de huishouding van partijen.De HR hanteert de beleggingsvisie. Hoge Raad: laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaardeachterwege en blijft het recht om verdeling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verbandmet de aard van het beding mee, dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door beleggingvan hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar onverdeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken,tenzij bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen. De uitleg naar redelijkheid en billijkheid leidt materieeltot een correctie van het nominaliteitsbeginsel.In de praktijk werd vaak een vervalbeding aan het verrekenbeding gekoppeld. Hier heeft de HR korte metten mee gemaakt inhet arrest Rensing-Polak.Arrest Rensing-Polak (HR 19 januari 1996)In geval van uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, kan na echtscheiding de ene echtgenoot in beginsel geen aanspraakmaken op een deel van het ouderdomspensioen waarop de andere echtgenoot rechthebbende is. Het hof heeft geoordeelddat de bij huwelijksvoorwaarden bedongen overeengekomen verrekening van resterende zuivere inkomsten niet noopt toteen ander oordeel omdat de pensioenaanspraken niet kunnen worden beschouwd als resterende zuivere inkomsten, en ookniet op de grond dat de pensioenpremies als besparingen uit zodanige inkomsten zijn te beschouwen. Deze oordelen gevenniet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in geval de huwelijkse voorwaarden de term zuivere inkomsten bezigen indezelfde betekenis als waarin art. 4 lid 1 Wet op de inkomstenbelasting 1964 deze term bezigt.Het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding t.a.v. de vordering tot verdeling is niet nietig wegens strijd metdwingend recht. Een beroep op het vervalbeding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordengeacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verledenovergespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen,omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.Een verrekenbeding als het onderhavige, strekt naar zijn aard ertoe dat wat van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiekwordt verrekend. Laten partijen tijdens het huwelijk verrekening van het overgespaarde achterwege en blijft het recht totverrekening bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij heteinde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenootis bespaard maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken.Een echtgenoot kan in het algemeen niet aan de omstandigheid dat het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden, een aanspraakontlenen tot het verschaffen van een oudedagsvoorziening. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan in verbandmet de omstandigheden van het geval wel een verplichting voortvloeien dat een echtgenoot eraan moet meewerken dat zijn

23echtgenote over een oudedagsvoorziening kan beschikken. In casu het geval i.v.m. de mede door de arbeid van de vrouw in deonderneming van de man voor de vrouw opgebouwde pensioenreserve.Voor het periodiek verrekenbeding is in het bijzonder art. 1:141 BW van belang. Daarin wordt geregeld wat geldt, indien overeen bepaald tijdvak niet is afgerekend, ondanks het bestaan van een verplichting daartoe. Codificatie van de beleggingsvisie.Zie in dit verband ook art. 1:135 BW dat bepaald dat verrekening van inkomsten/vermogen geschiedt bij helfte.Ingeval bij het einde van het huwelijk aan de verrekenplicht niet blijkt te zijn voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoedte zijn gevormd door hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het lichtvan de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Tegen dit wettelijk vermoeden kan uiteraard tegenbewijsworden geleverd (art. 1:141 lid 3 BW).136. Finaal verrekenbedingHet finaal verrekenbeding houdt in dat aan het einde van de rit (echtscheiding, verzoek scheiding tafel en bed en overlijden)wordt afgerekend alsof gedurende het huwelijk tussen partijen een bepaald huwelijksvermogensregime heeft bestaan (veelalwettelijke gemeenschap van goederen). Het finale verrekenbeding corrigeert op aanvaardbare wijze het niet naleven van eenperiodiek verrekenbeding. De afwikkeling van het finale verrekenbeding leidt tot het ontstaan van een vordering van ene echtgenootop de ander.Overgangsrechtelijk is nog van belang dat op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend een finaal verrekening bevatten – en dusniet tevens een periodiek verrekenbeding – het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtredingvan de nieuwe wet, van toepassing blijft.Let op: de inhoud van art. 1:133 lid 2 BW beperkt de verplichting tot verrekening. Zie vraag 7a LE 8. Dit art. staat los van hetgeenmen in de verrekenbedingen heeft geregeld.137. De verrekenplicht van de bestuurder-grootaandeelhouderOp welke wijze kan de winst van een bestuurder-grootaandeelhouder in de verrekening worden betrokken? Art. 1:126 lid 3 BWbiedt een aanknopingspunt dat er niet aan verrekening kan worden ontkomen. Art. 1:141 lid 4 BW knoopt inderdaad aan bij deregeling van art. 1:126 lid 3 BW. Indien dit verrekenbeding ook ziet op de ondernemingswinsten, maar de onderneming (bijvoorbeeld)in de vorm van een BV wordt gedreven, worden de niet uitgekeerde winsten, voorzover in het maatschappelijk verkeerals redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. Een dergelijke vereenzelvigingspeelt indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn naam uitgeoefendeonderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen.AANBRENG TEN HUWELIJK138. BewijsregelingTen aanzien van het bewijs aan wie van de echtgenoten bepaalde goederen toebehoren, geeft art. 1:130 BW enige regels. Tegenderden kan een echtgenoot zijn aanbreng van bij huwelijkse voorwaarden buiten een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschapgehouden goederen – voor wat betreft rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen (voor registergoederengeldt de formele verkrijging, degene aan wie is geleverd is rechthebbende, maar als de ander heeft gefinacierd ontstaater wel een schuld aan die ander) zijn – slechts bewijzen door hun vermelding in de akte van huwelijkse voorwaarden of op eenaan die akte te hechten lijst (lijst is wel vaak globaal, voorbeeld: de mededeling op de lijst dat eiken slaapkamer met kast is aangebracht,en het feit dat in de slaapkamer een kast staat levert nog geen bewijs dat deze kast van jou is). In de onderlinge verhoudingkan bewijs door alle middelen worden geleverd, ook als het goed niet is vermeld in de akte of de aangehechte lijst. Bestaattussen echtenoten een geschil aan wie van beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is toebehoorten kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed als gemeenschapsgoed aangemerkt, ingeval tussende echtgenoten een (huwelijksvermogensrechtelijke) gemeenschap bestaat die dit goed kan omvatten. Ontbreekt een dergelijkegemeenschap, dan wordt het goed geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren. Vgl. art. 1:131 BW.139. OntbindingEen tussen de echtgenoten bestaande huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt ontbonden in de gevallen als vermeldin art. 1:99 lid 1 BW (faillissement niet). De aard van de gemeenschap verandert wezenlijk door de ontbinding. De gemeenschapis voor verdeling vatbaar en titel 3.7 BW is van toepassing. Het huwelijksvermogensrechtelijk karakter gaat verlorenen daardoor geldt de bestuursregeling ook niet meer. Het beheer wordt nu geregeld door art. 3:168 e.v BW. De ontbonden gemeenschapvormt een afgescheiden vermogen. Dat betekent dat de daartoe behorende goederen exclusief tot verhaal dienenvoor schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan vóór ontbinding.140. VereffeningEen ontbonden gemeenschap bevindt zich in de toestand van vereffening. Onder vereffening mag worden verstaan het geheelvan handelingen, gericht op het rijp maken van de gemeenschap voor verdeling. Tot de bedoelde handelingen behoort het makenvan een boedelbeschrijving. Gedurende het bestaan van de onverdeeldheid zijn ten aanzien van het gebruik en het beheerde art. 3:166-170 BW van toepassing. Uit art. 3:170 lid 2 BW volgt dat voor het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigdeprestaties de medewerking van beide deelgenoten is vereist (niet let).Voorbeeld: ex-echtgenoot A heeft een vordering op X, welke tot de door de echtscheiding ontbonden gemeenschap behoort. Ais niet bevoegd om de betaling in ontvangst te nemen. Medewerking ex-echtgenoot B nodig. Met beroep op art. 6:34 BW heeftX wellicht bevrijdend betaald. Betaling aan formele schuldeiser werkt niet bevrijdend als X wist van de echtscheiding en hij deconsequenties kon overzien.

24141. VerdelingDef. art. 3:182 BW (letterlijk). De verdeling als zodanig heeft geen goederenrechtelijk effect. Daarvoor is een levering vereist(art. 3:186 lid 1). De verdeling van een gemeenschap wordt overwegend geregeld in titel 3.7 BW.142. PensioenvereveningOp grond van lid 4 van art. 1:94 BW vallen de pensioenrechten waarop deze wet betrekking heeft, alsmede de daarmede verbandhoudende rechten op nabestaandenpensioen, niet in een huwelijksgemeenschap. De Wet verevening pensioenrechten isvan toepassing op bijna alle aanvullende pensioenregelingen en niet op algemene volkspensioenregelingen (AOW e.d).De Wet verevening pensioenrechten (II.17 Bundel) maakt onderscheid ten aanzien van drie groepen:a. personen die zijn gescheiden voor 27 november 1981: deze groep heeft recht op een kwart van het tijdens het huwelijk opgebouwdeouderdomspensioen mits aan een aantal voorwaarden is voldaan (art. 12 lid 2 van de Wet)b. personen die zijn gescheiden tussen 27 november 1981 en 1 mei 1995: deze categorie valt onder de werking van het arrestBoon-Van Loon.- indien partijen bij huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten, dan is geen plaatsvoor pensioenverrekening.- indien partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd dan heeft de ene echtgenoot recht op verrekening vande staande huwelijk opgebouwde pensioenrechten (incl. weduwepensioen).c. personen die zijn gescheiden na 1 mei 1995: zij vallen onder de Wet en hebben recht op verevening. Het tijdens het huwelijkopgebouwde ouderdomspensioen wordt bij helfte verdeeld. Daarnaast recht op een zgn. bijzonder nabestaandenpensioen.De Wet verevening pensioenrechten (II 17 Bundel) bij scheiding houdt in dat het ouderdomspensioen bij helfte wordt verdeeld,voorzover dit is opgebouwd tijdens het huwelijk. Het huwelijksvermogensregime doet er niet toe. Het nabestaandenpensioen(weduwe- of weduwnaarspensioen) blijft buiten de verevening. Voor zover het is opgebouwd tijdens de echtscheiding komt hettoe aan de betrokken (ex) echtgenoot. Bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant kan door partijen worden overeengekomendat degene die krachtens verevening recht heeft op een deel van het ouderdomspensioen, in plaats van dat rechten zijn aanspraak op nabestaandenpensioen, jegens het uitvoeringsorgaan een eigen recht op ouderdomspensioen krijgt. Mennoemt dit conversie.De Wet kan worden uitgesloten o.g.v. art. 1:155 BWHoofdstuk 9 Echtscheiding en scheiding van tafel en bed143. OverzichtWanneer het huwelijk eindigt is geregeld in art. 1:149 BW (let.)Verschillen tussen echtscheiding en scheiden van tafel en bed:a. Bij echtscheiding wordt het huwelijk ontbonden, bij scheiding van tafel en bed niet;b. Een echtscheiding heeft een def. karakter, scheiding van tafel en bed kan door verzoening eindigen (art. 1:176 BW);c. Bij verzoek om echtscheiding kan een pensioenverweer worden gevoerd (art. 1:153 BW) en bij scheiding van tafel en bedniet.Overeenkomsten:a. De procedure is gelijk;b. De grond is in beide gevallen gelegen in duurzame ontwrichting;c. Een evt. gemeenschap van goederen wordt in beide gevallen ontbonden (art. 1:99 BW);d. Ouders blijven het gezag gezamenlijk over de kinderen uitoefenen (art. 1:251 BW)e. In beide gevallen leidt het tot alimentatierechten en -plichten.Bij een geregistreerd partnerschap is scheiding van tafel en bed niet mogelijk.Enkel het feit van beëindiging van het huwelijk bevrijdt niet van de onderhoudsplicht.144. Duurzame ontwrichtingZowel voor echtscheiding als voor beëindiging van een geregistreerd partnerschap is vereist dat de relatie duurzaam is ontwricht.Echtscheiding enkel o.g.v. onderlinge overeenstemming is formeel niet mogelijk. Duurzame ontwrichting heeft een objectiefkarakter. De oorzaak van de ellende doet in dit verband niet ter zake. Wordt de ontwrichting ontkend, dan zal degene die deontwrichting stelt, ter staving van zijn bewering feiten moeten stellen. Echter het enkel indienen van het verzoek duidt op enigeontwrichting en als daarin wordt volhardt dan wordt dan vanzelf duurzaam. Als een echtgenoot feiten aanvoert voor de stellingdat het huwelijk duurzaam is ontwricht, vormt dat feit op zichzelf reeds een zeer ernstige aanwijzing dat de toestand van duurzameontwrichting inderdaad bestaat.Een ander verweer tegen het verzoek tot echtscheiding (niet scheiding van tafel en bed) is het zgn. pensioenverweer. Zie nr.146.

25145. RechtsplegingEchtscheiding wordt uitgesproken op verzoek van een der echtgenoten of op een gemeenschappelijk verzoek (art. 1:150 BW).De art. 261 e.v. Rv geven een algemene regeling voor zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid. Zie voor hoger beroeptegen beschikkingen de art. 358 e.v. Rv. Daarnaast worden specifieke regels geboden betreffende:- de procedure (art. 815-120 Rv);- voorlopige voorzieningen (art. 821-826 Rv): ordemaatregelen gedurende het geding (bv. alimentatie hangende procedure);- nevenvoorzieningen, ook wel def. voorziening (art. 827 Rv): regelingen naast de hoofdvoorziening (echtscheiding), denkaan alimentatie, gezag over de kinderen;- ontbinding van een geregistreerd partnerschap (art. 828 jis. art. 815 e.v. Rv).De echtscheiding komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:163 lid 1BW). Dit moet binnen zes maanden geschieden.Bij scheiding van tafel en bed zijn ongeveer dezelfde (voorlopige en neven-) voorzieningen mogelijk als bij echtscheiding.146. Pensioenverweer; billijke voorzieningDoor de echtscheiding of de scheiding van tafel en bed zou een bestaand vooruitzicht (gebaseerd op bestaande rechten) op uitkeringenaan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan teloor kunnen gaan of inernstige mate kunnen verminderen. Doet zich deze situatie voor, dan kan het verzoek tot echtscheiding (of scheiding van tafelen bed) niet worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen (art. 1:153 lid 1 en 180 lid 1BW).Het pensioenverweer ziet niet op ouderdomspensioenen.Een billijke voorziening behoeft niet te worden getroffen indien:a. redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voldoende voorzieningen kan treffen, ofb. de duurzame ontwrichting in overwegende mate te wijten is aan de andere echtgenoot. Vgl. de art. 1:153 lid 2 en 180 lid 2BW.147. Pensioenverevening (Zie nr. 142)148. Levensonderhoud; vaststelling door de rechterAlimentatie is geregeld in art. 1:157 BW . De door de rechter aan te leggen maatstaven zijn:a. behoefte;b. draagkracht;c. andere, ook niet-financiële omstandigheden: vb. duur huwelijk, gedrag onderhoudsgerechtigde.De zogenaamde Tremanormen zijn opgesteld door een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en dienenals aanbevelingen voor een eenvormige, praktische invulling van de maatstaven behoefte en draagkracht. De normen vormengeen recht in zin van artikel 99 RO. In cassatie kan daarover derhalve niet worden geklaagd.149. BehoefteArt. 1:157 lid 1 BW geeft de maatstaf voor het recht op alimentatie. Deze is ruimer dan de algemene maatstaf voor recht op levensonderhoud(art. 1:392 BW). Art. 1:397 lid 1 BW biedt de wettelijke maatstaven tot concretisering van de behoefte ter zijdevan de gerechtigde en de draagkracht ter zijde van de plichtige.In art. 1:157 lid 1 BW wordt enkel de term inkomsten gebezigd, maar ook de vermogenspositie kan wel degelijk een rol spelen.De rechter moet alle omstandigheden laten meewegen en het staat hem derhalve vrij de omvang mede te laten bepalen doorde wijze van belegging van het vermogen.De alimentatie kan veelal eerst onvoorwaardelijk worden vastgesteld na verdeling van de huwelijksgemeenschap of de afwikkelingvan het verrekenstelsel.Of de behoeftige zich in redelijkheid inkomsten kan verwerven, hangt af van allerlei factoren leeftijd, gezondheid, opleiding ende maatschappelijke opvattingen in de kring waartoe de vrouw behoorde).Voor de gerechtigde tot alimentatie is het geen prettig vooruitzicht dat de alimentatie in ieder geval eindigt door het overlijdenvan de ex-echtgenoot. Lid 2 van art. 1:157 BW geeft de rechter dan ook de bevoegdheid bij de vaststelling van de uitkering rekeningte houden met de behoefte aan een voorziening voor dat geval. De uitkering zou op een zodanig bedrag kunnen wordengesteld dat de gerechtigde een verzekering op het leven van de man kan afsluiten.Indien meer gewezen echtgenoten aanspraken maken op alimentatie, geldt in beginsel dat de verplichtingen jegens de eersteechtgenoot volledig in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de draagkracht.150. DraagkrachtOok bij de bepaling van de draagkracht heeft de rechter de vrijheid rekening te houden met alle relevante feiten en omstandigheden.Het feitelijk genoten inkomen is niet doorslaggevend. Maatgevend is het inkomen dat redelijkerwijs kan worden verworven.Het feit dat de bestuurder-grootaandeelhouder in een BV het eigen inkomen kan vaststellen is mede van invloed op dedraagkracht. Schulden die voortvloeien uit het nemen van onverantwoorde risico's beïnvloeden de draagkracht niet. Een zekereintering kan verlangd worden(afhankelijk van de staat en staat waarin de alimentatieplichtige pleegt te leven. Het inkomen van

26de opvolgende echtgenoot heeft een draagkrachtverhogend effect. Anderzijds wordt de draagkracht negatief beïnvloed doordatde man zich het lot van de met hem samenwonende vriendin en haar kinderen aantrekt.Het is steeds mogelijk om een wijziging in de alimentatie te vragen op grond van wijziging in de draagkracht. Zie art. 1:401 BWZie in dit verband ook art. 1:397 BW.151. Levensonderhoud; vaststelling bij overeenkomstAan een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding ligt een echtscheidingsconvenant ten grondslag. Hierin zullen veelal ookafspraken omtrent de onderlinge vermogensrechtelijke betrekkingen, waaronder de alimentatie, worden gemaakt. De rechter isbevoegd de regeling geheel of gedeeltelijk in de beschikking op te nemen (art. 819 Rv).In een echtscheidingsconvenant kan worden geregeld dat je als ex-echtgenoot afziet van alimentatie. Dit kan echter niet voorde kinderen (art. 1:400 lid 2 BW).Een nihilbeding houdt in dat de een jegens de ander niet tot betaling van de alimentatie gehouden zal zijn. Dit is een alimentatieovkex art. 1:158 BW. Partijen kunnen niet rechtsgeldig vóór hun huwelijk een nihilbeding overeenkomen. Als de andere echtgenootafhankelijk is van een Abw-uitkering dan is ondanks het beding verhaal mogelijk (art. 1:159a BW). De andere echtegenootkan ook wijziging van de ovk vragen o.g.v. art. 1:401 lid 1 of lid 5 BW. Zie ook art. 1:159 BW.Het convenant kan in beginsel worden gewijzigd, indien de omstandigheden zich wijzigen (art. 1:401 lid 1 BW). Bij de overeenkomstkan echter worden bepaald dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijzigingvan omstandigheden (vgl. art. 1:159 lid 1BW). Het beding vervalt, indien het verzoek tot echtscheiding niet binnen drie maandenna het aangaan van de overeenkomst is ingediend (art. 1:159 lid 2 BW). Het beding van niet-wijzigbaarheid heeft geen absolutewerking, het is onderworpen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 1:159 lid 3 BW) Een overeenkomst omtrentlevensonderhoud mag de wettelijke maatstaven (behoefte, draagkracht, andere omstandigheden) miskennen. Indien partijen dewettelijke maatstaven echter hebben willen volgen, doch deze grof miskend hebben, is lid 5 van art. 1:401 BW van betekenis.152. IndexeringBij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst vastgestelde bedragen voor levensonderhoud worden jaarlijks van rechtswege gewijzigdmet een door de Minister van Justitie vast te stellen percentage. De wijziging van rechtswege kan bij rechterlijke uitspraakof bij overeenkomst geheel of voor een bepaalde duur worden uitgesloten (art. 1:402a lid 5 BW).153. Limitering van de duurDe regeling van wettelijke limitering van de duur is te vinden in de leden 3 tot en met 6 van art. 1:157 BW. Uitgangspunt is datde door de rechter vastgestelde alimentatie niet later eindigt dan 12 jaren na de echtscheidingsdatum. Bij overeenkomst kaneen langere termijn dan 12 jaren worden overeengekomen (art. 1:158 lid 2 BW).Een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst omtrent de duur kan slechts binnen de grenzen van art. 1:401 lid 2 BW wordengewijzigd. Enkel een "wijziging van omstandigheden is onvoldoende". De rechter kan alsnog een termijn vaststellen indien debeëindiging van de uitkering door het van rechtswege verstrijken van de termijn van zo ingrijpende aard is, dat ongewijzigdehandhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de gerechtigde niet kan worden gevergd (art.1:157 lid 5BW). Zorg kinderen weegt zwaar.Ingeval het huwelijk niet langer dan vijf jaar heeft geduurd en daaruit geen kinderen zijn geboren, vervalt de verplichting tot betalingvan levensonderhoud van rechtswege door het verstrijken van een termijn, gelijk aan de duur van het huwelijk. De rechterkan deze termijn wel verkorten, maar niet langer maken (art. 1:157 lid 6 BW, let.).154. Wijziging of intrekkingZie nr. 151 en 153. Als er van onjuiste/onvolledige gegevens is uitgegaan kan een uitspraak ook worden gewijzigd (art. 1:401 lid4 BW.155. Einde door hertrouwen of (geregistreerd) samenwonenHet spreekt voor zich dat het recht op een uitkering tot levensonderhoud eindigt, doordat de behoeftige hertrouwt of een geregistreerdpartnerschap aangaat. Art. 1:160 BW ziet slechts op de behoeftigde en niet op de plichtige. Art. 1:160 BW (let) bepaaltdat de alimentatieplicht van de gewezen echtgenoot jegens diens wederpartij ook eindigt wanneer deze is gaan samenlevenmet een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Bij de uitleg dient de relatie tot deonderhoudsproblematiek voorop te staan. Art. 1:160 BW veronderstelt dat degene met wie wordt samengeleefd zich het onderhoudaantrekt. Deze veronderstelling kan door feiten ontkracht worden. Naast het vereiste van samenwonen moet de samenlevingin ieder geval het kenmerk dragen van wederzijdse verzorging, een verschaffing van het nodige, zoals in het geval van eenhuwelijk. Eveneens moet de relatie op affectie zijn gebaseerd en een duurzaam karakter hebben.Een LAT-relatie valt niet onder de werking van art. 1:160 BW.Art. 1:160 BW leidt tot een definitief einde van de alimentatieplicht. Na scheiding of verbreking van de relatie herleeft de verplichtingniet. Art. 1:160 BW is aanvullend recht, uitbreiding of uitsluiting is mogelijk. Partijen kunnen dus de toepasselijkheidvan art. 1:160 ten volle of voor een bepaalde periode uitsluiten. Zij kunnen ook overeenkomen dat in bepaalde gevallen de alimentatieplichtherleeft.

