Reactie op “Is een omgekeerde rolluikfusie mogelijk?” van prof ... - Akd

tegen
REACTIE
a. Een niet onbelangrijk eerste punt is uiteraard dat die
uitleg haaks op de tekst van de bepaling lijkt te staan
en in zijn algemeenheid moeten wij denk ik stellen dat
de ruimte voor uitleg afneemt naarmate de tekst van
de wet duidelijker is.
b. Aan Van Olffen moet worden toegegeven dat art. 19
lid 2 van de Richtlijn geen uitzondering als vervat in
art. 2:325 lid 4 BW geeft op de regel dat omwisseling
plaatsvindt van aandelen van de overnemende yen
nootschap. 1k zie echter niet dat art. 19 lid 2 aan een
“extra” uitzondering in de weg zou staan, mits de door
de Richtlijn geidentificeerde belangen van werk—
nemers, crediteuren en (hier uiteraard vooral van
belang) de aandeelhouders zijn gewaarborgd en die
belangen worden door de gewone fusieprocedure
afdoende beschermd.’ De aandeelhouder van D (M) is
als partij bij de fusie betrokken en haar bestuur dient
zelfs het voorstel mee op te stellen. Dc ratio van
Richtlijn en fusievoorschriften verzetten zich niet
tegen een letterlijke (ruime) lezing van art. 2:325 lid 4
BW7
c. 1k heb in de Parlementaire Geschiedenis geen aanwij
zing kunnen vinden die pleit voor of— dat moet ik toe
geven — de uitleg die Van Olffen aan 2:325 lid 4
BW geeft. Het lijkt erop dat aan een “downstream”
fusie 8 als zodanig niet is gedacht, laat staan aan de
variant van de casus. 9 Ret is ook niet de meest voor de
hand liggende en in de praktijk meest gewilde variant,
maar daarom nog niet onmogelijk.
5
6. Dan ten slotte nog iets over het gevoig van het standpunt
van Van Olffen. Hij concludeert dat “de fusie niet
heeft plaatsgevonden met inachtneming van allefusieformali
tçiten”. Ret zal de notaris die de in de rechtsvraag bedoel—
de fusie heeft behandeld, gerust stellen dat volgens Van
Olffen de fusie derhalve in elk geval wel heeft plaatsge—
vonden. Dat in de visie van Van Olffen niet alle formali—
teiten zouden zijn nageleefd, zou betekenen dat de notaris
de verkiaring aan de voet van de bedoeld in art. 2:3 18 lid
2 BW ten onrechte heeft afgelegd, maar ik betwijfel of dat
een grond voor vernietiging van de fusie oplevert op
grond van art. 2:323 lid 1 BW. 1k meen van niet maar als
dat al zo zou zijn, dan geldt de zes-maandstermijn en het
feit dat hier zeer snel sprake zal zijn van een geval waarin
de gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen
worden gemaakt.
Mr. H.J. Portengen *
5. Maar misachien mogen wij het ook allemaal wel veel eenvoudiger bena—
deren en stellen dat door de fusie de aandelen in overgenomen vennoot
schap D in het vermogen van overnemende vennootschap K komen te
vallen en dat daardoor op basia van art. 19 lid 2 sub a geen omwisaeling
van die aandelen (door toekenning) behoeft plaats te vinden. Samenval
van rechtsmomenten hoeft een volgorde niet uit te sluiten.
6. Vergeijk de conclusie vanVan Olffen dat het te betreuren is dat de fusie
wetgeving niet voldoende flexibel is en dat soms formaliteiten in acht
moeten worden genomen die geen materieel dod dienen.
7. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat “de Ricktlijn de landen vrj loot
andere vormen van fuste (dan die zpn bescitreven in de Rzchtl(n) toe te
laten”. Aldus de Minister in een ander dccl van de door Van Olffen aan—
gehaalde Parlementaire Geschiedenis (Kamerstuk 16 453, nr. 11, p. 8)
over een ander wetsartikel. Indien het in de casus om BVs gaat, is er ook
nog het argument dat de reikwijdte van de Richtlin is beperks tot NVs.
Dc Nederlandse wetgever heeft gelijkheid van de regels voor NV en BV
bij fusie wel ala uitgangspunt genomen maar niet tot norm verheven.
(Kamerstukken 16453 nr. 6, p. 4-5.)
8. Dot wil zeggen een fusie waarbij de moeder wegfuseert in haar dochter,
die aandelen toekent aan de aandeelhouder(s) van moeder. Die fusie
wordt ala ik het goed heb vrij algemeen aanvaard.
9. Van Olffen haalt een uitapraak van de Minister aan in het kader van de
“zuajesfusie”, ala (beperkte) invulling van concernfaciliteiten. Dat daar—
mee de Minister bedoeld zou hebben om een uitspraak over 2:325 lid 4
BW te doen, zie ik niet. Evenzeer is te verdedigen dat de oorspronkelij
ke plaats van lid 4 (als onderdeel van art. 311 BW; bij invoering ging het
alleen cm NVs en BVs) aangeeft dat het ala aanvulling op art. 2:311 lid 2
BW bedoeld is.
