fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

25 ftV
2 Wanneer eindigt de mogelijkheid tot
herroeping van de schenking?
Is het recht om een schenking te herroepen vererfelijk?
Uit art. 7:177 lid 2 BW blijkt, dat herroeping ook in
een uiterste wilsbeschikking van de schenker kan
plaatsvinden; een dergelijke wilsbeschikking kan ook
inhouden dat aan de erfgenamen de bevoegdheid tot
herroeping wordt toegekend. 8 Het recht om de
schenking te herroepen, is dus niet hoogstpersoonlijk,
in die zin dat dit door het overlijden tenietgaat, en bij
het opstellen van herroepelijke schenkingen is het dan
ook goed om aandacht te besteden aan de vraag of het
gewenst is dat herroeping ook nog na het overlijden
van de schenker kan plaatsvinden. Men realisere zich
daarbij, dat een dergelijke postmortale herroeping-
(smogelijkheid) een vrijwel onuitputtelijke bron van
familieruzies kan zijn.
Stel, grootvader schenkt aan zijn ranke kleindochter
ter gelegenheid van het behalen van haar rijbewijs zijn
al even elegante Borgward Isabella Coupé, 9 die hij zelf
al vanaf nieuw bezit en altijd heeft vertroeteld. Uiteraard
is het de wens van de schenker, dat de begiftigde
jongedame netjes met de geschonken auto omspringt;
als Isabella buiten moet slapen, haar motor niet netjes
warm wordt gereden, er in haar wordt gerookt of de
chauffeuse geen passende kleding draagt, dan wil de
schenker de schenking kunnen herroepen.
Wie zet de ‘controle’ op dit alles voort na het verscheiden
van opa? Zou het recht tot herroeping gelegateerd
kunnen worden aan een persoon die kundig is op het
gebied van klassieke automobielen en dus als ‘waakhond’
kan functioneren, waarbij het aannemelijk is
dat aan deze legataris de verplichting wordt opgelegd
om in geval van herroeping het geschonkene aan een
subsidiaire begiftigde af te staan? Het feit dat vererving
(overgang onder algemene titel) van het recht tot herroeping
mogelijk is, betekent immers nog niet per se
dat ook een overdracht (ten titel van legaat of anderszins)
van het herroepingsrecht mogelijk is.
Met de vraag, of het legateren van het herroepingsrecht
mogelijk is, komen we bij het punt wat nu
eigenlijk precies het karakter van dit recht is. Ziet men
het als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht
(onder de opschortende voorwaarde dat herroeping
plaatsvindt), dan is het min of meer vanzelfsprekend
dat het voorwerp van een legaat kan zijn; in de visie
dat het recht tot herroeping een wilsrecht is, ligt dit in
eerste instantie minder voor de hand. Door Maasland
zijn aan deze kwestie recentelijk interessante beschouwingen
gewijd. 10 Hij beschouwt het recht tot herroeping
als een wilsrecht en kwalificeert dit wilsrecht
vervolgens als een vermogensrecht als bedoeld in
art. 3:6 BW, omdat het recht ertoe strekt de rechthebbende
stoffelijk voordeel te verschaffen. Vervolgens
rijst de vraag of het wilsrecht ook overdraagbaar is,
welke vraag Maasland aan de hand van art. 3:83 BW
ontkennend beantwoordt, omdat het wilsrecht geen
eigendom, beperkt recht of vorderingrecht is, zodat
overdracht gezien art. 3:83 lid 3 BW slechts mogelijk
is wanneer de wet dit bepaalt, hetgeen niet het geval
is. Naar ik meen, ziet Maasland daarbij over het hoofd
dat voor de toepassing van art. 3:83 BW de overdraagbaarheid
van zelfstandige bevoegdheden tot het in het
leven roepen van vorderingsrechten of goederenrechtelijke
rechten wordt bepaald door het recht dat in het
leven kan worden geroepen. 11 Anders gezegd, in het
kader van art. 3:83 BW geldt het goederenrechtelijke
wilsrecht tot herroeping als het goed zelf en het
obligatoire wilsrecht als een vordering tot levering,
zodat beide wilsrechten niet alleen voor overgang,
maar ook voor overdracht vatbaar zijn en dus ook
gelegateerd zouden kunnen worden.
Het standpunt van Maasland zou de schenker die de
herroepingsbevoegdheid niet aan alle erfgenamen
tezamen wil doen toekomen – dit zal met name het
geval zijn als de begiftigde zelf ook een van de erfgenamen
is – ook dwingen tot het bewandelen van
juridische kronkelpaden; per het moment van overlijden
moet immers worden ‘overgeschakeld’ op een
bewindconstructie. De aangewezen route is dan de
schenking per het moment van overlijden te herroepen
en vervolgens het geschonkene te legateren aan de
(voormalige) begiftigde onder bewind van de persoon
die als waakhond kan fungeren. Of het geschonkene
wordt, in vorenstaand voorbeeld, na herroeping
gelegateerd aan de waakhond met een sublegaat ten
behoeve van de kleindochter onder de last om keurig
voor de auto te zorgen; als de last niet wordt nagekomen,
kan de waakhond als belanghebbende (als het
sublegaat vervalt, is dat in zijn belang) met toepassing
van art. 4:131 lid 2 BW vervallenverklaring van de
verkrijging van de kleindochter vragen, hetgeen min
of meer hetzelfde effect heeft als herroeping (maar er
moet wel een rechter aan te pas komen). Naast het feit
dat de legataris (voorheen begiftigde) in de eerste
8 Zie Toelichting Meijers p. 901.
9 Algemeen beschouwd als de mooiste creatie
van Carl F.W. Borgward, autotycoon
in het naoorlogse Duitsland; in de tijd
van het Wirtschaftswunder was dit de
elegante auto bij uitstek voor de Tochter
aus besserem Hause.
10 J.L.D.J. Maasland, “De herroepelijke
schenking en de (ontbonden) gemeenschap
van goederen”, Tijdschrift Erfrecht
februari 2007. Zie ook T.J. Mellema-Kranenburg,
“De herroepelijke schenking,
het wondermiddel van het nieuwe
schenkingsrecht?”, Tijdschrift Nieuw Erfrecht
juni 2004, met name op p. 41.
11 Zie het verslag van het mondeling overleg
van de Tweede Kamer in het kader van de
totstandkoming van Boek 3 op p. 315 in
samenhang met p. 314 van de Toelichting
Meijers.
16
Juni – 2007
Sdu Uitgevers