Actualiteiten Proces- en Verbintenissenrecht - CMS Derks Star ...
Actualiteiten Proces- en Verbintenissenrecht - CMS Derks Star ...
Actualiteiten Proces- en Verbintenissenrecht - CMS Derks Star ...
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
I <strong>Proces</strong>recht algeme<strong>en</strong><br />
Jurisprud<strong>en</strong>tie<br />
HR 28 septemb er 2012, LJN 8X0598<br />
Pretium is e<strong>en</strong> aanbieder van telecommunicatiedi<strong>en</strong>st<strong>en</strong>.<br />
In e<strong>en</strong> uitz<strong>en</strong>ding<br />
van'TROS Radar' is de<br />
wijze van telefonische klant<strong>en</strong>werving<br />
door Pretium kritisch besprok<strong>en</strong>.<br />
In de uitz<strong>en</strong>ding zijn beeld<strong>en</strong><br />
gebruikt van e<strong>en</strong> cursus die door<br />
e<strong>en</strong> medewerker van TROS zijn gemaakt<br />
met e<strong>en</strong> verborg<strong>en</strong> camera<br />
bij het callc<strong>en</strong>ter dat destijds voor<br />
Pretium werkte. Pretium heeft<br />
TROS vervolg<strong>en</strong>s gedagvaard voor<br />
de Rechtbank's-Grav<strong>en</strong>hage <strong>en</strong><br />
heeft gevorderd voor recht te verklar<strong>en</strong><br />
datTROS ter zake onrechtmatig<br />
heeft gehandeld. Incid<strong>en</strong>teel heeft<br />
Pretium gevorderd dat TROS het<br />
volledige beeld- <strong>en</strong> geluidmateriaal<br />
zal afgev<strong>en</strong> aan Pretium.<br />
De rechtbank heeft de incid<strong>en</strong>tele<br />
vordering toegewez<strong>en</strong> waarop<br />
TROS hoger beroep teg<strong>en</strong> dit incid<strong>en</strong>tele<br />
vonnis heeft ingesteld. De<br />
rechtbank heeft vervolg<strong>en</strong>s in e<strong>en</strong><br />
rolbeschikking tuss<strong>en</strong>tijds hoger<br />
beroep van dit vonnis op<strong>en</strong>gesteld.<br />
De advocaat van TROS heeft deze<br />
rolbeschikking naar het hof gefaxt.<br />
Het hof heeft TROS in hoger beroep<br />
niet-ontvankelijk verklaard in haar<br />
beroep. Het overwoog dat het incid<strong>en</strong>tele<br />
vonnis van de rechtbank e<strong>en</strong><br />
tuss<strong>en</strong>vonnis is waarvan ingevolge<br />
artikel 337lid 2 Rv hoger beroep<br />
slechts mogelijk is tegelijk met het<br />
eindvonnis, <strong>en</strong> dat gesteld noch geblek<strong>en</strong><br />
is dat de rechtbank de mogelijkheid<br />
van tuss<strong>en</strong>tijds hoger beroep<br />
van haar vonnis heeft op<strong>en</strong>gesteld.<br />
TROS stelde in hoger beroep<br />
voorts nog dat het appèlverbod kon<br />
wordgng<strong>en</strong>egeerd op grond van de<br />
zog<strong>en</strong>aamde'doorbrekingsjurisprud<strong>en</strong>tie'.<br />
Volg<strong>en</strong>s TROS zou de<br />
rechtbank t<strong>en</strong> onrechte artikel 10<br />
EVRM buit<strong>en</strong> toepassing hebb<strong>en</strong><br />
gelat<strong>en</strong> zodat sprake is van e<strong>en</strong><br />
k<strong>en</strong>nelijke juridische misslag <strong>en</strong> bov<strong>en</strong>di<strong>en</strong><br />
van e<strong>en</strong> ernstig vormverzuim<br />
waardoor niet meer kan word<strong>en</strong><br />
gesprok<strong>en</strong> van e<strong>en</strong> eerlijke <strong>en</strong><br />
onpartijdige behandeling van de<br />
zaak. Het hof oordeelde echter dat<br />
de rechtbank het beroep op artikel<br />
10 EVRM wel heeft beoorcleeld,<br />
maar tot de conclusie is gekom<strong>en</strong><br />
dat hierop ge<strong>en</strong> inbreuk is gemaakt.<br />
Van e<strong>en</strong> oneerlijke <strong>en</strong> partijdige behandeling<br />
van de zaak is dan ook<br />
niet geblek<strong>en</strong>.<br />
TROS heeft vervolg<strong>en</strong>s beroep in<br />
cassatie ingesteld. De Hoge Raad<br />
overweegt dat de betreff<strong>en</strong>de rolbeschikking<br />
k<strong>en</strong>nelijk als gevolg van<br />
e<strong>en</strong> tekortkoming van de interne<br />
administratieve organisatie van het<br />
hof die niet voor risico van TROS<br />
komt, niet bek<strong>en</strong>d was bij de kamer<br />
van het hof die over de onderhavige<br />
zaak had te oordel<strong>en</strong>. Het oordeel<br />
van het hof dat gesteld noch geblek<strong>en</strong><br />
is dat de rechtbank de mogelijkheid<br />