*
Notaris te Rotterdam.
I
Reactie op “Is een omgekeerde rolluikfusie
mogelijk” van prof. mr. M. van Olffen in
WPNR (2006) 6667
De fusie- en splitsingwetgeving verdient op
sommige punten een nul(verklaring)
Inleiding
In WPNR 6667 wordt de vraag gesteld of een omgekeer
de rolluikfusie mogelijk is. 1
Bij een rolluikfusie fuseert een moedervennootschap als
verkrijgende vennootschap met haar dochter, haar klein—
dochter en —zo mogelijk— met nog meer (achterklein)—
dochters in de rechte nederdalende linie. Bij de omge
keerde rolluikfusie treedt de onderste dochter op als ver
krijgende vennootschap.
Een constatering die Van Olifen na analyse van de aan de
vraag ten grondsiag liggende casus doet, is dat het te
betreuren is dat de fusiewetgeving niet voldoende flexibel
is en dat soms formaliteiten in acht moeten worden geno—
men die geen materieel doel dienen.
1. WPNR 6667 p 402-404.
2. Van Olifen a.w. p 404.
2
544 WPNR 5-12 aug. 2006/6674

REACTIE
De casus
Op basis van de uit de vraagstelling blijkende gegevens zag
de structuur er als volgt uit:
Bij deze (zuster) fusie variant kan gebrüik gemaakt wor
den van de vereenvoudigde procedure op grond van art.
2:333 lid 2 BW’ en behoeven er in het geheel geen aande
len te worden toegekend.’
2
3
A, B, C en D fuseren waarbij A, B en C verdwijnen en D
het vermogen van deze verdwijnende vennootschappen
verkrijgt. D kent aandelen in haar kapitaal toe aan X.
Conclusie van Van Olffen is dat deze fusie slechts had
kunnen plaatsvinden indien D, behalve aan X, aandelen
had toegekend aan A en B3 en waarbij de “totale fusie”
wordt opgebouwd uit “deelfusies”.
Een van de opmerkingen van Van Olffen is dat art. 2:325
lid 45 BW ruimer is dan het in de Derde Richtlijn
gegeven principe. De uitleg die volgens hem aan art.
2:325 lid 4 BW mag worden gegeven staat in de weg aan
het tot stand brengen van een omgekeerde rolluikfusie
zoder (tussentijdse) toekenning van aandelen in de ver
schillende bij de fusie betrokken vennootschappen.
1k sluit mij gedeeltelijk aan bij de conclusie van Van
Olffen. De casus geeft echter aanleiding tot een aantal
nadere vragen en opmerkingen die ik in dit artikel stel en
waar mogelijk beantwoord.
7
6 weer
8
Resultaat binnen wettelijk kader
Uitgaande van de juistheid van de weergegeven conclu
sie werpt zich als eerste de vraag op hoe in de gegeven
situatie tot hetzelfde eindresultaat’° had kunnen worden
gekomen maar waarbij gehandeld was met inachtneming
van alle door de wet voorgeschreven formaliteiten.
Daartoe bestaat een aantal mogelijkheden.
9,
Wjzigen structuur vóór defusie
Een eerste (voor de hand liggende) mogelijkheid is dat de
aandelen in het kapitaal van B, C en D worden verhangen
X.”
Na de overdracht ziet de structuur er als volgt uit:
I
I
Combinatie van rolluik/omgekeerde rolluikfusie
Wanneer de structuur die als uitgangspunt dient in het
kader van de fusie niet wordt aangepast kan de fusie ook
tot stand gebracht worden door een gecombineerde rol
luik/omgekeerde rolluik fusie. In dat geval:
a) fuseert A met B waarbij A de verkrijgende vennoot
schap is;
b) fuseert A met C waarbij A wederom de verkrijgende
vennootschap is;
c) fuseert A met D waarbij dit keer A de verdwijnende
vennootschap is en kent D aandelen toe aan A.
Bij de (moeder-dochter) fusies tussen A en B en A en C
kan gebruik gemaakt worden van de vereenvoudigde pro—
cedure op grond van art. 2:333 lid I BW
14
De vraag is of deze fusies in één en dezelfde akte kunnen
worden uitgewerkt. 1k denk van wel.’ 1k kan niet begrij
pen waarom het niet mogelijk zou zijn alle fusies in één en
dezelfde akte te beschrijven terwiji het wel mogelijk zou
zijn diezelfde fusies op hetzelfde moment te effectueren
maar te beschriven in separate akten. Er is geen enkele
regel die voorschrijft dat verschillende rechtshandelingen
in meerdere notariële akten moeten worden vastgelegd.’
5
16
7
3. Voor de stappen zieVan Olifen a.w
4. Namelijk A met B, 13 met C en C met D.
5. Art. 2:325 lid 4 BW: “Aandelen in het kapitaal van verdwijnende yen
nootschappen die worden gehouden door of voor rekening van de fuse
rende vennootschappen vervallen.”
6. Derde Richtlijn 781855 EEG van de Raad van 9 oktober 1978 betreffen
de fusies van na.amloze vennootachappen Pbl 295.
