如何透过香港平台解决跨境争议？ - Manivest Asia

如 何 透 过 香 港 平 台 解 决
跨 境 争 议
注 :
本 文 基 于 香 港 柯 伍 陈 律 师 事 务 所 高 级 合 伙 人 伍 兆 荣 律 师 于 2012 年 10 月 23 日 在 “ 宏 傑 集 团 2012 年 基 金 和
境 外 公 司 架 构 重 组 年 会 ” 所 作 专 题 演 讲 《 境 外 投 资 者 在 香 港 的 争 议 解 决 》 和 香 港 方 少 云 大 律 师 于 2012 年 3 月 15
日 在 上 海 所 作 专 题 演 讲 《 从 香 港 公 司 角 度 防 止 和 解 决 公 司 争 议 》 整 合 、 编 辑 而 成 。 谨 对 伍 兆 荣 律 师 和 方 少 云 大
律 师 为 本 文 所 作 出 的 贡 献 , 特 此 致 谢 !
作
为 中 国 最 重 要 的 投 资 门 户 , 香 港 , 一 直 是 外 国 企 业 来 华 投 资 和 中 国 企 业 “ 走 出 去 ” 的 最 佳 通 道 。
无 论 是 通 过 香 港 公 司 来 投 资 控 股 , 还 是 取 道 香 港 做 三 角 贸 易 , 或 者 是 以 香 港 公 司 作 为 上 市 主 体 ,
抑 或 凭 藉 香 港 税 收 居 民 身 份 获 得 股 息 、 利 息 以 及 特 许 权 使 用 费 派 回 优 惠 , 都 与 香 港 息 息 相 关 。
正 是 基 于 这 样 的 地 缘 优 势 和 良 好 的 法 律 体 制 , 香 港 往 往 成 为 跨 境 投 资 者 解 决 争 议 的 最 佳 司 法 管 辖 区 之 一 。
那 么 , 境 外 投 资 者 遇 到 争 议 , 该 如 何 在 香 港 通 过 法 律 来 解 决 呢 基 本 上 , 这 是 一 个 复 杂 的 问 题 , 很 难 一 言 以 蔽 之 ,
因 为 世 界 上 怎 么 会 有 “ 一 把 钥 匙 开 一 千 把 锁 ” 的 好 事 呢 !
在 这 里 , 我 们 不 妨 先 从 一 个 实 际 案 例 看 起 来 。
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如 何 透 过 香 港 平 台 解 决 跨 境 争 议
案 例 分 享 : 香 港 法 还 是 内 地 法 管 辖
本 案 的 关 键 点 : 管 辖 法 律 约 定 模 糊
本 案 从 2001 年 开 始 , 一 直 延 续 到
2012 年 7 月 才 由 香 港 法 院 终 审 , 历 时 11 年 。
在 First Laser 向 香 港 法 院 上 诉 的 过 程 中 ,
FEHC 也 没 有 闲 着 , 它 在 内 地 取 得 最 高 人 民
法 院 的 判 决 , 裁 定 合 约 协 议 无 效 。 因 为 该 合
约 协 议 涉 及 到 内 地 企 业 股 权 变 更 , 有 关 协 议
必 须 获 得 内 地 政 府 部 门 批 准 ; 由 于 未 能 获 得
批 准 , 所 以 导 致 合 约 协 议 无 效 。
First Laser Ltd.( 简 称 “First Laser”)
是 一 家 在 中 国 澳 门 成 立 的 公 司 。 公 司 的 股
东 是 Ngan In Leng 先 生 ( 以 下 称 Ngan 先
生 ) 和 他 的 妻 子 。Ngan 先 生 出 生 于 福 建 ,
于 1980 年 去 澳 门 生 活 。 他 与 福 建 省 政 府 签
订 了 合 同 并 与 后 者 从 事 贸 易 活 动 。
被 告 是 福 建 省 政 府 在 香 港 设 立 的 “ 窗
口 公 司 ” Fujian Enterprises (Holdings) Co
Ltd( 简 称 “FEHC”), 该 公 司 在 香 港 和 大 陆
从 事 贸 易 活 动 , 并 从 1992 年 起 就 与 Ngan
先 生 进 行 贸 易 活 动 。
FEHC 和 First Laser 计 划 在 一 个 光
电 子 投 资 项 目 中 合 营 , 于 是 , 他 们 在 香 港
签 订 了 一 份 合 作 经 营 协 议 。 该 协 议 约 定 ,
FEHC 同 意 将 若 干 国 内 公 司 的 股 份 转 让 予
First Laser。 但 结 果 是 ,FEHC 违 反 了 合 约
协 议 , 并 没 有 将 约 定 的 国 内 公 司 股 份 转 让 给
First Laser。 为 此 ,First Laser 在 香 港 控 告
FEHC。
那 么 , 本 案 的 最 终 结 果 如 何 呢 香 港
最 高 法 院 裁 定 :First Laser 与 FEHC 所 签 订
的 合 约 协 议 , 并 没 有 列 明 管 辖 法 律 和 司 法 管
辖 地 。 因 此 , 香 港 法 院 须 先 就 合 约 协 议 的 管
辖 法 律 作 出 审 判 , 而 审 判 的 原 则 主 要 基 于 :
1) 法 官 采 用 普 通 法 中 法 律 冲 突 的 原 则 ,
分 析 协 议 与 香 港 的 关 联 是 否 最 为 紧 密 -- 虽
然 合 约 协 议 在 香 港 签 订 , 但 争 议 的 主 体 是 一
