Beeindiging arbeidsovereenkomst om ... - Boekel De Nerée

BEDRIJVEN IN MOEILIJKHEDEN
Beeindiging arbeidsovereenkomst om
bedrijfseconomische redenen
Een onderneming verkeert in financiele problemen en er
bestaat een acute noodzaak om het bedrijf uit de gevarenzone
te halen. Dit zal aanleiding zijn om kosten te
reduceren, technologische veranderingen door te voeren
en/of activiteiten af te stoten. Indien een onderneming
tot een reorganisatie overgaat, al dan niet gepaard met
beeindiging of verplaatsing van (een deel van) de bedrijf s-
activiteiten, zal dit zijn weerslag hebben op het personeel.
In dit artikel ligt dan ook de nadruk op welke wijzen tot
een beeindiging van het dienstverband kan worden gekomen
en welke praktische aspecten daarbij een rol spelen.
Hierbij geldt als algemene opmerking dat een eventueel
toepasselijke CAO vaak bepaalde spelregels voorschrijft,
zoals betrokkenheid van werknemersvertegenwoordigers,
afvloeiingsvergoedingen en begeleiding naar ander werk.
Ten slotte komen kort andere mogelijke opiossingen aan
bod, te weten: werktijdverkorting en aanpassing (versobering)
van arbeidsvoorwaarden.
gaans geheel schriftelijk en begint met de indiening van
een (met financiele stukken) onderbouwde ontslagaanvraag.
De werknemer kan hierop schriftelijk reageren. UWV
WERKbedrijf kan een tweede schriftelijke ronde bepalen.
Zodra het ontslagdossier compleet is, neemt UWV WERKbedrijf
een beslissing. Op het moment dat de ontslagvergunning
niet wordt afgegeven, blijft de arbeidsovereenkomst
uiteraard in stand. Indien de ontslagvergunning
wordt afgegeven, dan moet de werkgever de arbeidsovereenkomst
vervolgens opzeggen met de toepasselijke
opzegtermijn. Deze is afhankelijk van de duur van het
dienstverband en zal doorgaans tussen de een en vier
maanden liggen. UWV WERKbedrijf zal geen uitspraak
doen over een ontslagvergoeding. Wel kan de werknemer
een procedure gericht op het verkrijgen van een ontslagvergoeding
opstarten ('kennelijk onredelijk ontslag'),
indien hem geen of een beperkte vergoeding wordt aangeboden.
ARBEID EN LOON
Vanzelfsprekend kan een werkgever in goed overleg met zijn
werknemers(s) tot een beeindiging van de arbeidsrelatie
komen. Een vaststellingsovereenkomst, mede met als doel
eventuele WW-rechten te waarborgen, biedt dan uitkomst.
Zit een regeling er niet in, dan heeft een werkgever - op
basis van het 'duale ontslagstelsel' - in principe twee mogelijkheden
om het dienstverband te beeindigen: ontslagtoestemming
vragen bij UWV WERKbedrijf of een verzoekschrift
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen
bij de kantonrechter.
UWV WERKbedrijf
Voordat een werkgever de arbeidsovereenkomst kan
opzeggen is in principe toestemming nodig van UWV
WERKbedrijf. De procedure bij UWV WERKbedrijf is doormr.
E.M.G.F. Spijkerman
advocaat bij Boekel De Neree N.V.
Overigens kan ziekte van een werknemer het ontslag in de
weg staan, mits de ziekmelding heeft plaatsgevonden
voor indiening van de ontslagaanvraag. Een zieke werknemer
geniet namelijk ontslagbescherming tijdens de eerste
twee jaar van de arbeidsongeschiktheid. Dit opzegverbod
geldt ook in geval van reorganisatie, tenzij sprake is van
een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel
waar de werknemer werkzaam is.
Ontbindingsprocedure bij de reenter
In plaats van de gang naar UWV WERKbedrijf kan een werkgever
de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst
te ontbinden (artikel 7:685 BW). De werknemer zal een verweerschrift
indienen en vervolgens zal een mondelinge
behandeling van de stukken plaatsvinden. Het is niet
ongebruikelijk dat de kantonrechter ter zitting inventariseert
of partijen (alsnog) via een regeling in der minne tot
een beeindiging van het dienstverband kunnen komen. Als
dat niet het geval blijkt te zijn, dan volgt op een termijn
van enkele weken de uitspraak van de rechter. Indien de
kantonrechter het verzoek van de werkgever afwijst dan
0

lijft het dienstverband in stand. In geval de kantonrechter
de arbeidsovereenkomst ontbindt, zal hij voorts beslissen
of de werknemer recht heeft op een ontslagvergoeding.
