Nieuwsbrief Cassatie 5 - Ekelmans en Meijer Advocaten
Nieuwsbrief Cassatie 5 - Ekelmans en Meijer Advocaten
Nieuwsbrief Cassatie 5 - Ekelmans en Meijer Advocaten
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
NIEUWSBRIEF CIVIELE PROCESPRAKTIJK NR. 5<br />
De volg<strong>en</strong>de onderwerp<strong>en</strong> word<strong>en</strong> behandeld:<br />
• Appèlprocesrecht<br />
• Bewijslastverdeling bij algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong><br />
• Vernietigingsverklaring<br />
Appèlprocesrecht (HR 20 juni 2008, LJN BC4959)<br />
• Volg<strong>en</strong>s vaste rechtspraak moet het begrip grief ruim word<strong>en</strong> uitgelegd; e<strong>en</strong> grief is iedere<br />
grond die wordt aangevoerd t<strong>en</strong> betoge dat de bestred<strong>en</strong> uitspraak vernietigd moet<br />
word<strong>en</strong>. (1) De definitie van het begrip grief is van belang omdat, in verband met de<br />
conc<strong>en</strong>tratie van het debat in hoger beroep, griev<strong>en</strong> in beginsel alle<strong>en</strong> bij memorie van<br />
griev<strong>en</strong> aangevoerd mog<strong>en</strong> word<strong>en</strong>. Op later aangevoerde griev<strong>en</strong> mag de rechter in<br />
beginsel niet lett<strong>en</strong>. (2)<br />
• In het arrest van 20 juni 2008 bevestigt de Hoge Raad deze regel <strong>en</strong> breidt hij die uit tot<br />
alle nova in appèl. Ook nieuwe feit<strong>en</strong> of stelling<strong>en</strong> waarop de appellant zich wil beroep<strong>en</strong><br />
moet hij dus al bij memorie van griev<strong>en</strong> naar vor<strong>en</strong> br<strong>en</strong>g<strong>en</strong>. (3) Wanneer incid<strong>en</strong>teel<br />
appèl wordt ingesteld geldt uiteraard hetzelfde: griev<strong>en</strong> <strong>en</strong> andere nova mog<strong>en</strong> dan alle<strong>en</strong><br />
bij memorie van antwoord naar vor<strong>en</strong> word<strong>en</strong> gebracht.<br />
• Het voorgaande br<strong>en</strong>gt volg<strong>en</strong>s de Hoge Raad ook mee dat de oorspronkelijke eiser zijn<br />
eis in hoger beroep uiterlijk bij memorie van griev<strong>en</strong> of antwoord moet verander<strong>en</strong> of<br />
vermeerder<strong>en</strong>. Daarna is dat in beginsel niet meer mogelijk. (4)<br />
Dit arrest onderstreept zowel voor appellant als geïntimeerde het belang van het tijdig naar<br />
vor<strong>en</strong> br<strong>en</strong>g<strong>en</strong> van alle relevante feit<strong>en</strong> <strong>en</strong> stelling<strong>en</strong>. De appellant zal daarbij moet<strong>en</strong><br />
anticiper<strong>en</strong> op stelling<strong>en</strong> van zijn wederpartij die in het debat in eerste aanleg nog niet aan<br />
de orde zijn geweest maar die de geïntimeerde bij memorie van antwoord aan de orde zal<br />
(kunn<strong>en</strong>) stell<strong>en</strong>. Na de memorie van antwoord mag de appellant immers ge<strong>en</strong> nieuwe<br />
feit<strong>en</strong> of stelling<strong>en</strong> meer naar vor<strong>en</strong> br<strong>en</strong>g<strong>en</strong>, ook niet als hij dat doet in reactie op de<br />
memorie van antwoord. (5)<br />
Uitzondering<strong>en</strong> op de regel dat griev<strong>en</strong> <strong>en</strong> nova alle<strong>en</strong> bij memorie van griev<strong>en</strong>,<br />
respectievelijk memorie van antwoord naar vor<strong>en</strong> mog<strong>en</strong> word<strong>en</strong> gebracht, do<strong>en</strong> zich voor<br />
in de volg<strong>en</strong>de gevall<strong>en</strong>: (i) bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, (ii)<br />
indi<strong>en</strong> onverkorte toepassing van de regel in strijd zou kom<strong>en</strong> met de eis<strong>en</strong> van e<strong>en</strong> goede<br />