家 内 地 公 司 的 股 份 , 其 转 让 必 须 取 得 内 地 政
府 部 门 批 准 , 且 协 议 的 履 行 必 须 在 内 地 进 行 。
2) 法 官 的 另 一 个 考 虑 点 是 内 地 最 高 人
民 法 院 的 判 决 , 最 后 裁 定 合 约 协 议 由 内 地 法
律 管 辖 , 香 港 法 院 必 须 跟 从 内 地 法 院 的 判 决 。
也 就 是 说 , 由 于 合 约 协 议 没 有 明 确 约
定 争 议 解 决 的 管 辖 法 律 , 从 而 导 致 原 告 败 诉 。
鉴 于 国 际 投 资 贸 易 的 不 断 发 展 , 越 来
越 多 的 中 国 企 业 卷 入 国 际 商 事 争 议 中 。 其 中
不 乏 大 宗 、 复 杂 的 案 件 , 特 别 是 公 司 股 权 转
让 纠 纷 和 合 资 纠 纷 。 公 司 股 权 转 让 纠 纷 的 复
杂 性 在 于 , 中 外 股 东 通 过 层 层 设 立 离 岸 公 司
安 排 交 易 结 构 ; 而 合 资 纠 纷 的 复 杂 性 在 于 ,
纠 纷 涵 盖 范 围 广 泛 , 可 能 包 括 合 资 合 同 本 身
的 履 行 、 合 资 公 司 商 标 之 争 、 合 资 公 司 的 经
营 权 之 争 、 董 事 的 忠 实 信 赖 义 务 问 题 、 关 联
交 易 问 题 等 。
因 此 , 有 效 的 争 议 解 决 机 制 在 股 东 协
议 、 收 购 协 议 等 法 律 文 件 中 就 显 得 尤 为 重 要 。
毕 竟 , 不 怕 一 万 就 怕 万 一 , 商 业 世 界 波 诡 云
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如 何 透 过 香 港 平 台 解 决 跨 境 争 议
谲 , 今 天 还 是 合 作 伙 伴 并 肩 作 战 , 明 天 可
能 就 已 经 是 同 床 异 梦 、 劳 燕 分 飞 。 与 其 亡
羊 补 牢 , 不 如 在 法 律 文 件 的 拟 定 上 防 范 于
未 然 , 而 将 损 失 降 到 最 低 。
那 么 如 何 草 拟 调 解 争 议 的 条 文 呢
如 何 拟 定 “ 好 ” 的 调 解 协 议 条 文
每 个 人 对 “ 好 ” 的 定 义 可 能 都 不 相 同 ,
但 具 体 到 调 解 协 议 条 文 的 拟 定 , 无 疑 只 有
专 业 、 细 致 和 考 虑 周 到 才 能 够 降 低 法 律 风
险 。 具 体 说 来 , 有 以 下 几 个 注 意 的 要 点 :
1) 管 辖 权 , 是 香 港 法 院 还 是 内 地 法
院 呢 -- 毫 无 疑 问 , 管 辖 权 和 管 辖 法 律
联 系 最 为 紧 密 。 以 香 港 为 例 , 凡 是 涉 及 到
香 港 的 房 地 产 和 知 识 产 权 的 相 关 案 件 , 香
港 对 此 具 有 专 属 管 辖 权 , 通 常 不 能 约 定 由
内 地 法 院 或 其 它 司 法 管 辖 区 的 法 院 来 裁 决 。
2) 管 辖 法 律 是 香 港 法 律 还 是 内 地
法 律 -- 这 一 点 在 上 面 First Laser VS
FEHC 一 案 中 体 现 得 很 充 分 , 甚 至 成 为 决
定 诉 讼 胜 负 的 关 键 点 。 此 处 不 再 赘 述 。
3) 解 决 机 制 是 调 解 、 仲 裁 还 是 诉 讼
-- 这 涉 及 到 约 定 各 方 的 具 体 偏 好 和 平 衡 。
总 的 来 说 , 无 论 是 调 解 还 是 仲 裁 或 者 诉 讼 ,
它 们 基 本 是 各 有 优 劣 点 , 关 键 还 要 取 决 于
各 方 平 衡 的 结 果 。
那 么 , 接 下 来 , 我 们 就 来 简 单 了 解 一
下 不 同 争 议 解 决 机 制 的 利 弊 吧 。
争 议 解 决 机 制 的 利 弊
仲 裁
首 先 我 们 来 看 一 下 仲 裁 。
仲 裁 最 大 的 好 处 是 , 执 行 比 较 容 易 。
无 论 在 香 港 还 是 在 香 港 境 外 , 执 行 起 来 都
比 较 容 易 。 因 为 , 根 据 《 承 认 及 执 行 外 国
仲 裁 裁 决 公 约 》( 简 称 “《 纽 约 公 约 》”),
仲 裁 裁 决 在 公 约 成 员 间 都 可 以 互 认 和 执 行 。
截 止 到 目 前 为 止 ,《 纽 约 公 约 》 成 员 已 经
达 到 148 个 , 覆 盖 范 围 非 常 广 泛 。
香 港 于 1999 年 与 内 地 签 订 了 《 内 地
与 香 港 特 别 行 政 区 相 互 认 可 和 执 行 仲 裁 裁
决 的 安 排 》, 内 地 的 仲 裁 可 以 在 香 港 执 行 ,
香 港 的 仲 裁 可 以 在 内 地 执 行 , 涉 及 到 两 地
仲 裁 裁 决 互 认 和 执 行 已 经 有 不 少 的 案 例 ,
因 此 , 执 行 比 较 有 案 例 可 循 。
仲 裁 的 第 二 个 好 处 就 是 程 序 比 较 灵
活 。 因 为 仲 裁 可 以 自 己 决 定 用 什 么 规 则 ,