Tegen de beschikking van de kantonrechter staat in
beginsel geen hoger beroep open.
De vraag is of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst
van een zieke werknemer zal ontbinden: is sprake van
de reflexwerking van het hiervoor genoemde opzegverbod
bij ziekte De rechtspraak is niet eenduidig,
maar met regelmaat wordt
geoordeeld dat als blijkt dat ontbinding
niet wordt verzocht vanwege de
arbeidsongeschiktheid, de ziekte ontbinding
van de arbeidsovereenkomst
niet in de weg staat.
Selectie
reductie
Zowel in de procedure bij UWV WERKbedrijf
als bij toetsing door de rechter,
is het afspiegelingsprincipe leidend
als het gaat om reductie van
Afspiegelingsprincipe
is leidend
als het gaat om de
van personeel
gen functieprofielen en de indeling in salarisschalen, voor
zover aanwezig, bij aan een antwoord op deze vragen.
Afspiegeling speelt geen rol in het geval een unieke functie,
dat wil zeggen een functie die slechts door een werknemer
wordt vervuld, komt te vervallen. Vanzelfsprekend is afspiegeling
ook niet aan de orde indien een categorie uitwisselbare
functies in zijn geheel vervalt, omdat in dat geval alle
werknemers binnen dezelfde categorie afvallen.
Collectief ontslag
Indien sprake is van een 'collectief
ontslag' gelden extra vereisten. UWV
WERKbedrijf is in beginsel de aangewezen
instantie om te oordelen over
een aanzienlijke reorganisatie, maar
dat betekent niet dat de kantonrechter
niet bevoegd is. Toch wordt in het
algemeen bij een collectief ontslag
gekozen voor de gang naar UWV
WERKbedrijf.
personeel. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per De Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) kent een aantal
categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging
procedurele voorwaarden waaraan moet worden vol­
(elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid opererend daan, voordat van UWV WERKbedrijf toestemming kan
organisatorisch verband) waarop de personeelsreductie worden verkregen. De WMCO is van toepassing, indien de
van toepassing is en op basis van de leeftijdsopbouw binnen
de betreffende categorie uitwisselbare functies. Dit
betekent, kort gezegd, dat werknemers met een uitwisselbare
werkgever van plan is de dienstbetrekkingen van ten minste
twintig werknemers, werkzaam in een werkgebied (dat
wil zeggen: een district van UWV WERKbedrijf) op een of
functie worden ingedeeld in vastgestelde leeftijds-
meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijd-
groepen (15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot stippen te doen eindigen.
55 jaar en 55-jarigen en ouder) en dat daarbinnen de werknemer
met het kortste dienstverband het eerst wordt Op grond van de WMCO moet een werkgever zowel de
voorgedragen voor ontslag.
belanghebbende verenigingen van werknemers als UWV
WERKbedrijf schriftelijk van zijn voomemen op de hoogte
Uitwisselbare functies zijn functies die naar functieinhoud,
te stellen. Beide partijen moeten worden geinformeerd
vereiste kennis en vaardigheden en competenties over het aantal werknemers dat voor ontslag in aanmer-
vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig king komt, de beoogde ontslagdatum etc. Daarbij dient
zijn. Let wel: het gaat om de uitwisselbaarheid van functies,
de werkgever aan te geven of een ondernemingsraad is
vice versa in algemene zin, en dus niet van de indivi-
ingesteld en zo ja, wanneer de ondernemingsraad om
duele medewerkers die op dat moment de betreffende advies is gevraagd met betrekking tot de voorgenomen
posities bekleden. Het is niet altijd zonneklaar of functies reorganisatie.