van tuss<strong>en</strong>tijds hoger beroep<br />
heeft op<strong>en</strong>gesteld, is dus onjuist.<br />
Pretium heeft incid<strong>en</strong>teel beroep in<br />
cassatie ingesteld. Pretium steláe<br />
dat het hof heeft misk<strong>en</strong>d dat in<br />
deze casus de'doorbrekingsjurisprud<strong>en</strong>tie'niet<br />
van toepassing is in het<br />
geval van artikel 337lid2 Rv. Het<br />
hof is immers zonder voorbehoud<br />
ingegaan op de door TROS aangevoerde<br />
argum<strong>en</strong>t<strong>en</strong> hieromtr<strong>en</strong>t. De<br />
Hoge Raad oordeelt dat het middel<br />
terecht is voorgesteld nu de'doorbrekingsjurisprud<strong>en</strong>tie'<br />
-'waarmee<br />
wordtbedoeld dat de eiser ondanks<br />
e<strong>en</strong> wettelijk appelverbod toch in<br />
zijn vordering kan word<strong>en</strong> ontvang<strong>en</strong><br />
indi<strong>en</strong> hij stelt dat de rechter<br />
buit<strong>en</strong> het toepassingsgebied van<br />
de desbetreff<strong>en</strong>de regeling is getredery<br />
deze t<strong>en</strong> on¡echte buit<strong>en</strong> toepassing<br />
heeft gelat<strong>en</strong>, dan wel bij de<br />
behandeling van de zaake<strong>en</strong>zodanig<br />
fundam<strong>en</strong>teel rechtsbeginsel<br />
heeft veronachtzaamd dat van e<strong>en</strong><br />
eerlijke <strong>en</strong> onpartijdige behandeling<br />
van de zaaknietkanword<strong>en</strong> gesprok<strong>en</strong>'<br />
- niet van toepassing is in het<br />
geval van artikel 337Iid 2 Rv. Dit<br />
artikel sluit de bevoegdheid tot appèl<br />
immers niet uit, maar regelt<br />
slechts het mom<strong>en</strong>t waarop deze<br />
bevoegdheid kan word<strong>en</strong> uitgeoef<strong>en</strong>d.<br />
Beide partij<strong>en</strong> hebb<strong>en</strong> in cassatie de<br />
vraag aan de orde gesteld of e<strong>en</strong><br />
appellanf ondanks e<strong>en</strong> wettelijk<br />
appèlverbod, moet word<strong>en</strong> ontvang<strong>en</strong><br />
in zijnberoep ingevolge de hier<br />
bedoelde' doorbrekingsjurisprud<strong>en</strong>tie'<br />
om de <strong>en</strong>kele red<strong>en</strong> dat hii e<strong>en</strong><br />
sch<strong>en</strong>ding van artikel 10 EVRM aan<br />
zijn vordering t<strong>en</strong> grondslag heeft<br />
gelegd. De Hoge Raad oordeelt dat<br />
voor doorbreking van e<strong>en</strong> wettelijk<br />
appèlverbod alle<strong>en</strong> grond is in het<br />
geval dat'bij de behandeling van<br />
de zaak e<strong>en</strong> zodanig fundam<strong>en</strong>teel<br />
rechtsbeginsel door de rechter is<br />
veronachtzaamd dat van e<strong>en</strong> eerlijke<br />
<strong>en</strong> onpartijdige behandeling van<br />
de zaak niet kan word<strong>en</strong> gesprok<strong>en</strong>'.<br />
Dit is niet het geval indi<strong>en</strong> de<br />
lagere rechter e<strong>en</strong> onjuist oordeel<br />
heeft gegev<strong>en</strong>, ook al betreft dat<br />
oordeel artikel 10 EVRM.<br />
HR 5 oktober 2O12, ¿/N 8V6698<br />
Op 18 april 2001 hebb<strong>en</strong> de aandeelhouders<br />
van Grapofex hun aandel<strong>en</strong><br />
verkocht aan Ciba. In artikel 7.5<br />
van de (Duitstalige) koopovere<strong>en</strong>komst<br />
verklar<strong>en</strong> partij<strong>en</strong> zich bek<strong>en</strong>d<br />
met e<strong>en</strong> (Engelstalige) arbeidsovere<strong>en</strong>komst<br />
waarnaar in dat artikel<br />
wordt verwez<strong>en</strong>. Deze arbeidsovere<strong>en</strong>komst<br />
is opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong> in bijlage<br />
5 bij de koopovere<strong>en</strong>komst. Uit<br />
deze arbeidsovere<strong>en</strong>komst blijkt dat<br />
Grapofex de p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>verplichting<strong>en</strong><br />
jeg<strong>en</strong>s eiser zal voortzett<strong>en</strong>. Deze<br />
p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>verplichting<strong>en</strong> zijn opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong><br />
in e<strong>en</strong> aanvull<strong>en</strong>de (Nederlandstalige)<br />
arbeidsovere<strong>en</strong>komst<br />
die als bijlage bij de arbeidsovere<strong>en</strong>komst<br />
is opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong>. Deze aanvull<strong>en</strong>de<br />
arbeidsovere<strong>en</strong>komst is niet<br />
door partij<strong>en</strong> ondertek<strong>en</strong>d maar<br />
uitsluit<strong>en</strong>d door Ciba geparafeerd.<br />
Eiser heeft bij de rechtbank gevorderd<br />
dat Grapofex haar p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>verplichting<strong>en</strong><br />
jeg<strong>en</strong>s hem zal nakom<strong>en</strong>.<br />
Zowel de Rechtbank Leeuward<strong>en</strong><br />
als het Hof Leeuward<strong>en</strong> heeft<br />
geoordeeid dat aan de aanvull<strong>en</strong>de<br />
arbeidsovere<strong>en</strong>komst ge<strong>en</strong> dwing<strong>en</strong>de<br />
bewijskracht toekomt omdatniet<br />
is voldaan aan het vereiste van ondertek<strong>en</strong>ing<br />
zoals bedoeld in artikel<br />
156lid 1 <strong>en</strong> 3 Rv. De rechtbank <strong>en</strong><br />
het hof overwog<strong>en</strong> hiertoe dat eiser<br />
er in de gegev<strong>en</strong> omstandighed<strong>en</strong><br />
niet op mocht vertrouw<strong>en</strong> dat Grapofex<br />
toestemde in het sluit<strong>en</strong> van<br />
e<strong>en</strong> aanvull<strong>en</strong>de arbeidsover$<strong>en</strong>komst.<br />
¡<br />
De Hoge Raad oordeelt dat e<strong>en</strong> paraaf<br />
kan geld<strong>en</strong> als e<strong>en</strong> onderteke-<br />
Tijdschrift aoor de <strong>Proces</strong>praktijk 201,2-6<br />
175
ning in de zin van artikel 156 lid 1<br />
Rv'indi<strong>en</strong> de paraaf de desbetreff<strong>en</strong>de<br />
persoon in voldo<strong>en</strong>de mate individualiseert'.<br />
Het is niet van belang<br />
of de persoon die het docum<strong>en</strong>t parafeert<br />
de taal waarin het docum<strong>en</strong>t<br />
is opgesteld machtig is of niet. De<br />
Hoge Raad vernietigt het arrest van<br />
het hof <strong>en</strong> verwijst het geding naar<br />
het Hof Arnhem.<br />
HR 12 oktober 2012, L/N 8X5801<br />
Deze zaakbetrof e<strong>en</strong> octrooigeschil.<br />
Bij de rechtbank is door drie afzonderlijke<br />
eisers e<strong>en</strong> vordering ingesteld<br />
met betrekking tot de geldigheid<br />
van e<strong>en</strong> Europees octrooi <strong>en</strong><br />
e<strong>en</strong> aanvull<strong>en</strong>d beschermingscertificaat.<br />
De rechtbank heeft de vordering<strong>en</strong><br />
van deze drie eisers gezam<strong>en</strong>lijk<br />
behandeld <strong>en</strong> heeft na rolvoegingbij<br />
e<strong>en</strong>vonnis over de vordering<strong>en</strong><br />
beslist.<br />
De vraag die aan de Hoge Raad<br />
voorligt, is of in e<strong>en</strong> dergelijk geval<br />
met één dagvaarding e<strong>en</strong> rechtsmiddel<br />
mag word<strong>en</strong> aangew<strong>en</strong>d teg<strong>en</strong><br />
de uitsprak<strong>en</strong> in de verschill<strong>en</strong>de<br />
zak<strong>en</strong> gezam<strong>en</strong>lijk. De Hoge Raad<br />
beantwoordt deze vraag bevestig<strong>en</strong>d<br />
<strong>en</strong> overweegt dat er bij één<br />
dagvaarding of verzoekschrift e<strong>en</strong><br />
rechtsmiddel mag word<strong>en</strong> aangew<strong>en</strong>d<br />
indi<strong>en</strong> op grond van subjectieve<br />
cumulatie, voeging of rolvoeging<br />
bij één vonnis/arrestþeschikking<br />
uitspraak is gedaan. De Hoge Raad<br />
verwijst hierbij naar e<strong>en</strong> arrest van<br />
de Hoge Raad d.d. 9 mei 1958 (N/<br />
19s9,321).<br />
Literat¡ur<br />
j.H. van Dam-Lely,'De voorlopige<br />
voorzi<strong>en</strong>ing hang<strong>en</strong>de de bodemprocedure.<br />
De reikwiidte van art.<br />
223 Rv, TCR2012-3<br />
In 2002 heeft de voorlopige voorzi<strong>en</strong>ing<br />
voor de dagvaardingsprocedure<br />
in artikel 223 e<strong>en</strong> volwaardige<br />
plaats gekreg<strong>en</strong> in het Wetboek van<br />
Burgerlijke Rechtsvordering. In dit<br />
artikel staat de vraag naar de reikwijdte<br />
van de voorìopige voorzi<strong>en</strong>ing<br />
hang<strong>en</strong>de de procedure c<strong>en</strong>traal.<br />
M.O.I. de Folte¡,'Rauwelijks dagvaard<strong>en</strong><br />
in de verklaringsprocedure',BER2012-6<br />
De auteur belicht in dit artikel de<br />