27Art. 1:160 BW kan pas aan de orde komen na inschrijving van de echtscheidingsprocedure. Als men hangende de proceduremet iemand samenwoont kan de ander geen beroep doen op art. 1:160 BW. Nog geen sprake van gewezen invloed. Situatiekan wel van invloed zijn op de hoogte van de alimentatie. Zie vraag 5b LE 9 en 7e LE9.156. Benadeling van de huwelijksgemeenschapIn het zicht van echtscheiding is vooral de echtgenoot die het bestuur voert over de goederen der gemeenschap, bij machte omhandelingen te verrichten die nadelig voor de ander uitpakken. Art. 1:164 BW verplicht tot schadevergoeding aan de gemeenschap,voorzover deze handelingen worden verricht na de aanvang van het geding tot echtscheiding of binnen zes maandendaarvoor. De rechtsvordering tot vergoeding moet binnen drie jaren na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking wordeningesteld. De vergoeding speelt na de echtscheiding en komt niet ten laste van de gemeenschap, maar van de schadeplichtige.Tot de door echtscheiding ontbonden gemeenschap behoort dan een vordering tot de betrokken echtgenoot.Benadeelde handeling als bedoeld in art. 1:160 BW doen tijdens het huwelijk in beginsel geen vergoedingsvordering ontstaan.Onder omstandigheden kan sprake zijn van OD.157. Voortzetting bewoningZie art. 1:165 BW (let.). De regeling van art. 7:266 BW is analoog van toepassing, ingeval de woning gezamenlijk wordt gehuurd.Hoofdstuk 10 Levensonderhoud158. Levensonderhoud in het algemeenLevensonderhoud is niet verschuldigd over de periode die bij indiening van het verzoek reeds meer dan vijf jaren is verstreken(art. 1:403 BW).DE TOT ONDERHOUD VERPLICHTE PERSONEN159. Bloed- en aanverwantenBij bloedverwantschap gaat het om afstamming. Deze kan door het recht gefingeerd zijn (adoptie, erkenning en gerechtelijkevaststelling).In art. 1:392 lid 1 BW wordt de kring omschreven van personen die op grond van bloed- en aanverwantschap tot het verstrekkenvan levensonderhoud zijn gehouden. In art. 1:392 lid 2 BW wordt onderscheid gemaakt tussen (stief)ouders en overigen.Alleen voor de overigen geldt dat de verplichting slechts bestaat in geval van behoeftigheid.De verplichting van een echtgenoot of gewezen echtgenoot, dan wel geregistreerd partner of gewezen geregistreerd partner, tothet verstrekken van levensonderhoud prevaleert boven iedere andere (art. 1:392 lid 3). De verplichting van aangetrouwde kinderenen schoonouders vervalt doordat het betrokken huwelijk eindigt. De verplichting bestaat niet jegens een schoonzoon of-dochter die van tafel en bed is gescheiden en ook niet meer jegens een schoonouder nadat deze is hertrouwd (art. 1:396 BW).Arrest Alimentatie studerend kind (HR 9 september 1983)Ten opzichte van meerderjarige kinderen die de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt, bestaat slechts de onderhoudsplicht van art.1:392 BW. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1:392 BW blijkt dat het niet de strekking van die is ouders te verplichtenhun meerderjarige kinderen, die overigens in staat zijn door arbeid in hun eigen levensonderhoud te voorzien, door hetverstrekken van een uitkering in staat te stellen tot het volgen of voltooien van een opleiding. Het criterium voor de onderhoudsplichtjegens een meerderjarig kind dat ouder is dan 21 jaar, is behoeftigheid. (Willen) Studeren is niet gelijk te stellen met ‘behoeftigheid’.Arrest Studerend echtpaar (HR 16 april 1993)Gehuwde, nog geen 21-jarige, studerende dochter verzoekt op grond van art. 1:395a BW vaststelling van onderhoudsbijdrageten laste van haar vader. Volgens art. 392 lid 3 BW is de vader niet verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud, voor zoverdit van de echtgenoot ‘kan worden verkregen’. Het antwoord op de vraag wat geacht kan worden van de echtgenoot te kunnenworden verkregen, wordt bepaald onder meer door hetgeen van de echtgenoot naar maatschappelijke opvattingen in degegeven omstandigheden kan worden gevergd.In casu dient te worden onderzocht of, ervan uitgaande dat de meerderjarige dochter in haar verhouding tot haar vader de vrijheidheeft om te kiezen voor het volgen van een volledige dagstudie met als gevolg dat de vader in beginsel ingevolge art.1:395a BW verplicht is in haar kosten van levensonderhoud en studie te voorzien, van haar echtgenoot gevergd kan worden dathij van een volledige dagstudie afziet en een oplossing zoekt die tot uitgangspunt neemt dat een zodanige verplichting van devader niet of niet ten volle bestaat. Dit zal in het bijzonder niet kunnen worden gevergd, wanneer de dochter en haar echtgenoot,voor wat betreft de redelijkheid van het besluit een volledige dagstudie te beginnen, afgezien van de verplichting van devader uit art. 1:395a BW, onderling in vergelijkbare omstandigheden verkeren.160. De verwekker van het niet-erkende kind, donorinseminatieDe verwekker (een donor is geen verwekker) van een niet erkend kind dat alleen een moeder heeft, is verplicht tot het voorzienin de kosten van verzorging en opvoeding (levensonderhoud en studie) van het kind als ware hij een ouder in de zin van de wet.Hetzelfde lot treft de persoon die als levensgezet van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kindtot gevolg kan hebben gehad. Onder levensgezel wordt een mannelijke partner verstaan (art. 1:394 BW).Arrest Levensgezel moeder (HR 10 augustus 2001)

28"Family life" omvat ook materiële belangen zoals onderhoudsplichten. Het betoog dat de beperking van de onderhoudsplicht inart. 1:394 BW tot de mannelijke levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kanhebben gehad, in strijd is met art. 8 en 14 EVRM, faalt. Uit art. 8 EVRM kan niet worden afgeleid dat deze bepaling een positieveverplichting oplegt om een kind een aanspraak op levensonderhoud toe te kennen jegens de (voormalige) vrouwelijke partnervan zijn moeder, zodat moet worden aangenomen dat de beperking in art. 1:394 BW van het begrip levensgezel tot mannelijkelevensgezel niet een schending oplevert van art. 8 EVRM. Uit de rechtspraak van de EHRM en de beslissingen van deECRM tot nu toe kan immers niet worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige sprake is van "family life" als bedoeld inart. 8 EVRM terwijl voorts moet worden aangenomen dat tussen de Lidstaten geen eensgezindheid bestaat over de vraag of ingeval van een homosexuele relatie sprake is van "family life". Art. 14 EVRM geeft geen zelfstandig recht op vrijwaring van discriminatie.Onverenigbaarheid met een ieder verbindende bepalingen van verdragen als bedoeld in art. 94 Gr.w. kan niet wordenaangenomen uitsluitend op basis van een uitleg door de nationale - Nederlandse - rechter van het begrip "family life" in hetlicht van recent tot stand gekomen wetgeving die leidt tot een verdergaande bescherming dan o.g.v. de rechtspraak van hetEHRM m.b.t. art. 8 EVRM mag worden aangenomen.De aanspraak van het niet-erkende, enkel biologisch kind wordt ook wel aangeduid met "vaderschapsactie". De vaderschapsactieis niet aan verjaring onderhevig, met dien verstande dat art. 1:403 BW nog wel een rol kan spelen (5 jarentermijn).Er is onderscheid tussen een vaderschapsactie en een gerechtelijke vaststelling van vaderschap. In het eerste geval ontstaatgeen familierechtelijke betrekking in het tweede geval wel.161. De stiefouderDe stiefouder is slechts gedurende zijn huwelijk of zijn geregistreerd partnerschap verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoudvan minderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerde partner en tot het voorzien in de kosten van levensonderhouden studie voorzover het jong-meerder- jarigen betreft. En dan nog alleen voorzover het ‘tot zijn gezin behorende kinderen’betreft ( art. 1:395 en 395a lid 2 BW). Op kamers wonende studenten moeten worden geacht tot het gezin te behoren.De verplichting van de stiefouder is niet subsidiair aan die van de eigen ouder. Ze staan naast elkaar.162. De gezagsdragerIngevolge art. 1:253w BW is de persoon die tezamen met de ouder – hetzij op grond van art. 1:253sa, hetzij op grond van art.1:253t BW – het gezag uitoefent over een kind, verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud jegens dat kind. Nadat hetgezamenlijk gezag door een rechterlijke beslissing is geëindigd, blijft de onderhoudsplicht in beginsel bestaan gedurende eentermijn, gelijk aan die van de duur van het gezamenlijk gezag. Hetzelfde geldt na het overlijden van de ouder. Art. 1:1253w BWverklaart onder andere art. 1:404 lid 1 van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat je levensonderhoud ruim moet opvatten.OMVANG VAN DE VERPLICHTING163. Maatstaven; matigingArt. 1:397 BW noemt behoefte enerzijds en draagkracht anderzijds als maatstaven die worden aangelegd bij de vaststelling vanhet bedrag dat voor levensonderhoud verschuldigd is. In de verhouding van de ouders tot hun kinderen jonger dan 18 jarendoet de behoefte van het kind er niet toe wat betreft de kosten van verzorging/opvoeding (art. 1:404 BW). Verdedigbaar is datdit ook geldt voor kosten van levensonderhoud en studie.Het gedrag van het minderjarige kind heeft geen invloed op de verplichting. Matiging van de verplichting levensonderhoud aaneen meerderjarig kind te verstrekken is mogelijk op grond van zodanige gedragingen van de tot onderhoud gerechtigde, dat verstrekkingvan levensonderhoud naar redelijkheid niet of niet ten volle kan worden gevergd (art. 1:399 BW).164. In naturaHet verstrekken van levensonderhoud geschiedt in beginsel door geld te fourneren. Is degene die onderhoudsplichtig is niet instaat geld ter tafel te brengen, dan kan de rechtbank hem bevelen dat hij de behoeftige bloed- of aanverwant bij zich in huisneemt en hem aldaar van het nodige voorziet (art. 1:398 BW). De Abw verhindert dat van de in art. 1:398 lid 2 BW geboden mogelijkheidgebruik wordt gemaakt.165. VoorrangsregelingIemand kan jegens meer personen onderhoudsplichtig zijn. In art. 1:400 lid 1 BW is een regeling opgenomen. De onderhoudsplichtjegens kinderen prevaleert boven die jegens een (nieuwe) levensgezel.166. Wijziging of intrekking; indexeringZie nr. 151 e.v. Art. 1:401 en art. 1:402 BW van belang.KOSTEN VAN VERZORGING EN OPVOEDING167. InleidingDe verplichting de kosten van verzorging en opvoeding te dragen omvat meer dan het enkel dragen van kosten van levensonderhoud.Het omvat ook de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de bevordering van de ontwikkelingvan zijn persoonlijkheid (art. 1:247 BW).

29De art. 1:404 e.v.BW zijn gewijd aan de verplichting van ouders en stiefouders te voorzien in de kosten van verzorging en opvoedingvan hun minderjarige kinderen en stiefkinderen. De betrokken bepalingen hebben een dwingend karakter.168. Naar draagkrachtDe verplichting te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding houdt tevens een draagplicht in ten aanzien van dezekosten. De behoefte van het kind doet niet ter zake. De kinderen kunnen geen aanspraak maken op een welvaart die overeenkomtmet die van de ouders. Art. 1:404 BW vormt een lex specialis ten opzichte van art. 1:397 BW. Ingeval meer personendraagplichtig zijn, zal in hun onderlinge verhouding in beginsel het evenredigheidsbeginsel spelen.169. Niet behoorlijke nakomingZie art. 1:406 BW (let.)170. ErfgenamenDit is thans geregeld in art. 4:35 en 4:36 BW171. Vaststelling en wijziging door de rechter; indexeringDe regel van art. 1:401 lid 1 BW is ook van toepassing op een rechterlijke uitspraak of overeenkomst betreffende de kosten vande huishouding of van levensonderhoud en studie, met dien verstande dat de behoefte van het kind geen rol speelt.172. Betaaladres en invorderingEen uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding waarvan het bedrag in een rechterlijke uitspraak is vastgelegd,wordt ten behoeve van het kind betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd. Betreft het levensonderhouden studie, dan wordt het bedrag voldaan aan de desbetreffende meerderjarige (art. 1:408 lid 1 BW).Hoofdstuk 11 Afstamming173. De nieuwe regelgeving inzake het afstammingsrechtDe nieuwe regelgeving maakt onderscheid tussen kinderen die wel en die niet in een familierechtelijke betrekking tot een ouderstaan. Een kind staat altijd in familierechtelijke betrekking tot de moeder.174. Het recht om te weten van wie men afstamtArrest Valkenhorst (HR 15 april 1994)In dit arrest gaat het om de onderlinge rangorde tussen twee op art. 8 EVRM te baseren rechten. Aan de ene kant het recht vande moeder op het respect voor haar privé-leven, waarin het recht besloten ligt om te zwijgen over de verwekker; aan de anderekant het recht van het uit haar geboren - in dat geval meerderjarig - kind om te weten door wie het is verwekt. In die verhoudingprevaleert het recht van het kind.Zie in dit verband ook de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Bundel II 52) .175. Familierechtelijke betrekkingArt. 1:197 BW bepaalt dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan. De inart. 1:197 BW genoemde ouders zijn de juridische ouders. Zijn de ouders met elkaar gehuwd, dan staan zij van rechtswege infamilierechtelijke betrekking tot het kind, mits zij van verschillend geslacht zijn, omdat het homohuwelijk geen afstammingsrechtelijkegevolgen heeft. Zijn de ouders niet met elkaar gehuwd, dan staat de moeder wel van rechtswege in familierechtelijke betrekkingtot het kind, maar de man pas na erkenning van het kind dan wel na gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Hetis van groot belang afstamming en gezag goed uit elkaar te houden.176. Wie is de moeder van het kind?Art. 1:198 BW geeft antwoord op de vraag wie als moeder van een kind moet worden beschouwd. Dat is de vrouw uit wie hetkind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Dit geldt ook als het genetische materiaal waaruit het kind is ontstaan, niet afkomstigis van de vrouw die het kind heeft gebaard.De draagmoeder die een kind heeft gebaard voor de wensouders, is de juridische moeder van het kind. In de praktijk wordt zijvervolgens van het gezag over het kind ontheven (art. 1:266 BW) en worden de wensouders met het gezag belast. Om juridischeouders te worden moeten de wensouders een adoptieprocedure opstarten. Om dit te voorkomen wordt soms de illegaleweg belopen. De wetgever acht het draagmoederschap een onwenselijk verschijnsel. De heersende leer is dat het draagmoedercontractzelfs nietig is o.g.v. art. 3:40 BW, zodat partijen geen nakoming van het contract kunnen eisen.Bij draagmoederschap speelt de vraag of er een huwelijk is een heel belangrijke rol voor de vraag op welke wijze de "wensouders"ouders kunnen worden. Zie vraag 11 LE 10!177. Wie is de vader van het kind?Art. 1:199 BW bepaalt wie de vader is van een kind. De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder op natuurlijkewijze, dus door middel van geslachtsgemeenschap, het kind heeft laten ontstaan. Het begrip ‘verwekker’ valt niet samenmet het begrip ‘biologische vader’. Def. verwekker: de man die samen met de moeder de daad heeft verricht ten gevolge waar-

30van het kind is geboren. (zaaddonor is niet de verwekker, maar wel de biologische vader). Onderdeel b van art. 1:199 BW geldtniet indien het huwelijk anders dan door de dood van een man, bijvoorbeeld door echtscheiding, is ontbonden.In de erkenning ligt het vermoeden opgesloten dat de erkenner ook de verwekker van het kind is. Op het tijdstip van erkenningwordt het waarheidsgehalte van het vermoeden evenwel niet gecontroleerd. Achteraf is het mogelijk de erkenning te doen vernietigen,indien de erkenner niet de verwekker (beter: biologische vader) van het kind is (art. 1:205 lid 1 BW).178. Het Kroon-arrestOuder de oude wet had de man meer ontkenningsmogelijkheden dan de vrouw. Door het Kroon-arrest is deze ongelijkheid verdwenen.Voorheen kon de moeder het vaderschap van haar echtgenoot niet ontkennen als het kind staande dat huwelijk werdgeboren en kon de biologische vader zijn kind niet erkennen. Naar de mening van het EHRM vereist respect voor 'family-life' datde biologische en de sociale werkelijkheid boven een wettelijke presumptie gaat, die zowel tegen de vaststaande feiten als tegende wensen van de betrokkenen in gaat zonder dat iemand daarvan werkelijk prfijt heeft. Derhalve sprake schending van art.8 EVRM.179. Ontkenningsmogelijkheden voor de vader, de moeder en het kindArt. 1:200 BW (let).180. Ontkenningsmogelijkheden in geval van overlijden van de vader, de moeder of het kindArt. 1:201 BW(let).181. Rechtsgevolgen van de ontkenningArt. 1:202 BW. Er is sprake van terugwerkende kracht en wel tot de geboorte van het kind. Het kind heeft vanaf de geboorte alleeneen moeder gehad en kan worden erkend door een andere man.182. Wat is erkenning?Erkenning is een eenzijdige ongerichte familierechtelijke rechtshandeling, waardoor een familierechtelijke betrekking tussen eenman en een kind tot stand wordt gebracht en de man vader van het kind wordt (art. 1:199 aanhef en onder c BW). Vereist is nietdat de man de verwekker of biologische vader van het kind is. Erkenning kan reeds plaatsvinden vóór de geboorte van het kind(art. 1:2 BW).183. Rechtsgevolgen van erkenning1. Indien een kind door een man wordt erkend, kan het diens geslachtsnaam verkrijgen als de moeder en erkenner daarvoorkiezen (art. 1:5 lid 2 eerste zin BW).2. Een minderjarige mag geen huwelijk aangaan zonder toestemming van zijn ouders. Met ‘ouders’ zijn bedoeld ‘juridischeouders’. Bij een relatie tussen twee mensen van het gelijke geslacht kan dat worden verkregen door adoptie. In dat gevalvan beide vaders of moeders toestemming nodig.3. Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit (art. 1:251 jo. 1:252BW). Bij laatstgenoemde bepaling gaat het bij 'ouders' om 'juridische ouders'.4. Het kind en de niet met gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Naar de uitdrukkelijke bedoeling van dewetgever is een verwekker die het kind niet heeft erkend niet een ouder in de zin van art. 1:377a BW. Ook hier wordt de'juridisch ouder' bedoeld. De verwekker moet zijn verzoek baseren op art. 1:377f BW (hij is geen ouder in de zin van art.1:377a BW).5. Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op grond van bloedverwantschap gehouden de ouders en de kinderen (art.1:392 BW). Ook hier gaat het weer om de 'juridische ouders'.6. Tot de nalatenschap worden door de wet onder andere geroepen zij die tot de overledene in familierechtelijke betrekkingstonden.7. Ten slotte is ook voor de nationaliteit het bestaan van familierechtelijke betrekkingen van groot belang (art. 3 en 6 Rijkswetop het Nederlanderschap). Vader en moeder worden apart gedefinieerd (art. 1 lid 1 aan hef en onder c en d Rijkswet ophet Nederlanderschap).184. Wijzen van erkenningErkenning is blijkens art. 1:203 lid 1 BW niet vormvrij. Erkenning kan geschieden:a. bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand;b. bij notariële akte.Erkenning zonder akte is nietig.Erkenning kan niet langer, zoals onder vigeur van het oude erfrecht, geschieden bij een notariële akte die een uiterste wilsbeschikkinginhoudt. Een uiterste wilsbeschikking is immers herroepelijk. Iets anders is dat een erkenning onder omstandighedenkan worden vernietigd (art. 1:205 BW). De notaris die een akte van erkenning heeft opgemaakt, zendt onverwijld een afschrift ofeen uittreksel daarvan aan de ambtenaar van de burgerlijke stand onder wie de akte van de geboorte van het kind berust (art.1:20e lid 3). De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan (art. 1:203 lid 2). Zij heet dus geen terugwerkendekracht.185. Nietigheid van de erkenningArt. 1:204 lid 1 BW noemt zes gevallen waarin de erkenning nietig is. De onderdelen c en d bevatten twee toestemmingsvereisten.Indien het kind de leeftijd van 12 jaren al wel, maar die van 16 jaren nog niet heeft bereikt, is toestemming zowel van de

31moeder als van het kind zelf vereist. In beide gevallen is vervangende toestemming van de rechtbank mogelijk op verzoek vande man die het kind wil erkennen. Daartoe stelt art. 1:204 lid 3 BW twee voorwaarden. Art. 1:204 lid 3 BW staat alleen in de wegaan een verzoek van de vader en moeder, niet aan het kind zelf. Een gevolg van deze twee voorwaarden is dat een man dietoestemming heeft gegeven voor donorinseminatie, maar waarvan de relatie strandt tijdens de zwangerschap, zijn kind niet kanerkennen als de moeder geen toestemming geeft. Hij is immers niet de verwekker. Omgekeerd: als de man niet wil erkennenkan de moeder een verzoek indienen voor een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 1:207 BW).Toestemming zou ook kunnen worden geweigerd. Deze weigeringsbevoegdheid kan evenwel niet worden ingeroepen voorzoverzij wordt misbruikt (art. 3:15 jo. art. 3:13).Opmerking verdient nog dat de erkenning door een gehuwde man in beginsel nietig is en dat de rechter eraan te pas moet komenom de erkenning rechtsgeldig te doen zijn (art. 1:204 lid 1, sub e, BW).186. Vernietiging van de erkenningSoms kan de erkenning worden vernietigd. De vernietigingsgrond is dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, aldan niet in combinatie met de aanwezigheid van een wilsgebrek.Zie art. 1:205 BW voor degene die een verzoek bij de rechtbank kan indienen en binnen welke termijn dat moet.De rechtsgevolgen van vernietiging van de erkenning zijn geregeld in art. 1:206 BW; de erkenning wordt geacht nimmer gevolgte hebben gehad, heeft dus terugwerkende kracht.187. Definitie en rechtsgevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschapDe gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden gezien als de laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekkingtussen een kind en zijn verwekker of degen die met laatstgenoemde is gelijkgesteld. Zij heeft, anders dan de gewoneerkenning, terugwerkende kracht (art. 1:207 lid 5 BW). De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft vrijwel dezelfderechtsgevolgen als een erkenning. De belangrijkste liggen op het gebied van levensonderhoud en erfrecht. De moeder die hetgezag over haar kind heeft, behoudt dit ook na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 1:253b lid 1 BW). Nu deman echter vader in juridische zin is geworden, kan hij de kantonrechter verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten(art. 1:253c lid 1 BW). Evenmin als een erkenning heeft de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap automatisch tengevolge dat het kind de geslachtsnaam van zijn vader krijgt. Dit laatste is alleen mogelijk indien daarvoor uitdrukkelijk wordt gekozen.188. Inhoud van de regelingBlijkens art. 1:207 lid 1 BW kan het vaderschap van een man, ook indien deze is overleden, door de rechtbank worden vastgesteldop twee gronden, te weten op grond dat de man:a. de verwekker van het kind is;b. als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebbengehad.Als de levensgezel van de moeder niet de biologische vader van het kind is en zijn vaderschap niettemin op verzoek van demoeder gerechtelijk wordt vastgesteld, kan het kind, als het ontdekt dat deze man niet zijn biologische vader is, diens vaderschapniet ontkennen. Art. 1:200 BW is immers alleen van toepassing in geval van ontkenning van het door huwelijk ontstanevaderschap en ook vernietiging van een erkenning op grond van art. 1:205 BW is niet aan de orde.De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geschiedt op verzoek van:a. de moeder, tenzij het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt;b. het kind.Op grond van art. 1:207 lid 2 BW kan de vaststelling van het vaderschap in drie gevallen niet geschieden.Voor de moeder geldt i.t.t. het kind een termijn (art. 1:207 lid 3 BW).De terugwerkende kracht heeft met name gevolgen voor het erfrecht, daarin is dus ook het verschil gelegen met de erkenning.De bescherming van derden te goeder trouw en de verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen zijn geregeldin art. 1:207 lid 5 tweede en derde zin BW, ter beperking van de gevolgen van de terugwerkende kracht.Bij de uitspraak waarbij het vaderschap wordt vastgesteld, kan de rechter op grond van art. 1:208 BW op een daartoe strekkendverzoek ten behoeve van het kind een bijdrage toekennen in de kosten van verzorging en opvoeding als bedoeld in art. 1:404BW of de kosten van levensonderhoud en studie als bedoeld art. 1:395a BW.Het onderscheid tussen een gerechtelijke vaststelling (art. 1:207 BW) en een vaderschapsactie (art. 1:394 BW) is dat de laatsteuitsluitend strekt tot het verstrekken van levensonderhoud.189. Inroeping of betwisting van staatAfstamming wordt in het algemeen bewezen door de geboorteakte. Bij ontbreken daarvan wordt de afstamming bewezen doorhet bezit van staat. Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan door een ander niet worden betwist, indien hij een staatovereenkomstig die akte heeft (art. 1:209 BW). Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of betwisting van staat isniet aan verjaring onderworpen (art. 1:210 BW). Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping van staat kan op grond vanart. 1:211 lid 1 BW worden ingediend door:a. het kind zelf;b. de erfgenamen van het kind, indien het kind gedurende zijn minderjarigheid of binnen drie jaar nadien is overleden.190. De bijzondere curatorIn zaken van afstamming wordt het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd dooreen bijzondere curator, daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist (art. 1:212 BW).