onderling uitwisselbaar zijn. Is een junior consultant bijvoorbeeld
onderling uitwisselbaar met een senior consultant
UWV WERKbedrijf neemt geen ontslagverzoek in behandeselbaar
En is de functie van salesmanager onderling uitwisling,
dan nadat een maand is verstreken na correcte
met de functie van accountmanager Dikwijls dra- melding van het voomemen. Deze periode is bedoeld om

overleg tussen de werkgever, de vakbond en UWV WERKbedrijf
mogelijk te maken. In dit overleg dienen de gronden
is. Voor zover het advies van de ondernemingsraad niet, of
slechts gedeeltelijk is gevolgd, dient de ondernemingsraad
voor het collectief ontslag, de mogelijkheden met schriftelijk op de hoogte te worden gesteld van de redenen
betrekking tot herplaatsing en de uitkeringen aan ontslagen
voor het afwijken van het advies.
werknemers aan de orde te komen. De wachttijd komt
echter te vervallen, indien de melding aan UWV WERKbedrijf
vergezeld gaat van een verklaring van de vakorganisaties
dat zij zijn geraadpleegd en zij zich hiermee kunnen
verenigen.
Tenzij het besluit van de werkgever overeenstemt met het
advies van de ondernemingsraad, dient de uitvoering van
het besluit met ten minste een maand te worden opgeschort.
Tijdens deze periode kan de ondernemingsraad bij
de Ondernemingskamer van het
Wet op de Ondernemingsraden
ledere in Nederland gevestigde onderneming
met meer dan 50 werknemers
in dienst, is verplicht een ondernemingsraad
in te stellen op basis van
de Wet op de Ondernemingsraden
(WOR). Op grond van artikel 25 van de
WOR moet de ondernemingsraad in
de gelegenheid worden gesteld om
advies uit te brengen met betrekking
tot een voorgenomen besluit dat
betrekking heeft op een belangrijke
Ondernemingsraad
moet advies
uitbrengen
over
herstructurering
Gerechtshof te Amsterdam beroep
instellen tegen het besluit van de
ondernemer tot het negeren van het
gegeven advies. Indien beroep is ingesteld,
zal de tenuitvoerlegging van het
besluit in beginsel worden opgeschort
voor zolang als het beroep duurt,
doorgaans enkele maanden. Het
beroep kan uitsluitend worden ingesteld
ter zake dat de ondernemer bij
de afweging van het betrokken belang
niet in redelijkheid tot zijn besluit had
vermindering, uitbreiding of andere verandering binnen de
activiteiten van de betrokken onderneming. Een beoogde
kunnen komen. Indien de Ondernemingskamer tot een dergelijk
oordeel komt, kan de Ondernemingskamer de ondernemer
herstructurering zal doorgaans als zodanig worden
veroordelen het besluit (gedeeltelijk) in te trekken
beschouwd.
dan wel specifieke gevolgen van die beslissing ongedaan te
maken.
Het advies van de ondernemingsraad dient te worden
gevraagd op een zodanig tijdstip dat dit advies van invloed
kan zijn op het te nemen besluit. Het advies dient schriftelijk
te worden gevraagd en de adviesaanvraag moet behoorlijk
zijn gemotiveerd. Het besluit mag niet worden genomen
dan nadat de ondernemingsraad zijn advies heeft
kunnen geven. De ondernemingsraad moet volledig worden
ingelicht met betrekking tot (de redenen voor) het
voorgenomen besluit, de gevolgen ervan voor de werknemers
en de maatregelen die zijn genomen met betrekking
tot deze gevolgen. De ondernemingsraad brengt over het
voorgenomen besluit geen advies uit dan nadat over de
betrokken aangelegenheid ten minste eenmaal overleg is
gepleegd in een vergadering.
Nadat de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd,
mag het voorgenomen besluit door de werkgever worden
genomen en moet de ondernemingsraad schriftelijk op de
hoogte worden gesteld van het feit dat het besluit genomen
Beeindigingsvergoeding
Het recht op een ontslagvergoeding is niet in de wet verankerd.
Bij het vaststellen van de hoogte van een beeindigingsvergoeding
zal de kantonrechter meestal gebruik
maken van de kantonrechtersformule. Op basis daarvan
wordt de vergoeding als volgt berekend.
Vergoeding = A x B x C, waarbij:
A = het aantal gewogen dienstjaren;
B = beloning;
C = correctiefactor.