7. Zie Van Olffen a.w. Art. 2:325 lid 4 BW is gebaseerd op art. 19 lid 2 van
de derde Richtlijn dat luidt: “Er vindi geen omwisseling plaats van ann
delen van de overnemende vennootschap tegen aandelen van de overge
nomen vennootschap die worden gehouden: a) door de overnemende
vennootschap zelf of door een persoon die in eigen naam, maar voor
rekening van de vennootschap handelt; of b) door de overgenomen yen
nootschap zelf of door een persoon die in esgen naam, maar voor reke
ning van dt vennootschap handelt.”
8. Van Olifen sw
9. Zoals ik hieronder zal aangeven is daar nog wel een nuancering in aan te
brengen.
10. Die waarbij slechts D is blijven bestaan en waarbij door D aan X aan
delen waren toegekend.
11. Natuurlijk hangt de complexiteit af van de samenstelling van “X”. Maar
binnen het concern waar “X” een concernvennootschap is, levert dat
geen probleem op.
12. De artt. 2:326-328 BW zijn niet van toepassing
13. Deze oplossing is ook gegeven door Dc Kluiver in WPNR 6484 p 294-
295 waar hij de rolluikfusie behandelt.
14. Ook hier zijn de artt. 2:326-328 BW niet van toepassing
15. Aarzeling zie ik biJ De Kluiver a.w.
16. Als gevolg van art. 2:318 BWwordt de fusie van kracht met ingang van
de dag na die waarop de akte is verleden.
17. Zie ook Van Olffen Uit de Pralctijk van het Notarieel Juridisch Bureau,
Reactie op Van Helden, Aerts/Stelling en Wilod Versprille WPNR 6580
p 443 waarin hij de mogelijkheid van twee statutenwijzigingen in één en
dezelfde akte onderschrijft.
5-12 aug. 2006/6674 WPNR 545

REACTIE
Naleving wettelijke formaliteiten
Een derde variant is die waarbij de fusie conform de
geschetste casus plaats vindt en waarbij de formaliteiten
van Titel 7 Boek 2 BW worden nageleefd.
In dat geval:
(i) fuseert A met B waarbij aan de aandeelhouder van A
(X) aandelen in het kapitaal van B worden toege—
kend’ 8;
(ii) fuseert B met C waarbij aan X aandelen in het kapi
taal van C worden toegekend 19;
(iii) fuseert C met D waarbij aan X aandelen in het kapi
taal van D worden toegekend. 2°
De “nulverhouding”
Een variant op variant 3 is die waarbij de daar omschreven
stappen worden gezet zonder toekenning van aandelen in
B en C maar waarbij wel de door de wet voorgeschreven
formaliteiten worden nageleefd. 2’
Dit kan door de ruilverhouding van de aandelen bij de
fusie tussen A en B en bij de fusie tussen B en C op nul
vast te stellen.
In het voorstel tot fusie zal de ruilverhouding van de aan
delen moeten worden vastgesteld. 22 Daarnaast zal het
bestuur in de toelichting op het voorstel (onder andere)
moeten mededelen:
a) volgens welke methode(n) de ruilverhouding is vast
gesteld;
b) of deze methode(n) passend is (zijn);
c) tot welke waardering elke gebruikte methode leidt. 23
Mij dunkt dat het bestuur met inachtneming van de wet
telijke vereisten kan komen tot een ruilverhouding van
nul. Bij de opgaven van de gebuikte methoden kan het
bestuur melden dat er van een feitelijke ruil slechts spra
ke zal zijn als na effectuering van alle deelfusies in het rol
luik de toekennende vennootschap nog bestaat. 24
Dat deze methode passend is, kan gemotiveerd worden
met de conclusie dat een toekenning geen effect sorteert.
De methode leidt dan tot de waardering dat de ruilver
houding nul is.
De enige vraag die men zich dan nog kan stellen is of er
bij een verhouding van “nul” wel sprake is van een “ruiP 5”.
Die vraag wordt door de wetgever zeif beantwoord in art.
2:311 BW waar als uitzonderingsgrond voor toekenning
van aandelen wordt gegeven de situatie “wanneer krachtens
de ruilverhouding van de aandelen zelfs geen recht bestaat op
een enkel aandeel”.
Het fusievoorstel moet vervolgens worden onderzocht
door een accountant 26 die moet verkiaren of de voorgestel
de ruilverhouding van de aandelen (....) naar zijn oordeel
redelijk is. Deze verkiaring is slechts een “fairness opi
nion”. De accountant zegt dus niet dat de voorgestelde
ruilverhouding redelijk is, maar verklaart of die naar zijn
oordeel redelijk is.
Niet ondenkbaar is dat hij zelfs verklaart dat de ruilver
houding pjt redelijk is. Het is dan aan de algemene ver
gadering van aandeelhouders te beslissen of zij deson
P
danks instemt met het voorgelegde fusievoorstel. 27 Dat de
algemene vergadering van aandeelhouders in casu geen
bezwaar zal hebben tegen een mogelijk negatieve verkia
ring Iijkt mij evident.