procesorde <strong>en</strong> (iii) weg<strong>en</strong>s de bijzondere aard van de betreff<strong>en</strong>de procedure (bijvoorbeeld<br />
e<strong>en</strong> alim<strong>en</strong>tatieprocedure). (6)<br />
Bewijslastverdeling bij algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> (HR 11 juli 2008, LJN BD1394)<br />
• Art. 6:233 sub b BW biedt e<strong>en</strong> vernietigingsmogelijkheid voor het geval de gebruiker van<br />
de algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> aan zijn wederpartij niet e<strong>en</strong> redelijke mogelijkheid heeft<br />
gebod<strong>en</strong> om van de algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> k<strong>en</strong>nis te nem<strong>en</strong>. Toepassing van de<br />
hoofdregel uit art. 150 Rv lijkt op het eerste gezicht te implicer<strong>en</strong> dat de partij die zich op
vernietiging beroept (de wederpartij van de gebruiker) het bewijs zou moet<strong>en</strong> lever<strong>en</strong> van<br />
zijn stelling dat die mogelijkheid hem is onthoud<strong>en</strong>.<br />
• In de literatuur <strong>en</strong> lagere jurisprud<strong>en</strong>tie werd doorgaans echter aang<strong>en</strong>om<strong>en</strong> dat de<br />
wederpartij van de gebruiker ermee kan volstaan zich erop te beroep<strong>en</strong> dat hij ge<strong>en</strong><br />
redelijke mogelijkheid tot k<strong>en</strong>nisneming van de algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> heeft gehad,<br />
bijvoorbeeld omdat die voorwaard<strong>en</strong> hem niet ter hand zijn gesteld. De bewijslast van het<br />
feit dat de algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> ter hand zijn gesteld rust dan op grond van art. 6:234 lid<br />
1 sub a jo. 6: 233 sub b BW op de gebruiker. Blijk<strong>en</strong>s het arrest van 11 juli 2008 deelt de<br />
Hoge Raad deze opvatting. (7)<br />
In casu had de koper e<strong>en</strong> opdrachtbevestiging ondertek<strong>en</strong>d. Daarin was onder meer<br />
vermeld dat de koper door middel van ondertek<strong>en</strong>ing verklaart de algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong><br />
te hebb<strong>en</strong> gelez<strong>en</strong> <strong>en</strong> aanvaard. Daarmee werd door het hof, via art. 157 lid 2 Rv, het<br />
bewijs van terhandstelling geleverd geacht. Strikt g<strong>en</strong>om<strong>en</strong> is dat niet juist, omdat<br />
terhandstelling niet uit die verklaring blijkt. Beter is dus om in de<br />
(standaard)opdrachtbevestiging ook op te nem<strong>en</strong> dat de algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> bij het<br />
sluit<strong>en</strong> van de overe<strong>en</strong>komst ter hand zijn gesteld.<br />
Vernietigingsverklaring (HR 11 juli 2008, LJN BD2410 )<br />
• In HR 11 juli 2008 (7) is aan de orde welke feit<strong>en</strong> de rechter mag meeweg<strong>en</strong> bij zijn<br />
oordeel over de vraag of de buit<strong>en</strong>gerechtelijke vernietiging van e<strong>en</strong> koopovere<strong>en</strong>komst<br />
terecht is ingeroep<strong>en</strong>.<br />
• E<strong>en</strong> soortgelijke vraag was eerder aan de orde in verband met e<strong>en</strong> buit<strong>en</strong>gerechtelijke<br />
ontbindingsverklaring. (8) De Hoge Raad oordeelde dat als t<strong>en</strong> tijde van de<br />
buit<strong>en</strong>gerechtelijke ontbinding e<strong>en</strong> gebrek nog niet aan het licht was getred<strong>en</strong>, <strong>en</strong> dus niet<br />
aan de ontbinding t<strong>en</strong> grondslag was gelegd, dit (latere) gebrek wel mee mag word<strong>en</strong><br />
g<strong>en</strong>om<strong>en</strong> in de beoordeling van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is.<br />