32Hoofdstuk 12 Adoptie191. De nieuwe regelgeving inzake de adoptieDe belangrijkste wijzigingen zijn:a. invoering eenpersoonsadoptie (de aard van de leefsituatie is hiervoor geen aparte toetsmaatstaf);b. loslaten van het echtpaarvereiste;c. het max. leeftijdsverschil bij adoptie is vervallen (minimumleeftijdsverschil geldt nog wel);d. de eis dat een van de aspirant-adoptiefouders op het tijdsip van het adoptieverzoek het gezag over het adoptiekind heeft,is vervallen;e. de leeftijdsgrens voor tegenspraak door het kind is teruggebracht van 15 naar 12 jaar;f. aan tegenspraak van de oorspronkelijk (juridische) ouders wordt meer gewicht gehecht;g. stiefouderadoptie is een vorm van eenpersoonsadoptie geworden;h. de omgangsregeling voor allerlei soorten adoptie is verruimd.Dit hoofdstuk gaat uitsluitend over adoptie van Nederlandse kinderen.192. Wie kunnen adoptie verzoekenZie art. 1:227 BW. Ook homoseksuele paren kunnen een adoptieverzoek doen.193. Algemene grond voor beoordeling van adoptie en voorwaarden voor adoptieDe algemene grond voor de beoordeling van adoptie is het kennelijk belang van het kind (art. 1:227 lid 3 BW). Op het tijdstipvan het verzoek tot adoptie moet vast staan en voor de toekomst moet redelijkerwijs zijn te voorzien, dat het kind niets meervan zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Met ouders worden hier zowel de juridische oudersals de biologische ouder bedoeld. Bij dit criterium gaat het niet om de vraag of het kind met zijn oorspronkelijke ouders in hetgeheel geen feitelijke contacten meer heeft of nog zal krijgen. Van belang is of het kind wel of niet kan verwachten dat de oudersnog inhoud kunnen geven aan het ouderschap. Dit impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind (verzorging,opvoeding, levensonderhoud etc.). Bij duomoeders waarbij het kind door kunstmatige inseminatie is verwekt is daar altijdaan voldaan Voorts moet aan de door art. 1:228 BW gestelde voorwaarden worden voldaan. Onderdeel d van art. 1:228 lid 1BW geeft de oorspronkelijke – juridische – ouders een vetorecht terzake het adoptieverzoek. (De biologische vader/verwekkerheeft geen vetorecht, hij moet de weg van erkenning volgen als hij wat wil beginnen tegen de omstandigheid dat zijn (ex-)vriendin'zijn' kind ter adoptie wil aanbrengen.) Dit vetorecht is niet absoluut. Aan tegenspraak van een ouder die geen ander doeldient dan een ander te schaden, mag reeds op die grond worden voorbijgegaan (art. 3:15 jo. art. 3:13 BW). Voorts bepaalt art.1:228 lid 2 BW dat aan de tegenspraak van een ouder als bedoeld in art. 1:228 lid 1 aanhef en onder d BW kan worden voorbijgegaan.M.b.t. art. 1:228 lid 1, sub e, BW gaat het alleen om de minderjarige moeder die de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt. Iszij bijvoorbeeld gehuwd (geweest) dan is voornoemd art. niet van toepassing, aangezien zij meerderjarig is o.g.v. art. 1:31 jo.1:233 BW.194. De voornamen en de geslachtsnaam van het geadopteerde kindZijn de voornamen van het kind niet bekend, dan stelt de rechter, nadat hij de adoptant of adoptanten en het kind, indien dat 12jaar of ouder is, heeft gehoord, bij de adoptiebeschikking tevens een of meer voornamen vast (art. 1:227 lid 4 BW). De geslachtsnaamvan het kind is in geval van eenpersoonsadoptie geregeld in art. 1:5 lid 1 eerste zin jo. art. 1:198 dan wel art. 1:5lid 1 tweede zin jo. art. 1:199 aanhef en onder e BW alsmede in geval van tweepersoonsadoptie in art. 1:5 lid 3 BW.194a De processuele bekwaamheid van de minderjarige ouder in zaken van adoptieZie art. 1:227 lid 5 BW.195. Rechtsgevolgen van de adoptie en tijdstip waarop deze intredenZie art. 1:229 BW. De rechtsgevolgen gelden zowel bij tweepersoonsadoptie als bij eenpersoonsadoptie. Dit is slecht anders ingeval van stiefouder- of partneradoptie, een vorm van eenouderadoptie (art. 1:229 lid 2 BW).Het feit dat de juridische band tussen het kind en zijn oorspronkelijke ouders wordt verbroken, betekent niet dat alle banden tussenhen ophouden te bestaan (zie art. 1:229 lid 4 BW).Blijkens art. 1:230 lid 1 BW heeft de adoptie geen terugwerkende kracht. Zij heeft haar gevolgen vanaf de dag waarop de adoptiebeschikkingin kracht van gewijsde is gegaan. De adoptie blijft haar gevolgen behouden, ook al zou blijken dat de rechter dedoor art. 1:228 gestelde voorwaarden ten onrechte als vervuld zou hebben aangenomen (art. 1:230 lid 2 BW).Verschillen tussen eenouderadoptie en erkenning:a. erkenning vestigt slechts een familierechtelijk band tussen een kind en een man en niet tussen kind en vrouw;b. erkenning vestigt slechts familierechtelijke banden en snijdt geen banden door.c. erkenning en adoptie zijn beide op fictie gebaseerde vormen van het scheppen van een afstammingsrelatie. Bij erkenningis de fictie vaak op werkelijkheid gebaseerd, bij adoptie staat vaak de fictie voorop.196. Herroeping van de adoptie en rechtsgevolgen van herroeping

33De adoptie kan door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van de geadopteerde, dus niet op verzoek van de oorspronkelijkeouders of van de adoptanten, worden herroepen (art. 1:231 lid 1 BW). Art. 1:231 lid 2 BW noemt drie voorwaarden die allemoeten zijn vervuld. De rechtsgevolgen van herroeping van de adoptie zijn neergelegd in art. 1:232 BW. De familierechtelijkebetrekking, die door de adoptie had opgehouden te bestaan, herleeft door de herroeping (art. 1:232 lid 2 BW). Herroeping heeftderhalve gevolgen met betrekking tot: de geslachtsnaam, het erfrecht, levensonderhoud. Het kan ook gevolgen hebben voor defamilierechtelijke betrekkingen tussen de ex-adoptant en zijn broers en zussen (die zijn dat niet meer).Hoofdstuk 13 Minderjarigheid197. Wie zijn minderjarig?Zie art. 1:233 BW (let.).198. Rechtsgevolgen van minderjarigheidHet belangrijkste rechtsgevolg is de is de handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige. Art. 1:234 lid 1 BW bepaalt thans –positief – dat de minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger (voor sommige handelingen heeftde wettelijk vertegenwoordiger een machtiging of goedkeuring van de kantonrechter nodig) handelt, bekwaam is rechtshandelingente verrichten, voorzover de wet niet anders bepaalt. Handelt de onbekwame toch, dan is de rechtshandeling vernietigbaarals zij meerzijdig of eenzijdig gericht is, dan wel nietig als zij eenzijdig ongericht is (art. 3:32 lid 2 BW). Vaak slaagt dan een actieuit onverschuldigde betaling (art. 6:209 BW). Hierbij is wel van belang of er sprake is van werkelijk voordeel bij de handelingsonbekwame.Als het een handeling betreft die in het maatschappelijk verkeer als gebruikelijk wordt beschouwd, dan wordtde toestemming geacht te zijn verleend. Het is dan aan de wettelijk vertegenwoordiger om aan te tonen dat de toestemmingontbrak.Handelingsonbekwaam moet worden onderscheiden van handelingsonbevoegdheid. In het laatste geval gaat het om de onmogelijkheidom onaantastbaar bepaalde rechtshandelingen te verrichten, terwijl de sanctie meestal nietigheid is (zie art. 3:43BW). Art. 1:88 en 1:89 BW zijn voorbeelden van waarbij de sanctie van handelingsonbevoegdheid vernietigbaarheid is.Handelingsbevoegdheid moet op haar beurt worden onderscheiden van rechtsbevoegdheid. Bij rechtsbevoegdheid gaat het omde bevoegdheid om rechtssubject – subject van rechten en verplichtingen – te zijn (art. 1:1 lid 1BW).Anders dan in geval van curatele (art. 1:381 lid 3 derde zin BW) bepaalt de wet in geval van minderjarigheid niet dat de toestemmingvoor een bepaald doel schriftelijk moet worden verleend.De bewijslast rust in beginsel op de schouders van de wederpartij van de minderjarige.199. Uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van de minderjarigeAls de minderjarige zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger handelt, is hij in beginsel handelingsonbekwaam.Op deze regel bestaan verschillende uitzonderingen. Art. 3:63 lid 1 BW, dat bepaalt dat de omstandigheid dat iemand onbekwaamis tot het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf, hem niet onbekwaam maakt tot het optreden als gevolmachtigde,is geen uitzondering op de hierboven geformuleerde regel, omdat de onbekwame in dit geval niet zichzelf, maar de volmachtgeverbindt (art. 3:66 lid 1 BW).200. Wat is handlichting?In geval van handlichting worden aan een minderjarige bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige toegekend. Zij kan opverzoek van een 16- of 17-jarige minderjarige door de kantonrechter worden verleend (art. 1:235 lid 1 BW). Handlichting wordtniet verleend tegen de wil van de ouders, voorzover deze het gezag over de minderjarige uitoefenen. Het vetorecht van de oudersis niet absoluut.Arrest Handlichting tegen de wil van de ouders (HR 13 maart 1987)Mede gelet op de huidige maatschappelijke opvattingen omtrent de positie van minderjarigen die achttien jaar (thans: zestienjaar) of ouder zijn, kan niet worden aangenomen dat een door een rechter onredelijk geachte weigering van de ouders hem zoubeletten van zijn in art. 1:235 lid 1 BW genoemde bevoegdheid gebruik te maken. Anders gezegd, in termen van misbruik vanbevoegdheid (art. 3:13 jo. 3:15 BW): de rechter dient te onderzoeken of de ouders, in aanmerking nemende de onevenredigheidtussen het belang bij de uitoefening van hun bevoegdheid om bezwaar te maken tegen de verlening van de handlichting en hetbelang van de minderjarige dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen. Andersgezegd: ouders die het niet eens zijn met handlichting moeten hun weigering redelijk motiveren.De kantonrechter moet in zijn beschikking waarbij handlichting wordt verleend, precies aangeven welke bevoegdheden van eenmeerderjarige aan de minderjarige worden toegekend. De wet geeft in art. 1:235 lid 3 BW aan hoe ver deze bevoegdheden zichmogen uitstrekken. De minderjarige kan ter zake van de handlichting zelf en van handelingen waartoe hij krachtens de verkregenhandlichting bekwaam is, eisende of verwerende in rechte optreden. Hij wordt dus ook processueel bekwaam ter zake vande genoemde handelingen. Er is sprake van een zelfstandige woonplaats (art. 1:235 lid 4 BW).201. Intrekking van de handlichtingEen verleende handlichting kan door de rechtbank worden ingetrokken, indien de minderjarige daarvan misbruik maakt of er gegrondevrees bestaat dat hij dit zal doen (art. 1:236 BW).202. Publicatie van de handlichting en haar intrekking

34Zie art. 1:237 BW (let.).203. Taak van de Raad van de KinderbeschermingIn art. 1:238-243 BW geeft de wetgever enkele regels met betrekking tot de raad voor de kinderbescherming.204. GezagsregistersAfdeling 1.13.4 bestaat slechts uit één bepaling, art. 1:244 BW, waarin de gezagsregisters worden geregeld. Dit zijn bij de rechtbankenberustende openbare registers, waarin aantekening wordt gehouden van rechtsfeiten die op het over minderjarigen uitgeoefendegezag betrekking hebben. Ten onrechte worden deze registers meestal voogdijregisters genoemd. Bij algemenemaatregel van bestuur wordt bepaald welke rechtsfeiten worden aangetekend en op welke wijze deze aantekening geschiedt.Zie hiervoor art. 2 en 3 Besluit gezagsregisters.Hoofdstuk 14 Het gezag over minderjarige kinderen205. De nieuwe regelgeving inzake het gezag over minderjarige kinderenOnder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouderuitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend (art. 1:245 leden 2 en 3 BW).Naar huidig recht is het ouderlijk gezag van gehuwden, gehuwd geweest zijnde en ongehuwde ouders geregeld in de art. 1:251en 252 BW. In beginsel loopt het collectieve gezag van de ouders na scheiding automatisch door en alleen op verzoek wordteen van hen alleen met het ouderlijk gezag belast.In 1998 zijn twee nieuwe rechtsfiguren in de wet geïntroduceerd: gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner krachtensrechterlijke beslissing (art. 1:253t-253y BW) en gezamenlijke voogdij, eveneens krachtens rechterlijke beslissing (art. 1:282-282b BW).206. Ouderlijk gezag en voogdijHet gezag heeft blijkens art. 1:245 lid 4 BW (let.) drie aspecten. Het heeft betrekking op:1. de persoon van de minderjarige;2. het bewind over zijn vermogen; en3. zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.207. Wie zijn onbevoegd tot het gezagArt. 1:246 BW (let.) geeft aan wie onbevoegd tot het gezag zijn. Minderjarigheid is gekoppeld aan art. 1:233 BW en art. 1:253haBW. De grond van de curatele doet niet terzake.208. Gezag wat de persoon van de minderjarige betreftDit is geregeld in de art. 1:247-249 BW en gedeeltelijk in art. 1:250 BW.Het bepaalde in art. 1:247 BW is niet overbodig naast art. 1:82 BW. De laatste bepaling ziet alleen op gehuwden of zij die eengeregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Bovendien geldt de verplichting van art. 1:247 BW jegens hun kinderen en die vanart. 1:82 BW voor echtgenoten/ger. partners jegens elkaar.De bepaling van art. 1:249 BW is overbodig: hetzelfde heeft te gelden als zij niet in de wet zou zijn opgenomen.Art. 1:250 BW (let.) opent de mogelijkheid van benoeming door de kantonrechter van een bijzondere curator in geval van tegenstrijdigebelang van de minderjarige enerzijds en de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel de voogd of – in gevalvan gezamenlijke voogdij in de zin van art. 1:282 – de beide voogden anderzijds.209. Gezag wat het vermogen van de minderjarige betreftHet tweede en het derde aspect van het gezag als bedoeld in art. 1:245 lid 4 BW – het gezag wat het vermogen van de minderjarigebetreft, te weten het bewind over zijn vermogen en zijn wettelijke vertegenwoordiging – komen aan de orde in art. 1:253i-253m BW, die van toepassing is ingeval het gezag wordt uitgeoefend door beide ouders of één ouder. Van groot belang is vooralde schakelbepaling van art. 1:253k BW, waarin een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind van overeenkomstigetoepassing wordt verklaard op het bewind van de ouders of één ouder. Ingeval het gezag wordt uitgeoefend door een voogd oftwee voogden, is art. 1:337-371a BW van toepassing.210. Het gezamenlijk gezag van ouders binnen en buiten huwelijk en het gezag van één ouder na scheidingGehuwde of gehuwd geweest zijnde ouders hebben van rechtswege het ouderlijk gezag (art. 1:251 BW), terwijl ouders die nietmet elkaar gehuwd zijn noch gehuwd zijn geweest en die nimmer het gezag over hun minderjarige kinderen hebben uitgeoefend,uitsluitend op hun beider verzoek gezamenlijk gezag uitoefenen. Bovendien is in dat geval een aantekening in het gezagsregistervereist (art. 1:252 BW). Bij gehuwden gaat het overigens om hetro- en homoparen. Bij homoparen is wel vereist dat beidemannen/vrouwen het kind hebben geadopteerd, althans een van hen in geval de ander al juridische ouder van het kind is(anders gezegd: ze moeten beiden juridisch ouder zijn).

35Het collectieve gezag van de ouders loopt na scheiding in beginsel automatisch door en wordt uitsluitend op verzoek een vanhen alleen met het ouderlijk gezag belast (art. 1:251 lid 2 BW). De rechtspositie van de minderjarige zelf ten aanzien van hetgezag over hem is in 1998 belangrijk verbeterd door hem de zogenaamde informele rechtsingang toe te kennen in art. 1:251aBW.Het gezamenlijk gezag van de in art. 1:252 lid 1 BW bedoelde ouders – van verschillend of van hetzelfde geslacht – ontstaatpas indien zulks op hun beider verzoek in het gezagsregister van art. 1:244 is aangetekend. Blijkens art. 1:252 lid 2 BW wordtdeze aantekening door de griffier van de rechtbank in vijf gevallen geweigerd. In deze vijf gevallen oefenen de ouders het gezagdus niet gezamenlijk uit. Als de griffier de aantekening weigert, is beroep daartegen alleen mogelijk indien de weigering heeftplaatsgevonden op grond van onbevoegdheid van de ene ouder of beide ouders tot het gezag wegens een zodanige stoornisvan de geestvermogens, dat het voor hem of hen onmogelijk is het gezag uit te oefenen (art. 1:252 lid 3 jo. art. 1:246 BW).Indien ex-echtgenoten met elkaar hertrouwen dan wel een geregistreerd partnerschap aangaan en onmiddellijk daaraan voorafgaandeeen der echtgenoten het gezag over de minderjarige kinderen uitoefende, herleeft in beginsel van rechtswege het gezamenlijkgezag (art. 1:253 lid 1 BW). Deze regel lijdt uitzondering in drie gevallen: een der echtgenoten is onbevoegd tot het gezag (art. 1:246 BW); of een der echtgenoten is van het gezag ontheven of ontzet (art. 1:266 e.v. en 269 e.v.BW); of een der echtgenoten oefent het gezag gezamenlijk met een ander dan de ouder uit (art. 1:253sa en 253t e.v.BW).Art. 1:253a BW bevat een geschillenregeling.210a Het gezamenlijk gezag van ouders binnen een geregistreerd partnerschapZie art. 1:253aa BW. Het betreft hier man/vrouw-paren van wie beiden de ouders van het kind zijn. Het is gezag van rechtswege.Na beëindiging van het partnerschap duurt het gezamenlijk gezag voort.211. Het gezag van één ouder anders dan na scheidingHet gezag van één ouder anders dan na scheiding vindt zijn regeling in art. 1:253b-253h BW. Er is dan sprake van eenhoofdiggezag.In art. 1:253 c lid 1 BW gaat het om de vader in juridische zin, bv na erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschapNa de dood van een der ouders oefent de overlevende ouder van rechtswege het gezag over de kinderen uit, indien en voorzoverhij op het tijdstip van overlijden het gezag uitoefent (art. 1:253f BW). Als de overleden ouder het gezag alleen uitoefende, isart. 1:253g BW van toepassing.212. Gezag na meerderjarigverklaringArt. 1:253ha BW (let)regelt het gezag na meerderjarigverklaring. Deze regel geldt alleen voor de minderjarige vrouw, niet voorde man.Vorenstaande heeft tot gevolg dat er een ongelijkheid bestaat tussen een gehuwde en ongehuwde 17-jarige erkenner: de laatstekan weliswaar rechtsgeldig een kind erkennen, maar is onbevoegd tot het gezag. Er is nl. geen mogelijkheid tot een meerderjarigverklaringvoor een 17-jarige erkenner.. De gehuwde erkenner is ondanks zijn jeugdige leeftijd wel tot gezag bevoegd.Door zijn huwelijk is hij immers niet meer minderjarig.213. Het bewind van de oudersHet bewind van de ouders is geregeld in art. 1:253i-253m BW. Bewind wordt doorgaans omschreven als een verband dat opgoederen ligt, waarbij de goederen aan het beheer van de rechthebbende zijn onttrokken. Het bewind van de art. 1:253i e.v.BW is een onderdeel van het gezag over minderjarige kinderen (art. 1:245 lid 4) en is gekoppeld aan de wettelijke vertegenwoordigingvan deze kinderen (art. 1:253i lid 1), die als handelingsonbekwamen bescherming behoeven.De wetgever koppelt het gezamenlijk bewind van de ouders over het vermogen van het kind en de gezamenlijke vertegenwoordigingvan het kind in burgerlijke handelingen aan gezamenlijke gezagsuitoefening. Een ouder alleen kan ook fungeren als bewindvoerderen als wettelijk vertegenwoordiger, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken (art. 1:253i lid 1 BW,let.).Verschillen de ouders van mening omtrent de bewindvoering of de wettelijke vertegenwoordiging, dan is de geschillenregelingvan art. 1:253a BW van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat hier de kantonrechter de bevoegde rechter is (art.1:253i lid 2 BW). In aangelegenheden met betrekking tot het vermogen van het kind is namelijk altijd de kantonrechter bevoegd(zie in het bijzonder art. 1:253k jis. art. 1:344 e.v. BW).Blijkens art. 1:253i lid 4 BW kunnen gezag en bewind in drie gevallen worden ontkoppeld in die zin, dat de bewindvoerder overhet vermogen – of bepaalde daartoe behorende goederen – van het kind een ander is dan degene die het gezag over het kinduitoefent.Bij slecht bewind zijn de ouders in beginsel voor de daaraan te wijten schade aansprakelijk (art. 1:253j BW). Tijdens de minderjarigheidkan het kind, vertegenwoordigd door een bijzondere curator (art. 1:250) de ouders wegens slecht bewind aansprekentot schadevergoeding. Nadat het kind meerderjarig is geworden, kan het zelf zijn ouders aanspreken. Art. 1:253j BW ziet op deinterne verhouding. Op de externe verhouding (schade jegens derde) is art. 6:172 jo. 6:102 jo. 6:101 BW van toepassing.Bij slecht bewind inzake een geldbelegging zijn de ouders niet aansprakelijk als het niet tot aantasting van het belegde bedragkomt, maar er enkel sprake is van een laag rendement (vruchten). Ouders hebben immers o.g.v. art. 1.253l BW het vruchtgenotvan haar vermogen. Het minderjarige kind lijdt in dat geval geen schade en dan kom je aan de aansprakelijkheidsvraag niet toe.