Daarmee is de rol van de accountant echter nog niet uit
gewerkt.
Een tweede taak die hem door de wetgever is toebedeeld
is het afgeven van de verkiaring “dat de som van de eigen
vermogens van de verdwijnende vennootschappen (....)
ten minste overeenkwam met het nominaal gestorte
bedrag op de gezamenliike aandelen die hun aandeelhou
ders ingevolge de fusie verkrijgen (...).28
Nu het aantal uit te geven aandelen nul bedraagt is het
gestorte bedrag op “die” aandelen niet meer relevant. Voor
de accountant een niet zo moeilijke taak.
De laatste taak die de accountant opgedragen krijgt is het
opstellen van een versiag waarin hij zijn oordeel geeft over
de mededelingen die het bestuur in de toelichting op het
fusievoorstel dient te doen omtrent de gebruikte metho
den en de waardering bij het vaststellen van de ruilver
houding. 29
Ret gaat hier om een oordeel waarmee de bij de fusie
betrokkenen kunnen doen wat zij willen.
Tussen conclusi e
Wanneer het beoogde resultaat, (zijnde het overhouden
van den vennootschap D waarin het gehele vermogen van
A, B en C onder algemene titel is overgegaan en waarbij
de oorspronkelijke aandeelhouders van A aandeelhouders
van D zijn geworden) bereikt dient te worden, biedt de
wet mogelijkheden dit te doen zowel met als zonder toekenning
van aandelen in B en C. Wanneer daarbij wordt
vastgehouden aan de bestaande structuur en de fusie een
100% omgekeerde rolluikfusie betreft biedt de nulver
houding een voor de praktijk wenselijke mogelijkheid.
Vergelijking met juridische splitsing
In de splitsingwetgeving komen wij de hoofdregel uit de
fusiewetgeving, dat aandeelhouders van de verdwijnende
vennootschappen aandeelhouders van de verkrijgende
18. A en haar aandelen verdwijnen.
19. B en haar aandelen verdwijnen.
20. C en haar aandelen verdwijnen.
21. Djt zijn de formaliteiten van de artt. 2:326 en 2:327 BW
22. Art. 2:326 sub a BW
23. Zie (voor de volledige opsomming) art. 2:326 BW.
24. Wat ertoe leidt dat B en C dus geen aandelen toekennen.
25. Volgens art. 7:49 BW is “ruil” de overeenkomst waarbij partijen zich
verbinden elkaar over en weer een zaak in de plaats van een ander te
geven. Nu aandelen geen zaken maar goederen zijn kan ook verdedigd
worden dat her artikel niet voor aandelen geldt.
26. Art. 2:328 lid 1 BW.
27. Aldus Dortmond Rechtapersonen toelichting op art. 328 (328—11) bij
wie ik mij volledig aansluit.
28. Art. 328 lid 1 BW.
29. Art. 328 lid 2 juncto art. 327 BW.
546 WP’NR 5-12 aug. 2006/6674

dezelfde bewoordingen in de wet is opgenomen:
op dat art. 19 lid 2 van de Derde Richtlijn (dat “terug—
keert” in art. 17 van de Zesde Richtlijn
3t3t
) in nagenoeg
door de volgende leden van het artikel. Daarbij valt direct
IDe uitzonderingen op deze hoofdregel worden gegeven
de rechtspersonen.”
den door de splitsing aandeelhouder van alle verkrijgen
“Aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon wor
bepaalt:
geving op elkaar heeft willen laten aansluiten. Op die
vraag kom ik hieronder terug.
die door die
ver ook niet logica en expliciete wettekst bij de fusiewet—
vennootschappen worden ook tegen. Art. 2:334 e lid 1 BW
aandelen in het kapitaal van een splitsende vennootschap
splitsingswetgeving, dringt zich de vraag op of de wetge
Nu logica en expliciete wettekst bij elkaar aansluiten in de
den.
nakijken hadden gehad.
Logisch omdat anders in de geschetste situatie A en B het
35 verkrijgende vennootschap worden gehou
5-12 aug. 2006/6674 W’P’N’R 547
len die C in X houdt zou C aandelen aan zichzelf moeten
de splitsingwetgeving niet. Expliciet wordt gesproken van
IDe verruimde mogelijkheid van art. 2:325 lid 4 BW
voor te zeggen zijn geweest deze regel minder strikt op te
te bestaan om X te laten participeren in C.
32
34 kent
loosstelling.