• In het onderhavige arrest oordeelt de Hoge Raad dat die regel ook geldt voor de<br />
buit<strong>en</strong>gerechtelijke vernietigingsverklaring. Bov<strong>en</strong>di<strong>en</strong> breidt de Hoge Raad die regel in<br />
zoverre uit dat ook gebrek<strong>en</strong> die niet aan de vernietigingsverklaring t<strong>en</strong> grondslag zijn<br />
gelegd, maar die t<strong>en</strong> tijde van die verklaring al wél bek<strong>en</strong>d war<strong>en</strong>, van belang kunn<strong>en</strong> zijn<br />
bij het oordeel over de vraag of e<strong>en</strong> buit<strong>en</strong>gerechtelijke vernietiging doel treft.<br />
Deze zaak gaat over de koop van e<strong>en</strong> tweedehands auto, waarvan de kokerbalk<strong>en</strong> na de<br />
koop doorrott<strong>en</strong>. Geoordeeld werd dat dergelijke gebrek<strong>en</strong> die na de koop zijn ontstaan,<br />
red<strong>en</strong> kunn<strong>en</strong> zijn om aan te nem<strong>en</strong> dat de auto niet aan de overe<strong>en</strong>komst beantwoordt.<br />
Dit is het geval wanneer de koper (gelet op bijvoorbeeld de koopprijs, de kilometerstand<br />
<strong>en</strong> de ouderdom van de auto) niet hoefde te verwacht<strong>en</strong> dat dergelijke gebrek<strong>en</strong> binn<strong>en</strong><br />
e<strong>en</strong> jaar na aankoop zoud<strong>en</strong> ontstaan.<br />
In het besprok<strong>en</strong> arrest is tev<strong>en</strong>s beslist dat <strong>en</strong>kel e<strong>en</strong> voorgedrukte of in de algem<strong>en</strong>e<br />
voorwaard<strong>en</strong> opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong> vermelding onvoldo<strong>en</strong>de kan zijn om de koper met de in<br />
verband met de mededelingsplicht van de verkoper vereiste duidelijkheid te wijz<strong>en</strong> op<br />
mogelijke gebrek<strong>en</strong>.<br />
De <strong>Nieuwsbrief</strong> Civiele Procespraktijk is bestemd voor correspond<strong>en</strong>t<strong>en</strong> van de Sectie<br />
<strong>Cassatie</strong> van <strong>Ekelmans</strong> & <strong>Meijer</strong> Advocat<strong>en</strong> <strong>en</strong> voor andere geïnteresseerd<strong>en</strong>, <strong>en</strong> verschijnt<br />
vier keer per jaar. E<strong>en</strong> ieder die zich wil abonner<strong>en</strong> op deze – gratis – nieuwsbrief, kan zich
aanmeld<strong>en</strong> op het adres cassatie@ekelmans<strong>en</strong>meijer.nl. Ook afmelding<strong>en</strong> kunn<strong>en</strong> aan dit<br />
adres word<strong>en</strong> gericht.<br />
Voetnot<strong>en</strong><br />
(1) HR 3 februari 2006 (Budé/Geju), NJ 2006/120; JOL 2006/62; LJN AU8278.<br />
(2) HR 22 juni 2007 (Maclaine Pont/De Haan), NJ 2007/344; JOL 2007/441; LJN BA3032,<br />
rov. 3.6.<br />
(3) HR 20 juni 2008 (Willems<strong>en</strong>/NOM) RvdW 2008/649; LJN BC4959; JOL 2008/503,<br />
rov. 4.2.1 t/m 4.2.3.<br />
(4) HR 20 juni 2008 (Willems<strong>en</strong>/NOM), RvdW 2008/649; LJN BC4959; JOL 2008/503,<br />
rov. 4.2.4.<br />
(5) HR 22 juni 2007 (Maclaine Pont/De Haan), NJ 2007/344; JOL 2007/441; LJN BA3032,<br />
rov. 3.6.<br />
(6) Zie hierover H.E. Ras <strong>en</strong> A. Hammerstein, De gr<strong>en</strong>z<strong>en</strong> van de rechtsstrijd in hoger beroep<br />
in burgerlijke zak<strong>en</strong>, Dev<strong>en</strong>ter: Kluwer 2004, § 2.3.2.<br />
(7) HR 11 juli 2008, LJN BD 1394; JOL 2008/592, rov. 5.2.1.<br />
(8) HR 11 juli 2008 (Blijd/Westminster R<strong>en</strong>tal), RvdW 2008/729; JOL 2008/602;<br />
LJN BD2410, rov. 3.8.<br />
(9) HR 29 juni 2007 (Amsing/Dijkstra-Post), RvdW 2007/634; JOL 2007/479; LJN AZ4850.<br />
Zie voor e<strong>en</strong> bespreking van dit arrest de <strong>Nieuwsbrief</strong> Civiele Procespraktijk nr. 1 van<br />
september 2007.