Waarden, normen en de last van het gedrag - Wetenschappelijke ...

wa a rde n, nor men e n de l a st va n het gedr ag
getoetst worden. Als zijn uitspraak leidt tot een beperking van een door het evrm
gewaarborgd grondrecht, dan zal die onder meer proportioneel moeten zijn, een
beoordeling waarbij hem wel een margin of appreciation wordt gelaten.
164
Overigens zal in de praktijk een eenvoudige afweging tussen twee grondrechten
zelden aan de orde zijn. Gewoonlijk zal de ene partij stellen dat op een grondrecht
inbreuk is of dreigt te worden gemaakt, waartegenover de andere partij zich
met een beroep op ‘zijn’ grondrecht probeert de rechtvaardigen. Zeker in de
‘pluriformiteitszaken’ waar het nu vooral om moet gaan, zal artikel 1 van de
grondwet, via het gebod tot gelijke behandeling, de Awgb of strafbepalingen
inzake discriminatie, aan één kant een rol spelen. Hiervoor werd de betekenis
ervan genoemd als handvat voor de rechter. Het belang van zo’n handvat kan
blijken uit het feit dat ten minste vanaf 1983, toen artikel 1 in de grondwet werd
ingevoegd, pogingen zijn ondernomen om voor de verschillende rechters richtsnoeren
te formuleren bij grondrechtelijke botsingen waarbij het gelijkheidsbeginsel
betrokken is (bijvoorbeeld Bellekom, Elzinga en Goldschmidt 1983;
Waaldijk en Tielman 1984, met reactie van Goldschmidt 1984). Ook na de totstandkoming
van de Awgb in 1994 is de discussie voortgegaan, nu over de
uitwerking van de criteria inzake directe en indirecte discriminatie en de uitzonderingen.
De rechter en de in eerste instantie optredende Commissie Gelijke
Behandeling (cgb) hebben nog niet definitief een bepaalde methode gekozen;
wel kan een aantal lijnen worden vastgesteld, die mede aan de hand van suggesties
uit de literatuur zijn ontwikkeld (Mendelts 2002; Gerards 2003, e.v.a.).
Zo is de positie van instellingen die zelf door een grondrecht hun bestaan/vrijheid
beschermd weten (onderwijsinstellingen, verenigingen) betrekkelijk groot
als het gaat om de eigen identiteit (nog afgezien van hun garanties uit de Awgb);
het gelijkheidsbeginsel is in zoverre door hun oprichting en bescherming zelf al
grotendeels uitgewerkt. Discriminerende meningsuitingen blijken minder
bescherming te krijgen (Centrumdemocraten), dan discriminerende uitingen
met een religieuze achtergrond (Van Dijke, El Moumni); het bepleite onderscheid
in behandeling tussen public en private speech (Peters 1981) blijkt hier
omgekeerd te werken. Of de El Moumni-zaak nu betekent dat de islam in alle
opzichten een gelijke behandeling krijgt is niet duidelijk: bij de vaststelling van
algemene vrije dagen speelt deze godsdienst nog geen rol. De islam blijkt overigens
een zwaar beroep te doen op de kennis van rechters: een bezwaar tegen
gemengd zwemmen bijvoorbeeld werd afgewezen met een eigen uitleg van de
soera 24, in het bijzonder vers 31 (Gerbranda 2002: 120). De Hoge Raad heeft
enerzijds uitgesproken dat het niet de taak van de (overheids)rechter is om zich
over dogmatische vraagstukken uit te spreken (HR 15 februari 1957, NJ 201), maar
het ging daar wel om een geschil binnen één kerkgenootschap (zodat het beginsel
van scheiding van kerk en staat expliciet aan de orde was). Anderzijds heeft de
Hoge Raad in het bekende geval van de zuster van Sint Walburga (HR 31 oktober
1986, NJ 1987, 173) duidelijk gemaakt dat het enkel stellen dat iets religieus van
aard of achtergrond is niet per se voldoende is. Wellicht is de ‘interpretatieve
terughoudendheid’ (Vermeulen 2000: 82) met het voordeel van de twijfel in