33
krijgt gelijkwaardige rechten in C respectievelijk schade
heeft zou gebaat kunnen zijn bij de verkrijging van aande
stellen. In geval van een afsplitsing waarbij X blijft
len in C door X. Hoe dan ook, de wettelijke regeling laat
dat niet toe en de optiehouder wordt beschermd. Hij ver
Wat de door X ingekochte aandelen betreft, zou er ook jets
toekennen.
bestaan, hoeft er (in de geschetste situatie) geen bezwaar
Indien aandelen zouden worden toegekend voor de aande
lemand die een optie tot verkrijging van aandelen in X
gesplirste vennootschap die worden gehouden:
naam, maar voor rekening van de vennootschap handelt.”
er geen bezwaar tegen hoeft te bestaan.
de rechtspersoon bij de splitsing opgerichte naamloze of besloten yen
sing alle aandelen verkrijgt: b. ten aanz,en van verkrijgende vennoot—
dccl.”
nootschappen zijn en de splitsende rechespersoon daarvan bij de split
verhouding van de aandelen zelft geen recht bestaat op een enkel aan—
grondsiag van art. 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende splitsin
aandelen van een verkrijgende vennootschap tegen de aandelen van de
schappen art. 334cc of art. 334ii wordt toegepast; C. krachtens de ruil—
30. Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de
31. Art. 17 lid 2 Zesde Richtlijn luidt: “Er vindt geen omwisseling plaats van
32. Dc inkoopbepalingen van de artt. 2:98 en 207 BW laat ik buiten beschou
34. Zie Van Olffen A.W. waar hij ingaat op de tekst van art 2:325 lid 4 BW
35. In plaats van ‘dc”.
36. Zie oak Dortmond Rechtspersonen 334 e -12.
37. Het artikellid luidt: “Lid 1 geldt voorts met voor zover: a. de verkrijgen—
en dan met name de tekst “..voor rekening van de fuserende ven000tschappen”.
b) door de gesplitste vennootschap zeif of door een persoon die in eigen
33. Ex art. 2:334p BW.
eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap handelt, of
wing met de opanerking dat afhankelijk van de uit te geven participacies
a) door de verkrijgende vennootschap zeif of door een persoon die in
gen van naamloze vennootschappen.
er aandelen toegekend voor door X ingekochte aandelen.
fleming afsplitst naar C worden er geen aandelen in C toe—
gekend voor aandelen die C houdt in X. Evenmin worden
Wanneer in deze situatie X een deel van haar onder
art. 334e lid 3 BW
37
deelhouders van de splitsende vennootschap vinden wij in
verkrijgende rechtspersoon worden toegekend aan de aan
hoofdregel dat bij splitsing aandelen in het kapitaal van de
IDe volgende door de wet gegeven uitzonderingen op de
A B C
Groot verschil tussen juridische fusie en juridische
Een tekening van de situatie van voor de splitsing ter ver—
duidelijking:
gehouden.”
van de afsplitsing blijft voortbestaan. Vandaar een afwij—
voor rekening van die verkrijgende vennootschap of door
kapitaal van een splitsende vennootschap die door of
splitsende rechtspersoon vervallen indien de splitsende
vennootschap bij de splitsing ophoudt te bestaan.”
vennootschap worden verkregen voor aandelen in het
of voor rekening van de splitsende vennootschap worden
die worden gehouden door of voor rekening van een
“Aandelen in het kapitaal van de splitsende vennootschap
bepaling van art. 2:325 lid 4 BW. 2:334x lid 4 BW luidt:
afsplitsing is dat de vennootschap van wie vermogen
“Geen aandelen in het kapitaal van een verkrijgende
verkrijgende rechtspersoon of voor rekening van de
belang art. 2:334x lid 4 BW dat qua tekst meer 1ikt op de
kende regeling voor deze gevallen.
36
Naast de bepaling van art. 2:334e lid 2 BW is nog van
onder algemene titel overgaat op een verkrijger in geval
REACTIE

548
nageleefd.
46
[AB.V BB.J
42
samenloop van de artt. 334e en 3 34cc tot de conclusie kan
leiden dat bij een dergelijke splitsing géén aandelen in A
een “vereenvoudigde aandee1houderssplitsing”’ een
toegekende aandelen wordt via een schakelbepaling de
geld van overeenkomstige toepassing verklaard. Art.
regeling die geldt bij storting op aandelen anders dan in
4°
“onderscheiden” verkrij gende rechtspersoon.
afgeweken doordat “onderscheiden” aandeelhouders van
3839
naamde “ruziesplitsing”.
Ten aanzien van de door een verkrijgende vennootschap
len doen realiseren.
45
“Art. 10, leden 2 en 3, van Richtlijn 78/855/EEG is van
toepasSiflg.”
WPNR 5-l2aug. 2006/6674
lid 2 van de Zesde richtlijn:
ruilverhouding van de aandelen op nul vaststellen. De
De regeling zoals ik die hiervoor voor de juridische fusie
De regeling van de fairness opinion bij de fusiecontrole is
De regeling van de splitsingcontrole is gebaseerd op art. 8
lijk wenselijk instrument om daar waar de wet niet vol
van de splitsende vennootschap.
de aandeelhouders van de verkrijgende aandeelhouders
bij een vereenvoudigde aandeelhouderssplitsing toch een
de wettelijke kaders aan die (onwenselijke) formaliteiten te
worden genomen die geen materieel doel dienen binnen
vraag is of dat bij de splitsing ook het geval is. Indien dat
gebruik gemaakt kan worden als de betrokken besturen de
doende flexibel is en soms formaliteiten in acht moeten
ontkomen. Bijvoorbeeld wanneer men van mening is dat
Voor de fsie heb ik betoogd dat van deze vrijstelling
mening al dan flirt redelijk is.(...)”