36De belangrijke schakelbepaling van art. 1:253k BW verklaart een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind van overeenkomstigetoepassing op het bewind van de ouders of een ouder.Ten slotte is in het kader van het bewind van de ouders de regeling van het ouderlijk vruchtgenot van belang (art. 1:253l en253m BW). Het ouderlijk vruchtgenot moet worden onderscheiden van het vruchtgebruik in de zin van art. 3:201 e.v. BW, nu heteen persoonlijk recht van familierechtelijke aard is en het is bovendien niet overdraagbaar. Ook de van het gezag ontheven ouder(art. 1:266 e.v. BW) heeft het vruchtgenot, tenzij de andere ouder het gezag uitoefent (art. 1:253l lid 2 BW). De wetgeververwijst voor wat de aan het vruchtgenot verbonden lasten betreft naar de regeling met betrekking tot de lasten die op devruchtgebruiker rusten (art. 1:253l, lid 3 BW).Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking respectievelijk bij gift bepalen dat de ouders van het vermaakte of geschonken vermogenhet vruchtgenot niet zullen hebben (art. 1:253m BW).214. Beëindiging van het gezamenlijk gezagZie voor de beëindiging van het gezamenlijk gezag art. 1:253n lid 1 BW (let.).215. Wijziging van beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belastBeslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, gegeven ingevolge het bepaalde in de art. 1:251-253ha (zonderart. 1:253aa) en 253n BW, kunnen op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechtbank worden gewijzigd op dezelfdegrond als vermeld in art. 1:253n lid 1 BW (art. 1:253o lid 1 BW).216. Aanvang van het gezagArt. 1:253p BW geeft aan op welk tijdstip het gezag van beide ouders of van één ouder begint.217. Onbevoegdheid tot het gezagDit is geregeld in art. 1:253q BW.218. Blokkaderecht van pleegoudersIndien het kind met instemming van zijn ouders die het gezag over hem uitoefenen gedurende ten minste een jaar door een ofmeer anderen als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed, kunnen de ouders slechts met toestemming van degenedie de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen (de pleegouders dus) wijzigingen in het verblijf van het kind brengen(art. 1:253s lid 1 BW). Het blokkaderecht van de pleegouders is niet absoluut (art. 1:253s lid 2 BW).218a Algemeen--218b Het gezamenlijk gezag van rechtswege van een ouder tezamen met een ander dan een ouderArt. 1:253sa lid 1 BW bepaalt dat over een staande huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind een ouder en zijn echtgenootof geregistreerde partner die niet de ouder is, gezamenlijk het gezag uitoefenen, tenzij het kind tevens in familierechtelijkebetrekking staat tot een andere ouder. Het betreft hier man/vrouw-paren (bv geregistreerde partners zonder dat de man hetkind erkent, zijn vaderschap gerechtelijk is vastgesteld of dat hij het kind adopteert) en vrouw/vrouw-paren (daar gaat het in depraktijk vaak om). Als het om man/manparen gaat, is art. 1:253sa niet van toepassing. Je kunt dan immers niet zeggen dat hetkind staande het huwelijk/geregistreerd partnerschap van hen beiden wordt geboren. Bovendien staat het kind in familierechtelijkebetrekking tot de moeder. Twee mannen kunnen uitsluitend gezamenlijk het gezag uitoefenen als de rechter hen gezamenlijkmet het gezag over het kind belast, hetzij op grond van art. 1:253t BW, als een van beide mannen de ouder van het kind is,hetzij op grond van art. 1:282 BW (voogdij), als geen van beide mannen de ouder van het kind is. Daar staat echter tegenoverdat in de art. 1:253t en 1:282 BW geen enkele eis wordt gesteld aan de aard van de relatie tussen de beide mannen, terwijl inart. 1:253sa een huwelijk of geregistreerd partnerschap wordt vereist. Twee mannen kunnen wel op grond van art. 1:251 lid 1BW van rechtswege gezamenlijk gezag uitoefenen, als zij met elkaar zijn gehuwd en beiden het kind hebben geadopteerd, althanséén van hen ingeval de ander al juridisch ouder is. Zijn zij niet met elkaar gehuwd of gehuwd geweest en hebben zij nimmerhet gezag gezamenlijk uitgeoefend, maar zijn zij wel beiden juridisch ouder van het kind dan kunnen zij het gezamenlijk gezagverkrijgen na aantekening in het gezagsregister (art. 1:252 lid 1 BW.Op de situatie van art. 1:253sa lid 1 BW zijn de bepalingen met betrekking tot het gezamenlijk gezag van de ouders van overeenkomstigetoepassing, met uitzondering van de art. 1:251 leden 2-4 en 251a (art. 1:253sa lid 2). De beëindiging van het gezamenlijkgezag, dat wil zeggen wijziging van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag, is geregeld in art. 1:253n.219. Het gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder krachtens rechterlijke beslissingGezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner krachtens rechterlijke beslissing is alleen mogelijk indien het gezag over hetkind bij deze ouder berust, dus niet indien het gezag bij de andere ouder berust of indien er sprake is van gezamenlijk gezagvan beide ouders. Als er een andere juridische ouder in het spel is, wordt het verzoek tot gezamenlijk gezag van de ouder enzijn partner slechts toegewezen indien is voldaan aan de eisen van art. 1:253t lid 2 BW. Evt. zal dus eerst de weg van art.1:253n BW moet worden gevolgd. Art. 1:253t lid 3 bepaalt dat het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangenvan de andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.Het gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner kan ook gevolgen hebben voor de geslachtsnaam van het kind (art. 1:253tlid 5 BW).

37220. Rechtsgevolgen van gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder krachtens rechterlijkebeslissingOok voor de toepassing van de art. 6:169 en 183 lid 2 BW is de partner gelijkgesteld met degene die het ouderlijk gezag overhet kind uitoefent. De overige rechtsgevolgen van het gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner zijn opgenomen in deart. 1:253v BW.220a Gemeenschappelijke bepalingen inzake het gezamenlijk gezag van een ouder met een ander dan een ouder.Zie art. 1:253w e.v. BW.De partner die met de ouder gezamenlijk het gezag uitoefent, heeft een onderhoudsplicht jegens het kind dat onder zijn gezagstaat. Is het gezamenlijk gezag beëindigd of is de ouder overleden, dan blijft deze onderhoudsplicht in beginsel bestaan gedurendede termijn dat het gezamenlijk gezag heeft geduurd (gezamenlijk gezag 5 jaar, dan de alimentatieplicht ook 5 jaar). Deonderhoudsplicht eindigt uiterlijk op het tijdstip waarop het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Let op: er geldt ook een onderhoudsplichto.g.v. art. 1:395 BW221. Voogdij in het algemeenVoogdij kan pas aan de orde komen als er geen ouderlijk gezag is, hetzij doordat de ouder(s) zijn overleden, hetzij doordat deouders niet bevoegd zijn tot het gezag (art. 1:246) of dat het gezag hen door de rechter is ontnomen.Voogdij kan nooit van rechtswege ontstaan (?, zie art. 1:293, sub c BW).In de art. 1:280 en 1:281 BW regelt de wetgever het begin en het einde van de voogdij. Ten aanzien van het begin van de voogdijmoet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de voogd door een ouder is benoemd (art. 1:292 BW) en diewaarin de voogd door de rechter is benoemd (art. 1:295 e.v.BW).De wettelijke regeling van de gezamenlijke voogdij in de art. 1:282-282b BW is mutatis mutandis te vergelijken met die van deart. 1:253t-253y. Er blijven niettemin belangrijke verschillen. Zo is art. 1:253t lid 2 BW niet van toepassing in geval van gezamenlijkevoogdij, ook niet in aangepaste vorm.De bevoegdheden die aan een voogd gezamenlijk met zijn partner toekomen, komen ook aan een voogd alleen toe, tenzij vanbezwaren van de andere voogd is gebleken. In geval van tijdelijke voogdij (art. 1:296 en 1:297 BW) is gezamenlijke voogdij nietmogelijk.Ten aanzien van het toezicht van de voogd over de persoon van de minderjarige luidt de hoofdregel dat de voogd ervoor zorgdraagt,dat de minderjarige overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd en opgevoed (art. 1:336 BW). In geval van gezamenlijkevoogdij wordt van deze hoofdregel afgeweken en hebben de beide voogden de plicht en het recht het minderjarige kindte verzorgen en op te voeden. De voogd heeft als derde geen onderhoudsplicht jegens het kind (art. 1:404 jo. art. 1:395 BW).Ook van deze regel wordt echter in geval van gezamenlijke voogdij afgeweken (art. 1:282 lid 6 BW). Art. 1:253w BW is immersvan toepassing zolang de gezamenlijke voogdij voortduurt. Na het einde van de gezamenlijke voogdij blijft de onderhoudsplichtdus niet voortbestaan gedurende de termijn dat de gezamenlijke voogdij heeft geduurd. Het vruchtgenot van het vermogen vande minderjarige wordt aan de beide voogden tijdens het bestaan van hun onderhoudsplicht niet toegekend. Wel is art. 1:358BW van toepassing wat betreft de gedane uitgaven en de beloning van de voogd.Gezamenlijke voogdij kan gevolgen hebben voor de geslachtsnaam (art. 1:282 lid 7 BW).Art. 1:282 BW zal met name uitkomst bieden voor pleegouders van verschillend of hetzelfde geslacht, die gezamenlijk het gezagwillen uitoefenen en die geen van beiden tot het kind in familierechtelijke betrekking staan. Is een van beiden wel de eigenouder dan staat de weg van art. 1:253t BW open als er nog niet van rechtswege gezamenlijk gezag bestaat o.g.v. art. 1:253saBWArt. 1:282a BW regelt het einde van de gezamenlijke uitoefening van de voogdij en art. 1:282b BW bepaalt dat na de dood vaneen voogd die de voogdij samen met een ander uitoefende, de andere voogd voortaan alleen de voogdij over de kinderen uitoefent.222. Voogdij door een der ouders opgedragen (testamentaire voogdij)De art. 1:292 en 293 BW regelen de zogenaamde testamentaire voogdij. Als de testamentaire voogd inmiddels in functie is,heeft de overlevende ouder toch nog een voorkeurspositie ten aanzien van de uitoefening van het gezag gedurende één jaarvanaf het begin van de testamentaire voogdij (art. 1:253h lid 3). Is de termijn van een jaar verstreken dan is de voorkeurspositievervallen en honoreert de rechter het verzoek slecht als sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:253h lid 2 BW. Uit art.1:293 BW blijkt dat de door de ouder getroffen regeling in drie gevallen geen gevolg heeft of vervalt.Is de voogd nog niet in functie dan kan de overlevende ouder een beroep doen op art. 1:253g BW.223. Voogdij door de rechter opgedragen (datieve voogdij)Zie art. 1:295 BW. Behalve gewone voogdij is ook tijdelijke voogdij mogelijk (art. 1:296-298). Een tijdelijke voogd wordt benoemdals men in afwachting is van het begin van de voogdij (art. 1:296 BW) of ter vervanging van een voogd (art. 1:297 BW).Art. 1:299 BW geeft aan wie de benoeming van een voogd kunnen verzoeken. Art. 1:301 BW legt de ambtenaar van de burgerlijkestand de verplichting op om van een aantal rechtsfeiten onverwijld kennis te geven aan de kantonrechter. Is met name vanbelang vanwege het ambtshalve benoemen van een voogd.Verschillen tussen testamentaire en datieve voogdij:a. wijze van benoeming: bij testament door ouder opgedragen dan wel door de rechter

38b. aanvang voogdij: zie art. 1:280 BWc. rechtspersoon als voogd: dit is bij een testamentaire voogdij niet mogelijkDe inhoud van de voogdij is gelijk.224. Ontslag van de voogdijDe art. 1:322 en 323 BW regelen het ontslag van de voogdij.225. Onbevoegdheid tot de voogdijIs de voogd op een der in art. 1:246 BW genoemde gronden onbevoegd tot de voogdij, dan ontslaat de kantonrechter hem envervangt hem door een andere voogd (art. 1:324 lid 1 BW). Indien in geval van gezamenlijke voogdij een dergelijke grond zichvoordoet ten aanzien van een van beide voogden, oefent de andere voogd het gezag over de kinderen alleen uit. Zodra degrond van de onbevoegdheid is vervallen, herleeft de gezamenlijke voogdij (art. 1:324 leden 3 en 4 BW).226. Het toezicht van de voogd over de persoon van de minderjarigeDe voogd behoeft de minderjarige niet zelf te verzorgen en op te voeden en komen de kosten evenmin ten laste van de voogd.Zie hiervoor art. 1:336 BW. Als het vermogen van de minderjarige zelf niet toereikend is, kan er wel een morele onderhoudsverplichtingvoor de voogd bestaan. Bij gezamenlijke voogdij wordt van art. 1:336 BW afgeweken (art. 1:282 lid 6 BW). Art. 1:336aBW houdt een zogenaamd blokkaderecht van de pleegouders in. Ook hier is het blokkaderecht van de pleegouders niet absoluut.Zie in dit kader ook art. 1:299a BW, de pleegouders kunnen ook wijziging van voogdij vragen.en verzoeken om hen alsvoogd te benoemen.227. Het bewind van de voogdArt. 1:337-371a BW regelt het bewind van de voogd. Bij slecht bewind is hij voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk(art. 1:337 lid 2 BW). Voor de interne verhouding, zie art. 1:362 BWDe voogd is de wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige (art. 1:337 lid 1 BW). Als de voogd een rechtshandeling verrichtdie binnen de grenzen van zijn bevoegdheid liggen dan is de minderjarige daar aan gebonden (art. 3:78 jo 3:66 BW). Als sprakeis van bevoegdheidsoverschrijding dan is de minderjarige niet gebonden en moet de voogd instaan voor het bestaan en de omvangvan zijn bevoegdheid en is hij evt. schadeplichtig (art. 3:70 BW).De art. 1:338-342 BW hebben betrekking op de boedelbeschrijving en de verklaring die in de plaats van de boedelbeschrijvingkan treden betreffende het vermogen van de minderjarige. Sanctie op niet- nakoming van de verplichtingen zoals neergelegd inart. 1:338 of 1:339 BW kan zijn ontzetting (art. 1:365 jo. art. 1:367 BW). Afgezien van art. 1:342 lid 2 gelden deze bepalingen alleenvoor de bewindvoerende voogd, maar niet voor de bewindvoerende ouders (art. 1:253k a BW contrario), tenzij de situatievan art. 1:355 BW zich voordoet, in welk geval de art. 1:339-341 BW van overeenkomstige toepassing zijn.Uitgangspunt is dat de voogd, onverminderd zijn aansprakelijk voor de door zijn slecht bewind veroorzaakte schade (art. 1:337lid 2 BW) voor de minderjarige alle handelingen kan verrichten, die hij in diens belang noodzakelijk, nuttig of wenselijk acht (art.1:343 BW). De volgende artikelen, in het bijzonder de art. 1:344-357 BW, houden beperkingen van de handelingsbevoegdheidvan de voogd in.Blijkens art. 1:345 lid 1 BW behoeft de voogd machtiging van de kantonrechter om bepaalde handelingen voor rekening van deminderjarige te verrichten. Uit onderdeel a blijkt dat de machtiging reeds is vereist voor het aangaan van de obligatoire overeenkomst– bijvoorbeeld de verkoop – en niet pas voor het aangaan van de beschikkingshandeling zelf. In drie gevallen is geenmachtiging van de kantonrechter vereist, namelijk indien de handeling:1. geld betreft, zowel chartaal als giraal geld;2. als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd (aansluiting zoeken bij art. 3:170 BW);3. krachtens rechterlijk bevel geschiedt.In art. 1:346 BW zijn de gevallen beschreven wanneer de voogd goedkeuring van de kantonrechter nodig heeft.De sanctie op overtreding van de art. 1:345 en 346 BW is neergelegd in art. 1:347 lid 1 BW: de rechtshandeling is vernietigbaar,mits de voogd in naam van de minderjarige heeft gehandeld. Heeft de voogd in eigen naam, maar wel voor rekening van deminderjarige gehandeld, dan is de voogd zelf aan de rechtshandeling gebonden en is art. 1:347 lid 1 niet van toepassing. Op devernietigingsgrond kan slechts een beroep worden gedaan van de zijde van de minderjarige, d.w.z. de voogd, een gezaghebbendeouder, de bijzondere curator van de minderjarige of door de minderjarige zelf zodra hij meerderjarig is geworden.Uit art. 1:347 lid 2 BW blijkt dat in twee gevallen de rechtshandeling niet vernietigbaar, doch definitief geldig en onaantastbaar isondanks het ontbreken van een machtiging of goedkeuring van de kantonrechter.Art. 1:349 BW onderwerpt de voogd aan enige regels met betrekking tot het voeren van een procedure.Ondanks het ontbreken van de vereiste machtiging zijn door de voogd in strijd met art. 1:350 (beleggingen van geld) of 351 BWverrichte handelingen geldig (art. 1:352 BW). Dit neemt uiteraard niet weg dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor deschade, veroorzaakt door slecht bewind (art. 1:337 lid 2 jo. art. 1:343 BW).Een wettelijk vertegenwoordiger, dus ook een voogd, van een erfgenaam kan voor deze een nalatenschap niet zuiver aanvaardenen behoeft voor verwerping van een nalatenschap een machtiging van de kantonrechter.In de art. 1:359-362 BW is een regeling opgenomen betreffende de periodieke rekening van de voogd en de rechtsgevolgendaarvan. Indien de voogd in gebreke blijft op de door de kantonrechter bepaalde dagen zijn periodieke rekening in te dienen of

39de kantonrechter het bewijs te leveren dat hij een van hem verlangde zekerheid heeft gesteld, dan wel de schadevergoeding tebetalen waartoe de kantonrechter hem ingevolge art. 1:362 BW heeft veroordeeld, kan dit uiteindelijk leiden tot ontzetting vande voogd (art. 1:365 aanhef en onder c, e en f, jo. art. 1:367 jo. art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b BW). De rechtbank kan in ditgeval de ontzetting ook ambtshalve uitspreken (art. 1:329 lid 3 BW).228. De rekening en verantwoording bij het einde van de voogdijZie art. 1:372 e.v. BW.De voogd heeft na het einde van zijn bewind zonder meer de verplichting daarvan onverwijld rekening en verantwoording af teleggen (art. 1:372 BW). Een voogd moet voor het door hem gevoerde bewind worden gedechargeerd. Eindigt het bewind vande ouders, dan geldt voor art. 1:372-377 BW niet (art. 1:253k BW a contrario).Een rechtshandeling die de meerderjarig gewordene betreffende de voogdij of de voogdijrekening richt tot of verricht met devoogd, is vernietigbaar, indien zij geschiedt vóór het afleggen van de rekening en verantwoording; alleen van de zijde van demeerderjarig gewordene kan een beroep op de vernietigingsgrond worden gedaan (art. 1:375 BW). Wat de minderjarige aan devoogd schuldig blijft, draagt geen rente, zolang hij niet – na het sluiten der rekening – met de voldoening van het verschuldigdein verzuim is (art. 1:376 jis. art. 6:81 e.v. en 119 BW).Elke rechtsvordering op grond van het gevoerde voogdijbewind verjaart door verloop van vijf jaren na de dag waarop de voogdijvan de voogd is geëindigd (art. 1:377 BW).Hoofdstuk 15 Omgang en informatie229. De nieuwe regelgeving inzake de omgang met minderjarige kinderenHet omgangsrecht is sterk beïnvloed door het begrip 'family-life' in de zin van art. 8 EVRM. De ontstane jurisprudentie is thansnog immer van belang., in het bijzonder wanneer het gaat om de invulling van de woorden 'nauwe persoonlijke betrekking' in dezin van art. 1:377f lid 1 BW, waarbij aansluiting wordt gezocht bij het begrip 'family-life' (ook al zijn beide uitdrukkingen niet identiek).230. Omgang tussen kind en ouder; ontzeggingsgrondenDe omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder is geregeld in art. 1:377a BW. Het is wederkerig geformuleerd.Met ‘ouder’ is de juridische ouder bedoeld. Een familierechtelijke betrekking is dus vereist. Een verwekker/biologisch vaderkan geen beroep doen op art. 1:377a, doch wel op 1:377f BW. De omgangsregeling zelf is neergelegd in art. 1:377a lid 2BW. Blijkens art. 3:377a lid 3 zijn er vier ontzeggingsgronden. De opsomming is limitatief (met de kanttekening dat de zinsnede"anderszins" als een restcategorie moet worden beschouwd). Het in art. 1:377a leden 2 en 3 BW bepaalde is op grond van art.1:229 lid 4 BW in geval van adoptie van overeenkomstige toepassing, indien het kind op het tijdstip van de adoptie omgangheeft met een ouder ten aanzien van wie de familierechtelijke betrekking ophoudt te bestaan, en de rechtbank heeft bepaald datzij gerechtigd blijven tot de omgang met elkaar.231. Informatie- en consultatieverplichting van de ene jegens de andere ouderArt. 1:377b BW heeft betrekking op de informatie- en consultatieverplichting van de ouder die met het gezag is belast jegens deniet met het gezag belaste ouder. In het belang van het kind kan de rechter zowel op verzoek van de met het gezag belaste ouderals ambtshalve bepalen dat art. 1:377b lid 1 buiten toepassing blijft, dus dat er geen informatie- of consultatieverplichtingbestaat (art. 1:377b lid 2).232. Informatieverplichting van derden jegens de niet met gezag belaste ouderIn art. 1:377c BW staat de externe informatieverplichting van derden jegens de niet met het gezag belaste ouder centraal. Hetgaat in art. 1:377c BW uitsluitend om niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden. Art. 1:377c lid 2 BW geeft een voorzieningvoor de situatie waarin de informatie is geweigerd.233. Begin van het omgangsrecht en wijziging van de omgangsregelingArt. 1:377d BW regelt het begin van de uitoefening van het recht op omgang. Art. 1:377e BW geeft de rechtbank de mogelijkheidop verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omvang alsmede een door de ouders onderling getroffenomgangsregeling te wijzigen. In geval van adoptie is art. 1:377e BW blijkens art. 1:229 lid 4 BW van overeenkomstigetoepassing.234. Omgang tussen kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staatIn art. 1:377f BW is een omgangsregeling tussen het kind en anderen dan de ouders aan de orde. Bv. grootouders, tante, oom,pleegouder, stiefouder etc. Het enkele feit dat iemand spermadonor is, is niet voldoende om te vallen onder art. 1:277f. Hij zalbijkomende omstandigheden moeten stellenZe zullen moeten aantonen dat ze in nauwe persoonlijke betrekking tot het kindstaan. De rechter kan het verzoek om de omgangsregeling afwijzen, indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzetof indien het kind dat 12 jaar of ouder is bezwaar maakt. De wetgever heeft in art. 1:377f lid 1 aan de rechter een discretionairebevoegdheid (kan-bepaling) toegekend.Arrest Omgang na doorbroken family life (HR 11 juni1993)Niet uitgesloten is dat een als ‘family life’ te kwalificeren betrekking tussen twee personen als gevolg van latere gebeurtenissenwordt verbroken. Een met de strekking van art. 8 EVRM overeenstemmende toepassing van deze verdragsbepaling staat er

40echter aan in de weg de enkele omstandigheid dat contact tussen die personen gedurende een zeker tijdsverloop achterwege isgebleven, als een dergelijke gebeurtenis aan te merken. Slechts beschouwd in samenhang met andere zwaarwegende feitenen omstandigheden kan zodanig tijdsverloop een factor vormen bij het beantwoorden van de vraag of een eenmaal bestaandfamily-life nadien is verbroken. In het kader van de beantwoording van de vraag of het verzoek kon worden ontvangen was hethof niet gehouden te onderzoeken om welke redenen de moeder sedert de beëindiging van de samenwoning van partijen iedercontact heeft verhinderd. Zodanige redenen kunnen overigens wel een rol speloen bij het nog te verrichten onderzoek omtrentde vraag of het verzoek van de vader voor toewijzing vatbaar is.Arrest Omgang van kind met verwekker, Jeroen (HR 22 december 1995)Omgangsregeling verzocht door moeder namens kind.De eisen die aan het bestaan van ‘family life’ gesteld moeten worden, zijn afhankelijk van de context waarin op art. 8 EVRM eenberoep wordt gedaan: daarbij is mede van belang wie het beroep doet. Indien een kind de bescherming van art. 8 inroept teneindeenige vorm van contact met zijn biologische vader te realiseren, behoeven niet dezelfde voorwaarden te worden gesteldals wanneer de biologische vader op enige vorm van contact met een door hem verwekt maar niet erkend kind aanspraakmaakt.Mede in het licht van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat óók in de context van een verzoek van dezijde van een kind om vaststelling van een omgangsregeling met zijn biologische vader, niet kan worden gesproken van een als‘family life’ in de zin van art. 8 aan te merken betrekking op de enkele grond dat het kind door de biologische vader is verwekt.De aard en de bestendigheid van de aan de geboorte van het kind voorafgegane relatie tussen de moeder en de verwekker mogenniet buiten beschouwing worden gelaten.Art. 7 lid 1 Verdrag inzake de rechten van het kind bepaalt dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn of haar ouderste kennen en door hen te worden verzorgd. Het bedoelde recht van het kind om zijn ouders te kennen, omvat meer dan het enkelerecht om de namen van zijn ouders te vernemen. Niet aannemelijk is echter dat de verdragsluitende staten een zo vergaandrecht op het oog hebben gehad, dat in een situatie, waarin het gaat om een door de biologische vader niet erkend kindwaarmee hij geen persoonlijk contact wil hebben, het kind het recht heeft dit geweigerde persoonlijke contact tegen de wil vandie vader af te dwingen.235. Informele rechtsingang van de minderjarigeDe rechter kan, indien hem blijkt dat de minderjarige van 12 jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven opde voet van art. 1:377a, 377b of 377f, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW wijzigen (art. 1:377g BW). Ingeval van adoptie is art. 1:377g BW van overeenkomstige toepassing.236. Omgangs- en informatieregeling in geval van gezamenlijke gezagsuitoefeningArt. 1:377h BW geeft de rechter de mogelijkheid op verzoek van de ouders of een van hen een omgangsregeling vast te stellenin geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. Deze regeling is met name van belang omdat na echtscheiding de ouders in beginselhet gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.Leereenheid 14 Beperking en ontneming van het gezag: justitiële jeugdhulpverleningsmaatregelenInleidingUitgangspunt bij de te nemen maatregel van beperking of ontneming van het gezag is steeds dat deze zo min mogelijk ingrijptin de normale gezagsverhouding en het gezin zoveel mogelijk intact laat.Er zijn ook voorlopige maatregelen; voorlopige ots (art. 1:255 BW), schorsing hangende het onderzoek naar een ontzetting ofgedwongen ontheffing door de rechtbank of, voorafgaand aan een verzoek of vordering tot ontzetting of gedwongen ontheffingdoor de kinderrechter (art. 1:271 e.v. BW).Herstel in ouderlijk gezag is altijd mogelijk.Ondertoezichtstelling (OTS)Dit is geregeld in art. 1:254 e.v. BW (meeste let.)OTS is pas mogelijk als andere maatregelen gelegen buiten de justitiële hulpverlening niet hebben geholpen. Hierbij valt te denkenaan een orthopedagoog, een kostschool of een pleeggezin (let op blokkaderecht).OTS is de lichtste maatregel en houdt een beperking van het gezag in. Bij OTS behouden de ouders het ouderlijk gezag overde minderjarige, doch krijgen zij en de minderjarige hulp en steun van de gezinsvoogdij-instelling die op de minderjarige toezichthoudt (art. 1:257 BW). De gezinsvoogdij-instelling kan ter uitoefening van haar taak schriftelijk aanwijzingen geven met betrekkingtot de verzorging en de opvoeding van de minderjarige. De met gezag belaste ouder en de minderjarige moeten deze aanwijzingenopvolgen (art. 1:258 lid 1 en 2 BW). Indien de ouder of het kind van 12 jaar en ouder het niet eens zijn met de aanwijzing,kunnen zij de rechter verzoeken de aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren (art. 1:259 BW).De duur van OTS is maximaal een jaar en kan telkens voor een jaar worden verlengd (art. 1:256 lid 1 en 2 BW).Een ondertoezichtstelling eindigt: indien er geen verlenging volgt, indien zij wordt opgeheven omdat de grond voor OTS nietmeer aanwezig is of wanneer de minderjarige meerderjarig wordt.

