Nieuwsbrief Cassatie 5 - Ekelmans en Meijer Advocaten

NIEUWSBRIEF CIVIELE PROCESPRAKTIJK NR. 5
De volgende onderwerpen worden behandeld:
• Appèlprocesrecht
• Bewijslastverdeling bij algemene voorwaarden
• Vernietigingsverklaring
Appèlprocesrecht (HR 20 juni 2008, LJN BC4959)
• Volgens vaste rechtspraak moet het begrip grief ruim worden uitgelegd; een grief is iedere
grond die wordt aangevoerd ten betoge dat de bestreden uitspraak vernietigd moet
worden. (1) De definitie van het begrip grief is van belang omdat, in verband met de
concentratie van het debat in hoger beroep, grieven in beginsel alleen bij memorie van
grieven aangevoerd mogen worden. Op later aangevoerde grieven mag de rechter in
beginsel niet letten. (2)
• In het arrest van 20 juni 2008 bevestigt de Hoge Raad deze regel en breidt hij die uit tot
alle nova in appèl. Ook nieuwe feiten of stellingen waarop de appellant zich wil beroepen
moet hij dus al bij memorie van grieven naar voren brengen. (3) Wanneer incidenteel
appèl wordt ingesteld geldt uiteraard hetzelfde: grieven en andere nova mogen dan alleen
bij memorie van antwoord naar voren worden gebracht.
• Het voorgaande brengt volgens de Hoge Raad ook mee dat de oorspronkelijke eiser zijn
eis in hoger beroep uiterlijk bij memorie van grieven of antwoord moet veranderen of
vermeerderen. Daarna is dat in beginsel niet meer mogelijk. (4)
Dit arrest onderstreept zowel voor appellant als geïntimeerde het belang van het tijdig naar
voren brengen van alle relevante feiten en stellingen. De appellant zal daarbij moeten
anticiperen op stellingen van zijn wederpartij die in het debat in eerste aanleg nog niet aan
de orde zijn geweest maar die de geïntimeerde bij memorie van antwoord aan de orde zal
(kunnen) stellen. Na de memorie van antwoord mag de appellant immers geen nieuwe
feiten of stellingen meer naar voren brengen, ook niet als hij dat doet in reactie op de
memorie van antwoord. (5)
Uitzonderingen op de regel dat grieven en nova alleen bij memorie van grieven,
respectievelijk memorie van antwoord naar voren mogen worden gebracht, doen zich voor
in de volgende gevallen: (i) bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, (ii)
indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede
procesorde en (iii) wegens de bijzondere aard van de betreffende procedure (bijvoorbeeld
een alimentatieprocedure). (6)
Bewijslastverdeling bij algemene voorwaarden (HR 11 juli 2008, LJN BD1394)
• Art. 6:233 sub b BW biedt een vernietigingsmogelijkheid voor het geval de gebruiker van
de algemene voorwaarden aan zijn wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft
geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Toepassing van de
hoofdregel uit art. 150 Rv lijkt op het eerste gezicht te impliceren dat de partij die zich op