“In het in lid I bedoelde versiag moeten de deskundigen
heb omschreven geldt ook voor de juridische splitsing.
gebaseerd op art. 10 lid 2 van de Derde Richtlijn dat luidt:
recht bestaat op een enkel aandeel.
of meer aandelen zouden moeten worden toegekend aan
Het antwoord op die vraag is eenvoudig.
krachtens de ruilverhouding van de aandelen zelfs geen
De laatste vrijstelling van art. 334e lid 343 geldt indien
Deze situatie kan als volgt worden weegegeven:
B B.’!. hoeven te worden toegekend aan B.
REACTIE
De bij dergelijke splitsingen veelbesproken vraag is of bij
de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van de
Eén van de daar gegeven uitzonderingen net op de zoge
Bij een dergelijke splitsing wordt van de hoofdregel dat
B.V. hoeven te worden toegekend aan A en geen aandelen
- zo is, bestaat daarmee een voor de splitsingpraktijk moge
in ieder geval verkiaren of de ruilverhouding naar hun
38. Zie letter b van art 2:334e lid 3 BW Er wordt verwezen naar art. 2:334cc
BW
39. De ruziesplitsing is door Van Eck en Volders meer genuanceerd aange
duid als de “aandeelhouderssplitsing”. Zie hierover uitgebreid hun arti
kel “Alt goede vrienden uit elkaar. Varianten op de splitsing cx art.
2:334cc BW” in WPNR 6593 p. 788-796.
40. Art. 2:334cc BW
41. ZieVan Eck enVolders a.w. en de daarbjj behorende noten.
42. 1k verwijs voor deze discussie en de daarover gepubliceerde meningen
naar Van Eck en Volders.
43. Art .334 e lid letter c BW
44. En dus de mening van Van Eck en Volders niet deelt.
45. Zie art. 2:334aa BW voor de taken van de accountant.
46. Art. 2:334aa lid 3 BW
47. Art. 2:334n BW
47 Bij gebreke van een positieve verkiaring van
bet vermogen ten opzichte van de oorspronkelijke aande
De bij de splitsing optredend notaris zal ann de voet van
toekenning van aandelen staat maar waar een contrair
betrokkenen niet verder heipt.
soon verkiaren dat de voorgestelde verdeling (..) naar zijn
oordeel redelijk is.
oordeel van de algemene vergadering de bij de splitsing
rechtspersonen, moet de accountant ten aanzien van de
De accountant heeft hier dus een taak, welke buiten de
lenverhouding van de aandeelhouders van de splitsende
rechtspersoon.
verdeling van het vermogen van de splitsende rechtsper
Daarbij zal als leidraad kunnen gelden de verhouding van
Maar er is een verschil!
nog een rol toebedacht.
ting op het splitsingsvoorstel is ook hier de accountant
Voor het versiag omtrent de mededelingen in de toelich
de tekst te formuleren als “Ten aanzjen van... “.
2:334bb BW verklaart ten aanzien daarvan de artt. 2:94a
en 94b respectievelijk 204a en 204b BW van overeenkom
stige toepassing. Nu er bij gebruikmaking van de nulver
de splitsingsakte moeten verkiaren dat hem gebleken is dat
de vormvoorschriften met betrekking tot de splitsing zijn
houding geen aandelen worden toegekend is de bepaling
houder worden van alle verkrijgende vennootschappen
aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeel—
In geval van een aandeelhouderssplitsing waar onder
scheiden aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon
aandeelhouder worden van onderscheiden verkrijgende
zinloos geworden en kan naar mijn idee de accountant
geen verklaring afgeven. De wet geeft die ruimte ook door
voorbij gaan en de splitsing zonder toekenning van aande
negatieve mening van de accountant aan zijn oordeel
Ook hier kan de algemene vergadering bij een mogelijk
De regeling bij de splitsing is gelijk aan die bij de fusie.

Wanneer een ruime uitleg wel zou kunnen betekent dat
5 van de Tiende Richtlijn
van art. 2:325 lid 4 BW niet onderschrijft.
Dc (ruime) uitleg van art. 325 lid 4
redelijke verdeling overeen zou willen komen.
niet in waarom een aandeelhouder een andere dan een
In de inleiding gaf ik aan dat Van Olffen een ruime uitleg
ruimere mogelijkheden bestaan om een fusie te bewerk
De geschetste situatie doet zich (straks) ook voor bij de
grensoverschrijdende fusie. In dat kader bepaalt art. 14 lid
54
De Tiende Richtlijn
de nulverklaring daargelaten.
len die worden gegeven in art. 2:333 BW, de methode van
stelligen zonder toekenning van aandelen dan in de geval
REACTIE
.
5-12 aug. 2006/6674 WPNR 549
Richtlijn. Uit de tekst kan vaak worden afgeleid of
Toetsing van de criteria aan de Derde Richtlijn geeft geen
aanleiding te veronderstellen dat een expliciete ruimere
ruimte bestaat voor eigen invulling of afwijking.