不 用 尊 崇 严 格 划 一 的 法 院 规 则 。
相 比 诉 讼 , 仲 裁 的 一 大 好 处 是 保 密 性
高 。 这 对 于 不 希 望 争 议 信 息 扩 散 以 维 护 公
司 品 牌 形 象 的 客 户 来 说 非 常 重 要 。 毕 竟 ,
好 事 不 出 门 坏 事 传 千 里 , 大 部 分 客 户 还 是
希 望 股 东 纠 纷 或 合 作 纠 纷 等 负 面 信 息 被 越
少 人 知 道 越 好 。
此 外 , 如 果 只 有 一 名 仲 裁 员 的 话 , 仲
裁 一 般 比 较 快 捷 。 值 得 注 意 的 是 , 如 果 你
的 客 户 在 香 港 签 订 一 个 仲 裁 协 议 , 一 方 是
国 内 , 一 方 是 香 港 , 如 果 协 议 不 明 确 约 定
只 需 要 一 名 仲 裁 员 的 话 , 那 么 在 香 港 仲 裁 ,
一 般 都 委 派 三 个 仲 裁 员 。 因 为 这 对 香 港 来
说 是 一 个 国 际 性 (International) 的 仲 裁 ,
需 要 委 派 三 个 仲 裁 员 。 如 此 一 来 , 仲 裁 的
速 度 就 被 拖 慢 了 , 而 且 费 用 会 比 较 高 。
当 然 , 仲 裁 也 有 它 的 局 限 性 。 最 主 要
有 两 点 :1) 是 仲 裁 员 和 场 地 费 用 须 由 双 方
( 或 败 诉 一 方 ) 承 担 , 费 用 较 高 。2) 是 因
为 仲 裁 是 终 局 性 的 , 上 诉 机 会 有 限 。 这 是
缺 点 也 是 优 点 , 关 键 是 看 哪 一 方 的 胜 算 几
率 比 较 大 。 如 果 你 的 客 户 胜 算 几 率 大 的 话 ,
那 么 , 费 用 和 终 局 性 都 是 好 事 , 而 不 是 缺 点 。
诉 讼
尺 有 所 短 , 寸 有 所 长 。 可 以 说 , 仲 裁
的 长 处 就 是 诉 讼 的 短 处 , 反 之 亦 然 。 对 于
诉 讼 来 说 , 一 大 好 处 是 费 用 比 较 低 , 因 为
法 院 是 由 政 府 拨 款 , 也 就 是 纳 税 人 来 发 工
资 的 , 所 以 诉 讼 费 用 相 对 仲 裁 要 低 一 些 。
同 样 地 , 由 于 诉 讼 往 往 是 从 基 层 法 院 打 到
高 等 法 院 , 其 判 决 不 是 终 局 的 , 因 此 , 有
上 诉 的 机 会 。
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如 何 透 过 香 港 平 台 解 决 跨 境 争 议
正 因 为 如 此 , 诉 讼 各 方 必 须 严 格 遵 从
划 一 的 法 院 规 则 , 不 能 采 用 特 定 或 自 定 的 仲
裁 规 则 , 因 此 一 般 需 要 的 时 间 较 长 , 有 的 案
子 一 打 就 是 十 年 八 年 也 并 不 少 见 。 而 且 诉 讼
都 会 公 开 审 讯 , 庭 审 讯 息 很 容 易 被 传 播 扩 散 ,
因 此 保 密 性 较 低 。 此 外 , 诉 讼 在 其 它 司 法 管
辖 区 执 行 也 比 较 困 难 。
香 港 和 内 地 在 2008 年 签 订 了 《 关 于 内
地 与 香 港 特 别 行 政 区 法 院 相 互 认 可 和 执 行 当
事 人 管 辖 的 民 商 事 案 件 判 决 的 安 排 》。 该 安
排 规 定 一 些 香 港 的 判 决 可 以 在 内 地 执 行 , 内
地 的 判 决 也 可 以 在 香 港 执 行 。
但 是 这 个 安 排 的 适 用 范 畴 比 较 窄 , 它
只 限 于 有 关 于 商 业 合 同 的 判 决 , 且 合 同 必 须
指 明 香 港 或 内 地 拥 有 专 属 司 法 管 辖 。
也 就 是 说 , 合 同 一 定 要 注 明 是 专 属 香
港 管 辖 或 者 专 属 内 地 管 辖 , 你 不 可 以 说 是 可
以 在 香 港 , 也 可 以 在 内 地 , 或 者 也 可 以 在 其
它 司 法 管 辖 区 。 你 不 可 以 这 样 约 定 , 必 须 要
作 出 个 选 择 。 所 以 这 个 安 排 对 两 地 互 相 执 行
判 决 的 帮 助 不 是 没 用 , 但 不 是 太 大 。
调 解
调 解 是 双 方 自 愿 共 同 委 任 调 解 员 , 协
助 双 方 解 决 问 题 , 或 收 窄 争 议 , 调 解 员 并 无
权 裁 定 对 错 , 但 是 调 解 达 致 的 和 解 协 议 是 有
法 律 效 力 的 , 不 过 仍 须 经 过 法 院 执 行 。 调 解
其 实 是 一 个 非 正 式 的 解 决 争 议 的 方 法 。
2012 年 6 月 , 香 港 通 过 了 《 调 解 条 例 》,
该 条 例 将 于 2013 年 1 月 开 始 施 行 。《 调 解
条 例 》 旨 在 不 妨 碍 调 解 程 序 灵 活 性 的 前 提 下 ,
为 调 解 定 下 法 律 框 架 , 让 调 解 以 条 例 为 依 据
进 行 。
《 调 解 条 例 》 的 适 用 范 围 包 括 任 何 ( 全
