fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

24 ftV
4.3 De interne rechtsverhouding bezwaardeverwachter
In de interne verhouding bezwaarde-verwachter
worden de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige
toepassing verklaard (art. 4:138 lid 2 BW).
De bezwaarde is echter geen vruchtgebruiker en de
verwachter is geen hoofdgerechtigde. 7 Bovendien
volgt uit de woorden “van overeenkomstige toepassing”
dat er sprake is van een algemene verwijzing,
zodat die vruchtgebruikbepalingen mijns inziens
alleen dan van toepassing zijn voor zover zij aansluiten
en verenigbaar zijn met de bepalingen die
gelden voor de tweetrapsmaking.
Bij de parlementaire behandeling van deze verwijzingsbepaling
heeft de minister (terecht) opgemerkt dat de
verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen, gelet op
de aard van het vruchtgebruik, lang niet alle bepalingen
kan betreffen.
De verwijzing dient slechts als hulpmiddel om bij
gebreke van een regeling in het testament tot een
redelijke uitkomst te komen. 8 Het wordt aan de rechtspraak
en de rechtspraktijk overgelaten, welke vruchtgebruikbepalingen
van toepassing zijn op de rechtsverhouding
bezwaarde-verwachter. Voor een aantal
vruchtgebruikbepalingen is het aanstonds duidelijk
dat zij niet van toepassing kunnen zijn op de fideïcommissaire
makingen, zoals de wijze van het
ontstaan van het recht van vruchtgebruik. Andere
bepalingen daarentegen, leveren moeilijkheden op,
omdat men over de toepassing daarvan van mening
kan verschillen.
Indien men twijfelt over de toepasselijkheid van een
of meer vruchtgebruikbepalingen en de toepassing
daarvan niet wenst, is het verstandig in het testament
uitdrukkelijk te bepalen dat die betreffende verplichting(en)
niet rusten op de bezwaarde.
Mocht de rechter in voorkomend geval van oordeel
zijn dat die bepaling(en) wel geldt of gelden voor de
fideï-commissaire makingen, dan is of zijn die toch
van toepassing op grond van de wet, ondanks het in
het testament bepaalde.
Indien de rechter daarentegen van oordeel zou zijn
dat die bepaling(en) toepassing mist of missen en
men heeft ze in het testament opgenomen, omdat
men ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat
die bepaling(en) van overeenkomstige toepassing is of
zijn, dan zouden ze op grond van het testament
gelden.
Voor de insteller verdient het in ieder geval sterke
aanbeveling in zijn uiterste wil duidelijk positie te
kiezen door bepaalde vruchtgebruikbepalingen niet of
juist wel van toepassing te verklaren. 9 Een aantal voor
het redigeren van testamenten relevante bepalingen
komt hierna aan de orde.
4.4 Boedelbeschrijving (art. 3:205 lid 1 BW)
Het zal duidelijk zijn dat de bezwaarde – evenals de
vruchtgebruiker – bij de aanvang van zijn recht een
boedelbeschrijving dient te maken. De bezwaarde bij
testament die verplichting opleggen, zal op geen
bezwaar stuiten.
Als er sprake is van een gemeenschap van goederen,
is de langstlevende echtgenoot die de positie van
bezwaarde heeft daarmee overigens niet altijd even
gelukkig; hij/zij moet immers ten opzichte van de
verwachters ‘met de billen bloot’ waar het betreft de
omvang en samenstelling van het bezwaarde vermogen.
Er zal een scheiding moeten komen tussen het vrije en
het bezwaarde vermogen van de langstlevende. Er is
een onverdeeldheid in die zin dat er één persoon is
die in twee hoedanigheden tot één vermogen is
gerechtigd dat uit twee juridisch te onderscheiden
gedeelten bestaat. Een (oneigenlijke) verdeling door
de langstlevende met zichzelf is noodzaak. 10 Met
name bij echtgenoten zonder kinderen die het
vermogen (uiteindelijk) over beide families willen
splitsen, is dit nog wel eens een reden om van het
fideï-commis af te zien. Men kiest dan op psychologische
redenen voor civielrechtelijk minder veilige
(langstlevende kan herroepen!) route van een enig
erfgenaamschap voor de langstlevende gecombineerd
met een ‘50/50-splitsing’ in het testament van de
langstlevende. Hoewel deze weg het gevaar in zich
heeft dat de langstlevende echtgenoot zijn of haar
testament wijzigt door de 50/50-splitsing te schrappen,
heeft deze daarentegen weer wel het voordeel dat
iedere vertering door de langstlevende automatisch
‘ten laste van beide families komt’.De bezwaarde heeft
immers de bevoegdheid te kiezen welk vermogen hij
of zij inteert. Door alleen het bezwaarde vermogen in
te teren zou de familie van de insteller (alsnog)
worden benadeeld.
Hoewel het opmaken van een boedelbeschrijving
vooral in het belang is van de bezwaarde, kan de
verwachter daar ook baat bij hebben. De verwachter
7 In dit verband wijs ik op art. 5.4 lid 6 Wet
IB 2001, dat de verkrijging van de verwachter
– anders dan die van de hoofdgerechtigde
(= bloot eigenaar) – defiscaliseert.
8 MvA 17 141, nr. 12, p. 53.
9 Stollenwerck, ‘Het fideicommis de residuo,
de renaissance van een rechtsfiguur’,
Estate Planner 2003/7.
10 Asser-Meijers-van der Ploeg, nr. 623;
Stollenwerck (diss.) p. 103 e.v. Vgl. voor
voorwaardelijke makingen en de huwelijksgemeenschap
ook Verstappen, Handboek
Erfrecht (2006) p. 295 e.v.
8
Juni – 2007
Sdu Uitgevers