41Het kind kan dag en nacht uit huis worden geplaatst (art. 1:258 lid 3 BW). Er zijn twee mogelijkheden: een uithuisplaatsing opvrijwillige basis (art. 1:258 lid 3 BW) en uithuisplaatsing door de gezinsvoogdij-instelling met machtiging van de kinderrechter(art. 1:261 lid 1 BW). De eerste is een vorm van vrijwillige jeugdhulpverlening, de tweede van justitiële jeugdhulpverlening. Demachtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd (art. 1:262 lid 3 BW). Deduur van de uithuisplaatsing is ten hoogste een jaar en kan telkens met ten hoogste een jaar worden verlengd (art. 1:262 lid 1BW).De uithuisplaatsing eindigt: als zij niet wordt verlengd, als zij wordt beëindigd door de gezinsvoogdij-instelling of door de kinderrechter(art. 1:263 BW) of als de minderjarige meerderjarig wordt.Bij vrijwillige uithuisplaatsing in een pleeggezin zijn er een aantal consequenties. Zo geldt het blokkaderecht. Art. 1:253s bevathet blokkaderecht van de pleegouders. Art. 1:336a regelt het blokkaderecht van pleegouders die met toestemming van devoogd gedurende een jaar of meer het kind hebben verzorgd en opgevoed. Het verschil tussen beide is de bevoegde rechter.Als de rechter het verzoek van de ouders afwijst, dan kan het kind nog gedurende een termijn van maximaal zes maanden bijde pleegouders blijven. De pleegouders kunnen van deze periode gebruik maken om een kinderbeschermingsmaatregel uit telokken. Als zij dat doen, dan blijft de rechterlijke beschikking gelden totdat op het verzoek bij gewijsde is beslist. Het blokkaderechtversterkt de rechtspositie van pleegouders ten koste van de ouders of voogd. Is een waarborg voor continuïteit in de verzorgingen opvoeding van de minderjarige. Bij gedwongen uithuisplaatsing geldt er geen blokkaderecht! Zie tevens vraag 4van LE 14!Ontheffing van het ouderlijk gezagBij ontheffing wordt het ouderlijk gezag geheel ontnomen. Ontheffing wordt uitgesproken op grond van het feit dat een ouder ongeschiktof onmachtig is zijn taak als opvoeder te vervullen. In beginsel kan ontheffing niet worden uitgesproken als de ouderzich daartegen verzet. De ouders stemmen in beginsel in met de maatregel (het overkomt hen). Op deze regeling bestaan echteruitzonderingen.Het verschil tussen ontheffing en ontzegging is vooral gelegen in de wettelijke gronden waarop de maatregelen.Art. 1:266 BW bepaalt dat de rechtbank een ouder van het ouderlijk gezag kan ontheffen op de grond dat hij ongeschikt of onmachtigis zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van de kinderen zich niet verzet tegen het opleggenvan de maatregel. Soms wordt van ontheffing ook gebruik gemaakt als men eigenlijk niet aan de wettelijke gronden voldoet.Te denken valt aan een eerste stap richting adoptie of de zgn. draagmoederschapsconstructie!De voorwaarden voor ontheffing staan in art. 1:267 en 268 BW.Ontzetting van het ouderlijk gezagDit is de zwaarste maatregel. Ontzetting van het gezag is mogelijk tegen de wil van de ouders. Het is een onterende maatregel.Ontzetting uit het ouderlijk gezag kan slechts opgelegd worden indien deze in het belang van de kinderen door de rechtbanknoodzakelijk wordt geoordeeld. De gronden zijn neergelegd in art. 1:269 BW.Ontzetting van het ouderlijk gezag wordt slechts uitgesproken op verzoek van de andere ouder, een van de bloed- of aanverwantenvan de kinderen tot en met de vierde graad, de raad voor de kinderbescherming of op vordering van het openbaar ministerie(art. 1:270). Ook de pleegouders kunnen ontzetting verzoeken indien gegronde vrees bestaat voor verwaarlozing vande belangen van het kind doordat de ouder het kind terugeist van de pleegouders.Indien de rechtbank dit in het belang van de kinderen noodzakelijk vindt, kan zij een ouder hangende een geding tot ontzettinggeheel of gedeeltelijk in de uitoefening van het ouderlijk gezag schorsen. Deze mogelijkheid bestaat ook bij gedwongen ontheffing(art. 1:271 lid 1 BW). Bij voorlopige voogdij ex art. 1:272 lid 1 BW moeten het kind, zijn ouders en eventuele andere belanghebbendenop straffe van verval van de maatregel binnen 14 dagen in de gelegenheid zijn gesteld door de kinderrechter te wordengehoord (art. 800 lid 3 en 809 lid 3 Rv). De maatregel vervalt ook als niet binnen een termijn van zes weken een verzoek totontheffing of ontzetting aanhangig is gemaakt (art. 1:272 lid 3 BW). In het geval dat de ouder die het gezag alleen uitoefendedaarvan wordt ontheven of ontzet, kan de andere ouder verzoeken met het gezag worden belast (art. 1:274 lid 2 BW). Somskan dat echter ook leiden tot gedwongen ontheffing van het gezag van de andere ouder. Zie hiervoor art. 1:268 BWDe ontzetting eindigt: wanneer het kind meerderjarig wordt, indien de ouders op hun verzoek of op verzoek van de raad voor dekinderbescherming door de rechtbank in het gezag worden hersteld (art. 1:277 en 278 BW). Hangende het verzoek kunnen deraad voor de kinderbescherming of de ouder die in het gezag wenst te worden hersteld, de rechtbank verzoeken een maximaalzes maanden durend proefherstel te bevelen (art. 1:278 lid 2 BW).OTS en ontzetting in geval van voogdijArt. 1:326 BW e.v.Ook de minderjarige die onder voogdij staat van een natuurlijk persoon, kan onder toezicht gesteld worden (art. 1:326 BW).Ontzetting van de voogdij is wel mogelijk, ontheffing niet. Ontzetting van de voogdij vindt plaats indien de rechtbank dit in hetbelang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt, op de gronden genoemd in de art. 1:327 en 328 BW. Laatstgenoemde bepalingziet op de rechtspersoon als voogd. Wie een verzoek kan doen tot ontzetting van de voogdij, volgt uit art. 1:329 BW, daarnaastkan het openbaar ministerie ontzetting vorderen. De voogd die ontzet is van de voogdij, kan niet meer in het gezag wordenhersteld (art. 1:335 BW).Hoofdstuk 16 Curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap237. Drie rechtsfiguren ter bescherming van meerderjarigen

42--238. Verhouding tot algemeen vermogensrechtIndien men overweegt een in boek 1 BW neergelegde beschermingsmaatregel door de rechter te laten uitspreken, is het verstandigeerst te onderzoeken of het algemene vermogensrecht wellicht voldoende soelaas biedt ter behartiging van de belangenvan de te beschermen persoon. Men kan hierbij denken aan:1. volmacht (art. 3:60 e.v. BW);2. opdracht (art. 7:400 e.v. BW), in het bijzonder lastgeving (art. 7:414 e.v. BW); en3. zaakwaarneming (art. 6:198 e.v.BW).Voor de geestelijke gestoorde zijn de eerste twee geen oplossing. Ze vallen beiden onder de werking van art. 3:34 BW en zijndus vernietigbaar. Doet de geestelijke gestoorde er geen beroep op dan blijft de rechtshandeling gewoon geldig. Bovendienblijft de geestelijke gestoorde zelf ook handelingsbevoegd, aangezien volmachtverlening en lastgeving niet privatief werken.INHOUD VAN DE WETTELIJKE REGELING VAN DE CURATELE239. Gronden voor ondercuratelestellingDe drie gronden zijn neergelegd in art. 1:378 BW.Ondercuratelestelling heeft in beginsel handelingsonbekwaamheid tot gevolg (art. 1:381 BW).Er moet onderscheid gemaakt tussen feitelijke onbekwaamheid en juridische onbekwaamheid. Deze hoeven lang niet altijd samente vallen.De sanctie die is gesteld op het toch verrichten van een rechtshandeling door een geestelijk gestoorde is neergelegd in art. 3:32lid 2 BW als hij onder curatele is gesteld en in art. 3:34 lid 2 BW als hij niet onder curatele is gesteld. De sanctie is hetzelfde.Een belangrijk verschil is de bescherming van de wederpartij. Deze wordt niet beschermd door art. 3:35 BW als de geestelijkegestoorde onder curatele staat. Als de geestelijke gestoorde niet onder curatele staat kan de wederpartij een beroep doen opart. 3:35 BW.De curatele kan reeds vóór de meerderjarigheid worden uitgesproken (art. 1:378 lid 2 BW).240. Door wie kan de curatele worden verzocht?Art. 1:379 BW (let.) geeft aan wie de curatele kunnen verzoeken.241. Provisionele bewindvoerderArt. 1:380 BW voorziet in de mogelijkheid van benoeming door de rechter van een provisionele bewindvoerder. Blijkens art.1:380 lid 2 BW regelt de rechter in zijn beschikking de bevoegdheden van de bewindvoerder. De bewindvoerder kan nooit meerbevoegdheden dan de curator hebben. De onder curatele te stellen persoon is beheers- en beschikkingsonbevoegd als hij alleenoptreedt. Handelt hij toch zonder medewerking van de provisionele bewindvoerder dan is de rechtshandeling nietig. Voorde uitleg van de term 'beheer' kun je aansluiting zoeken bij art. 3:170 BW. Obligatoire overeenkomsten die tot het verrichten vangoederenrechtelijke rechtshandelingen verplichten, zijn voor de toepassing van art. 1:380 lid 2 BW laatste zin gelijkgesteld metdaden van beheer en van beschikking.De rechter kan op grond van art. 1:380 lid 3 BW de verhaalbaarheid van bepaalde schulden in de tijd beperken. Art. 1:380 lid 4BW geeft de rechter de mogelijkheid de beschikking waarbij de provisionele bewindvoerder is benoemd, te allen tijde te wijzigenof in te trekken. Het provisioneel bewind eindigt op de ingang van de dag waarop de taak van de curator aanvangt. De provisionelebewindvoerder is verplicht ten overstaan van de kantonrechter aan de curator rekening en verantwoording van zijn bemoeienissenaf te leggen (art. 1:383 lid 4 BW). Evenzeer bestaat de mogelijkheid dat het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen(zie art. 1:383 lid 5 BW).242. Begin van de curatele en haar rechtsgevolgenZie art. 1:381 BW.Indien de beschikking waarbij curatele is uitgesproken, in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd en het verzoek tot ondercuratelestellingalsnog wordt afgewezen, dan is art. 1:384 BW van toepassing.De curator behartigt zowel de vermogensrechtelijke als de niet-vermogensrechtelijke belangen van de onder curatele gestelde.Dit volgt o.m. uit art. 1:381 lid 4 BW. Dit betekent dat de onder curatele gestelde in beginsel onbevoegd is rechtshandelingen indeze aangelegenheden te verrichten en dat de curator in beginsel m.b.t. deze rechtshandelingen de onder curatele gestelde inen buiten rechte vertegenwoordigt.243. Uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gesteldeOp de hoofdregel dat de onder curatele gestelde handelingsonbekwaam is, bestaan verschillende uitzonderingen:

431. De onder curatele gestelde is bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn curator, voorzover dezebevoegd is die rechtshandelingen voor de onder curatele gestelde te verrichten (art. 1:381 lid 3 eerste zin BW). De toestemmingvan de curator kan slechts worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel (art.1:381 lid 3 tweede zin BW). De cursieve zin beoogt te verwijzen naar art. 1:344 e.v. BW betreffende de beperkingen van ehandelingsbevoegdheid van de voogd, die ingevolge art. 1:386 lid 1 BW ook gelden voor de curator. Concreet betekent ditdat de curator soms een machtiging/goedkeuring van de kantonrechter nodig heeft. Voorbeeld: de onder curatele gesteldedient toestemming te hebben van zijn curator als hij zijn huis wil verkopen, en de curator moet een machtiging hebben vande kantonrechter.2. De onder curatele gestelde is bekwaam over gelden die zijn curator voor levensonderhoud te zijner beschikking heeft gesteld,overeenkomstig deze bestemming te beschikken (art. 1:381 lid 5 BW).3. De onder curatele gestelde is in zaken van curatele bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in testellen (art. 1:381 lid 6 BW).4. De uit hoofde van verkwisting of gewoonte van drankmisbruik onder curatele gestelde blijft bekwaam tot het verrichten vanfamilierechtelijke handelingen, voorzover de wet niet anders bepaalt (art. 1:382).a. hij mag een huwelijk aangaan met toestemming van zijn curator of vervangende toestemming van de kantonrechter(art. 1:37 BW)b. hij mag huwelijkse voorwaarden voor/tijdens het huwelijk maken of wijzigen met toestemming van zijn curator of vervangendetoestemming van de kantonrechter (art. 1:117 lid 1/ 1:118 jo. 1:37 BW) Hetzelfde geldt voor het maken ofwijzigen van partnerschapsvoorwaarden (art. 1:80b BW.c. hij mag binnen de grenzen van art. 1:204 BW een kind erkennen.d. hij mag uiterste wilsbeschikkingen maken (art. 4:55 BW).Overigens mag uit art. 1:382 BW niet a contrario worden afgeleid dat de wegens een geestelijke stoornis onder curatele gesteldealtijd onbekwaam is tot het verrichten van familierechtelijke handelingen. Ook de geestelijke gestoorde die onder curatelestaat is in bovengenoemde gevallen handelingsbekwaam. Zie hiervoor art. 1:38, art. 1:117, 1:118, 1:80b, art. 1:204 lid 4 en 4:55lid 2 BW.Echtscheiding ondercuratelegestelde (HR 28 maart 1980)Nu blijkens art. 1:38 BW het enkele feit dat iemand wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat niet meebrengt dat hijof zij onbekwaam is om een huwelijk aan te gaan, dient eveneens te worden aangenomen dat dit feit, op zich zelf, niet meebrengtdat hij of zij onbekwaam is om een vordering tot echtscheiding in te stellen. Dit kan, als voortvloeiende uit art. 1:38 BW,worden aangemerkt als een uitzondering als bedoeld in het slot van art. 1:381 lid 2 BW.Het antwoord op de vraag of iemand die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, bekwaam is een vordering totechtscheiding in te stellen, is daarvan afhankelijk of betrokkene in staat is zijn of haar wil daaromtrent te bepalen en de betekenisvan een zodanige vordering te begrijpen. Wanneer dit het geval is, is er geen reden de ‘bijstand’ ten processe van een curatorte verlangen. Wanneer betrokkene niet in staat is zijn of haar wil als voormeld te bepalen, dient de eisende partij in haar vorderingniet-ontvankelijk te worden verklaard; voor vertegenwoordiging door een curator of een toeziend curator is wegens hethoogst persoonlijke karakter van de desbetreffende beslissing geen plaats.Anders gezegd: een ondercuratele gestelde kan zelf een echtscheidingsprocedure instellen, mits hij feitelijk bekwaam is (d.w.z.dat hij zijn wil kan bepalen en de betekenis van zijn bepaling begrijpt). Achterliggende gedachte was dat een onder curatelegesteldekan huwen als hij feitelijk bekwaam is, dan moet het ook mogelijk zijn om te scheiden. Toestemming van de kantonrechtervragen is niet nodig, bij huwen wel.244. Wie wordt tot curator benoemd?Zie art. 1:383 BW (let.). De mogelijkheid bestaat dat de curatele wordt uitgesproken zonder dat er een curator wordt benoemd.Dit zal zich voordoen als de rechter zich nog niet voldoende voorgelicht acht. In dat geval benoemt hij zo spoedig mogelijk nahet uitspreken van de curatele een curator (art. 1:383 lid 1 BW). In beginsel volgt de rechter bij de benoeming van een persoonde uitdrukkelijke voorkeur van de onder curatele te stellen persoon. Dit is slechts anders indien gegronde redenen zich tegenzodanige benoeming verzetten (art. 1:383 lid 2 BW). Is deze uitdrukkelijke voorkeur niet gevolgd, dan wordt art. 1:383 lid 3 BWtoegepast. Kunnen ook twee personen tot curator worden benoemd? De wet voorziet in geval van curatele niet in deze mogelijkheid.Niettemin heeft de Hoge Raad deze vraag bevestigend beantwoord.245. SchakelbepalingenZie art. 1:385 en 1:386 BW!246. Einde van de curateleZie art. 1:389 BW (let.). Ondercuratelestelling gaat niet samen met een onderbewindstelling of een mentorschap (art. 1:389 lid 3BW).247. PublicatievoorschriftenOp het gebied van de publicatie zijn twee voorschriften van belang, namelijk de art. 1:390 en 391 BW.INHOUD VAN DE WETTELIJKE REGELING VAN HET MEERDERJARIGENBEWIND.248. Gronden voor onderbewindstelling

44De rechtsgevolgen van het meerderjarigenbewind zijn minder ingrijpend, namelijk handelingsonbevoegdheid van de rechthebbendeten aanzien van de in art. 1:438 BW genoemde rechtshandelingen en een beperkte publicatieverplichting (art. 1:436 lid 3BW). Deze vorm van bewind biedt met name uitkomst voor demente bejaarden en lichamelijk en geestelijk gehandicapten.De gronden voor onderbewindstelling zijn neergelegd in art. 1:431 lid 1 BW. Bij bewind gaat het uitsluitend om vermogensrechtelijkbelangen. Indien het om niet-vermogensrechtelijke belangen gaat, dan kan een mentorschap worden ingesteld al dan nietin combinatie met een onderbewindstelling.De kantonrechter kan een bewind instellen over het gehele vermogen van de meerderjarige of een gedeelte daarvan. Als hij inenige huwelijksgemeenschap is gehuwd, vallen niet alleen zijn privégoederen (art. 1:94 leden 1, 3 en 4) onder het bewind, maarook de gemeenschapsgoederen die niet uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot staan (art. 1:431 lid 1 tweede zin, jis.art. 1:90, 91 en 97). Dit zijn dus de gemeenschapsgoederen die:1. uitsluitend onder het bestuur van de rechthebbende staan (privatief bestuur van de rechthebbende);- de bewindvoerder is beheersbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerder zijn tezamen beschikkingsbevoegd.2. onder het bestuur van de rechthebbende of van zijn echtgenoot staan (cumulatief bestuur van de echtgenoten);- de bewindvoerder of de echtgenoot van de rechthebbende is beheersbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerderzijn tezamen beschikkingsbevoegd of de echtgenoot van de rechthebbende is beschikkingsbevoegd;3. onder het bestuur de rechthebbende en van zijn echtgenoot staan (collectief bestuur van de echtgenoten);- de bewindvoerder en de echtgenoot van de rechthebbende zijn tezamen beheersbevoegd; de rechthebbende, de bewindvoerderen de echtgenoot van de rechthebbende zijn tezamen beschikkingsbevoegd.De echtgenoot van de rechthebbende staat dus door de onderbewindstelling niet buitenspel. Onderbewindstelling kan immersniet betekenen dat de echtgenoot ook handelingsonbevoegd wordt. Het bewind kan reeds vóór de meerderjarigheid worden ingesteld(art. 1:431 lid 2 BW).249. Door wie kan de instelling van het bewind worden verzocht?Art. 1:432 lid 1 BW geeft aan wie instelling van het bewind kunnen verzoeken.250. Bewind in plaats van curatele of bestuursopdrachtCuratele en meerderjarigenbewind sluiten elkaar uit. Wijst de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling af, dan kan hijambtshalve overgaan tot instelling van een bewind. Hetzelfde geldt als hij een verzoek tot verlening van een bestuursopdrachtals bedoeld in art. 1:91 BW afwijst (art. 1:432 leden 2 en 4 BW).251. Substitutie; uitbreiding en beperking van het bewindSubstitutie betekent dat, tenzij bij de onderbewindstelling anders is bepaald, het bewind ook de goederen omvat die moetenworden geacht in de plaats van een aan het bewind onderworpen goed te treden. Ook de vruchten – in de zin van art. 3:9 BW,dus natuurlijke en burgerlijke vruchten – en andere voordelen die een onder bewind staand goed oplevert, vallen onder het bewind(art. 1:433 lid 1 BW, let.). De kantonrechter kan het ingestelde bewind uitbreiden of beperken op de wijze als aangegevenin art. 1:433 lid 2 BW.252. Wie wordt tot bewindvoerder benoemd?Zie art. 1:435 BW. De rechter kan ook twee of meer bewindvoerders benoemen, indien hij dit in het belang van een goed bewindnodig acht (art. 1:437 BW).253. Beperkte publicatieverplichtingArt. 1:436 BW legt de bewindvoerder een aantal verplichtingen op, waarvan de belangrijkste zijn de verplichting tot het opmakenvan een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen (art. 1:436 lid 1 BW), de regels met betrekking tot deverklaring in plaats van een boedelbeschrijving en de eventuele verplichting tot zekerheidstelling (art. 1:436 lid 3 jis. art. 1:339,363 en 364 BW) en een beperkte publicatieverplichting (art. 1:436 lid 3 BW).254. Rechtsgevolgen van het bewindHet belangrijkste rechtsgevolg van het meerderjarigenbewind is de handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende. Hij wordtbeheersonbevoegd (art. 1:438 lid 1) en beschikkingsonbevoegd als hij alleen optreedt (art. 1:438 lid 2). Hij kan wel met medewerkingvan de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder bewindstaande goederen beschikken. Onder beschikken in de zin van art. 1:438 BW vallen alle goederenrechtelijke rechtshandelingenzoals vervreemding en vestiging van beperkte rechten (art. 3:81 en 3:83 BW e.v.) Obligatoire overeenkomsten die tot het verrichtenvan goederenrechtelijke rechtshandelingen verplichten, zoals koopovereenkomsten, en die in het concrete geval niet alsbeheershandelingen zijn te beschouwen, vallen niet onder de werking van art. 1:438 BW. De ovk die de rechthebbende heeftgesloten is dus geldig. Hij kan echter zijn gedeelte van de ovk niet nakomen, het betalen van de prijs is nl. een beschikkingshandelingdie de onder het bewind staande goederen betreft. Daarvoor heeft hij toestemming van de bewindvoerder/machtigingkantonrechter nodig. Heeft de bewindvoerder inmiddels de wederpartij op de hoogte gesteld dan kan deze geen vordering totnakoming indienen. Mogelijkheid is dan nog wel ontbinding met schadevergoeding, tenminste als er sprake is van te goedertrouw Het kan dan ook verhaald worden op de onder bewind staande goederen (art. 1:440 BW).Verricht de rechthebbende niettemin een beheers- of beschikkingshandeling in strijd met art. 1:438 BW, dan is de desbetreffendehandeling nietig – in de terminologie van art. 1:439 BW ‘ongeldig’ – behoudens bescherming van de wederpartij te goedertrouw en derden te goeder trouw (art. 3:11 BW). Hierbij dient men te bedenken dat het bewind, afgezien van art. 1:436 lid 3 BW,niet wordt gepubliceerd, zodat veelal aan de eis van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW zal zijn voldaan.