Bij de berekening van A geldt: de dienstjaren tot de leeftijd
van 35 jaar tellen voor 0,5, van 35 tot 45 jaar voor 1, van 45
tot 55 voor 1,5 en vanaf 55 jaar voor 2. Bij de berekening van
B moet worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, vermeerderd
met vaste en overeengekomen looncomponenten,
zoals vakantiebijslag en een vaste eindejaarsuitkering.

De correctiefactor C is gelijk aan i bij een neutrale ontbinding,
dat wil zeggen een ontbinding waarbij aan de werkgever,
noch aan de werknemer een verwijt kan
gemaakt. Bij een beeindiging wegen
worden
bedrijfseconomische
redenen zal de C-factor doorgaans gelijk zijn aan 1. Een
werkgever kan, in een poging de vergoeding (substantieel)
te verlagen, een beroep doen op de 'habenichts- of habewenig-exceptie'.
Dit betekent dat de onderneming
financiele middelen heeft om (gangbare)
ontslagvergoedingen
te voldoen. Met betrekking tot
de onderbouwing hiervan, dient een
werkgever jaarstukken (balans en de
winst- en verliesrekening) over te leggen
over de laatste drie boekjaren en
daarbij een heldere toelichting te verstrekken.
Ook dient een prognose
over het komende half jaar te worden
gegeven.
Het sociaal plan
In het geval een aanzienlijk
werknemer wordt ontslagen
aantal
wegens
geen
economische redenen, stellen werkgevers normaal gesproken
een sociaal plan op, met daarin compenserende maatregelen
voor het personeel. Een ontslagvergoeding is een
vast terugkerend onderdeel, al dan niet in de vorm van een
suppletie op een WW-uitkering. Daarnaast voorzien de
meeste sociale plannen, al dan niet onder continuering van
het dienstverband ('werk naar werk'), in ondersteuning
en/of bemiddeling bij het vinden van een nieuwe baan.
Lagere
ondernemingsraad is overeengekomen, geldt dat de vergoeding
voor elke af te vloeien werknemer in beginsel aan
de hand van het sociaal plan vastgesteld moet worden,
zelfs al is deze (fors) lager dan de neutrale kantonrechtersformule.
Een uitzondering hierop is de situatie dat onverkorte
toepassing van het sociaal plan in het
individuele
geval leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de
werknemer.
ontslagvergoeding
na beroep op
habenichts- of
habewenig-exceptie
Andere mogelijkheden:
deeltijd WW
Naast een reorganisatie zijn andere
middelen denkbaar om tot een oplossing
voor de financiele problemen te
komen. Een daarvan is werktijdverkorting,
deeltijd WW.
Sommige bijzondere gebeurtenissen,
zoals een natuurramp, vallen niet onder
het normale ondernemersrisico. Bedrijven
die als direct gevolg van een dergelijke
situatie in financiele probleem
geraken, kunnen een vergunning voor werktijdverkorting
voor hun personeel aanvragen bij het ministerie van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid. Indien de vergunning wordt verleend,
dan is het mogelijk om personeel tijdelijk voor minder
uren in te zetten. De werknemers blijven in dienst en voor de
niet gewerkte uren krijgen zij een WW-uitkering. Recente
voorbeelden van werktijdverkorting zijn ondernemingen die
als gevolg van de natuurramp in Japan of de EHEC-crisis zijn
geconfronteerd met een vermindering van de productie.
Een sociaal plan wordt veelal als uitgangspunt genomen bij
het bepalen van een redelijke beeindigingsregeling. Hierbij
is relevant hoe het plan tot stand is gekomen. Is het sociaal
plan eenzijdig door de werkgever opgesteld, dan
behoeft daar in beginsel geen waarde aan gehecht te worden.
In het geval de werkgever enkel met de ondernemingsraad
een sociaal plan heeft afgesloten en de betrokken
vakorganisaties daar geen partij bij zijn geweest,
bestaat in de regel onvoldoende grond om bij toekenning
van een ontslagvergoeding af te wijken van de neutrale
kantonrechtersformule. De gedachte hierbij is dat het
twijfelachtig is of de ondernemingsraad, zeker bij kleinere
ondernemingen, voldoende afstand van de ondernemer
heeft kunnen nemen. In het geval een sociaal plan door de
werkgever met vakorganisaties en eventueel ook met de
Andere mogelijkheden: versobering
arbeidsvoorwaarden
In plaats van reductie van het personeelsbestand, kan een
ondernemer trachten
arbeidsvoorwaarden te versoberen.