部 或 部 分 ) 在 香 港 进 行 的 调 解 , 或 者 协 议 中
列 明 香 港 法 律 或 调 解 条 例 适 用 于 该 调 解 的 情
况 ( 调 解 条 例 第 5 条 )。 根 据 《 调 解 条 例 》
第 8 条 规 定 , 在 香 港 的 调 解 通 讯 内 容 必 须 保
密 , 通 常 担 任 调 解 工 作 的 为 专 业 人 士 , 比 如
外 国 律 师 、 会 计 师 等 。 当 然 , 非 专 业 人 士 也
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如 何 透 过 香 港 平 台 解 决 跨 境 争 议
可 以 , 这 取 决 于 合 约 各 方 对 调 解 人 的 信 任
程 度 。
合 同 外 的 法 定 权 利 与 保 障
除 了 收 购 协 议 和 股 东 协 议 条 款 所 约 定
的 权 利 与 保 障 , 投 资 者 在 香 港 还 拥 有 其 它
法 律 赋 予 的 权 利 与 保 障 。 下 述 权 利 与 保 障
一 般 不 受 仲 裁 条 文 限 制 。 包 括 :
1) 资 产 冻 结 令
资 产 冻 结 令 是 什 么 时 候 用 呢 资 产 冻
结 令 一 般 都 是 怀 疑 被 告 人 的 资 产 转 移 , 将
来 诉 讼 打 官 司 在 香 港 也 拿 不 到 赔 偿 , 就 可
以 使 用 资 产 冻 结 令 。 假 如 香 港 合 伙 人 违 反
协 议 , 并 试 图 将 资 产 转 移 以 逃 避 赔 偿 责 任 ,
那 么 , 内 地 合 伙 人 可 以 向 香 港 法 院 申 请 资
产 冻 结 令 将 香 港 合 伙 人 的 资 产 冻 结 。
申 请 可 以 单 方 面 提 出 , 以 尽 快 获 取 临
时 性 的 资 产 冻 结 令 , 但 被 告 方 也 可 提 出 撤
销 申 请 。 申 请 人 须 向 法 院 证 明 一 旦 发 现 资
产 冻 结 令 的 颁 布 并 不 恰 当 , 申 请 人 有 足 够
资 金 向 被 告 人 赔 偿 , 也 就 是 要 提 供 担 保 或
保 证 。
事 实 上 , 内 地 法 院 也 有 资 产 冻 结 令 ,
但 要 想 拿 到 一 个 资 产 冻 结 令 比 较 麻 烦 , 要
提 供 担 保 、 保 证 。 香 港 也 需 要 担 保 但 并 不
需 要 真 的 提 供 资 产 作 为 担 保 , 只 要 能 证 明
具 备 赔 付 能 力 即 可 。
Fashion Limited HCCW 203/2003 一 案 中 ,
合 资 公 司 的 一 方 对 公 司 提 出 清 盘 , 其 后 呈
请 人 申 请 委 任 临 时 清 盘 人 ; 反 对 一 方 认 为
不 能 够 申 请 临 时 清 盘 人 , 因 为 我 们 的 股 东
协 议 里 面 规 定 争 议 必 须 使 用 仲 裁 解 决 , 所
以 你 不 能 到 法 院 申 请 临 时 清 盘 人 。 但 是 法
庭 的 判 决 是 , 申 请 临 时 清 盘 人 的 目 的 是 为
了 保 全 公 司 资 产 , 双 方 的 争 议 虽 然 还 是 要
用 仲 裁 来 解 决 , 但 不 代 表 法 院 不 可 以 颁 令
委 任 临 时 清 盘 人 。
3) 根 据 《 公 司 条 例 》 第 168A 条
申 请 强 制 收 购
香 港 《 公 司 条 例 》 第 168A 条 规 定 :
(1)“ 指 明 法 团 的 任 何 成 员 如 投 诉
指 明 法 团 的 事 务 现 时 正 以 或 曾 以 不 公 平 地
损 害 普 遍 成 员 或 任 何 部 分 成 员 ( 包 括 其 本
人 在 内 ) 的 权 益 的 方 式 处 理 , 则 可 根 据 本
条 藉 提 出 呈 请 向 法 院 申 请 作 出 一 项 命 令 …”
(iv)“… 规 定 该 指 明 法 团 的 其 它 成
员 购 买 该 指 明 法 团 的 任 何 成 员 的 股 份 或 该
知 名 法 院 本 身 购 买 该 指 明 法 团 的 任 何 成 员
的 股 份 …”
通 常 , 如 果 香 港 公 司 的 合 资 方 被 不 适
当 或 不 公 平 地 从 管 理 层 中 排 斥 , 或 者 合 资
方 被 封 锁 财 务 信 息 , 或 者 违 反 股 东 协 议 ,
又 或 者 管 理 层 违 反 诚 信 , 都 可 以 申 请 强 制
收 购 股 份 。 需 要 注 意 的 是 , 如 果 股 东 协 议
已 经 列 明 强 制 收 购 股 份 的 条 款 , 法 院 会 按
照 股 东 条 款 , 而 非 公 司 条 例 168A 处 理 。
2) 申 请 委 任 公 司 接 管 人 或 临 时
清 盘 人
假 如 发 现 公 司 的 资 产 陷 入 险 境 , 如 有
证 据 显 示 公 司 资 产 被 滥 用 , 而 香 港 合 伙 人
拒 绝 提 供 有 关 资 料 , 内 地 一 方 可 以 向 香 港
法 院 申 请 委 任 财 产 接 管 人 或 者 临 时 清 盘 人 。
在 香 港 , 接 管 人 或 者 临 时 清 盘 人 是 私 人 执