problem<strong>en</strong> die zich kunn<strong>en</strong> voordo<strong>en</strong><br />
bij de toepassing van de verklaringsprocedure<br />
bij derd<strong>en</strong>beslag.<br />
Daarbij wordt specifiek ingegaan<br />
op de relatie tuss<strong>en</strong> de derd<strong>en</strong>beslag<strong>en</strong>e<br />
<strong>en</strong> de geëxecuteerde mede aan<br />
de hand van rec<strong>en</strong>te rechtspraak <strong>en</strong><br />
literatuur. C<strong>en</strong>traal staat hierbij het<br />
rauwelijks dagvaard<strong>en</strong>.<br />
S. Kok<br />
<strong>CMS</strong> <strong>Derks</strong> <strong>Star</strong> Busmann<br />
E Verbint<strong>en</strong>iss<strong>en</strong>recht/<br />
consum<strong>en</strong>t<strong>en</strong>recht<br />
Jurisprud<strong>en</strong>tie<br />
HR 21 september 2012, LJN<br />
8W6135<br />
In 2003 heeft eiseres verbouwingswerkzaamhed<strong>en</strong><br />
verricht aan de<br />
woning van verweerder. Op deze<br />
verbouwin gswerkzaamhed<strong>en</strong> war<strong>en</strong><br />
de algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> van<br />
eiseres van toepassing. In deze algem<strong>en</strong>e<br />
voorwaard<strong>en</strong> is onder andere<br />
opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong> dat alle geschill<strong>en</strong> tuss<strong>en</strong><br />
partij<strong>en</strong> word<strong>en</strong> beslecht door<br />
arbitrage. Na de verbouwingswerkzaamhed<strong>en</strong><br />
was verweerder van<br />
m<strong>en</strong>ing dat eiseres ondeugdelijke<br />
werkzaamhed<strong>en</strong> had uitgevoerd <strong>en</strong><br />
verweerder heeft eiseres dan ook<br />
gedagvaard voor de Rechtbank<br />
Leeuward<strong>en</strong>.<br />
Eiseres heeft gesteld dat de Rechtbank<br />
Leeuward<strong>en</strong> onbevoegd was<br />
omdat op grond van haar algem<strong>en</strong>e<br />
voorwaard<strong>en</strong> de Raad van Arbitrage<br />
voor de Bouw bevoegd was van<br />
het geschil k<strong>en</strong>nis te nem<strong>en</strong>. Zowel<br />
de rechtbank als het hof heeft dit<br />
beroep afgewez<strong>en</strong>. Het hof heeft<br />
hiertoe overwog<strong>en</strong> dat e<strong>en</strong> arbitragebeding<br />
niet is opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong> in de<br />
grijze <strong>en</strong> zwarte lijst van artikel<br />
6:236 <strong>en</strong> 6:237 BW <strong>en</strong> daarom moet<br />
word<strong>en</strong> getoetst aan de op<strong>en</strong> norm<br />
van artikel 6:233 aarútef <strong>en</strong> onder a<br />
BW. De invulling van die norm<br />
moet volg<strong>en</strong>s het hof in overe<strong>en</strong>stemming<br />
zijn met de Richtli¡n<br />
93l13lEEG vanS april 1993 betreff<strong>en</strong>de<br />
oneerlijke beding<strong>en</strong> in consurn<strong>en</strong>t<strong>en</strong>overe<strong>en</strong>komst<strong>en</strong>.<br />
Het hof oordeelt<br />
datbij e<strong>en</strong> arbitragebeding de<br />
consum<strong>en</strong>t wordt afgehoud<strong>en</strong> van<br />
de rechter die de wet hem toek<strong>en</strong>t<br />
zonder dat hij zich daarvan bewust<br />
zal zijn geweest bij het sluit<strong>en</strong> van<br />
de overe<strong>en</strong>komst <strong>en</strong> zonder dat<br />
hierover is onderhandeld. Daarnaast<br />
noemt het hof verschill<strong>en</strong>de<br />
nadel<strong>en</strong> die arbitrage voor consum<strong>en</strong>t<strong>en</strong><br />
meebr<strong>en</strong>gt in vergelijking<br />
met e<strong>en</strong> procedure voor de overheidsrechter.<br />
Tot slot wiist het hof<br />
op het Voorontwerp Herzi<strong>en</strong>ing<br />
Arbitragewet waarin als uitgangspunt<br />
is g<strong>en</strong>om<strong>en</strong> dat e<strong>en</strong> arbitragebeding<br />
vernietigbaar is als de consum<strong>en</strong>t<br />
ge<strong>en</strong> keuze wordt gelat<strong>en</strong><br />
tuss<strong>en</strong> de overheidsrechter of arbitrage.<br />
Het hof komt daarom tot het<br />
oordeel dat in de onderhavige zaak<br />
het arbitragebeding oneerlijk is in<br />
de zin van de richtlijn <strong>en</strong> onredelijk<br />
bezwar<strong>en</strong>d in de zin van artikel<br />
6:233 aarthef <strong>en</strong> onder a BW<br />