45Art. 1:440 BW sluit de verhaalbaarheid van bepaalde schulden van de rechthebbende uit. Deze bepaling geldt niet als sprake isvan medewerking van de bewindvoerder of machtiging van de kantonrechter en evenmin als de schuldeiser te goeder trouw is.Indien de onderbewindstelling alle (dus tegenwoordige en toekomstige privé- en gemeenschapsgoederen) goederen betreft diedaarvoor krachtens art. 1:431 lid 1 in aanmerking komen, is art. 1:440 lid 1 van overeenkomstige toepassing ten aanzien vanniet onder bewind staande goederen niet onder het bewind staande gemeenschapsgoederen of op goederen van anderen)waarop verhaal mogelijk zou zijn (art. 1:440 lid 2 BW). Dit betekent dat, indien de onderbewindstelling niet alle goederen van derechthebbende betreft, wel verhaal mogelijk is op de niet onder het bewind staande goederen.255. Handelingsbevoegdheid van de bewindvoerder en haar beperkingenIn aangelegenheden betreffende de onder bewind staande goederen fungeert de bewindvoerder als wettelijke vertegenwoordigervan de rechthebbende, zowel in als buiten rechte (art. 1:441 lid 1 eerste zin BW). De handelingsbevoegdheid van de bewindvoerderwordt echter beperkt door art. 1:441 lid 2 BW. Voor een aantal handelingen behoeft hij toestemming van de rechthebbendeof, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter. Deze machtiging kan ookeen doorlopende zijn (art. 1:441 lid 3 BW).In art. 1:441 leden 4 en 5 BW worden nog twee handelingen genoemd die tot de exclusieve handelingsbevoegdheid van de bewindvoerderbehoren, namelijk het vorderen van de verdeling van goederen waarvan een onverdeeld aandeel tot het bewindbehoort, alsmede het aanvaarden van een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap, uiteraard mits deze nalatenschaponder het bewind valt. Wat de aanvaarding van een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap door de bewindvoerderbetreft, verdient de aandacht dat deze slechts benificiair kan geschieden. Alleen indien zij met toestemming van de rechthebbendegeschiedt, kan de bewindvoerder ook zuiver aanvaarden (art. 1:441 lid 5).256. Rechten en verplichtingen van de wederpartij; bescherming van de wederpartijHeeft iemand als bewindvoerder een rechtshandeling verricht, dan richten de rechten en verplichtingen van de wederpartij zichnaar hetgeen dienaangaande is bepaald in titel 3.3 betreffende volmacht (art. 1:442 lid 1 eerste zin BW). Regels die de bevoegdheidvan een bewindvoerder betreffen en feiten die voor een oordeel omtrent zijn bevoegdheid van belang zijn, kunnenniet aan de wederpartij worden tegengeworpen, indien deze daarmee niet bekend was of had behoren te zijn (art. 1:442 lid 1tweede zin BW). Dit kan een rol spelen bij art. 1:441 lid 2, aanhef en onder f, BW257. Aansprakelijkheid van de rechthebbende en de bewindvoerderDe aansprakelijkheid van de rechthebbende is geregeld in art. 1:442 lid 2 BW. Art. 6:172 BW is alleen van toepassing als de bewindvoerderter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een toerekenbare od jegens een derde pleegt.In dat geval is niet alleen de bewindvoerder aansprakelijk o.g.v. art. 6:162 BW, maar ook de rechthebbende o.g.v. art. 6:172 BW(hoofdelijk). De interne draagplicht tussen de bewindvoerder en de rechthebbende wordt beheerst door art. 6:102 lid 1 tweedezin jo. art. 6:101 BW. Gaat het om de aansprakelijkheid op grond van rechtshandelingen, dan geldt dat de rechthebbende aansprakelijkis voor alle schulden die voortspruiten uit rechtshandelingen die de bewindvoerder in zijn hoedanigheid in naam vande rechthebbende verricht (art. 1:442 lid 2 eerste zin BW). Voor de interne verhouding tussen bewindvoerder en rechthebbendeis art. 1:444 BW van belang.258. Rekening en verantwoording door de bewindvoerder; beloning van de bewindvoerderIn beginsel legt de bewindvoerder jaarlijks en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording af aan de rechthebbende,alsmede aan het einde van zijn taak aan zijn opvolger, ten overstaan de kantonrechter. De art. 1:445 en 446 BW geven enkelenadere regels. Art. 1:447 BW regelt de beloning van de bewindvoerder.259. Einde van de taak van de bewindvoerder; einde van het bewindHet einde van de taak van de bewindvoerder wordt geregeld in art. 1:448 BW en het einde van het bewind in art. 1:449 BW.Een gewezen bewindvoerder blijft verplicht al datgene te doen, wat niet zonder nadeel voor de rechthebbende kan worden uitgesteld,totdat degene die na hem tot het beheer van de goederen bevoegd is, dit heeft aanvaard (art. 1:448 lid 3).INHOUD VAN DE WETTELIJKE REGELING VAN HET MENTORSCHAP260. Gronden voor instelling van een mentorschapBij mentorschap gaat het uitsluitend om de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen. Het heeft dus noch betrekkingop familierechtelijke, noch op het verrichten van vermogensrechtelijke handelingen. De gronden voor instelling van een mentorschapzijn neergelegd in art. 1:450 lid 1 BW. Het mentorschap kan reeds vóór de meerderjarigheid worden ingesteld (art. 1:450lid 2 BW). Het mentorschap kan eveneens worden ingesteld, indien is te verwachten dat een meerderjarige binnen afzienbaretijd in de in art. 1:450 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren (art. 1:450 lid 3 BW).261. Door wie kan instelling van het mentorschap worden verzocht?Zie art. 1:451 lid 1 en lid 2 BW.262. Mentorschap in plaats van curateleMentorschap en ondercuratelestelling sluiten elkaar uit. Wijst de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling af, dan kan hijambtshalve overgaan tot instelling van een mentorschap (art. 1:451 lid 3).263. Wie wordt tot mentor benoemd?De regeling is neergelegd in art. 1:452 BW. In art. 1:452 lid 6 BW is bepaald wie niet tot mentor kunnen worden benoemd. Deschrijver acht verdedigbaar dat ook twee personen tot mentor kunnen worden benoemd.

46264. Rechtsgevolgen van het mentorschapHet belangrijkste rechtsgevolg van het mentorschap is de handelingsonbevoegdheid van de betrokkene in aangelegenhedenbetreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 lid 1 BW). Indien de rechter dit noodzakelijk acht,beslist hij tevens art. 1:246 van overeenkomstige toepassing is (art. 1:453a BW). De mentor kan de betrokkene toestemmingverlenen deze rechtshandelingen zelf te verrichten (art. 1:453 lid 2). Hieruit blijkt het subsidiaire karakter van de taak van dementor. Art. 453 lid 3 BW regelt de bevoegdheid t.a.v. feitelijke handelingen (materiële daden, zoals inzien van een medischdossier, keuze van dieetvoeding of vakantiebestemming) Art. 458 BW regelt de verhouding tussen een bewindvoerder en eenmentor.Treedt de mentor in naam van de betrokkene op, dan raakt de betrokkene aan de door de mentor verrichte rechtshandeling gebonden(art. 3:78 jo. art. 3:66 lid 1BW). Van handelingsonbevoegdheid van de betrokkene en van wettelijke vertegenwoordigingdoor de mentor is geen sprake, indien uit wet of verdrag anders voortvloeit respectievelijk op grond van wet of verdrag vertegenwoordigingis uitgesloten (art. 1:453 lid 1 aanhef, alsmede art. 1:453 lid 2 eerste zin, slot).Verzet de betrokkene zich tegen een handeling van ingrijpende aard en aangelegenheden als in art. 1:453 leden 2 en 3 BW bedoeld,dus zowel een rechtshandeling als een feitelijke handeling op het gebied van verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding,dan kan die handeling slechts plaatsvinden indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de betrokkene tevoorkomen (art. 1:453 lid 5 BW).De wet brengt het subsidiaire karakter van de taak van de mentor tot uitdrukking door in art. 1:454 lid 1 BW te bepalen, dat dementor is gehouden degene ten behoeve van wie het mentorschap is ingesteld, zoveel mogelijk bij de vervulling van zijn taak tebetrekken, alsmede dat de mentor bevordert dat de betrokkene rechtshandelingen en andere handelingen zelf verricht, indiendeze tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht.De sanctie op overtreding van art. 1:453 BW is neergelegd in art. 1:457 BW (vernietigbaarheid). Indien de rechtshandeling isverricht door of gericht tot de betrokkene, kan een beroep op de vernietigbaarheid slechts worden gedaan jegens een persoondie het mentorschap kende of had behoren te kennen, een persoon derhalve die niet te goeder trouw is in de zin van art. 3:11;jegens een zodanige persoon wordt de betrokkene vermoed onbevoegd te zijn geweest (art. 1:457 lid 2 BW). Indien de rechtshandelingis verricht door of gericht tot de mentor, kan een beroep op de vernietigbaarheid slechts worden gedaan jegens eenpersoon die de onbevoegdheid van de mentor kende of had behoren te kennen (art. 1:457 lid 3 BW). In beide gevallen speeltart. 3:11 BW en van belang is dat mentorschap niet wordt gepubliceerd.265. Aansprakelijkheid van de mentor en van de betrokkeneSchiet hij in de zorg van een goed mentor tekort, dan is de mentor jegens de betrokkene aansprakelijk, tenzij de tekortkominghem niet kan worden toegerekend (art. 1:454 lid 2 BW).De aansprakelijkheid van de betrokkene is geregeld in art. 1:455 BW. Art. 6:172 BW is alleen van toepassing als de mentor teruitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een toerekenbare onrechtmatige daad jegens een derde heeftgepleegd. De interne draagplicht tussen de mentor en de betrokkene wordt beheerst door art. 6:102 lid 1 tweede zin jo. art.6:101 BW. Gaat het om de aansprakelijkheid op grond van rechtshandelingen, dan geldt dat de betrokkene aansprakelijk isvoor alle schulden die voortspruiten uit rechtshandelingen die de mentor in zijn hoedanigheid in naam van de betrokkene verricht(art. 1:455 BW).266. Verslag van de werkzaamheden van de mentor; kostenvergoeding en beloning van de mentorZie art. 1:459 en 1:460 BW (let.).267. Einde van de taak van de mentor; einde van het mentorschap.Zie art. 1:461 en 1:462 BW (let.)Mentorschap is het complement van meerderjarigenbewind, zowel wat betreft de gronden als wat betreft de gevolgen.Hoofdstuk 17 Afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden in bepaalde gevallen268. Gronden voor onderbewindstelling in geval van afwezigheidIn de art. 1:409-411 BW is het afwezigenbewind geregeld. Een afwezige is iemand die zijn woonplaats (art. 1:10 e.v.) heeft verlatenen niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen heeft gesteld (bijvoorbeeld het ontbreken van een volmacht). Wieals belanghebbenden in de zin van art. 1:409 lid 1 BW zijn aan te merken, is een vraag waarvan de beantwoording van de omstandighedenafhangt. De verzoeker zal moeten aantonen dat zijn belangen de benoeming van een bewindvoerder noodzakelijkmaken. Art. 1:409 lid 2 BW (let) bepaalt dat sommige situaties gelijk worden gesteld met het verlaten van de woonplaats.269. Rechtsgevolgen van het afwezigenbewindZie art. 1:410 BW (let.).In beginsel vindt op het afwezigenbewind een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind overeenkomstige toepassing.De rechtbank kan echter anders bepalen (art. 1:410 lid 1 BW).In beginsel behartigt de bewindvoerder uitsluitend de vermogensrechtelijke belangen van de afwezige. De bewindvoerder kanook voor andere dan vermogensbelangen van de afwezige opkomen (daaronder vallen niet de hoogst persoonlijke belangen),behoudens voorzover de rechtbank zulks heeft uitgesloten (art. 1:410 lid 4 BW).

47270. Einde van het afwezigenbewindArt. 1:411 BW bepaalt wanneer het afwezigenbewind eindigt.271. Wanneer is een persoon vermist?Personen wier bestaan onzeker is, worden ook wel vermisten genoemd. Het hangt van de omstandigheden af wanneer dat hetgeval is (er moet een abnormale tijd zijn verlopen of een ongeval met een vervoersmiddel zijn geschied zonder dat enig levenstekenis ontvangen)272. Erfdeel of legaat voor vermisteWanneer aan een persoon wiens bestaan onzeker is, een erfdeel of een legaat opkomt waartoe, indien hij niet in leven mochtzijn, anderen zouden zijn gerechtigd, verleent de rechtbank aan die anderen op hun verzoek machtiging tot de uitoefening vanhet recht van erfgenaam of legataris (art. 1:412 lid 1 BW). De rechten van deze personen zijn dus sterker dan die van de erfgenamenvan de vermiste na een verklaring van vermoedelijk overlijden. Verklaring: de goederen hebben nimmer tot zijn boedelbehoord. Zie voor teruggave art. 1:412 lid 3 jis. art. 1:418, 422 en 423 BW. Het in art. 1:412 leden 1-3 BW bepaalde is van overeenkomstigetoepassing op een uitkering uit levensverzekering, waartoe de persoon wiens bestaan onzeker is de eerstgeroepenbegunstigde is (art. 1:412 lid 4 BW).273. Verklaring van vermoedelijk overlijden en haar rechtsgevolgenDe wetgever heeft in de art. 1:413-425 BW een bijzondere procedure in het leven geroepen om het mogelijk te maken de nalatenschapvan de vermiste af te wikkelen, uiteraard onder de nodige beperkingen voor het geval dat de vermiste in leven blijkt tezijn en terugkeert. Voor een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste in de zin van art. 1:413 BW moet aan twee vereistenzijn voldaan, te weten het bestaan van de betrokken persoon is onzeker en er moet een bepaalde tijdsruimte zijn verstreken.Is aan deze vereisten voldaan, dan kunnen belanghebbenden de rechtbank verzoeken dat zij hun zal gelasten de vermisteop te roepen teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken. De oproeping is nader uitgewerkt in art. 1:414 lid 1 BW. De beschikking,houdende een verklaring dat een rechtsvermoeden van overlijden bestaat, noemt de dag waarop de vermiste wordt vermoedte zijn overleden; als zodanig geldt de dag, volgende op die van de laatste tijding van zijn leven, tenzij voldoende vermoedensbestaan dat hij daarna nog enige tijd in leven was (art. 1:414 lid 3). Deze akte geldt als een akte van overlijden in de zinvan art. 1:19f lid 1 BW (zie ook art. 1:417 BW). De akte heeft een sterke bewijskracht, al zal de kans op tegenbewijs groter zijndan normaal.274. Beperking t.a.v. erfgenamen en legatarissen van degene die vermoedelijk overleden is verklaardErfgenamen en legatarissen van degene die vermoedelijk overleden is verklaard, worden met een aantal verplichtingen geconfronteerd,hetgeen begrijpelijk is, nu de kans bestaat dat de vermiste terugkeert (art. 1:418 leden 1-6 BW, let.). Al deze verplichtingenvervallen op het door de kantonrechter bepaalde tijdstip en uiterlijk na verloop van vijf jaren na de dag waarop de aktevan overlijden overeenkomstig art. 1:417 BW is opgemaakt. Wanneer het aan de kantonrechter blijkt dat een erfgenaam of legatarisdeze verplichtingen niet is nagekomen, kan hij voor de goederen die aan de erfgenaam of legataris uit de nalatenschaptoekomen, een bewindvoerder benoemen (art. 1:420 lid 1 BW).Hetgeen in de art. 1:418-420 BW is bepaald omtrent erfgenamen die goederen uit een nalatenschap ontvangen, is van overeenkomstigetoepassing op de echtgenoot of geregistreerde partner die goederen ontvangt ten gevolge van de ontbinding vanenige gemeenschap van goederen of de beëindiging van een deelgenootschap. Er bestaat hier echter geen verplichting tot zekerheidstelling(art. 1:421 BW). De art. 1:422 en 423 BW geven een regeling voor de teruggave van de goederen van de nalatenschapen de vruchten, voor het geval dat de vermiste terugkeert of blijkt dat de dag van overlijden in de akte van overlijdenonjuist is vermeld. Door derden te goeder trouw verkregen rechten worden geëerbiedigd, behoudens een beperking ingevalgoederen om niet zijn vervreemd (art. 1:422 lid 2). Art. 1:422 lid 3 BW geeft een bijzondere regeling voor de levensverzekering.Art. 1:423 BW (let.) maakt in verband met de verplichting tot teruggave onderscheid tussen drie termijnen.275. Staat van vóór het nieuwe huwelijk geboren huwelijk en gezagsvoorzieningArt. 1:425 lid 1 BW behelst een bepaling betreffende de staat van kinderen die vóór het nieuwe huwelijk zijn geboren. Een kinddat later dan 306 dagen na de in de overlijdensakte genoemde dag is geboren, heeft de vermiste man niet als vader, ook nietindien wordt bewezen dat de vermiste pas is overleden na laatstgenoemde dag (art. 1:425 lid 1 jo. art. 1:199 aanhef en onderb). Art. 1:425 lid BW geldt alleen voor het huwelijk en niet voor geregistreerd partnerschap (logisch, want geen afstammingsrecht).Art. 1:425 lid 2 BW geeft de vermiste die terugkeert een rechtsingang ter zake van het gezag.276. Vaststelling van overlijden in bepaalde gevallen.Zie art. 1:426-430 BW. De belangrijkste verschillen tussen de afdelingen 1.18.2 en 1.18.3 zijn dat in laatstgenoemde afdelinggeen termijnen zijn gesteld, zoals in art. 1:413 lid 2 BW, en dat daarin evenmin de beperkingen van de art. 1:418-423 BW (behoudensart. 1:430 lid 2 BW) zijn opgenomen, omdat het praktisch zeker is dat de vermiste daadwerkelijk is overleden. Wil devan afdeling 1.18.2 afwijkende snelle procedure kunnen worden gevolgd, dan moet aan het in art. 1:426 lid 1 BW opgenomenvereiste zijn voldaan, dat het lichaam van een vermist persoon niet is kunnen worden teruggevonden doch, alle omstandighedenin aanmerking genomen, zijn overlijden als zeker kan worden beschouwd.Art. 1:426 lid 2 BW regelt het geval dat een persoon buiten Nederland is overleden en geen overlijdensakte is opgemaakt of kanworden overgelegd. De akte als genoemd in art. 1:429 BW geldt als een akte van overlijden in de zin van art. 1:19 lid 1BW (art.1:430 lid 1). De art. 1:422, 423 en 425 zijn van overeenkomstige toepassing.

48Leereenheid 18 Niet in de wet geregelde samenlevingsvormenDe juridische gevolgen van ongehuwd samenwonen zijn in boek 1 BW niet geregeld.Consequenties van het ongehuwd samenwonen (en ook geen geregistreerd partnerschap):1. Titel 6 van BW 1 is n.v.t.2. Bij het einde van een relatie is er geen alimentatitieplicht jegens elkaar, tenzij daarover iets is geregeld in een samenlevingscontract.Het ongehuwd samenwonen kan een bestaan recht op alimentatie van een gewezen echtgenoot/geregistreerdepartner wel doen vervallen (art. 1:160 BW)3. Er is geen sprake van een gemeenschap van goederen die vergelijkbaar is met de huwelijksgemeenschap. Iedere partnerblijft zelf rechthebbende en bestuursbevoegd wat betreft de goederen die hij voor het samenwonen bezat, dan wel tijdenshet samenwonen verwerft, tenzij anders overeengekomen bijvoorbeeld via een samenlevingscontract4. Over zaken als afstamming, het gezag over en de naam van de kinderen en over erfrechtelijke afspraken kan men in eensamenlevingscontract niets regelen, hoewel het samenlevingscontract ook op dit gebied niet van elk belang is ontbloot.5. Het uiteengaan van samenwonende ouders hoeft geen invloed te hebben op de gezagsverhouding tot de kinderen. Ongehuwdeouders zijn verplicht tot zorg voor de gezamenlijke kinderen.6. Samenwonenden hebben geen wettelijke bevoegdheid om elkaars naam te gebruiken, doch met elkaars toestemming maghet wel. Zonder toestemming kan het ook, maar dat zal onder omstandigheden onrechtmatig kunnen zijn (art. 1:8 BW).7. De Wet Pensioenverevening geldt niet.8. De echtgenoot van de huurder is volgens de wet 'medehuurder'. Een ongehuwde partner kan medehuurder worden.9. Het einde van de samenleving is vormvrij, tenzij in het samenlevingscontract anders is bepaald.Hoofdstuk 18 ErfrechtINLEIDING277. ErfopvolgingDe erfgenamen volgen van rechtswege op 'onder algemene titel' en zetten aldus de vermogensrechtelijke positie van de overledenevoort. Dit is de saisineregel (4:182 BW).Erfopvolging heeft plaats bij versterf (ab intestato) of krachtens uiterste wilsbeschikking (art 4:1 lid 1 BW). De wettelijke erfopvolginggaat niet verder dan de zesde graad (art. 4:12 lid 3 BW).De onwaardigheid is geregeld in art. 4:3 BW.278. De nalatenschapDe nalatenschap wordt gevormd door het geheel van goederen en schulden dat wordt nagelaten. Als meer personen als erfgenaamopvolgen, is het geheel een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 BW. Een dergelijke gemeenschapvormt een 'afgescheiden vermogen'. Gevolg: schuldeisers hebben een exclusieve verhaalspositie t.a.v. de tot de nalatenschapbehorende goederenVan groot belang is het begrip ‘schulden van de nalatenschap’. Daaronder vallen niet slechts schulden van de erflater! Art. 4:7BW rekent daartoe ook allerlei schulden die eerst ontstaan na het overlijden, zoals kosten van lijkbezorging en executele. Maarook (onder meer) belastingschulden (successiebelasting), schulden uit legaten die op een of meer erfgenamen rusten, alsmedeschulden ter zake van de legitieme portie vormen schulden van de nalatenschap. Lid 2 van art. 4:7 BW geeft een regeling betreffendede voorrang bij de voldoening. Van belang is vooral dat schulden betreffende de legitieme portie in rang achterstaanbij schulden die ontstaan door toepassing van bepalingen uit de afd. 'Andere wettelijke rechten'.279. Erfstelling, legaat en lastEen uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling met werking na dode.Soorten uiterste wilsbeschikkingen (meeste let.): Een erfstelling: een uiterste wilsbeschikking, krachtens welke een of meer personen de gehele nalatenschap of een aandeel(breukdeel) daarin verkrijgen (art. 4:115 BW). Een legaat: een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meer personen (legatarissen) een vorderingsrecht wordt toegekend(art. 4:117 BW). Testamentaire last: een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meer erfgenamen of legatarissen een verplichting wordtopgelegd die niet bestaat in de uitvoering van een legaat. De lastbevoordeelde heeft geen vorderingsrecht (art. 4:130 BW).Erfstellingen en legaten worden tezamen aangeduid met de term ‘makingen’.280. BestaanseisWie als erfgenaam bij versterf wil optreden, moet bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt (art. 4:9 BW, let.). Debestaanseis geldt ook om aan een making (erfstelling of legaat) hun rechten kunnen ontlenen (art. 4:56 BW. De uitzonderingenbetreffende de zogenaamde ‘tweetrapsmakingen’.281. Uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling

49Uit eigen hoofde: men treedt op als erfgenaam op grond van de plaats die zelf wordt ingenomen in de erfrechtelijke ordening(art. 4:10 e.v. BW).Bij plaatsvervulling: men vervult de plaats van iemand anders (art. 4:12 BW). Ingeval meer personen plaatsvervullen dan ervendeze tezamen als 'staak' (art. 4:12 lid 2 BW) Plaatsvervulling geschiedt van rechtswege. Ook via plaatsvervulling kan iemanddie verder dan de zesde graad afstaat van de erflater, niet als erfgenaam optreden.ERFOPVOLGING BIJ VERSTERF282. Ordening; parentelenstelselZie art. 4:10 BW. De daarin genoemde groepen worden achtereenvolgens tot de nalatenschap geroepen. Indien in een bepaaldegroep nog iemand als erfgenaam wordt aangetroffen, komt de volgende groep niet aan bod. De geregistreerde partner wordtgelijkgesteld aan de echtgenoot. In iedere groep kan plaatsvervulling voorkomen, met dien verstande dat voor de echtgenootgeen plaatsvervulling optreedt (art. 4:10 lid 2 BW).Behalve de echtgenoot worden degenen die de groepen bevolken, gerekend tot de bloedverwanten van de erflater. Onderbloedverwant wordt in dit verband verstaan iemand tot wie de erflater in familierechtelijke betrekking stond; zie art. 4:10 lid 3BW. Het enkel biologisch verwante kind erft derhalve niet (kan worden bereikt door een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap).Ook het enkele bestaan van een gezagsverhouding is niet voldoende.283. Halfbroers en halfzustersHet erfdeel van een halfbroer of halfzuster is gelijk aan de helft van het erfdeel van een volle broer, een volle zuster of een ouder(art. 4:11 lid 2 BW). Ontbreken deze laatsten, dan erven de halfbroers en halfzusters gezamenlijk de gehele nalatenschap.Zij erven voor gelijke delen.Ingeval toepassing van art. 4:11 lid en 2 BW. ertoe leidt dat een ouder (als beide ouders nog leven hebben ze dus recht op dehelft) minder verkrijgt dan een kwart van de nalatenschap, dan wordt het erfdeel van die ouder verhoogd tot een kwart. De erfdelenvan de overige erfgenamen worden dan naar evenredigheid verminderd.284. Wettelijke verdelingIngevolge de wettelijke verdeling verkrijgt de echtgenoot van de erflater door het enkele overlijden van rechtswege alle tot denalatenschap behorende goederen. Elk van de kinderen krijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering op de echtgenoot,die op basis van zijn erfdeel wordt berekend in het saldo van de nalatenschap. Formeel zijn de erfgenamen gezamenlijkaansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. Deze schulden komen echter voor rekening van de echtgenoot. Dit betekenttevens dat de echtgenoot draagplichtig is (art. 4: 13 lid 2 en 4:14 lid 2 BW) Ook indien de langstlevende echtgenoot eentweede of verdere echtgenoot is, geldt de wettelijke verdeling. Ter beteugeling van het stieffamiliegevaar biedt de wet de kindereneen bijzonder soort wilsrechten; vgl. art. 4:19-22 BW.Als de wettelijke verdeling van toepassing is dan heeft dat geen invloed op de erfdelen van de erfgenamen in die zin dat hetgeen gevolgen heeft voor de omvang van ieders aandeel. De wettelijke verdeling bepaalt wel wát tot ieders erfdeel behoort(echtgenoot alle goederen en kinderen een geldvordering t.l.v. de overlevende echtgenoot)Let op: de nalatenschap moet worden onderscheiden van de huwelijksgemeenschap. Als een huwelijksgemeenschap dooroverlijden wordt ontbonden dan is de echtgenoot o.g.v. art. 1:100 BW gerechtigd tot de helft van de waarde van de huwelijksgemeenschap.De andere helft vormt de nalatenschap van de erflater.Het is mogelijk om een persoon bij uiterste wilsbeschikking tot erfgenaam te benoemen met instandhouding van de wettelijkeverdeling. Art. 4:13 BW eist nl. niet dat de wettelijke verdeling de gehele nalatenschap bevat.285. De 'deelgenoten' en hun erfdelenDe wettelijke verdeling werkt indien de erflater een echtgenoot en ten minste één kind als erfgenamen achterlaat. Dat betekentdat de overige kinderen kunnen worden onterfd. Deze kunnen dan een beroep doen op hun legitieme portie, maar dat leverthun slechts de positie van schuldeiser op. Degenen die betrokken worden in de wettelijke verdeling, mogen deelgenoten genoemdworden.286. Afwijking van de wettelijke regelingBij uiterste wilsbeschikking kan de wettelijke regeling terzijde worden geschoven. Als men de regeling op zichzelf wenst tehandhaven is afwijking slechts in 5 gevallen mogelijk:1. De gronden van opeisbaarheid van de aan de kinderen toegedeelde vordering kunnen bij uiterste wilsbeschikking wordenuitgebreid; zie art. 4: 13 lid 3 BW;2. Het rentepercentage betreffende de vordering van de kinderen kan worden gewijzigd, hetzij bij uiterste wilsbeschikking,hetzij in overleg tussen de echtgenoot en het kind; zie art. 4:13 lid 4 BW;3. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen dat een betaling niet in de eerste plaats in mindering wordt gebracht opde hoofdsom, maar op de verhoging; zie art. 4:17 lid 1 BW;4. De verplichtingen van de echtgenoot, corresponderend met de wilsrechten van de kinderen, kunnen bij uiterste wilsbeschikkingworden uitgebreid, beperkt of opgeheven; zie art. 4:25 lid 6 BW;5. Een stiefkind kan bij uiterste wilsbeschikking als eigen kind in de verdeling worden betrokken, in welk geval afdeling 4.3.1van toepassing is, voorzover de erflater niet anders heeft bepaald; zie art. 4:27 BW. Een stiefkind wordt in de verdeling betrokken,ingeval ten tijde van het maken van de desbetreffende uiterste wilsbeschikking behalve een echtgenoot een ofmeer kinderen (potentieel) als erfgenamen bestaan.

50287. De vordering van de kinderenDe door de wetgever aan de kinderen toegedeelde vordering is volgens de wet slechts opeisbaar indien de echtgenoot in staatvan faillissement of schuldsanering wordt verklaard, alsmede na het overlijden van de echtgenoot (art. 4:13 lid 3 BW, let.). Hetzelfdegeldt voor de rente, door de wet vermeerdering (art. 4:13 lid 4) of verhoging (art. 4:17) genoemd. Deze rente is gelijk aanhet percentage van de wettelijke rente, voorzover dit percentage hoger is dan 6% (is de wr in een jaar 7% dan wordt de geldvorderingvan dat jaar vermeerderd met 1%. Is de wr 6% dan vindt er geen vermeerdering plaats). De echtgenoot is onbeperkt bevoegdte beschikken over de hem toegedeelde goederen. Gevolg kan zijn dat de uiteindelijke vorderingen van de kinderen oninbaarzijn. De echtgenoot is in beginsel te allen tijde bevoegd tot voldoening van de vordering en de verhoging. Enige willekeur isdaarbij mogelijk. Een betaling wordt, in afwijking van het algemene verbintenissenrecht (art. 6:44 lid 1) eerst in mindering gebrachtop de hoofdsom en vervolgens op de verhoging (art. 4:17 lid 2 BW). De omvang van de vordering van de kinderen wordtvastgesteld op basis van een waardering van de nalatenschap in onderling overleg.De geldvordering die de kinderen t.l.v. de echtgenoot hebben wordt berekend in het saldo van de nalatenschap, zijnde de waardevan de goederen van de nalatenschap minus de schulden van de nalatenschap. Voor de schulden zie art. 4:7 BW. Hieruitvolgt dus dat de zinsnede "dat de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor rekening van de echtgenoot komt",niet wil zeggen dat deze ook alleen door de langstlevende echtgenoot worden gedragen. Bij de berekening van de omvang vande geldvordering wordt reeds rekening gehouden met de schulden, evenredig aan het erfdeel.288. OngedaanmakingDe wettelijke verdeling behoeft door de echtgenoot niet als een voldongen feit te worden aanvaard.Art. 4:18 BW biedt aan de echtgenoot de bevoegdheid de verdeling ongedaan te maken. Als gevolg van de ongedaanmakingontstaan een onverdeelde nalatenschap, waarop de regels van titel 3.7, waaronder die van de tweede afdeling van die titel, vantoepassing zijn. Rechten van derden, verkregen voor het verstrijken van de termijn van drie maanden worden geëerbiedigd (art.4:18 lid 2 BW).289. WilsrechtenDe wettelijke verdeling werkt ongeacht of het een eerste of een opvolgende echtgenoot betreft. Gevaar dat via de tweede echtgenootde goederen buiten het bereik van de kinderen vallen. De kinderen erven immers volgens de wet niet van hun stiefouder.De zekerheid dat de kinderen hun vordering betaald krijgen wordt er ook niet groter op. Dit stiefamiliegevaar wordt bezworendoor wilsrechten. In bepaalde gevallen krijgt het kind nl. een recht op overdracht van goederen. De waarde daarvan, ophet tijdstip van de overdracht, komt dan in mindering op de vorderingen. Aldus heeft de uitoefening van een wilsrecht tweeërleieffect:a. het veiligstellen van goederen die dreigen de familie te verlaten (affectieaspect);b. het veiligstellen van de vermogenswaarde van de vordering (zekerheidsaspect).Een wilsrecht ontstaat in de volgende vier gevallen (letterlijk):1. De langstlevende ouder doet aangifte van zijn voornemen opnieuw in het huwelijk te treden (art. 4:19 BW). Dit is het eerstebloot-eigendomswilsrecht;2. De hertrouwde langstlevende ouder overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de eerstgestorven ouder wordt opeisbaar;(art. 4:20 BW). Dit is het eerste vol-eigendomswilsrecht;3. De ouder overlijdt en het kind krijgt een niet-opeisbare vordering op zijn stiefouder (art. 4:21 BW). Dit is het tweede blooteigendomswilsrecht;4. De stiefouder overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de ouder wordt opeisbaar (art. 4:22 BW). Dit is het tweedevol-eigendomswilsrecht.De overdracht van goederen ter uitoefening van het wilsrecht geschiedt in die gevallen in beginsel onder voorbehoud van hetvruchtgebruik van de goederen. Het vruchtgebruik dient op de wettelijk vereiste wijze te worden gevestigd (art. 3:202 jo. art.3:81 BW).De wetgever heeft in art. 4:24 lid 2 BW een zaaksvervangingsregeling opgenomen, inhoudende dat de wilsrechten niet alleengelden t.a.v. de goederen die hebben behoord tot de nalatenschap, maar ook voor goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen..Ook hierdoor wordt de vermogenswaarde van de geldvordering enigszins veiliggesteld.De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking de verplichtingen die uit de wilsrechten voor de echtgenoot kunnen voortvloeien uitbreiden,beperken of opheffen (art. 4:25 BW).290. De ouderlijke boedelverdelingDe wettelijke verdeling vormt de kern van het versterferfrecht. Deze regeling is gebaseerd op de praktijk van de ouderlijke boedelverdeling.ANDERE WETTELIJKE RECHTEN291. InleidingDe vrijheid van de mens op bij testament te beschikken over zijn nalatenschap is een groot goed. De testeervrijheid ontmoethaar grenzen waar belangen van hogere orde in het geding zijn.Zo kent de wet de regeling van de legitieme portie, die aan de afstammelingen een minimumdeel van de waarde van de nalatenschapverzekert. De legitimaris is evenwel niet meer dan een schuldeiser (art. 4:7 BW).De meest naaste bloedverwantschap (ouder-kind) wordt beschouwd als een belang van hogere orde dan de testeervrijheid.

51De verzorgingsbehoeften kunnen erfrechtelijke aanspraken opzij zetten. De testeervrijheid mag er niet toe leiden dat naasten -in het bijzonder de langstlevende echtgenoot en de kinderen - in behoeftige omstandigheden achterblijven. De echtgenoot heeftgeen legitieme portie, kinderen wel. Zij kunnen wel aanspraak maken op de legitieme portie, maar daarmede behoeft de verzorgingniet naar de mate van het mogelijke gediend te zijn.De dwingendrechtelijke voorzieningen (art. 4.41 BW) zijn neergelegd in art. 4.28 t/m 4.40 BW292. Gebruik van woning en inboedelDe echtgenoot is jegens de erfgenamen gedurende een termijn van zes maanden bevoegd tot voortzetting van de bewoningvan de woning en het gebruik van de inboedel, zie art.4:28 lid 1 BW. Ook degenen die met de erflater een duurzame gemeenschappelijkehuishouding vormden, hebben voormelde bevoegdheden tot voortzetting; zie art. 4:28 lid 2 BW. De regeling geldtten aanzien van de woning en de inboedel die tot de nalatenschap of tot de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschapbehoren. Betreft het een huurwoning, dan zijn de art. 7A:1623g en 1623i BW van belang.293. Vruchtgebruik op woning en inboedelDe echtgenoot van de erflater kan aanspraak maken op een vruchtgebruik van de tot de nalatenschap behorende woning en dezich daarin bevindende inboedel, voorzover de echtgenoot daarvan niet of niet de enige rechthebbende is als gevolg van uiterstewilsbeschikkingen van de erflater; vgl. art. 4:29 BW. Het bestaan van enige behoefte hoeft in beginsel niet te worden aangetoond.De erfgenamen zijn verplicht mee te werken aan de vestiging van het vruchtgebruik indien de echtgenoot dat verlangt.De kantonrechter kan op verzoek van de rechthebbenden de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruikopheffen. Aldus art. 4:33 lid 2 jo. lid 5 BW.De mogelijkheid om aanspraak te maken op vestiging van een vruchtgebruik vervalt uiterlijk zes maanden na het overlijden; zieart. 4:31 lid 2. Het stellen van een redelijke termijn is mogelijk. Zolang de echtgenoot aanspraak kan maken, zijn de erfgenamenniet bevoegd tot beschikking over de betrokken goederen en evenmin tot verhuring of verpachting. Uitwinning is echter mogelijkvoor de in art. 4:7 lid 1 letters a-f BW genoemde schulden (art. 4:29 lid 2 BW).294. Verzorgingsvruchtgebruik op andere goederenEen echtgenoot die kan aantonen dat zijn inkomens- en vermogenspositie niet toereikend is om in zijn verzorgingsbehoefte tevoorzien, kan aanspraak maken op een vruchtgebruik van de tot de nalatenschap behorende goederen, andere dan woning eninboedel; zie art. 4:30 BW. Indien het vruchtgebruik te weinig oplevert om in de verzorgingsbehoefte te voorzien, kan de vruchtgebruikerde kantonrechter verzoeken hem de bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke vervreemding en vertering toe te kennen.Dat blijkt uit art. 4:31 lid 1, dat verwijst naar art. 4:23 lid 2 BW.Let op: er is een duidelijk verschil tussen art. 4:29 en 4:30 BW. In art. 4:29 BW is bepaald dat de erfgenamen niet beschikkingsbevoegdzijn. Een dergelijke bepaling ontbreekt in at. 4:30 BW. Art. 4:30 lid 2 BW komt de echtgenoot in zoverre te hulp datdaar een zaaksvervangingsregeling is opgenomen.295. VerzorgingsbehoefteDe wettelijke rechten van art. 4:29 en 4.30 BW hebben een alimentair karakter. Zij strekken er niet toe de echtgenoot ongestoordte laten voortleven. Aan de kantonrechter kan worden verzocht een afweging te maken tussen het belang van de hoofdgerechtigdeen dat van de aspirant-vruchtgebruiker (art. 4:33 BW).296. Som ineens voor een kindAls gevolg van het overlijden van een ouder kan de financiering van de kosten van verzorging en opvoeding of die van levensonderhouden studie in gevaar komen. Indien dat het geval is, kan het kind aanspraak maken op een som ineens ten laste vande nalatenschap; zie art. 4:35 BW. Voor de erfgenamen betreft het een schuld van de nalatenschap; zie art. 4:7 lid 1 letter fBW. Onder een kind van de erflater is begrepen een kind als bedoeld in art. 1:394 BW.Tezamen met de som(men) ineens van art. 4:36 BW kunnen de sommen ineens gezamenlijk ten hoogste de helft van de waardevan de nalatenschap bedragen. Vgl. art. 4:37 lid 4 BW. Betaling van een som ineens prevaleert boven betaling van een legitiemeportie; zie art. 4:7 lid 2. Een som ineens ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding komt het kind niet toe voorzoverde echtgenoot of een erfgenaam van de erflater krachtens wet of overeenkomst gehouden is in de kosten te voorzien.Vgl. art. 4:35 lid 2 BW en, voor wat de stiefouder betreft, art. 1:395 BW. Op de som voor levensonderhoud en studie kan geenaanspraak worden gemaakt voorzover de echtgenoot van de erflater krachtens art. 1:395a verplicht is om in de kosten daarvante voorzien.297. Som ineens als billijke vergoeding voor verrichte arbeidZie art. 4:36 BW (salaire différé).298. BedrijfsvoortzettingZie art. 4:38 BW (let.)UITERSTE WILSBESCHIKKINGEN IN HET ALGEMEEN299. RechtshandelingDe uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling en zij is herroepelijk (art. 4:42 BW, let.). Zij is slecht geldig indienis voldaan aan de vormvereisten. In het algemeen is dit een bijzondere notariële akte. Bepaalde beschikkingen kunnen bij onderhandseakte (codicil) worden gemaakt. Zij kan niet bij volmacht worden gemaakt.

52Op de uiterste wilsbeschikking als rechtshandeling is in beginsel titel 3.2 van toepassing. Zij is niet vatbaar voor vernietiging opde grond dat zij wegens misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Een onder invloed van een onjuiste beweegredengemaakte uiterste wilsbeschikking is slechts dan vernietigbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheiddie zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in het testament zelf is aangeduid en de erflater de beschikkingniet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen. Vgl. art. 4:43 lid 2 BW. Ditlaatste vereiste kan slechts door uitlegging van de uiterste wilsbeschikking worden vastgesteld.Overeenkomsten strekkende tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel of over een evenredigdeel daarvan, zijn nietig. Let wel, overeenkomsten met betrekking tot bepaalde goederen zijn geldig. Rechtshandelingen verrichtvóór het openvallen van de nalatenschap, die ertoe strekken een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdhedenuit te oefenen die hem krachtens boek 4 met betrekking tot de nalatenschap toekomen, zijn nietig; zie art. 4:4 lid 2 BW. Ook uiterstewilsbeschikkingen kunnen een voorwaardelijk karakter dragen.300. Uitlegging van uiterste wilsbeschikkingenArt. 4:46 BW geeft aan waarop bij de uitlegging moet worden gelet. Met het woord ‘kennelijk’ wordt een objectivering aangebracht.301. AanwasPlaatsvervulling treedt niet op indien dat niet met zoveel woorden bij de uiterste wilsbeschikking is bepaald. Het aldus vrijvallendedeel van de nalatenschap komt dan toe aan de overgebleven personen, naar evenredigheid van hun erfdelen. Dit verschijnselnoemt men ‘aanwas’ (art. 4:48 BW). Betreft het een aan meer personen gemaakt legaat, dan is het voorgaande van overeenkomstigetoepassing.302. 'Het naaste bloed'Zie art. 4:53 BW.303. TesteerbevoegdheidZie art. 4.55 BW (let.)304. Beperking voordeelgenietersUiterste wilsbeschikkingen ten voordele van personen genoemd in art. 4:57-61 BW zijn niet nietig, maar vernietigbaar ingevalde betrokken persoon in de omstandigheden verkeert zoals beschreven in de desbetreffende bepalingen. Vgl. art. 4:62 lid 1BW.305. Vormvereisten; codicilDe vormvereisten zijn dwingend. Bij dezelfde akte kan slechts één persoon uiterste wilsbeschikkingen maken (art. 4:93 BW).De akte als bedoeld in art. 4:93 BW zal volgens art. 4:94 BW kunnen zijn:a. een notariële akte;b. een aan de notaris in bewaring gegeven onderhandse akte;c. een onderhandse akte (codicil);d. een onderhandse noodakte.Het codicil is slechts beperkt bruikbaar, zie art. 4:97 BW. Art. 4:111 BW bepaalt dat voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikkingdezelfde vormvereisten gelden als voor het maken van die beschikking. De erflater kan in een codicil opgenomen beschikkingenook herroepen door het desbetreffende stuk te vernietigen.SOORTEN UITERSTE WILSBESCHIKKINGEN306. Gesloten stelselDe wetgever stelt paal en perk aan de inventiviteit door onder uiterste wilsbeschikkingen slechts te verstaan beschikkingen metwerking na overlijden die in boek 4 zijn geregeld of in de wet als zodanig worden aangemerkt; vgl. art. 4:42 lid 1 (gesloten stelsel).307. ErfstellingEen erfstelling is een uiterste wilsbeschikking krachtens welke de erflater aan een of meer daarbij aangewezen personen zijngehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat (art. 4:115 BW).308. LegaatEen legaat is een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent (art. 4:117lid 1 BW). Dat vorderingsrecht kan betrekking hebben op goederen, maar ook op diensten. Uit dit laatste feit volgt reeds dat hetlegaat niet noodzakelijk tot de nalatenschap behorende goederen betreft.Een legaat komt ten laste van de gezamenlijke erfgenamen, tenzij de erflater heeft bepaald dat de verplichting rust op een bepaalderfgenaam op legataris (art. 4:117 lid 2 BW). Is de verplichting gelegd op een legataris, dan spreekt men van een sublegaat.Schulden uit legaten die op een of meer erfgenamen rusten, vormen schulden van de nalatenschap; zie art. 4:7 lid 1 letterh BW. Die schulden worden ten laste van de nalatenschap eerst voldaan indien alle andere schulden daaruit ten volle kunnenworden voldaan; zie art. 4:120 lid 1 BW. De erfgenamen die de nalatenschap zuiver hebben aanvaard, zijn gehouden tot voldoeningvoor het geheel.