Dat kan in beginsel alleen wanneer de werknemers daarmee
akkoord gaan. Doen zijn dat niet, dan bieden artikel 7:611,
7:613 en 6:248 BW mogelijk een kapstok om de wijziging
eenzijdig te bewerkstelligen. Artikel 7:613 BW bepaalt dat
een werkgever een beroep kan doen op een (in de arbeidsovereenkomst
opgenomen) schriftelijk beding waarin
zich het recht tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden
voorbehoudt, indien hij een dermate zwaarwichtig
belang heeft bij die eenzijdige wijziging dat het belang van
de werknemer
daarvoor redelijkerwijs moet wijken. Ook
hij
0

zonder een eenzijdig wijzigingsbeding kunnen (individuele)
arbeidsvoorwaarden gewijzigd worden, indien een beroep
op artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) slaagt. Daarnaast
zou bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding
een beroep kunnen worden gedaan op de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2
BW). De Hoge Raad heeft, kort gezegd, bepaald dat het voor
een eenzijdige wijziging van belang is dat daarvoor voldoende
aanleiding bestaat, een wijzigingsvoorstel redelijk
moet zijn en dat het redelijkerwijs van een werknemer kan
worden gevergd dat hij de wijziging aanvaardt.
Geraadpleegd
• Aanbevelingen van de kring van kantonrechters inzake
toepassing artikel 7:685 BW, versie 1 januari 2009
• Beleidsregels Ontslagtaak UWV - versie december 2009
• Ontslagbesluit
• Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
• C.J. Frikkee (TAP nr. 5, juli 2009 'Ontbinding arbeidsovereenkomst
zieke werknemer om bedrijfseconomische
redenen')
• N.LC Esveld, ArbeidsRecht 2010, 30 'Ontslag bij langdurige
of veelvuldige ziekte: reflexwerking over en weer')
Kantonrechter Sittard-Geleen 12 mei 2011, JAR 2011/180
Kantonrechter Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126
Kantonrechter Almelo 8 februari 2011 LJN: BP3609
Kantonrechter Amsterdam 25 januari 2011, JAR 2011/95
Kantonrechter Heerenveen 24 januari 2011, JAR 2011/59
Kantonrechter Almelo 24 december 2010, JAR 2011/26
Kantonrechter 's-Hertogenbosch 14 december 2010,
LJN: BO7657
Kantonrechter Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29
Gerechtshof Amsterdam 26 november 2010, JAR 2011/11
Kantonrechter Leiden 24 november 2010, JAR 2011/2
Gerechtshof Amsterdam 9 november 2010, JAR 2011/10
Kantonrechter Utrecht 11 oktober 2010, JAR 2010/286
Kantonrechter Amersfoort 16 September 2010,
RAR 2010/170
Kantonrechter Almelo 24 augustus 2010, JAR 2010/235
Kantonrechter Utrecht 7 juli 2010, RAR 2010/145
Kantonrechter Zwolle 30 december 2009, LJN: BK9048
Kantonrechter Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155
Kantonrechter Amersfoort 3 april 2009, RAR 2009/83
Kantonrechter Helmond 30 maart 2009, JAR 2009/97
Hoge Raad 11 juli 2008, RAR 2008/128
Hoge Raad 14 juni 2002, JAR 2002/165
Advies
Een reorganisatie brengt tal van valkuilen met zich mee.
Er dient overleg met werknemersvertegenwoordigers
plaats te vinden en eventueel zal een adviestraject ex artikel
25 WOR moeten worden doorlopen. Bij een reductie
van meer dan 20 personeelsleden komt ook de MWCO in
beeld. Tevens dient duidelijk te zijn welke werknemers op
grond van het afspiegelingsprincipe voor afvloeiing in
aanmerking komen. Bovendien moet helder zijn of en zo
ja hoeveel budget beschikbaar is voor afvloeiingspakketten.
Zorg dan ook voor een deugdelijke voorbereiding. Dit
is van evident belang om latere verstoring van het proces
te voorkomen.