fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu
fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu
fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
25 ftV<br />
2 Wanneer eindigt de mogelijkheid tot<br />
herroeping van de schenking?<br />
Is het recht om een schenking te herroepen vererfelijk?<br />
Uit art. 7:177 lid 2 BW blijkt, dat herroeping ook in<br />
een uiterste wilsbeschikking van de schenker kan<br />
plaatsvinden; een dergelijke wilsbeschikking kan ook<br />
inhouden dat aan de erfgenamen de bevoegdheid tot<br />
herroeping wordt toegekend. 8 Het recht om de<br />
schenking te herroepen, is dus niet hoogstpersoonlijk,<br />
in die zin dat dit door het overlijden tenietgaat, en bij<br />
het opstellen van herroepelijke schenkingen is het dan<br />
ook goed om aandacht te besteden aan de vraag of het<br />
gewenst is dat herroeping ook nog na het overlijden<br />
van de schenker kan plaatsvinden. Men realisere zich<br />
daarbij, dat een dergelijke postmortale herroeping-<br />
(smogelijkheid) een vrijwel onuitputtelijke bron van<br />
familieruzies kan zijn.<br />
Stel, grootvader schenkt aan zijn ranke kleindochter<br />
ter gelegenheid van het behalen van haar rijbewijs zijn<br />
al even elegante Borgward Isabella Coupé, 9 die hij zelf<br />
al vanaf nieuw bezit en altijd heeft vertroeteld. Uiteraard<br />
is het de wens van de schenker, dat de begiftigde<br />
jongedame netjes met de geschonken auto omspringt;<br />
als Isabella buiten moet slapen, haar motor niet netjes<br />
warm wordt gereden, er in haar wordt gerookt of de<br />
chauffeuse geen passende kleding draagt, dan wil de<br />
schenker de schenking kunnen herroepen.<br />
Wie zet de ‘controle’ op dit alles voort na het verscheiden<br />
van opa? Zou het recht tot herroeping gelegateerd<br />
kunnen worden aan een persoon die kundig is op het<br />
gebied van klassieke automobielen en dus als ‘waakhond’<br />
kan functioneren, waarbij het aannemelijk is<br />
dat aan deze legataris de verplichting wordt opgelegd<br />
om in geval van herroeping het geschonkene aan een<br />
subsidiaire begiftigde af te staan? Het feit dat vererving<br />
(overgang onder algemene titel) van het recht tot herroeping<br />
mogelijk is, betekent immers nog niet per se<br />
dat ook een overdracht (ten titel van legaat of anderszins)<br />
van het herroepingsrecht mogelijk is.<br />
Met de vraag, of het legateren van het herroepingsrecht<br />
mogelijk is, komen we bij het punt wat nu<br />
eigenlijk precies het karakter van dit recht is. Ziet men<br />
het als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht<br />
(onder de opschortende voorwaarde dat herroeping<br />
plaatsvindt), dan is het min of meer vanzelfsprekend<br />
dat het voorwerp van een legaat kan zijn; in de visie<br />
dat het recht tot herroeping een wilsrecht is, ligt dit in<br />
eerste instantie minder voor de hand. Door Maasland<br />
zijn aan deze kwestie recentelijk interessante beschouwingen<br />
gewijd. 10 Hij beschouwt het recht tot herroeping<br />
als een wilsrecht en kwalificeert dit wilsrecht<br />
vervolgens als een vermogensrecht als bedoeld in<br />
art. 3:6 BW, omdat het recht ertoe strekt de rechthebbende<br />
stoffelijk voordeel te verschaffen. Vervolgens<br />
rijst de vraag of het wilsrecht ook overdraagbaar is,<br />
welke vraag Maasland aan de hand van art. 3:83 BW<br />
ontkennend beantwoordt, omdat het wilsrecht geen<br />
eigendom, beperkt recht of vorderingrecht is, zodat<br />
overdracht gezien art. 3:83 lid 3 BW slechts mogelijk<br />
is wanneer de wet dit bepaalt, hetgeen niet het geval<br />
is. Naar ik meen, ziet Maasland daarbij over het hoofd<br />
dat voor de toepassing van art. 3:83 BW de overdraagbaarheid<br />
van zelfstandige bevoegdheden tot het in het<br />
leven roepen van vorderingsrechten of goederenrechtelijke<br />
rechten wordt bepaald door het recht dat in het<br />
leven kan worden geroepen. 11 Anders gezegd, in het<br />
kader van art. 3:83 BW geldt het goederenrechtelijke<br />
wilsrecht tot herroeping als het goed zelf en het<br />
obligatoire wilsrecht als een vordering tot levering,<br />
zodat beide wilsrechten niet alleen voor overgang,<br />
maar ook voor overdracht vatbaar zijn en dus ook<br />
gelegateerd zouden kunnen worden.<br />
Het standpunt van Maasland zou de schenker die de<br />
herroepingsbevoegdheid niet aan alle erfgenamen<br />
tezamen wil doen toekomen – dit zal met name het<br />
geval zijn als de begiftigde zelf ook een van de erfgenamen<br />
is – ook dwingen tot het bewandelen van<br />
juridische kronkelpaden; per het moment van overlijden<br />
moet immers worden ‘overgeschakeld’ op een<br />
bewindconstructie. De aangewezen route is dan de<br />
schenking per het moment van overlijden te herroepen<br />
en vervolgens het geschonkene te legateren aan de<br />
(voormalige) begiftigde onder bewind van de persoon<br />
die als waakhond kan fungeren. Of het geschonkene<br />
wordt, in vorenstaand voorbeeld, na herroeping<br />
gelegateerd aan de waakhond met een sublegaat ten<br />
behoeve van de kleindochter onder de last om keurig<br />
voor de auto te zorgen; als de last niet wordt nagekomen,<br />
kan de waakhond als belanghebbende (als het<br />
sublegaat vervalt, is dat in zijn belang) met toepassing<br />
van art. 4:131 lid 2 BW vervallenverklaring van de<br />
verkrijging van de kleindochter vragen, hetgeen min<br />
of meer hetzelfde effect heeft als herroeping (maar er<br />
moet wel een rechter aan te pas komen). Naast het feit<br />
dat de legataris (voorheen begiftigde) in de eerste<br />
8 Zie Toelichting Meijers p. 901.<br />
9 Algemeen beschouwd als de mooiste creatie<br />
van Carl F.W. Borgward, autotycoon<br />
in het naoorlogse Duitsland; in de tijd<br />
van het Wirtschaftswunder was dit de<br />
elegante auto bij uitstek voor de Tochter<br />
aus besserem Hause.<br />
10 J.L.D.J. Maasland, “De herroepelijke<br />
schenking en de (ontbonden) gemeenschap<br />
van goederen”, Tijdschrift Erfrecht<br />
februari 2007. Zie ook T.J. Mellema-Kranenburg,<br />
“De herroepelijke schenking,<br />
het wondermiddel van het nieuwe<br />
schenkingsrecht?”, Tijdschrift Nieuw Erfrecht<br />
juni 2004, met name op p. 41.<br />
11 Zie het verslag van het mondeling overleg<br />
van de Tweede Kamer in het kader van de<br />
totstandkoming van Boek 3 op p. 315 in<br />
samenhang met p. 314 van de Toelichting<br />
Meijers.<br />
16<br />
Juni – 2007<br />
<strong>Sdu</strong> Uitgevers