vernietiging beroept (de wederpartij van de gebruiker) het bewijs zou moeten leveren van
zijn stelling dat die mogelijkheid hem is onthouden.
• In de literatuur en lagere jurisprudentie werd doorgaans echter aangenomen dat de
wederpartij van de gebruiker ermee kan volstaan zich erop te beroepen dat hij geen
redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden heeft gehad,
bijvoorbeeld omdat die voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld. De bewijslast van het
feit dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld rust dan op grond van art. 6:234 lid
1 sub a jo. 6: 233 sub b BW op de gebruiker. Blijkens het arrest van 11 juli 2008 deelt de
Hoge Raad deze opvatting. (7)
In casu had de koper een opdrachtbevestiging ondertekend. Daarin was onder meer
vermeld dat de koper door middel van ondertekening verklaart de algemene voorwaarden
te hebben gelezen en aanvaard. Daarmee werd door het hof, via art. 157 lid 2 Rv, het
bewijs van terhandstelling geleverd geacht. Strikt genomen is dat niet juist, omdat
terhandstelling niet uit die verklaring blijkt. Beter is dus om in de
(standaard)opdrachtbevestiging ook op te nemen dat de algemene voorwaarden bij het
sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld.
Vernietigingsverklaring (HR 11 juli 2008, LJN BD2410 )
• In HR 11 juli 2008 (7) is aan de orde welke feiten de rechter mag meewegen bij zijn
oordeel over de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging van een koopovereenkomst
terecht is ingeroepen.
• Een soortgelijke vraag was eerder aan de orde in verband met een buitengerechtelijke
ontbindingsverklaring. (8) De Hoge Raad oordeelde dat als ten tijde van de
buitengerechtelijke ontbinding een gebrek nog niet aan het licht was getreden, en dus niet
aan de ontbinding ten grondslag was gelegd, dit (latere) gebrek wel mee mag worden
genomen in de beoordeling van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is.
• In het onderhavige arrest oordeelt de Hoge Raad dat die regel ook geldt voor de
buitengerechtelijke vernietigingsverklaring. Bovendien breidt de Hoge Raad die regel in
zoverre uit dat ook gebreken die niet aan de vernietigingsverklaring ten grondslag zijn
gelegd, maar die ten tijde van die verklaring al wél bekend waren, van belang kunnen zijn
bij het oordeel over de vraag of een buitengerechtelijke vernietiging doel treft.
Deze zaak gaat over de koop van een tweedehands auto, waarvan de kokerbalken na de
koop doorrotten. Geoordeeld werd dat dergelijke gebreken die na de koop zijn ontstaan,
reden kunnen zijn om aan te nemen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt.
Dit is het geval wanneer de koper (gelet op bijvoorbeeld de koopprijs, de kilometerstand
en de ouderdom van de auto) niet hoefde te verwachten dat dergelijke gebreken binnen
een jaar na aankoop zouden ontstaan.
In het besproken arrest is tevens beslist dat enkel een voorgedrukte of in de algemene
voorwaarden opgenomen vermelding onvoldoende kan zijn om de koper met de in
verband met de mededelingsplicht van de verkoper vereiste duidelijkheid te wijzen op
mogelijke gebreken.
De Nieuwsbrief Civiele Procespraktijk is bestemd voor correspondenten van de Sectie
Cassatie van Ekelmans & Meijer Advocaten en voor andere geïnteresseerden, en verschijnt
vier keer per jaar. Een ieder die zich wil abonneren op deze – gratis – nieuwsbrief, kan zich

aanmelden op het adres cassatie@ekelmansenmeijer.nl. Ook afmeldingen kunnen aan dit
adres worden gericht.
Voetnoten
(1) HR 3 februari 2006 (Budé/Geju), NJ 2006/120; JOL 2006/62; LJN AU8278.
(2) HR 22 juni 2007 (Maclaine Pont/De Haan), NJ 2007/344; JOL 2007/441; LJN BA3032,
rov. 3.6.
(3) HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM) RvdW 2008/649; LJN BC4959; JOL 2008/503,
rov. 4.2.1 t/m 4.2.3.
(4) HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM), RvdW 2008/649; LJN BC4959; JOL 2008/503,
rov. 4.2.4.
(5) HR 22 juni 2007 (Maclaine Pont/De Haan), NJ 2007/344; JOL 2007/441; LJN BA3032,
rov. 3.6.
(6) Zie hierover H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep
in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2004, § 2.3.2.
(7) HR 11 juli 2008, LJN BD 1394; JOL 2008/592, rov. 5.2.1.
(8) HR 11 juli 2008 (Blijd/Westminster Rental), RvdW 2008/729; JOL 2008/602;
LJN BD2410, rov. 3.8.
(9) HR 29 juni 2007 (Amsing/Dijkstra-Post), RvdW 2007/634; JOL 2007/479; LJN AZ4850.
Zie voor een bespreking van dit arrest de Nieuwsbrief Civiele Procespraktijk nr. 1 van
september 2007.