De Hoge Raad vernietigt het arrest<br />
van het hof. De Hoge Raad overweegt<br />
dat het aan de nationale<br />
rechter is om op basis van de concrete<br />
omstandighed<strong>en</strong> van het geval te<br />
onderzoek<strong>en</strong> of e<strong>en</strong> bepaald beding<br />
oneerlijk is in de zin van de richtlijn<br />
<strong>en</strong> derhalve onredelijk bezwar<strong>en</strong>d<br />
in de zin van artikel 6:233 BW Het<br />
oordeel van het hof steunt niet op<br />
de concrete omstandighed<strong>en</strong> van<br />
het geval maar op e<strong>en</strong> algem<strong>en</strong>e<br />
motivatie waarom e<strong>en</strong> arbitragebeding<br />
onredelijk bezwar<strong>en</strong>d is. Het<br />
hof heeft daarmee als het ware het<br />
arbitragebeding op de zwarte lijst<br />
van artikel 6:2368W geplaatst. Dit<br />
geeft blijk van e<strong>en</strong> onjuiste rechtsopvatting.<br />
HR 28 september 2012,LJN<br />
8W7507<br />
Eiser heeft e<strong>en</strong> rechtsbijstandsverzekering<br />
afgeslot<strong>en</strong> bij DAS. Op de<br />
verzekeringsovere<strong>en</strong>komst zijn de<br />
algem<strong>en</strong>e voorwaard<strong>en</strong> van DAS<br />
van toepassing. Hierin is onder andere<br />
opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong>:'Indi<strong>en</strong> ingevolge<br />
de voorwaard<strong>en</strong> of naar de m<strong>en</strong>ing<br />
van DAS e<strong>en</strong> zaak aan e<strong>en</strong> advocaat<br />
of andere recht<strong>en</strong>s bevoegde deskr:ndige<br />
buit<strong>en</strong> DAS uitbesteed moet<br />
word<strong>en</strong>. heeft de verzekerde het<br />
recht deze naar eig<strong>en</strong> keuze aan de<br />
wijz<strong>en</strong>.' Eiser heeft e<strong>en</strong> geschil met<br />
zijn werkgever <strong>en</strong> wil dit geschil<br />
voorlegg<strong>en</strong> aan de kantonrechter.<br />
Eiser meldt dit geschil bijDAS <strong>en</strong><br />
verzoekt DAS dekking voor de<br />
kost<strong>en</strong> van e<strong>en</strong> door hemzelf gekoz<strong>en</strong><br />
advocaat. DAS geeft aan dekking<br />
te verl<strong>en</strong><strong>en</strong> door middel van<br />
rechtsbijstand van e<strong>en</strong> eig<strong>en</strong> werknemer<br />
van DAS. DAS biedt ge<strong>en</strong><br />
dekking voor de kost<strong>en</strong> van de door<br />
eiser gekoz<strong>en</strong> advocaat.<br />
Eiser heeft in kort geding gevorderd<br />
dat DAS de kost<strong>en</strong> van de door eiser<br />
gekoz<strong>en</strong> advocaat di<strong>en</strong>t te vergoed<strong>en</strong>.<br />
De voorzi<strong>en</strong>ing<strong>en</strong>rechter heeft<br />
de vordering afgewez<strong>en</strong>. Het hof<br />
heeft het vormis van de voorzi<strong>en</strong>ing<strong>en</strong>rechter<br />
bekrachtigd. Het hof<br />
176<br />
Tijdschrift aoor de <strong>Proces</strong>praktijk 2012-6
overweegt daartoe dat het recht op<br />
vrije advocaatkeuze niet reeds ontstaat<br />
door het besluit om e<strong>en</strong> procedure<br />
te voer<strong>en</strong> maar dat daarvoor<br />
oot nodig is het besluit van de<br />
rechtsbijstandsverzekeraar dat de<br />
zaak niet door e<strong>en</strong> werknemer van<br />
die verzekeraar wordt verricht maar<br />
door e<strong>en</strong> externe rechtshulpverl<strong>en</strong>er.<br />
Van belang is artikel 4:67 Wft datis<br />
gebaseerd op artikel 4 van de richtlijn<br />
van 22 juni 1987 betreff<strong>en</strong>de de<br />
coördinatie van e<strong>en</strong> rechtsbijstandsverzekering<br />
(87 l344lEEG). Voor zover<br />
relevant bepaalt dit artikel dat<br />
de voorwaard<strong>en</strong> bij e<strong>en</strong> rechtsbijstandsverzekering<br />
uitdrukkelijk<br />
moet<strong>en</strong> bepal<strong>en</strong> dat de verzekerde<br />
vrij is om'e<strong>en</strong> advocaat of andere<br />
persoon die volg<strong>en</strong>s het nationale<br />
recht gekwalificeerd is' te kiez<strong>en</strong><br />
indi<strong>en</strong> e<strong>en</strong> zodanige persoon'wordt<br />
gevraagd de belang<strong>en</strong> van de verzekerde<br />
in e<strong>en</strong> gerechtelijke of administratieve<br />
procedure te verdedig<strong>en</strong>'.<br />
Van belang is wat wordt verstaan<br />
onder de woord<strong>en</strong>'wordt gevraagd'.<br />