53
(ii) wanneer er een daarvoor bestaande grondsiag in het
(iii) op basis van interpretatie van de richtlijn zeif waar—
bij gekeken wordt naar doel en inhoud van de
52
bestaat)
mag nemen indien daartoe een rechtvaardiging
Er zijn drie gronden voor de nationale wetgever om af te
richtlijn voorschrijft.
voorbeeld als de richtlijn keuzemogelijkheden
t5)
EG-Verdrag is (bijvoorbeeld de regel dat op basis van
het Verdrag een lidstaat verdergaande maatregelen
geeft
50. Ministerie van Justitie, 101 praktijkvragen over de implementatie van
51. Zie bijvoorbeeld art. 4 lid 2 van de Derde Richtlijn: “In de wetgeving van
52. Art. 100A lid 4 EG—Verdrag. Eis is wel dat de mastregel niet noodzake—
53. Mogelijk is dat de richt1in totaie harmonisatie beoogt, bijvoorbeeld door
54. Richtlijn 2005/56/EG van het Europeea Parlement en de Raad, aange
55. Art. 1 Tiende Richtlijn.
(i) op basis van een bepaling in de richtlijn zelf (bij—
kapitaalbescherming tussen N.y. en By.
verdwijnende vennootschappen in vereffening zijn mits deze mogelijk
het gebruik van woorden ala “uitsluitend”, “slechta” en “niet op andere
nomen op 26 oktober 2006 3 10/1.
wljze”.
belemmering van de handel oplevert.
Afwijken mag:
48. Vergelijk bijvoorbeeld ook de implementatie van de Tweede Richtlin die
lijk en proportioned is, niet willekeurig discrimineert en geen verkapte
een Lid-Staat kan worden bepaald dat fusie door oprichting van een
gemaakt met de verdeling van hun vermogen onder hun aandeelhou
keuze gebruik heeft gemaakt.
heid wordt beperkt tot vennootachappen die nog geen begin hebben
ders”. Zie art. 2:310 lid 5 BV1 waaruit blijkt dat Nederland van deze
nieuwe vennootschap ook kan plaatsvinden wanneer een of meer van de
EG-besluiten, Den Haag; SDU uitgevers 1998.
49. De geschetste rechtsvraag geeft niet san of het ging om NV’s of B.V.’s.
ook alleen op de NV. zag en de daardoor te verkiaren versehillen in de
5°
regeling.
le wetgever mag afwijken van de door de Richtlijn gegeven
de N.y. dient te worden nagegaan in hoeverre de nationa—
wijken of verdergaande maatregelen te nemen dan de
ruime uitleg te geven aan art. 2:325 lid 4 BW dat deze
naamloze vennootschappen niet mogelijk een dermate
Bij een omgekeerde rolluikfusie is het ten aanzien van
Wat betreft de ruime uitleg van art. 2:325 lid 4 BW voor
Conclusie
e1kar heeft willen laten aansluiten zou hiermee beant
schappen die worden gehouden door (..) de fuserende
48 De ruime uitleg van art. 2:325 lid 4 BW, inhouden
acht.
De bepalingen van de Derde richtlijn zien (slechts) op
tussen een fusie met een B.V. of met een N.y.
aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennoot—
selijke Richtlijn.
vennootschappen stuit voor de B.V. naar mijn mening niet
op bezwaren.
49 De vraag welke ik hiervoor stelde of de
van een ruime(re) regeling dan voortvloeit uit de toepas
niet bij de juridische splitsing omdat daar geen sprake is
Naar mijn idee moet een onderscheid gemaakt worden
vennootschappen van het N.y. type. Voor de B.V. is de
niet op wijst.
de rolluikfusie. Zoals wij hiervoor al zagen heipt ons dat
de dat er geen aandelen hoeven te worden toegekend voor
een vereenvoudiging van de procedure bij een omgekeer
wetgever vrij een regeling op te stellen die zij wenselijk
wetgever ook niet hier logica en expliciete wettekst op
woord kunnen worden zij het dat de wetsgeschiedenis hier
Derde Richtlijn die, zoals wij zagen, slechts ziet op yen
worden gehouden door de fusie komen te vervallen. Men
vennootschap in een andere verdwijnende vennootschap
delen die door of voor rekening van de ene verdwijnende
ziet op vennootschappen van bet B.V. type!
55
nende vennootschap bij de fusie is betrokken, ook de aan
dient echter wel te bedenken dat in tegenstelling tot de
nootschappen van het N.y. type, de Tiende Richtlijn óók
voorzien dat in een situatie waarin meer dan één verdwij
Ook bij de grensoverschrijdende fusie wordt dus niet
eigen naam, maar voor rekening van deze vennoot
b) de overgenomen vennootschap of een persoon die in
schap handelt: hetzij
eigen naam, maar voor rekening van deze vennoot
schap handelt.”
a) de overnemende vennootschap of een persoon die in
vennootschap door hetzij:
“Aandelen van de overnemende vennootschap mogen
niet worden geruild voor aandelen van de overgenomen
nen afgeven en daarmee zijn medewerking aan de splitsing
dienen te onthouden.