业 的 专 业 人 士 , 他 们 通 常 是 会 计 师 , 以 收
费 的 形 式 应 申 请 人 要 求 出 任 的 。 委 任 申 请
可 单 方 面 提 出 , 以 尽 快 进 行 聆 讯 , 并 获 得
法 院 批 准 。
4) 根 据 《 公 司 条 例 》 第 177(1)(f)
条 申 请 将 香 港 公 司 清 盘 或 者 是 根 据 第 327
(3)(c) 条 申 请 将 海 外 公 司 清 盘
对 于 香 港 公 司 的 清 盘 , 无 可 置 疑 , 香
港 是 理 所 当 然 的 司 法 管 辖 区 。 但 对 于 离 岸
境 外 公 司 , 香 港 法 院 是 否 有 权 将 其 清 盘 呢
这 主 要 取 决 于 离 岸 境 外 公 司 是 否 和 香 港 有
足 够 强 的 联 系 。
在 Joachim Wolfgang Starke V GFT
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如 何 透 过 香 港 平 台 解 决 跨 境 争 议
案 例 分 享 一 : 香 港 法 院 是 否 有 权 将
离 岸 境 外 ( 如 BVI) 公 司 清 盘
来 决 定 。
采 用 《 公 司 条 例 》 第 32 章 第 327(3)(b)
还 是 采 用 《 公 司 条 例 》 第 32 章 第 327(3)(c),
这 主 要 取 决 于 该 离 岸 境 外 公 司 是 否 资 不 抵
债 。
根 据 《 公 司 条 例 》 第 32 章 第 327(3)(b),
公 司 无 能 力 偿 付 其 债 项 的 情 况 下 , 离 岸 境 外
公 司 是 否 可 以 被 清 算 主 要 看 其 与 香 港 是 否 有
足 够 的 关 联 。 也 就 是 说 , 要 看 该 离 岸 境 外 公
司 在 香 港 是 否 有 资 产 , 或 者 其 香 港 资 产 是 否
能 够 为 债 权 人 利 益 提 供 足 够 的 合 理 可 能 性 ,
或 者 资 产 是 否 足 够 确 保 独 自 向 法 院 提 交 呈
请 。 因 此 , 只 要 你 能 够 证 明 离 岸 公 司 ( 包 括
中 国 公 司 !):
(a) 无 能 力 偿 付 其 债 项 , 且
(b) 在 香 港 有 资 产
(c) 其 香 港 资 产 有 益 于 债 权 人
那 么 , 该 离 岸 公 司 就 可 以 在 香 港 被 清 算 。
香 港 终 审 法 院
非 香 港 公 司 ( 即 离 岸 境 外 公 司 ) 清 算 受
《 公 司 条 例 》 第 32 章 第 327 条 –“ 非 注
册 公 司 的 清 盘 ” 规 管
“ (1) 在 本 部 条 文 的 规 限 下 , 任 何 非 注
册 公 司 均 可 根 据 本 条 例 清 盘 , 而 除 本 条 所 述
的 例 外 及 增 补 规 定 外 , 本 条 例 中 所 有 关 于 清
盘 的 条 文 均 适 用 于 非 注 册 公 司 。
(2) 任 何 非 注 册 公 司 不 得 根 据 本 条 例 进
行 自 动 清 盘 。
(3) 非 注 册 公 司 可 被 清 盘 的 情 况 如 下 ─
(a) 如 公 司 解 散 或 已 停 业 , 或 只 为 将 事
务 结 束 而 继 续 营 业 ;
(b) 如 公 司 无 能 力 偿 付 其 债 项 ;
(c) 如 法 院 认 为 将 公 司 清 盘 是 公 正 公 平
的 。”
因 此 , 非 香 港 公 司 在 香 港 , 被 称 作 “ 非
注 册 公 司 ”( 比 如 ,BVI 公 司 ) 可 以 由 香 港
法 院 予 以 清 算 。 但 是 , 具 体 到 非 注 册 公 司 是
否 可 以 被 清 算 时 , 香 港 法 院 会 采 用 不 同 标 准
予 以 考 量 。 从 法 律 角 度 看 , 我 们 可 以 说 非 注
册 公 司 是 否 可 以 被 清 算 , 主 要 根 据 《 公 司 条
例 》 第 32 章 第 327(3)(b) 或 第 327(3) (c)
但 是 , 根 据 《 公 司 条 例 》 第 32 章 第
327(3)(c), 当 公 司 无 能 力 偿 付 债 项 时 , 情 况
却 有 所 不 同 。
在 Li Jianguo v Wei Wei
and Gottinghen Trading Limited
(HCCW740/2009) 一 案 中 ,Li 和 Wei 是 两 家
在 香 港 注 册 的 BVI 和 开 曼 公 司 公 司 董 事 和 股
东 , 各 占 50% 股 份 。 两 家 公 司 在 香 港 没 有
办 事 处 , 业 务 与 香 港 也 没 有 关 系 ,Li 和 Wei
都 是 内 地 人 , 不 是 香 港 居 民 。
BVI 公 司 开 了 一 个 私 人 银 行 账 户 以 方 便
作 外 汇 风 险 管 制 与 投 资 用 途 , 开 曼 公 司 的 账
户 曾 经 用 作 认 购 IPO 股 票 作 投 资 。 两 人 本 来
为 情 侣 / 合 作 伙 伴 , 后 来 闹 翻 ,Li 引 用 《 公
司 条 例 》 第 327(3)(c) 条 申 请 以 “ 公 平
