fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

24 ftV
Een rechtspersoon kan ook bezwaarde zijn, maar een
rechtspersoon heeft in beginsel het eeuwige leven. Het
recht van een bezwaarde rechtspersoon eindigt echter
bij diens ontbinding en in ieder geval na verloop van
dertig jaren na de aanvang van dat recht (art. 4:138
lid 3 jo. 3:203 lid 3 BW).
In het testamentair erfrecht geldt de hoofdregel dat
men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap
openvalt om testamentair erfgenaam of legataris te
kunnen zijn (art. 4:56 BW). Alleen voor de fideïcommissaire
makingen (met of zonder bewaarplicht)
worden uitzonderingen op deze bestaanseis toegestaan.
De verwachter hoeft in een aantal limitatief
in de wet omschreven gevallen niet te bestaan op het
moment van overlijden van de insteller. Voor het
fideï-commis met bewaarplicht maakt de wet twee
uitzonderingen mogelijk op de bestaanseis (art. 4:56
lid 2 en 3 BW). 2
Ook in geval van een fideï-commis making van het
overschot mag men, in afwijking van art. 4:56 lid 1
BW, ongeborenen als verwachters roepen, mits die
personen bloedverwanten van de erflater zijn in de
erfelijke graad (art. 4:56 lid 4) Het maximum van de
erfelijke graad is de zesde graad. Degenen die de erflater
verder dan de zesde graad bestaan, erven niet.
Dit is een beperking ten opzichte van het voorheen
geldende recht, waar de insteller tot verwachters kon
roepen alle kinderen van de bezwaarde, waaronder
ook begrepen diegenen die nog niet bestonden op het
moment van overlijden van de insteller, zonder dat
enige familieband tussen insteller en ongeboren
verwachters was vereist (art. 928 (oud)).
Het is een merkwaardige en omstreden beperking. 3
De bezwaarde mag thans nog steeds een willekeurige
derde zijn, maar de ongeboren verwachters moeten
zijn bloedverwanten in de erfelijke graad van de erflater.
De insteller die onder het huidige recht bijvoorbeeld
zijn echtgenoot – in de terminologie van art. 4:56 BW
een derde – tot bezwaarde benoemt en tot verwachter
een bepaalde broer van zijn echtgenoot, mag als ongeboren
verwachters niet meer roepen de gezamenlijke
kinderen van die zwager.
Wat in de huidige tijd ook wordt gemist, is de mogelijkheid
dat ongeboren afstammelingen van stiefkinderen
als verwachters optreden. Het is mijns
inziens niet te verdedigen dat een erflater onder het
huidige erfrecht zijn stiefkinderen erfrechtelijk wel
min of meer als zijn eigen kinderen kan behandelen
(in het bijzonder art. 4:91 BW), maar zijn stiefkleinkinderen
niet als ongeboren verwachters kan roepen.
In geval van een fideï-commissaire making van het
overschot is het thans niet meer mogelijk ongeboren
afstammelingen van een vooroverleden verwachter,
welke afstammelingen geen bloedverwanten van de
erflater in de erfelijke graad zijn, als verwachters te
roepen.
Men kan derhalve wel rechtstreeks een ongeborene
roepen als verwachter, maar die ongeboren verwachter
moet een bloedverwant van de erflater in erfelijke
graad zijn en (uiteraard) bestaan op het moment van
het einde van het bezwaar.
In de praktijk is behoefte aan de uiterste wilsbeschikking,
waarbij de insteller een willekeurig persoon tot
bezwaarde aanwijst en tot verwachters personen die
hij achtereenvolgens wil bedenken en als deze er niet
meer zijn hun (ongeboren) afstammelingen. Een
insteller zal er weinig begrip voor hebben dat hij die
ongeboren afstammelingen alleen maar kan roepen
als ze bloedverwant van hem zijn in de erfelijke graad.
Het is goed verdedigbaar dat art. 4:56 lid 3 ook geldt
voor het fideï-commis de residuo en niet alleen voor
het fideï-commis met bewaarplicht. 4 Alsdan zou de
beperking tot de zesde graad niet meer van toepassing
zijn, indien de insteller tot verwachter roept een of
meer afstammelingen van zijn ouder en in geval van
vooroverlijden van (een) verwachter(s) diens afstammelingen
staaksgewijze.
Indien de verwachter bestaat ten tijde van het overlijden
van de insteller is er in beginsel geen enkele
beperking. Er wordt immers geen uitzondering
gemaakt op de bestaanseis. Het probleem ontstaat
wanneer de bij het overlijden van de insteller
bestaande verwachter bij het einde van het bezwaar
niet meer blijkt te bestaan.
De insteller kan in die situatie voorzien, mits hij blijft
binnen de uitzondering van art. 4:56 lid 4 BW en
– indien men lid 3 ook van toepassing acht op het
fideï-commis de residuo – die van lid 3. Bij de
redactie van de uiterste wil verdient ‘de ongeboren
verwachter’ bijzondere aandacht.
2 Voor een bespreking van deze twee uitzonderingen
verwijs ik naar Handboek
Erfrecht (2006), p. 268 e.v.; Pitlo/Van der
Burght, Ebben, Erfrecht (2004), p. 223
e.v.;Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht
(2002), p. 194 e.v. en Asser-Perrick 6A
(2002), p. 201 e.v.
3 ‘Rapport Commissie Erfrecht II’, p. 58-
61; A.H.N. Stollenwerck (diss.) p. 124;
Vegter, WPNR 2003/6521; Klaassen-
Luijten-Meijer, Erfrecht (2002) p. 196,
noot 374. Art. 928 (oud) voorzag in een
behoefte. De insteller wil personen, die
hij kent, tot zijn nalatenschap roepen
zowel als bezwaarde als verwachter. Het is
mogelijk dat de verwachter(s) bij het
einde van het bezwaar niet meer bestaan.
Voor dat geval roept de insteller de
gezamenlijke afstammelingen van de
vooroverleden verwachter(s).
4 Vegter, WPNR 2003/6521.
6
Juni – 2007
Sdu Uitgevers