De Hoge Raad overweegt dat de<br />
considerans van de richtliin zonder<br />
<strong>en</strong>ige beperking het belang van de<br />
verzekerde om zelf zljn advocaat te<br />
kiez<strong>en</strong> c<strong>en</strong>traal stelt. Daarnaast is<br />
van belang dat niet alle vertaling<strong>en</strong><br />
van de richtlijn de woord<strong>en</strong>'wordt<br />
gevraagd' gebruik<strong>en</strong>. Gezi<strong>en</strong> voorstaande<br />
red<strong>en</strong><strong>en</strong> is het volg<strong>en</strong>s de<br />
Hoge Raad verdedigbaar dat verzekerde<br />
het recht moet word<strong>en</strong> gebod<strong>en</strong><br />
op e<strong>en</strong> vrije keuze van zijn<br />
rechtshulpverl<strong>en</strong>er indi<strong>en</strong> e<strong>en</strong> procedure<br />
wordt gevoerd. Maar daarteg<strong>en</strong>over<br />
staat dat de Hoge Raad niet<br />
zonder twijfel kan vaststell<strong>en</strong> dat<br />
de richtliin zou verhinder<strong>en</strong> dat e<strong>en</strong><br />
rechtsbij standsverzekeraar het recht<br />
op vrije keuze van e<strong>en</strong> advocaat<br />
beperkt tot het geval dat verzekeraar<br />
besluit de procedure uit te bested<strong>en</strong>.<br />
Gezi<strong>en</strong> het feit dat de<br />
rechtsbij standsverzekering wordt<br />
aangebod<strong>en</strong> teg<strong>en</strong> e<strong>en</strong> verhoudingsgewijs<br />
lage premie, ligt bij e<strong>en</strong> vrije<br />
keuze van e<strong>en</strong> advocaat e<strong>en</strong> premiestijging<br />
voor de hand. De Hoge<br />
Raad oordeelt dat daarom sprake is<br />
van e<strong>en</strong> kwestie van evid<strong>en</strong>t maatschappelijk<br />
belang, die het stell<strong>en</strong><br />
van vrag<strong>en</strong> aan het Hof van Justitie<br />
rechtvaardigt.<br />
De Hoge Raad stelt daarom de volg<strong>en</strong>de<br />
prejudiciële vrag<strong>en</strong> aan het<br />
Hof van ]ustitie:<br />
'L.Laat art. 4lid 1 van Richtlijn<br />
87l344lEEG toe dat e<strong>en</strong> rechtsbijstandsverzekeraar<br />
die in zijn poÌiss<strong>en</strong><br />
regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke<br />
of administratieve procedures<br />
in beginsel zal word<strong>en</strong> verle<strong>en</strong>d<br />
door werknemers van de<br />
verzekeraar, tev<strong>en</strong>s nog bedingt dat<br />
de kost<strong>en</strong> van rechtsbijstand van<br />
e<strong>en</strong> door e<strong>en</strong> verzekerde vrij gekoz<strong>en</strong><br />
advocaat of rechtsbijstandverl<strong>en</strong>er<br />
slechts onder de dekking vall<strong>en</strong><br />
indi<strong>en</strong> de verzekeraar van m<strong>en</strong>ing<br />
is dat de behandeling van de zaak<br />
aan e<strong>en</strong> externe rechtshulpverl<strong>en</strong>er<br />
moet word<strong>en</strong> uitbesteed<br />
2. Maakthet voor de beantwoording<br />
van de eerste vraag verschil of voor<br />
de desbetreff<strong>en</strong>de gerechtelijke of<br />
administratieve procedure rechtsbii<br />
stand wel of niet verplicht is'<br />
HR 5 oktobet 2012, t/N 8W8307<br />
Delata heeft met (de rechtsvoorganger<br />
van) Tyco e<strong>en</strong> softwareovere<strong>en</strong>komst<br />
geslot<strong>en</strong>. Deze overe<strong>en</strong>komst<br />
houdt onder andere in dat Delata<br />
minimaal twee keer per jaar e<strong>en</strong><br />
update van de software zou lever<strong>en</strong><br />
aan Tyco <strong>en</strong> dat Tyco jaarlijks e<strong>en</strong><br />
bedrag betaalt voor de in dat jaar te<br />
verl<strong>en</strong><strong>en</strong> di<strong>en</strong>st<strong>en</strong>. Tuss<strong>en</strong> partij<strong>en</strong><br />
is e<strong>en</strong> geschil ontstaan over het feit<br />
dat Delata na 2006 ge<strong>en</strong> software<br />
updates meer heeft geleverd aan<br />
Tyco <strong>en</strong> dat Tyco niet heeft betaald<br />
voor 2007. Tyco heeft vervolg<strong>en</strong>s de<br />
overe<strong>en</strong>komst ontbond<strong>en</strong>.<br />
Delata heeft bij de rechtbank gevorderd<br />
Tyco te veroordel<strong>en</strong> tot betaling<br />
van het overe<strong>en</strong>gekom<strong>en</strong> jaarlijkse<br />
servicebedrag. De rechtbank<br />