公 正 ” 为 理 据 将 公 司 清 盘 。
但 香 港 法 院 拒 绝 行 使 《 公 司 条 例 》 第
327(3)(c) 条 下 的 权 利 将 公 司 清 盘 , 因
为 法 院 认 定 :
1) 离 岸 境 外 公 司 超 出 香 港 的 地 域 界 限 ;
2) 法 院 行 使 权 力 以 “ 公 平 公 正 ” 的 理
据 将 离 岸 境 外 公 司 清 盘 前 , 必 须 确 保 有 关 案
MANIVEST · WINTER 2012/35

如 何 透 过 香 港 平 台 解 决 跨 境 争 议
情 与 香 港 有 足 够 强 的 联 系 ;
3) 在 股 东 争 议 的 个 案 中 , 法 院 考 虑
到 公 司 的 业 务 所 在 地 、 股 东 的 背 景 , 导
致 争 议 的 事 件 等 都 和 香 港 没 有 关 联 ;
4) 公 司 在 香 港 是 否 有 资 产 ( 银 行 账
户 不 能 作 为 判 定 资 产 的 唯 一 标 准 ) 只 是
其 中 一 个 相 关 的 考 虑 因 素 , 并 不 一 定 足
以 构 成 清 盘 的 理 据 。
因 此 , 最 终 香 港 法 院 认 定 本 案 与 香
港 没 有 足 够 的 关 联 , 从 而 不 予 采 纳 将 BVI
公 司 清 盘 的 诉 求 。
案 例 分 享 二 : 如 何 通 过 法 律 解 决 香 港
公 司 的 股 东 争 议
30 年 前 --Mr. Ng, Mr. Ho 和 Mr.
Choy 三 人 成 立 了 一 家 叫 做 Ng Ho Choy
Company 的 香 港 无 限 公 司 , 三 人 皆 为 合
伙 人 , 彼 此 信 任 、 亲 密 无 间 。
20 年 前 --Ng Ho Choy Company
生 意 兴 隆 、 蒸 蒸 日 上 , 并 将 Ng Ho Choy
Company 的 业 务 转 移 至 一 家 叫 做 Lucky
Company Limited ( 简 称 “Lucky”) 的
香 港 有 限 公 司 。 原 来 的 三 位 合 伙 人 之 间
的 彼 此 信 任 亦 水 涨 船 高 , 他 们 协 议 三 人
是 平 等 的 股 东 和 董 事 , 共 同 参 与 公 司 管
理 。
10 年 前 --Lucky 公 司 业 务 仍 在 持
续 增 长 ,Lucky 公 司 所 有 股 权 转 入 一 家
叫 做 HoCo 的 BVI 公 司 , 并 根 据 公 司 条
例 第 XI 部 在 香 港 注 册 , 实 现 了 HoCo 对
子 公 司 Lucky 公 司 完 全 控 股 。 三 位 合 伙
人 仍 然 是 HoCo 公 司 平 等 的 股 东 , 也 都
是 HoCo 公 司 和 Lucky 公 司 董 事 。
5 年 前 -- 公 司 业 绩 仍 然 在 增 长 , 但
Mr. Ng 开 始 与 Mr. Ho 及 Mr. Choy 出 现
分 歧 和 不 合 。 未 经 告 知 Mr. Ng,Mr. Ho
and Mr. Choy 一 直 从 Lucky 公 司 挪 用 资
金 。
二 人 共 同 资 产 以 高 于 Mr. Ng 期 望 的 溢
价 出 售 给 Lucky 公 司 ( 自 利 交 易 - Self
Interested Transaction )。 在 Mr. Ng
未 获 通 知 及 不 知 情 的 情 况 下 ,Mr. Ng 被
Lucky 及 HoCo 的 股 东 大 会 剔 除 出 董 事
局 。Mr. Ng 打 算 引 退 , 并 希 望 将 其 所 持
有 股 份 出 售 给 Mr. Ho 及 Mr. Choy, 但 遭
到 拒 绝 。
在 这 种 情 况 下 ,Mr. Ng 该 怎 么 办
呢
应 对 股 东 争 议 的 补 救 方 法
补 救 方 法 一 : 衍 生 诉 讼
一 般 而 言 , 股 东 不 可 就 有 人 针 对 公
司 犯 的 过 失 提 起 诉 讼 , 或 对 公 司 内 部 事
务 出 现 不 合 规 则 而 提 起 诉 讼 。 然 而 , 犯
了 不 当 行 为 的 人 士 , 很 多 时 候 都 是 控 制
着 公 司 大 权 的 人 士 , 不 太 可 能 让 公 司 就
不 当 行 为 提 起 诉 讼 。 因 此 , 普 通 法 为 股
东 保 留 了 在 有 限 情 况 下 以 衍 生 诉 讼 的 方
式 代 表 公 司 向 犯 了 过 失 的 人 士 提 起 诉 讼
的 权 利 。 这 为 少 数 股 东 提 供 了 重 要 的 救
济 方 法 。
在 本 案 中 ,Mr. Ng 拥 有 三 分 之 一 的
股 份 , 属 于 少 数 股 东 , 且 已 经 丧 失 了 发
言 权 。 因 此 , 他 可 以 根 据 香 港 《 公 司 条 例 》
第 168BA 条 至 第 168BI 条 提 出 衍 生 诉 讼 ,
以 主 张 自 己 的 权 益 。
补 救 方 法 二 : 不 公 平 损 害 诉 讼
根 据 香 港 《 公 司 条 例 》 第 168A 条
– 不 公 平 损 害 诉 讼 ,HoCo (BVI) 属 于 指
明 法 团 , 采 用 半 合 伙 制 。Mr. Ho 及 Mr.
