fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

27 ftV
slechts uitbreiden indien en voor zover de wet dat
uitdrukkelijk toestaat. 58
Een executeur heeft in het wettelijke systeem drie
taken. 59 In de eerste plaats moet hij de goederen van
de nalatenschap beheren. Dit beheer is exclusief, de
erfgenamen zijn daartoe niet bevoegd. 60 In het kader
van dit beheer 61 is de executeur zonodig bevoegd tot
beschikking over de goederen.
In de tweede plaats heeft de executeur als taak het
voldoen van de schulden van de nalatenschap, die
tijdens zijn beheer uit de goederen van de nalatenschap
behoren te worden voldaan. Daartoe kent de
wet hem een bevoegdheid tot tegeldemaking ofwel
verkoop toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheid
dient de executeur in overleg te treden met de erfgenamen
62 . Dat overleg moet betrekking hebben op
de keuze en de wijze van tegeldemaking van goederen
van de nalatenschap. De wet geeft de testateur de
mogelijkheid de executeur van deze verplichting tot
overleg te bevrijden. 63
Tot slot moet de executeur de hem opgelegde testamentaire
lasten nakomen. In dat geval heeft de executeur
die bevoegdheden die nodig zijn tot het volvoeren van
de desbetreffende last. 64 Deze ruimhartige regeling
zou een testateur kunnen verleiden om de bevoegdheden
van de executeur uit te breiden door het
opleggen van lasten welke uitsluitend op de executeur
en niet mede op de erfgenamen 65 rusten. Door de last
alleen op de executeur te leggen, voorkomt de testateur
dat een legitimaris met succes 66 een beroep doet
op zijn legitieme portie, immers de executele sec is
niet inferieur en de in principe wél inferieure last 67
leidt in dit geval niet tot inferioriteit omdat zij
uitsluitend op de executeur rust en niet (mede) op de
legitimaris.
Het is niet duidelijk in hoeverre de testateur het
fenomeen van de testamentaire last kan inzetten om
de beperkingen die afdeling 4.5.6 BW stelt aan het
uitbreiden van de bevoegdheden van de executeur, te
ontgaan. Gezien het dwingendrechtelijke karakter van
de executele, is het naar mijn mening niet mogelijk
binnen de regeling van de executele de executeur de
vrije hand te geven bij de uitvoering van een last, voor
zover de uitvoering of nakoming van die last gepaard
gaat met beschikkingshandelingen anders dan die
bedoeld in art. 4:147 BW of met verdelingshandelingen.
Een executeur die een last naar eigen inzicht mag
uitvoeren, is gelijk te stellen aan een afwikkelingsbewindvoerder.
68 Een zodanige beschikking moet,
voor zover het betreft bevoegdheden op het gebied
van beheer, beschikken en verdeling, worden
geconverteerd in een afwikkelingsbewind. 69
Het voorgaande samenvattend blijkt dat een executeur
slechts in drie gevallen over goederen van de nalatenschap
mag beschikken en dat een uitbreiding van de
beschikkingsbevoegdheid van de executeur niet
mogelijk is.
Een andere reden waarom een testateur niet altijd kan
volstaan met uitsluitend een executele, ligt in het feit
dat de erfgenamen 70 in een tweetal in de wet genoemde
gevallen 71 de beheersbevoegdheid van een executeur
kunnen beëindigen. Deze bevoegdheid tot beëindiging,
die van dwingend recht is en dus niet door de erflater
terzijde kan worden geschoven, komt toe aan de erfgenamen.
Het besluit tot beëindiging van het beheer
moet door de erfgenamen unaniem worden genomen.
Door de executeur ook tot erfgenaam te benoemen, 72
kan de testateur op eenvoudige wijze voorkomen dat
tegen de zin van de executeur/mede-erfgenaam van
deze bevoegdheid wordt gebruikgemaakt.
6.2 Afwikkelingsbewind als verlengstuk van de
executele
De testateur kan aan de executeur ruimere bevoegdheden
toekennen door een afwikkelingsbewind in te
stellen en de executeur (of een ander 73 ) tot afwikke-
58 Asser-Perrick 6B (2005), nr. 515; Handboek
Nieuw Erfrecht (2006), p. 525;
Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht
(2004), nr. 434.
59 Art. 4:144, lid 1, BW.
60 Art. 4:145, lid 1, BW.
61 De wetgever geeft geen definitie wat in
het kader van de executele als beheer
moet worden beschouwd. De literatuur
sluit vaak aan bij de omschrijving van
beheer bij de regeling van de gemeenschap,
art. 3:170 BW.
62 De executeur is overigens verplicht niet
alleen met de erfgenamen te overleggen,
maar ook met de vruchtgebruiker van de
gehele of gedeeltelijke nalatenschap (art.
4:147, lid 4, BW) en met de ‘onterfde’
echtgenoot aan wie een vruchtgebruik
toekomt in de zin van art. 4:29 en/of 30 BW.
63 Art. 4:147, lid 2, BW.
64 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 534;
Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht
(2004), nr. 435.
65 Art. 4:130, lid 2, BW.
66 Dit succes zal beperkt zijn, omdat een
legitimaris dan alleen nog recht heeft op
een bedrag in geld. Hij loopt daarbij nog
het risico dat giften aan hem worden toegerekend
op zijn legitieme portie (art.
4:70 BW). Erft ook nog een langstlevende,
dan kan de erflater bepalen dat de vordering
van de legitimaris uitsluitend tegen
deze kan worden ingesteld en dat de vordering
pas opeisbaar is bij het overlijden
van de langstlevende (art. 4:87 resp. 82 en
83 BW).
67 Art. 4:72, aanhef en onder a, en art. 73,
lid 1, aanhef en onder a,BW.
68 Zie M.J.A. van Mourik, WPNR (2004)
6560, inzake de bevoegdheid tot verdeling
door een executeur.
69 Dit heeft tot gevolg dat de making in het
kader van de legitieme portie als inferieur
moet worden aangemerkt.
70 Deze bevoegdheid heeft volgens art. 4:152
BW ook de ‘onterfde’ echtgenoot aan wie
een vruchtgebruik toekomt in de zin van
art. 4:29 en 30 BW.
71 Art. 4:150, lid 2, BW.
72 Een (zeer) klein erfdeel volstaat al.
73 Wanneer een ander dan de executeur tot
afwikkelingsbewindvoerder wordt
benoemd, moet goed in de gaten worden
gehouden wie in een bepaalde fase van de
afwikkeling met betrekking tot de goederen
van de nalatenschap bevoegd is tot
een bepaalde rechtshandeling.
32
Juni – 2007
Sdu Uitgevers