heeft deze vordering afgewez<strong>en</strong><br />
onder meer op de grond dat het beroep<br />
van Tyco op ontbinding van<br />
de softwareovere<strong>en</strong>komst slaagt.<br />
Het hof heeft het vonnis van de<br />
rechtbank vemietigd <strong>en</strong> Tyco veroordeeld<br />
tot betaling van e<strong>en</strong> bedrag<br />
van € 68 267 : Ty co heeft niet binn<strong>en</strong><br />
bekwame tijd na ontdekking van<br />
het tekortschiet<strong>en</strong> van Delata geklaagd<br />
(artikel 6:89 BW). Daarnaast<br />
is volg<strong>en</strong>s het hof ge<strong>en</strong> sprake van<br />
e<strong>en</strong> tekortkoming over het j aar 2006,<br />
zodat Tyco niet bevoegd was de<br />
betaling op te schort<strong>en</strong> <strong>en</strong> niet aan<br />
de vereist<strong>en</strong> voor ontbinding was<br />
voldaan. Tot slot kwam Tyco ge<strong>en</strong><br />
beroep toe op de onzekerheidsexceptie<br />
van artikel 6:263lid 1 BW nu<br />
Tyco op het mom<strong>en</strong>t dal zij zich<br />
hierop beriep, zelf in verzuim verkeerde<br />
t<strong>en</strong> aanzi<strong>en</strong> van de betaline<br />
van die factuur.<br />
De Hoge Raad oordeelt dat ingevolge<br />
artikel 6:263lid 1 BW de partij<br />
die verplicht is het eerst te prester<strong>en</strong>,<br />
niettemin bevoegd is de nakoming<br />
van haar verbint<strong>en</strong>is op te<br />
schort<strong>en</strong>. indi<strong>en</strong> na het sluit<strong>en</strong> van<br />
de overe<strong>en</strong>komst te harer k<strong>en</strong>nis<br />
gekom<strong>en</strong> omstandighed<strong>en</strong> haar<br />
goede grond gev<strong>en</strong> te vrez<strong>en</strong> dat de<br />
wederpartij haar daarteg<strong>en</strong>over<br />
staande verplichting<strong>en</strong> niet zal nakom<strong>en</strong>.<br />
Tyco heeft aangevoerd dat<br />
zij de factuur over 2007 ondanks de<br />
overe<strong>en</strong>gekom<strong>en</strong> betalingstermijn<br />
niet hoefde te voldoery omdat zij<br />
goede grond had te vrez<strong>en</strong> dat Delata<br />
haar verplichting<strong>en</strong> niet zou<br />
nakom<strong>en</strong>. Het dealercontract tuss<strong>en</strong><br />
Delata <strong>en</strong> Autec was immers per 1<br />
januari 2007 beëindigd, zodat Delata<br />
niet langer toegang had tot de software-updates.<br />
Hethof heeftde door<br />
Tyco gestelde vrees gegrond bevond<strong>en</strong>,<br />
hetge<strong>en</strong> volg<strong>en</strong>s de Hoge Raad<br />
meebr<strong>en</strong>gt dat Tyco ingevolge artikeI6:263lid<br />
1 BW niet binn<strong>en</strong> de<br />
overe<strong>en</strong>gekom<strong>en</strong> termijn behoefde<br />
te betal<strong>en</strong> <strong>en</strong> zich daartoe - ook<br />
voor het eerst na het verstrijk<strong>en</strong> van<br />
die termijn - kon beroepçn op haar<br />
in dit artikel bedoelde opschortingsrecht.<br />
De Hoge Raad vemietigt<br />
derhalve het arrest van het hof.<br />
De Hoge Raad oordeelt tev<strong>en</strong>s dat<br />
e<strong>en</strong> ontbinding de partij<strong>en</strong> bevrijdt<br />
van de'daardoor getroff<strong>en</strong> verbint<strong>en</strong>iss<strong>en</strong>'<br />
<strong>en</strong> dat e<strong>en</strong> partij door de<br />
ontbinding van de overe<strong>en</strong>komst<br />
ook over e<strong>en</strong> reeds verstrek<strong>en</strong> periode<br />
van haar verbint<strong>en</strong>iss<strong>en</strong> kan<br />
word<strong>en</strong> bevrijd (artikel 6:2778W).<br />
Literatuur<br />
P. Meije¡, 'Passagiersrecht<strong>en</strong> in het<br />
luchtvervoer: erop of erond er', TaC<br />
2012-4<br />
Ruim zev<strong>en</strong> jaar is verstrek<strong>en</strong> sinds<br />
de Verord<strong>en</strong>ing (EG) nr.26U2004<br />
betreff<strong>en</strong>de oneerlijke handelspraktijk<strong>en</strong><br />
van luchtvaartmaatschappij<strong>en</strong><br />
in werking trad op ll februari 2004.<br />
Binn<strong>en</strong> afzi<strong>en</strong>bare termijn zal het<br />
Hof van ]ustitie e<strong>en</strong> uitspraak do<strong>en</strong><br />
die van groot belang zal zijnvoor<br />
de toekomst van de recht<strong>en</strong> van<br />
vliegtuigpassagiers. [:r deze bijdrage<br />
geeft de auteur mede aan de hand<br />