Choy 挪 用 公 司 资 产 属 于 违 反 法 定 义 务 。
透 过 上 面 的 公 司 架 构 图 , 我 们 可 以
看 到 HoCo(BVI) 公 司 董 事 就 是 Lucky 公
司 董 事 。 作 为 HoCo (BVI) 公 司 董 事 ,
Mr. Ho 和 Mr. Choy 对 其 子 公 司 Lucky
公 司 存 在 不 当 行 为 : 即 , 未 经 Lucky 公
司 决 议 通 过 , 便 将 二 人 的 共 同 资 产 以 高
价 卖 给 Lucky 公 司
Mr. Ng 在 被 剔 除 出 董 事 局 上 , 受 到
不 公 平 待 遇 , 且 Mr. Ho 和 Mr. Choy 拒
绝 以 合 理 、 公 平 的 价 格 收 购 Mr. Ng 所 持
有 的 股 票 。 因 此 ,Mr. Ng 可 以 藉 香 港 《 公
司 条 例 》 第 168A 条 申 请 Mr. Ho 和 Mr.
Choy 强 制 收 购 其 所 持 有 股 份 。
补 救 方 法 三 : 清 盘 诉 讼
Mr. Ng 可 以 根 据 《 公 司 条 例 》 第
171(1)(d) 条 - “ 公 司 无 能 力 偿 付 其 债
项 ” 向 法 院 申 请 将 Lucky 清 算 , 但 必 须
要 一 个 前 提 :Lucky 负 债 于 Mr.Ng。Mr.
Ng 也 可 以 根 据 《 公 司 条 例 》 第 171(1)(f)
条 –“ 法 院 认 为 将 公 司 清 盘 是 公 正 公 平
的 ” 将 Lucky 清 算 , 但 这 将 会 比 较 困 难 ,
因 为 Mr.Ng 并 不 直 接 拥 有 Lucky。
根 据 香 港 《 公 司 条 例 》 第 327 条
– 基 于 公 正 公 平 的 非 注 册 公 司 的 清 盘 ,
Mr. Ng 拥 有 HoCo 公 司 1/3 股 权 , 可
以 要 求 对 HoCo(BVI) 公 司 进 行 清 盘 ,
HoCo(BVI) 清 算 人 可 以 要 求 对 Lucky 公
司 进 行 清 盘 。
虽 然 清 盘 并 不 是 Mr. Ng 的 本 心 ,
毕 竟 Lucky 公 司 的 发 展 势 头 不 错 , 将 其
清 盘 着 实 可 惜 。 但 正 是 因 为 HoCo ( 和
Lucky) 公 司 具 有 偿 付 能 力 、 经 济 状 况 良
好 , 这 也 是 维 护 Mr. Ng 利 益 的 一 个 选 择 。
最 近 -- 在 未 获 得 Lucky 公 司 决
议 的 情 况 下 , Mr. Ho 和 Mr. Choy 将
36 /MANIVEST · WINTER 2012

如 何 透 过 香 港 平 台 解 决 跨 境 争 议
方 塊 知 識
( 十 五 )
镛 记 酒 家 争 产 案 中 的 离 岸 公 司 清 算
镛 记 酒 家 是 香 港 非 常 知 名 的 一 个 老 字 号 , 凭 借
明 炉 烧 鹅 蜚 声 国 际 , 但 最 近 却 陷 入 了 兄 弟 争 产 的 纠 纷
之 中 。2012 年 10 月 31 日 , 香 港 法 院 根 据 《 公 司 条
例 》 第 168A 条 和 第 327(3)(d) 条 作 出 判 决 , 其
中 便 涉 及 到 离 岸 公 司 的 清 算 问 题 , 详 见 :KAM KWAN
股 东 D 在 本 案 中 亦 未 能 依 据 《 公 司 条 例 》 第 168A
条 赢 得 诉 讼 。 相 比 《 公 司 条 例 》 第 327(3)(c) 条 ,《 公 司
条 例 》 第 168A 条 的 呈 请 则 要 复 杂 一 些 。 但 最 基 本 的 一
点 是 , 呈 请 人 ( 即 股 东 D) 必 须 证 明 Yung Kee Holding
Ltd 是 一 家 在 香 港 有 营 业 地 址 的 公 司 。
SING v. KAM KWAN LAI AND OTHERS (31/10/2012,
HCCW154/2010)。 这 个 案 件 很 有 趣 , 因 为 它 告 诉 我 们
合 理 公 司 SPV 规 划 以 避 免 香 港 成 为 专 属 司 法 管 辖 区 的 重
要 性 。
由 于 Yung Kee Holding Ltd 只 是 一 家 单 纯 的 控 股
公 司 , 因 此 , 股 东 D 并 不 能 证 明 其 在 香 港 有 营 业 地 址 。
但 辩 护 律 师 却 列 出 了 19 条 理 由 , 藉 此 来 证 明 Yung Kee
Holding Ltd 和 香 港 没 有 任 何 联 系 或 其 在 香 港 并 没 有 营 业
镛 记 集 团 的 公 司 架 构 ( 详 见 下 图 ), 从 其 “ 投 资 者
层 面 ” 来 看 是 非 常 简 单 的 , 它 包 括 两 层 控 股 公 司 。 第 一
