fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

25 ftV
4 Herroepelijke schenking en bewind
De herroepelijke schenking kan een alternatief zijn
voor een onderbewindstelling van de schenking. Het
bewind kan op verzoek van de begiftigde na vijf jaar
door de rechter worden opgeheven (zie art. 4:178 lid 2
jo. 7:182 lid 2 BW), maar de mogelijkheid tot herroeping
kan ‘eeuwig’ (zie hiervoor) kan voortduren.
Herroepelijkheid kan ook worden bedongen bij een
gift waarbij de begiftigde gehouden is om een tegenprestatie
te verrichten (de verkoop tegen een te lage
prijs), in welke situatie geen bewind kan worden
ingesteld (zie art. 7:187 lid 1 BW).
Het bewind leidt ertoe dat de begiftigde niet zonder
medewerking van de bewindvoerder bevoegd is om
over het geschonkene te beschikken, terwijl de begiftigde
bij een herroepelijke schenking wel zelfstandig
bevoegd is (zij het, indien is gekozen voor de goederenrechtelijke
herroepelijkheid, slechts onder ontbindende
voorwaarde). Afgezien van het feit dat dit verschil,
waar het roerende zaken betreft, de facto wordt
gemarginaliseerd door de derdenbeschermingsregelingen,
zal de mogelijkheid van een herroeping
niet veel minder effectief zijn dan een bewind; de
schenker zal er de begiftigde ongetwijfeld van kunnen
weerhouden om zich richting Kroymans of Hessing te
begeven door met herroeping te dreigen.
De combinatie van bewind met herroepelijkheid is
(ten opzichte van de begiftigde) welhaast pervers.
Dan is de herroeping niet alleen meer een alternatief
voor, maar ook een versterking van het bewind. De
(wellicht door de schenker terloops geventileerde)
gedachte dat de schenking wel eens herroepen zou
kunnen worden als de begiftigde de rechter verzoekt
om het bewind te beëindigen, maakt art. 4:178 lid 2
jo. art. 7:182 lid 2 BW tot een grotendeels dode letter.
Het lijkt overigens verstandig om deze link niet met
zoveel woorden in de schenkingsakte te leggen; als
herroeping alleen mogelijk is als de begiftigde het
bewind wil aantasten, dan zou dat in strijd kunnen
komen met dwingend recht.
Uiteraard geldt ook bij dit alles weer: wil de begiftigde
de schenking onder deze condities nog wel hebben of
bedankt hij liever voor de (twijfelachtige) eer? Met de
combinatie van herroepelijkheid en bewind geeft de
schenker tenslotte niet bepaald een compliment over
het oordeel des onderscheids van de begiftigde!
5 Herroepelijke schenking en uitsluitingsclausule
Met de uitsluitingsclausule beoogt de schenker de
begiftigde te beschermen tegen de financiële gevolgen
van een echtscheiding. In de praktijk is evenwel vaak
het probleem dat daarmee de put wordt gedempt op
het moment dat het kalf al verdronken is; de vileine
schoonzoon zal immers de lieve doch naïeve dochter
in de praktijk eerst uitkleden en leegschudden, en pas
van haar gaan scheiden als er niets meer te halen is.
De uitsluitingsclausule helpt niet tegen opmaken en
wegschenken door de begiftigde; als vader aan zoon
een schenking doet met uitsluitingsclausule, dan is
deze regeling geen partij voor de luxe stoeipoes van de
zoon die zich dagelijks met een pond kaviaar neervlijt
in een bubbelbad gevuld met dure champagne. Het
voordeel van de herroepelijke schenking ten opzichte
van de uitsluitingsclausule is, dat de schenker reeds
tijdens het huwelijk (of andere relatie) van de
begiftigde kan ingrijpen en bij een (door de partner
geïnitieerd) al te royaal uitgavenpatroon het vermogen
bij de begiftigde kan weghalen. De vraag of dit
bevorderlijk is voor de goede relatie tussen de
schenker en (de partner van) de begiftigde, laat ik
hierbij in het midden.
De mogelijkheid om de schenking te herroepen, is
dus niet zozeer een vervanging van als wel een aanvulling
op de uitsluitingsclausule; de uitsluitingsclausule
kan ook nog goede diensten bewijzen na het
overlijden van de schenker, als de mogelijkheid tot
herroeping met dit overlijden is vervallen.
6 Fiscale aspecten van de herroepelijke
schenking 13
Het herroepen van de schenking betekent, dat een
ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Het gevolg
daarvan is, dat het schenkingsrecht op grond van
art. 53 SW 1956 wordt gerestitueerd. Dit biedt bijvoorbeeld
aardige perspectieven bij de schenking van
aandelen. Dalen deze na de schenking in waarde, dan
kan de schenking worden herroepen (met restitutie
schenkingsrecht), gevolgd door een nieuwe schenking
tegen de lagere waarde in het economisch verkeer,
zodat uiteindelijk minder schenkingsrecht verschuldigd
is dan in eerste aanzet. Het lijkt overigens verstandig
om enige tijd te laten verstrijken tussen de herroeping
en de nieuwe schenking, teneinde discussies met de
fiscus te vermijden.
13 Uitgebreider hierover o.a. M.M. Bavinck
en H.F. van Joolingen, “Eens gegeven,
blijft niet altijd gegeven; de fiscale kwalificatie
van de herroepelijke schenking”, in
WFR 2005/999, en Baert en Peters van
Neijenhof, “Gevolgen voor het schenkings-
en successierecht van schenkingen
onder voorwaarden”, FTV april 2003,
p. 13 e.v.
18
Juni – 2007
Sdu Uitgevers