van de eig<strong>en</strong> praktijk van passagiersclaims<br />
e<strong>en</strong> overzicht van de ontwikkeling<strong>en</strong><br />
over de afgelop<strong>en</strong> jar<strong>en</strong>.<br />
Tijdschrift ooor de <strong>Proces</strong>praktijk 20L2-6<br />
177
Kuipers & F.P. Sickinghe,'Autoriteit<br />
Consum<strong>en</strong>t <strong>en</strong> Markt: De grote<br />
visvijver voor de overheid' , Mediaforuq,<br />
2012-9, p. 280-285<br />
Met de Autoriteit Consum<strong>en</strong>r <strong>en</strong><br />
Markt (ACM) wordt per l januari<br />
2013 e<strong>en</strong> supertoezichthouder in het<br />
lev<strong>en</strong> geroep<strong>en</strong> met vergaande bevoegdhed<strong>en</strong><br />
betreff<strong>en</strong>de het gebruik<br />
<strong>en</strong> de uitwisseling van gegev<strong>en</strong>s <strong>en</strong><br />
inlichtin g<strong>en</strong> over onderneming<strong>en</strong>.<br />
Terwijl t<strong>en</strong> aanzi<strong>en</strong> van (de uitbreiding<br />
van) de overige bevoegdhed<strong>en</strong><br />
van deACM e<strong>en</strong>uitgebreide consultatie<br />
heeft plaatsgevond<strong>en</strong>, word<strong>en</strong><br />
de bevoegdhed<strong>en</strong> omtr<strong>en</strong>t het gebruik<br />
<strong>en</strong> de uitwisseling van gegev<strong>en</strong>s<br />
binn<strong>en</strong> <strong>en</strong> door de ACM met<br />
de Instellingswet haast onopgemerkt<br />
van kracht, zonder dat er<br />
sprake is van juridische waarborg<strong>en</strong><br />
voor onderneming<strong>en</strong>. De auteurs<br />
gaan in op de mogelijkhed<strong>en</strong> tot<br />
aanvulling van artikel T lid 3 onderdeel<br />
c Instellingswet met juridische<br />
waarborg<strong>en</strong>.<br />
uit van het vertrekpunt dat e<strong>en</strong> ingebrekestelling<br />
noodzakelijk is om<br />
verzuim te do<strong>en</strong> intred<strong>en</strong>. Wat zijn<br />
dan de aan die ingebrekestelling te<br />
stell<strong>en</strong> eis<strong>en</strong> <strong>en</strong> moet aan die eis<strong>en</strong><br />
strak de hand word<strong>en</strong> gehoud<strong>en</strong><br />
Op die vrag<strong>en</strong> wordt ingegaan aan<br />
de hand van met name de feit<strong>en</strong>rechtspraak<br />
van de laatste (ruim)<br />
twee iaar.<br />
S. Kok<br />
<strong>CMS</strong> <strong>Derks</strong> <strong>Star</strong> Busmann<br />
A.J. Akkermans & Chr.H. van Diiþ<br />
'Proportionele aansprakeliikheid,<br />
omkeringsre gel, bewij slastverlichting<br />
<strong>en</strong> eig<strong>en</strong> schuld: e<strong>en</strong> inv<strong>en</strong>tarisatie<br />
van de stand van zak<strong>en</strong>',<br />
AV€¡S 2072-s<br />
Het arrest FortislBourgonje roept de<br />
vraag op wanneer proportionele<br />
aansprakelijkheid wel of niet toelaatbaar<br />
is. Uit de rechtspraak over dit<br />
onderwerp blijkt de nauwe verwev<strong>en</strong>heid<br />
met andere leerstukk<strong>en</strong><br />
zoals het bewijs van causaal verband,<br />
de omkeringsregel <strong>en</strong> de<br />
'eig<strong>en</strong> schuld'van artikel 6:101 BW.<br />
Wie zoektnaar algem<strong>en</strong>e lijn<strong>en</strong> voor<br />
de toepasselijkheid van het <strong>en</strong>e dan<br />
wei het andere leerstuk, moet concluder<strong>en</strong><br />
dat de rechtspraak van de<br />
Hoge Raad de nodige vrag<strong>en</strong> op<strong>en</strong>laat.<br />
In dit artikel wordt de stand<br />
van zak<strong>en</strong> geinv<strong>en</strong>tariseerd <strong>en</strong><br />
word<strong>en</strong> <strong>en</strong>kele suggesties gedaan<br />
voor e<strong>en</strong> nadere systematisering<br />
van dit terrein.<br />
H.J.S.M. Langbroek,'De ingebrekestelling:<br />
e<strong>en</strong> nieuwe update',<br />
oRP20t2-6<br />
Is nakoming niet blijv<strong>en</strong>d onmogelijk,<br />
dan is de in artikel 6:748W<br />
neergelegde regel eerst van toepassing<br />
wanneer de schuld<strong>en</strong>aar in<br />
verzuim is. De bevoegdheid e<strong>en</strong><br />
overe<strong>en</strong>komst te ontbind<strong>en</strong> weg<strong>en</strong>s<br />
e<strong>en</strong> tekortkoming in de nakoming<br />
ontstaat ook pas wanneer de schuld<strong>en</strong>aar<br />
in verzuim is. De auteur qaat<br />
178