层 是 Yung Kee Holding Ltd, 设 立 于 1994 年 , 它 是 一
家 BVI 公 司 , 由 两 个 个 人 股 东 和 两 个 公 司 股 东 持 有 。 镛
记 控 股 有 限 公 司 的 唯 一 功 能 就 是 对 Long Yau Ltd 进 行 控
地 址 , 包 括 : 在 香 港 没 有 银 行 账 户 、 没 有 贸 易 和 营 业 、
唯 一 收 入 是 股 息 , 唯 一 资 产 是 对 Long Yau Ltd( 一 家
BVI 公 司 ) 控 股 。 所 有 这 些 都 表 明 ,Yung Kee Holding
Ltd 和 香 港 没 有 足 够 联 系 , 也 不 必 在 香 港 有 营 运 或 在 香 港
有 营 业 地 址 。
股 , 而 后 者 也 是 一 个 BVI 公 司 , 该 BVI 公 司 持 有 镛 记 在
香 港 的 所 有 资 产 , 并 负 责 镛 记 的 日 常 运 营 。
香 港 高 等 法 院 的 判 决 如 下 :
“ 从 香 港 对 此 案 是 否 有 司 法 管 辖 权 的 角 度 看 , 根 据
其 中 , 股 东 A 和 股 东 D 是 兄 弟 。 股 东 A 负 责 镛 记 集
团 的 日 常 管 理 , 实 际 控 制 着 镛 记 集 团 。 由 于 股 东 A 和 股
东 D 存 在 争 议 , 最 终 股 东 D 和 股 东 A 对 簿 公 堂 , 向 香 港
法 院 提 出 申 请 , 要 求 股 东 A 购 买 其 全 部 股 份 , 不 然 的 话
便 要 求 将 Yung Kee Holding Ltd 清 算 。 股 东 D 的 法 律 依
据 是 :
(a) 根 据 香 港 《 公 司 条 例 》 第 168A 条 , 强 迫 股 东 A
购 买 其 全 部 股 份 ; 或 者
香 港 《 公 司 条 例 》 第 168A 和 第 327(3)(c) , 我 将 会 遵 从
我 的 决 定 , 即 驳 回 呈 请 。 我 要 强 调 的 是 , 驳 回 呈 请 并 不
是 基 于 第 一 被 告 和 第 二 被 告 答 辩 清 楚 、 技 巧 高 超 ( 尽 管
他 们 的 答 辩 的 确 考 虑 广 泛 、 富 有 技 巧 ), 而 是 基 于 Kam
Senior ( 原 告 与 被 告 的 父 亲 ,) 有 意 识 的 安 排 。Kam
Senior 通 过 复 杂 的 公 司 架 构 不 将 收 入 打 回 香 港 , 达 到 了
避 免 被 香 港 政 府 征 收 遗 产 税 的 实 际 效 果 , 从 而 将 其 资 产
最 终 拥 有 人 和 香 港 实 现 了 有 效 隔 离 。”
(b) 根 据 香 港 《 公 司 条 例 》327(3)(c),Yung
Kee Holding Ltd 属 于 非 注 册 公 司 , 因 此 可 以 据 此 将 其 清
算 。
由 此 可 见 , 从 避 免 香 港 具 备 司 法 管 辖 权 的 角 度 看 ,
毫 无 疑 问 , 镛 记 酒 家 的 公 司 架 构 非 常 清 晰 明 了 , 且 发 挥
了 实 质 性 作 用 。
首 先 , 香 港 法 院 要 做 的 是 , 判 定 香 港 是 否 对 该 非 注
册 香 港 公 司 拥 有 司 法 管 辖 权 。
股 东 A ( 被 告 人 ) 股 东 B ( 被 告 人 ) 股 东 C ( 被 告 人 ) 股 东 D ( 原 告 人 )
股 东 D 最 终 输 掉 了 官 司 。
因 为 香 港 法 院 判 定 , 根 据 《 公 司 条 例 》 第 327(3)(c) 条 ,
只 有 没 有 偿 债 能 力 的 离 岸 公 司 才 可 以 被 清 算 , 而 Yung
Kee Holding Ltd 与 Li jianguo 一 案 类 似 , 它 具 备 偿 债 能
力 , 所 以 不 能 被 清 算 。 此 外 , 法 院 行 使 权 力 以 “ 公 平 公
正 ” 的 理 据 将 离 岸 境 外 公 司 清 盘 前 , 必 须 确 保 有 关 案 情
与 香 港 有 足 够 强 的 联 系 。 在 本 案 中 , 香 港 法 院 并 未 能 发
现 Yung Kee Holding Ltd 和 香 港 有 足 够 的 联 系 , 甚 至 该
离 岸 公 司 在 香 港 连 银 行 账 户 都 没 有 ( 在 Li jianguo 一 案
中 , 即 便 有 香 港 银 行 账 户 , 仍 未 能 证 明 与 香 港 有 足 够 联
系 。)。
Yung Kee Holding Ltd
(BVI)
( 被 告 人 )
Long Yau Ltd (BVI)
其 他 公 司 和 资 产
镛 记 集 团 的 公 司 架 构
MANIVEST · WINTER 2012/37