Overigens een regeling met weinig gevolgen want ik zie
ben ik het met Van Olffen eens dat er voor de NV. geen
een accountant zal de notaris de voetverklaring niet kun
keuzemogelijkheid wordt gegeven. Bij gebreke daarvan

REACTIE
fusie kan worden geeffectueerd zonder toekenning van
aandelen in de tussenliggende verdwijnende vennoot
schappen. Hetzelfde geldt straks ten aanzien van besloten
vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid bij een
grensoverschrijdende fusie.
Wat betreft nationale fusies lijkt er geen bezwaar te
bestaan voor een ruime uitleg ten aanzien van de besloten
vennootschap.
Het moeten toekennen van aandelen lijkt in de geschetste
gevallen een formaliteit die geen materieel doel dient.
Deze formaliteit kan terzijde worden geschoven indien de
ruilverhouding van de aandelen wordt vastgesteld op nul.
Ook bij de juridische splitsing kan de ruilverhouding uit
I
komst bieden in die gevallen waar een “verplichte” toekenning
van aandelen geen materieel doel dient. De rol die
de accountant bij dergelijke fusie— en splitsingsprocessen
speelt heeft nauwelijks betekenis en Ieidt slechts tot onno
dige vertraging en kosten in de afwikkeling van het fusie
en splitsingsproces.
Mr. H.J.M.M. van Boxel*
Notaris te Eindhoven en medewerker van hetVan der Heijden Instituut
Radhoud Universiteit Nijmegen.
Met dank aan J.FC. Veelenturf voor haar ondersteuning.
NASCH RIFT
1. In de bijdragen van Portengen en Van Boxel worden
verschillende argumenten aangevoerd waarom in de
geschetste casus een omgekeerde rolluikfusie mogelijk is
zonder dat door de verkrijgende vennootschap aan de aan
deelhouders van alle verdwijnende vennootschappen aan
delen worden toegekend.
2. Onderdeel 5 van de bijdrage van Portengen herbergt 3
argumenten. Deze overtuigen mij niet. Het feit dat een
wettekst, geIsoleerd gelezen, duidelijk is, wil nog niet zeg
gen dat waar deze in geIsoleerde vorm of in de context
met andere,,bepalingen strij dig is met een Richtlijn waar
op zij is gebaseerd ook in de duidelijke vorm kan worden
uitgelegd. Ret feit dat de ratio van de Richtlijn of de fusie
voorschriften zich niet zouden verzetten tegen een ruime
uit1eg van art. 2:325, lid 4 BW betekent nog niet dat waar
de bepaling strijdig is met een bepaling uit de Richtlijn
ook in de strijdige vorm kan worden begrepen. Ret feit
dat aan een downstream merger niet is gedacht, en dat is
heel goed mogelijk, wil nog niet zeggen dat daarom aan
een bepaling uit de Richtlijn voorbij kan worden gegaan.
3. Zowel Portengen als Van Boxel vragen nog aandacht
voor het feit dat de fusie-Richtlijn geen betrekking heeft
op de BV en dat daarom voor de fusie van de BV aan art.
325, lid 4 een ruimere uitleg mogelijk is, aithans niet in
strijd met de Richtlijn. Dat lijkt mij vreemd. Onze wetge
ver heeft de regeling voor de fusie van een NV of een BV
op eenvormige wijze uitgewerkt. Ret zou dan niet passend
zijn de bepalingen verschillend uit te leggen al naar gelang
er sprake is van een fusie van een NV of een By.
4. Meer sympathie heb ik voor de variant die Van Boxel
bespreekt om een fusie door te voeren waarin door de ver
krijgende vennootschap geen aandelen worden toegekend
omdat in het fusievoorstel de ruilverhouding op nul is
gesteld. Als aandeelhouders bereid zijn op die basis een
fusie door te voeren en er bovendien geen sprake is van
een onredelijke benadeling van belanghebbenden, dan
lijkt mij dat mogelijk.
Prof mr. M. van Olffen *
*
Notaris te Amsterdam, hoogleraar ondernemingsrecht aan de Radboud
Universiteit Nijmegen (Van der Heijden Instituut), redacteur van het
WPNR.
REC HTS VRAG EN RU B RIEK
10.
‘Boedelkosten’
Bij mij (notaris C) is in behandeling de nalatenschap van
een weduwnaar, die is overleden zonder achterlating van
afstammelingen.
Op het moment van overlijden van erfiater was onder
meer in leven, broer X. Op grond van het testament van
erfiater is broer X één van de erfgenamen.
Broer X overlijdt enkele maanden later, en broer X laat als
erfgenaam achter één kind. De nalatenschap van broer X
blijkt negatief te zijn.
Broer X heeft tot enkele maanden voor zijn dood samen
gewoond met mevrouw Y. Mevrouw Y informeert bij
notaris A na het overlijden van broer X of zij erfgename is
van broer X, dat blijkt niet het geval te zijn. Notaris A
stuurt een nota naar mevrouw Y, welke zij niet betaalt.
Het kind van broer X heeft bij notaris B de nalatenschap
van zijn vader (broer X) verworpen.
550 WPNR 5-12 aug. 2006/6674