53Indien een gelegateerd goed bij het openvallen van de nalatenschap daartoe niet behoort, vervalt het legaat, tenzij uit de beschikkingis af te leiden dat de erflater het legaat niettemin heeft gewild. Vgl. art. 4:49 lid 1 BW. Een legaat van een geldsomwordt zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar, tenzij anders is bepaald. Vgl. art. 4:125 BW.Het zal regelmatig voorkomen dat een tot de gemeenschap behorend goed wordt gelegateerd. De erfgenamen, onder wie aldan niet de langstlevende echtgenoot, kunnen door samenspanning verhinderen dat het legaat moet worden uitgekeerd, art.4:51 BW steekt hier een stokje voor. Indien het goed aan de langstlevende echtgenoot wordt toegedeeld, kunnen de erfgenamenvolstaan met uitkering van de waarde van het goed aan de legataris.309. Quisi-legaat (zie nr. 318)310. Testamentaire lastZie art. 4:130 BW.Een last levert de bevoordeelde geen vorderingsrecht op. Een erfgenaam of legataris op wie een last rust, verkrijgt onder ontbindendevoorwaarde. Deze is gelegen in vervallenverklaring van het erfgenaamschap of van het legaat door de rechter wegenshet niet uitvoeren van de last; zie art. 4:131 lid 1 BW. De vervallenverklaring kan worden verzocht door elke onmiddellijkbij de vervallenverklaring belanghebbende. Daaronder valt de lastbevoordeelde veelal niet. Na de vervallenverklaring rust delast op degene aan wie het betrokken erfdeel toevalt of op degenen die belast waren met de uitkering van het (thans vervallen)legaat; zie art. 4:132 BW. Uit de aard van de last (een portret schilderen) of uit het testament kan iets anders voortvloeien.311. Voorwaardelijke makingen en tweetrapsmakingenZie art. 4:136 BW e.v.Erfstellingen en legaten (makingen) kunnen aan een voorwaarde worden onderworpen. Art. 3:38 lid 2 BW bepaalt dat vervullingvan een voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft. Een making onder ontbindende voorwaarde kan worden gevolgd dooreen daarbij aansluitende making onder opschortende voorwaarde. Degene die onder ontbindende voorwaarde erft, wordt (enwerd) bezwaarde genoemd en de als tweede geroepene verwachter.Als er sprake is van een uiterste wilsbeschikking met ontbindende voorwaarde, maar zonder opschortende voorwaarde is gemaakt(art. 4:138 lid 3 BW) dan kan niet worden gesproken van een tweetrapsmaking. Toch is hij geldig. Bij het intreden van devoorwaarde wordt aan de hand van de versterferfrechtregels bepaald wie geroepen zijn tot de nalatenschap.Tweetrapsmakingen zijn in beginsel onbeperkt mogelijk. Het inbouwen van een derde of vierde trap is zelfs mogelijk. De rechtspositievan een bezwaarde kan worden ingekleurd (bv. een bewaarplicht). Beperkingen vloeien voort uit de eis dat degene dievoordeel wenst te genieten uit een making, moet bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt (de bestaanseis vanart. 4:56 lid 1 eerste zin BW). Drie uitzonderingen staan in art. 4:56 lid 2, lid 3 en lid 4 BW. Een verwachter heeft een vermogensrechten niet enkel een verwachting.Bij een tweetrapsmaking zijn de bepalingen omtrent vruchtgebruik van toepassing. Zij moet de goederen bewaren en in standlaten (art. 4:138 lid 2 BW).DE LEGITIEME PORTIE312. Dwingend rechtZie art. 4:63 BW. Toekenning heeft niets te maken met de voldoening aan de verzorgingsbehoeften. Het bestaan van bloedverwantschapis van doorslaggevend belang.Bij legitieme portie speelt ook plaatsvervulling, al wordt deze niet als normaal beschouwd, een rol.Een legitimaris is geen erfgenaam. Hij verkrijgt slechts een (niet-opeisbare) geldvordering. Dat betekent dat een kind vanhem toch nog erfgenaam kan zijn o.g.v. plaatsvervulling (art. 4:10 lid 2 BW), ondanks het feit dat hij beroep doet op zijn legitiemeportie (zie casus D). Art. 4:87 BW komt dan wel om de hoek kijken.Voorbeeld:Erflater laat moeder (A) en twee zonen (B en C) achter. C is in een uiterste wilsbeschikking onterfd. C heeft een dochter (D).Als C geen beroep doet op de legitieme portie dan is de verdeling: B en D ½ (D via [plaatsvervulling)Als C wel een beroep doet op de legitieme portie dan is de verdeling: B en D erven ieders ½, C krijgt een vordering van ¼ opde nalatenschap. Deze moet worden voldaan t.l.v. het erfdeel van D. Per saldo is het erfdeel van D dus ¼ (4:87 BW).313. Omschrijving van de legitieme portieDe legitieme portie is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris, in weerwil van giftenen uiterste wilsbeschikkingen van de erflater, aanspraak kan maken. Vgl. art. 4:63 lid 1 BW (let.). De woorden ‘in weerwil vangiften’ houden in dat de waarde van (bepaalde) giften bij de berekening van de legitieme portie bij de nalatenschap wordt geteld.Niet steeds kunnen erfgenamen tot betaling worden aangesproken. Vgl. art. 4:79 BW. De legitimaris heeft een wilsrecht.Door aanspraak te maken op zijn legitieme portie ontstaat een vordering. Het wilsrecht van de legitimaris is een vermogensrechtdat in geval van faillissement kan worden uitgeoefend door de curator (art. 4:92 BW)314. Berekening van de legitieme portieIn art. 4:65 BW (let.) staat dat de legitieme porties worden berekend over:

54- de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met- de waarde van de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften, en verminderd met- de in art. 4:7 lid 1 letters a-c en f vermelde schulden van de nalatenschap.Voor de vaststelling van de waarde van de legitieme portie van een kind komt slechts de helft van de legitimaire massa in aanmerking.Die helft wordt gedeeld door het aantal kinderen vermeerderd met één, indien de erflater ook een echtgenoot achterlaatvan wie hij niet van tafel en bed gescheiden is, art. 4:64 lid 1 BW. Anders gezegd: de achtergelaten personen die vallenonder art. 4:10 lid 1, onder a, BW.Voorbeeld:A overlijdt en laat een echtgenoot (B) en drie kinderen (C, D, E) na. Waarde goederen nalatenschap: € 200.000.Als gift moet in aanmerking worden genomen een schenking aan C van € 50.000. De in aftrek te brengen schulden bedragen €10.000.Legitimaire massa: € 240.000 (200 + 40 - 10)Legitieme portie: (½ x € 240.000): 4 (echtgenoot + 3 kinderen) = € 30.000Verwerping, onwaardigheid, vervallenverklaring en onterving beïnvloeden de omvang van de legitieme portie niet. Echtscheidingen huwelijk hebben invloed op de legitieme portie. Afstammelingen van een kind van de erflater dat op het ogenblik van hetoverlijden niet meer bestaat, treden gezamenlijk als legitimaris op (art. 4:63 lid 2 BW).Een onterving heeft geen invloed op de legitieme portie, maar beïnvloedt wel het versterferfdeel en de en de uiteindelijke verkrijging.315. OvergangsrechtVia het leerstuk van uitlegging.316. In aanmerking te nemen giftenDe wetgever bedient zich van de regel dat giften in beginsel niet meetellen bij de berekening van de legitieme portie. Op die regelworden door art. 4:67 BW vijf uitzonderingen gecreëerd. Het woord ‘kennelijk’ duidt op een objectivering. Giften die in de legitimairemassa zijn begrepen, zijn voor inkorting vatbaar. Een kind dat onwaardig is (art. 4:3 BW) is ook onwaardig om als legitimariste kunnen optreden. Giften aan dit kind tellen niettemin mee, omdat de kinderen van de onwaardige ingevolge de wet deplaats van de onwaardige vervullen en op die grond als legitimarissen van de erflater optreden. Zie art. 4:63 lid 2 BW.317. Giften die niet als giften worden beschouwdVoldoening aan een natuurlijke verbintenis (dringende morele verplichting is geen gift. Voldoening aan enkel morele verplichtingenis in beginsel wel als gift te beschouwen. Gebruikelijke giften, voorzover zij niet bovenmatig waren, worden evenmin als giftenmeegeteld. Vgl. art. 4:69 lid 1 BW.318. Quasi-legatenIn plaats van de term ‘andere handelingen die worden aangemerkt als legaten’ gebruikt men ook wel de term ‘quasi-legaten’.Als regel geldt dat een schenking of andere gift, voorzover deze de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenkerof gever wordt uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker of gever is uitgevoerd, voor het legitieme recht (inkortingen vermindering) wordt aangemerkt als een legaat ten laste van de gezamenlijke erfgenamen. Vgl. art. 4:126 lid 1 BW.Van oudsher noemt men dit een schenking ter zake des doods. Deze regel wordt in lid 2 van art. 4:126 BW op een aantal anderezaken van overeenkomstige toepassing verklaard. Onder a valt onder meer het verblijvensbeding (art. 3:182 BW). Een dergelijkverblijvensbeding hoeft geen gift in te houden. Ten aanzien van een beding dat voorkwam in een samenlevingscontract,oordeelde de Hoge Raad dat van een kanscontract mocht worden gesproken. De kans op voordeel woog op tegen de kans opnadeel. Zouden de kansen ongelijk zijn, dan kan tot een gift worden geconcludeerd. Het verblijvensbeding dat werkt bij overlijden,wordt voor de toepassing van het legitieme recht als (quasi-)legaat behandeld. Het doet er niet toe of in het beding civielrechtelijkeen gift is gelegen.319. Waardering van giftenAls hoofdregel geldt dat giften worden gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie (art. 4:66 BW). In bepaalde gevallen wordtvan deze regel afgeweken; zie art. 4:66 leden 2 en 3 BW. Onder c gaat het over (bijvoorbeeld) overdracht van een huis dooreen ouder aan een kind tegen betaling van een levenslange lijfrente. Met een negatief resultaat wordt overigens geen rekeninggehouden.320. Berekening van de legitimaire aanspraakEen legitimaire aanspraak kan geldend gemaakt worden ingeval de legitimaris aan waarde tekort komt. Bij de vaststelling daarvandient vooreerst rekening te worden gehouden met de waarde van door de erflater aan de legitimaris gedane giften, ongeachtwanneer die gedaan zijn. Vgl. art. 4:70 lid 1 BW. Deze worden ook onbeperkt meegeteld bij de berekening van de legitimairemassa. Vervolgens wordt bezien wat een legitimaris aan waarde uit de nalatenschap verkrijgt (art. 4:71 BW). Alleen deonterfde legitimaris die nimmer een gift heeft ontvangen en ook overigens niets krachtens erfrecht verkrijgt, heeft dus een legitimaireaanspraak die gelijk is aan de in de legitimaire massa berekende legitieme portie.321. 'Inferieure' makingen aan een legitimarisDe legitimaris hoeft geen genoegen te nemen met zogenaamde ‘inferieure makingen’. Het gaat daarbij om de volgende erfstellingen:

55a. Die waarbij goederen onder een voorwaarde, een last of een bewind zijn nagelaten;b. Die waarbij ten laste van de legitimaris legaten zijn gemaakt, die verplichten tot iets anders dan de betaling van een geldsomof overdracht van goederen der nalatenschap.Aanvaardt de legitimaris deze makingen, dan komt de waarde in mindering op zijn legitieme portie. Doet hij dat niet, dan ontkomthij er niet aan als erfgenaam terug te treden door de nalatenschap te verwerpen. Bij die verwerping dient hij dan tevens teverklaren dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. Zie de art. 4:72 en 4:63 lid 3 BW. Een soortgelijke regeling bestaatvoor legaten. Zie art. 4:73 en 4:77 BW, dat handelt over termijnverlenging in geval van bijzondere omstandigheden.322. Bedrijfsopvolging en bewindIn twee gevallen wordt de in beginsel inferieure aard van de making opgeheven doordat een hoger belang gediend wordt. Eenlegaat van een in termijnen aan een legitimaris te betalen geldsom is in beginsel inferieur. Indien echter in het testament wordtvermeld dat zonder deze betalingsregeling de voortzetting van het beroep of bedrijf van de erflater ernstig zou worden bemoeilijkt,wordt daardoor het inferieure karakter van de beschikking opgeheven. Vgl. art. 4:74 BW.Het inferieure karakter ontvalt aan het bewind indien bij de instelling wordt vermeld:a. dat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien, ofb. dat zonder het bewind de goederen hoofdzakelijk diens schuldeisers zouden ten goede komen. Vgl. art. 4:75 BW.323. Inzage en inlichtingen voor de legitimarisBlijkens art. 4:78 BW kan de legitimaris die niet tevens erfgenaam is, jegens de erfgenamen en de executeur aanspraak makenop inzage en een afschrift van alle bescheiden die hij voor de berekening van zijn legitieme portie behoeft.324. De vordering van de legitimarisLid 2 van art. 4:7 BW bepaalt de plaats die de vordering in de rangorde inneemt. De vordering is niet opeisbaar voordat zesmaanden zijn verstreken na het overlijden van de erflater. Na het verstrijken van die periode is de vordering evenwel niet altijdopeisbaar, zie art. 4:81 lid 2, 3 en 4. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking in bepaalde gevallen onaantastbaar bepalen datde vordering van de legitimaris niet opeisbaar is.De mogelijkheid aanspraak te maken op de legitieme portie vervalt door verloop van vijf jaren na het overlijden. Iedere belanghebbendekan evenwel een redelijke termijn stellen, waardoor de termijn van vijf jaren wordt verkort; zie art. 4:85 lid 1 BW. Devordering van de legitimaris draagt vanaf de dag waarop aanspraak is gemaakt op de legitieme, een enkelvoudige rente gelijkaan de wettelijke rente, voorzover deze hoger is dan 6 (art. 4:84 BW).325. De niet-opeisbaarheidsclausuleEen erflater kan aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaardeverbinden dat de vordering van een legitimaris, voorzover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaaris na diens overlijden. Een dergelijke voorwaarde kan ook worden verbonden aan een making ten behoeve van een andere levensgezelindien deze met de erflater (a) een gemeenschappelijke huishouding voert en (b) een notarieel verleden samenlevingsovereenkomstis aangegaan. Vgl. art. 4:82 BW (let.). De erflater kan de opeisbaarheid (uiteraard) ook opschorten tot eeneerder tijdstip dan het overlijden van de echtgenoot/levensgezel.326. Inkortingen van makingenDe schulden aan de legitimarissen komen primair ten laste van de nalatenschap. Dat gaat dus in beginsel ten koste van de erfgenamenbij versterf. Dat mag inkorting genoemd worden. Reeds eerder werd erop gewezen dat in geval van onterving en danoptredende plaatsvervulling een bijzondere inkortingsregel geldt. De legitimaris dient in zo’n geval eerst in te korten bij degenendie zijn plaats vervullen (zijn afstammelingen). Vgl. art. 4:87 lid 1 tweede volzin BW. Erfstellingen en legaten komen in beginselnaar evenredigheid van hun waarde voor inkorting in aanmerking. De erflater kan daaromtrent iets anders bepalen. Uiteindelijkmoeten alle legitimarissen eenzelfde evenredig deel van hun legitieme portie ten laste van de nalatenschap verkrijgen.327. Inkorting van giftenIndien de nalatenschap niet toereikend is om de vordering van de legitimaris te voldoen, zullen daarvoor in aanmerking komendegiften moeten worden ingekort. De jongste (laatste) gift wordt als eerste ingekort. Giften van een voordeel bestemd om pasna het overlijden van de erflater ten volle te worden genoten, zoals overdracht van een woning tegen een lijfrente, worden beschouwdals giften op het tijdstip van overlijden. Vgl. art. 4:89 BW. Inkorting geschiedt door een verklaring aan de begiftigde. Debevoegdheid van een legitimaris tot inkorting vervalt na verloop van een hem door de begiftigde gestelde redelijke termijn, enuiterlijk vijf jaren na het overlijden van de erflater; zie art. 4:90 BW. Opvallend is dat in de zin van titel 7.3 in de overdracht vanhet huis geen gift is gelegen. Ter bescherming van legitimarissen wordt echter gekozen voor een gift.328. Legitieme portie en stiefkinderenArt. 4:91 lid 1 BW: op makingen en giften aan een stiefkind wordt niet ingekort, behoudens voorzover de waarde van die makingenen giften meer bedraagt dan hetgeen het stiefkind, ware het een eigen kind van de erflater geweest, bij versterf zou hebbenontvangen als de erflater geen giften of makingen (aan het stiefkind) had gedaan. De erflater kan bij een gift aan een stiefkind ofbij uiterste wilsbeschikking bepalen dat lid 1 van art. 4:91 BW geheel of ten dele buiten toepassing blijft; zie art. 4:91 lid 3 BW.EXECUTELE EN BEWIND329. Executele

56Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking een of meer executeurs benoemen. Vgl. art. 4:142 lid 1 BW. De erflater kan bij uiterstewilsbeschikking een afwijkende regeling treffen en, bijvoorbeeld, de executeur in zijn beheersbevoegdheid beperken. Deexecuteur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen; vgl. art. 4:145 lid 2 BW.330. Testamentair bewindZie voor testamentair bewind art. 4:153 lid 1 BW. Het onder bewind gestelde vermogen vormt een afgescheiden vermogen.Bij de bestudering van afdeling 4.5.7 BW houde men in het bijzonder voor ogen dat de regels kunnen verschillen naargelanghet belang dat met de instelling van het bewind gediend wordt. Een bewind over een erfdeel of een gelegateerd goed wordt vermoedingesteld te zijn in het belang van de rechthebbende; zie art. 4:155 lid 1 BW.Het beheer komt uitsluitend toe aan de bewindvoerder. De rechthebbende is echter naast de bewindvoerder bevoegd tot handelingendienende tot gewoon onderhoud van de goederen, die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnenlijden; zie art. 4:166 BW (let.). De rechthebbende heeft de medewerking of toestemming van de bewindvoerder nodig voor handelingenwelke een onder bewind staand goed rechtstreeks betreffen (art. 4:167 BW, let.). De bewindvoerder is niet onbegrensdbevoegd. Hij heeft de toestemming van de rechthebbende nodig voor handelingen welke een onder bewind staand goed rechtstreeksbetreffen; zie art. 4:169 lid 1, aanhef en letter a BW. De wetgever maakt het mogelijk de bevoegdheden en de verplichtingenvan de bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking ruimer of beperkter te regelen; zie art. 4:171 BW.De regels omtrent het einde van het bewind verschillen naargelang het belang dat met het bewind wordt gediend, art. 4:177 e.vBW. Een voor de praktijk belangrijke regeling is art. 4:178 lid 2 BW.GEVOLGEN VAN ERFOPVOLGING; AANVAARDING EN VERWERPING331. Opvolging in goederen en schulden ('saisine')Ingeval meer erfgenamen aantreden, ontstaan pluraliteit van schuldenaren. Iedere erfgenaam is verbonden voor een deel,evenredig aan zijn erfdeel. Vgl. art. 4:182 lid 2 BW.332. Aansprakelijkheid voor nalatenschapschuldenDe erfgenamen zijn gezamenlijk aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. Die aansprakelijkheid kan door een erfgenaamniet worden afgeweerd voorzover het erfdeel niet toereikend is om de schuld te voldoen. Art. 4:184 lid 2 BW bepaaltwanneer de onbeperkte aansprakelijkheid niet optreedt. Zuivere aanvaarding van de nalatenschap is de regel.333. BoedelnotarisDe boedelnotaris voert de regie bij de afwikkeling van de nalatenschap (art. 4:146 BW).334. BoedelregisterDe griffier van iedere rechtbank houdt een openbaar boedelregister. Inschrijving kan slechts geschieden krachtens wettelijkvoorschrift (4:186 BW).335. Verklaring van erfrechtIn een verklaring van erfrecht verklaart de notaris, doorgaans de boedelnotaris, wie als erfgenamen van een overleden persoonoptreden. Wie afging op deze verklaring, gold als te goeder trouw. Zie art. 4:187 en 4:188 BW.Art. 4:188 lid 1 BW bepaalt dat de verklaring van erfrecht een notariële akte is, waarin een notaris ‘een of meer van de volgendefeiten vermeldt’. De notaris is overigens vrij in de verklaring van erfrecht ook feiten te vermelden die niet in art. 4:188 BW zijnvermeld. In art. 4:187 lid 5 BW is thans met zoveel woorden opgenomen dat iemand die afgaat op de in de verklaring van erfrechtvermelde feiten, als te goeder trouw geldt. Deze regel lijdt uitzondering indien, op grond van bijzondere omstandigheden,van de schuldenaar een nader onderzoek kon worden gevergd, dat hem van de onjuistheid van de verklaring zou hebben doenblijken. De verklaring van erfrecht is in zekere mate een publiek stuk. Degenen die een belang bij de informatie die de akte biedtin verband met een rechtsverhouding waarin zij tot de erflater stonden, zoals schuldeisers van de erflater, hebben recht op eenafschrift.336. BoedelvolmachtAls de verklaring van erfrecht uitwijst dat meer personen als erfgenamen optreden en geen van hen tot executeur is benoemd,is het veelal raadzaam dat zij een van hen aanwijzen om namens hen op te treden bij de afwikkeling van de boedel, middelseen boedelvolmacht. Beperkingen kunnen worden aangebracht. De gevolmachtigde is verplicht na het einde van de volmachtrekening en verantwoording af te leggen.337. Aanvaarding en verwerpingEen erfgenaam kan de nalatenschap aanvaarden of verwerpen. Gedeeltelijke aanvaarding of verwerping is niet mogelijk; zieart. 4:190 lid 3 BW. Een aanvaarding kan geschieden (a) zuiver, of (b) onder het voorrecht van boedelbeschrijving; zie art.4:190 lid 1 BW. De laatste vorm van aanvaarding noemt de wetgever ook wel benificiaire aanvaarding. De keuze wordt gedaandoor het afleggen van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis. Deze verklaring wordt ingeschrevenin het boedelregister. Vgl. art. 4:191 lid 1 BW. In de praktijk zal het niet steeds komen tot aflegging van een verklaring.Zuivere aanvaarding leidt tot onbeperkte aansprakelijkheid voor de schulden van de erflater. Een wettelijke vertegenwoordigervan een erfgenaam, zoals de ouder van een minderjarige, kan voor deze niet zuiver aanvaarden. Verwerping behoeft machtigingvan de kantonrechter (art. 4:193 BW). Een en ander voert tot de conclusie dat (bijvoorbeeld) een minderjarige die niet ver-

57werpt, altijd aanvaardt onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijvingheeft wel de aansprakelijkheid voor de schulden van de erflater tot gevolg, maar deze wordt begrensd door de waarde van hetaandeel van de erfgenaam in de goederen van de nalatenschap. Het eigen vermogen blijft buiten schot. Een legaat vereistgeen aanvaarding; zie art. 4:201 lid 1 BW.338. Vereffening na beneficiaire aanvaardingMet betrekking tot een erfgenaam die onder het voorrecht van boedelbeschrijving heeft aanvaard, geldt het bepaalde in afdeling4.6.3. De formele vereffening, zoals voorzien in die afdeling, behoeft in beginsel slechts te worden gevolgd:- ingeval een of meer erfgenamen onder het voorrecht van boedelbeschrijving hebben aanvaard;- ls de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd (zie daarover art. 4:203 BW).Echter: ook na aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving kan de formele vereffening achterwege blijven indien:zie art. 4:202 lid 1, 2 en 3 BW.VERDELING339. InleidingGedurende de periode waarin de bijzondere gemeenschap niet verdeeld is, staan de deelgenoten tot elkaar in een rechtsverhoudingdie vooral wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW).340. Toerekening van schuldenIeder van de erfgenamen kan verlangen dat bij de verdeling op het aandeel van een andere deelgenoot in de gemeenschapwordt toegerekend hetgeen deze aan de nalatenschap (erflater) schuldig is; vgl. art. 4:228 lid 1 en 3:184 BW. Van verrekeningin de zin van art. 6:127 is geen sprake. Er is sprake van vermenging in de zin van art. 6:161 BW.341. Inbreng van giftenHet zou de wens van de erflater kunnen zijn dat bij de afwikkeling van de nalatenschap rekening wordt gehouden met door hemgedane giften. Is dat het geval, dan is de gift gedaan onder verplichting tot inbreng. De waarde van de gift wordt in minderinggebracht op het aandeel van de betrokken deelgenoot. De inbrengplicht kan slechts erfgenamen betreffen. Giften hoevenslechts te worden ingebracht indien de erflater dit hetzij bij de gift, hetzij bij de uiterste wilsbeschikking heeft voorgeschreven.Vgl. art. 4:229 en 4:233 BW.Inbreng is niet verplicht voorzover de waarde van de gift groter is dan de waarde van het erfdeel; zie art. 4:233 lid 2 BW. Tenaanzien van de waardebepaling zijn de regels die gelden bij de berekening van de legitieme portie van overeenkomstige toepassing;zie art. 4:233 lid 1 BW.Indien de gift ten laste is gekomen van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen, komt de gehele giftvoor inbreng in aanmerking, tenzij de erflater het tegendeel heeft bepaald. Hetzelfde geldt in geval van een deelgenootschap.Vgl. art. 4:231 BW.