fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

24 ftV
dan een goederenrechtelijke aanspraak.
Zijn de soortgoederen evenwel vermengd met het
vrije vermogen van de bezwaarde en de bezwaarde
slaagt niet in het bewijs dat die goederen zijn verteerd,
dan heeft de verwachter een persoonlijke vordering
tot vergoeding van de waarde.
Een afscheidingsplicht is derhalve in het belang van
de verwachter, maar evenzeer in het belang van de
insteller zelf. De insteller wil immers doorgaans voorkomen
dat het overschot van de making wordt
verkregen door (de) erfgenamen van de bezwaarde.
Daaraan doet niet af dat de verwachter mogelijk niet
de goederen zelf verkrijgt, maar alleen de waarde
krijgt uitbetaald.
Art. 3:211 lid 2 bepaalt voor het vruchtgebruik dat de
vruchtgebruiker – voor zover hier van belang – de in
de boedelbeschrijving naar de soort omschreven
goederen afgescheiden moet houden van zijn overige
vermogen. Naar ik meen is deze bepaling van overeenkomstige
toepassing op de fideï-commissaire
making van het overschot.
Ik zou deze bepaling willen uitbreiden naar alle soortgoederen
en niet alleen naar de goederen die als
zodanig zijn aangeduid in de boedelbeschrijving.
Algemeen wordt de bezwaarde de verplichting
opgelegd zijn vermogen afgescheiden te houden van
het fideï-commissaire vermogen.
5 Beperkingen van de vervreemdings- en
verteringsbevoegdheid
Voor iedere erfstelling onder (ontbindende) voorwaarde
bepaalt art. 4:138 lid 3 BW dat de erflater de
vervreemdings- en verteringsbevoegdheid kan
beperken. Een zodanige clausule is ook mogelijk bij
de tweetrapsmaking. 14 In de praktijk is de bevoegdheid
van de bezwaarde om te vervreemden en te verteren
doorgaans onbeperkt, maar beperkingen in de
trant van het eerst verteren van het eigen vermogen
van de bezwaarde of verteren alleen indien dat noodzakelijk
is voor het levensonderhoud van de
bezwaarde komen ook voor.
Probleem daarbij is het toezicht op de naleving van
dit soort verplichtingen. Deze lijken alleen reële
betekenis te kunnen hebben indien er een bewindvoerder
is aangewezen – een testamentair bewind
ingesteld in het belang van een ander (de verwachter(s))
– die toezicht kan houden op de naleving van
die verplichtingen. Een vorm van zekerheidsstelling
– afhankelijk van de na te komen verplichting – zou
ook een effectieve maatregel kunnen zijn. Men kan de
bezwaarde ook bevoegd verklaren tot het vervreemden
en verteren van slechts bepaalde fideï-commissaire
goederen of tot een zeker jaarlijks maximum. 15 Indien
aan de bezwaarde de verplichting is opgelegd eerst op
zijn eigen vermogen in te teren, alvorens het fideïcommissaire
vermogen in te teren, is sprake van een
indirecte bewaarplicht. Daardoor zal men moeten
voldoen aan de strikte uitzonderingsbepalingen op de
bestaanseis indien ongeborenen tot de verwachters
behoren. De bezwaarde kan op grond van art. 4:138
lid 3 BW ook een schenkingsverbod worden opgelegd.
De wet bepaalt dit thans niet meer uitdrukkelijk zoals
in art. 4:1036 (oud) BW.
6 Fideï-commissair legaat (‘tweetrapslegaat’)
Het is goed voor ogen te houden dat toepassing van
de vruchtgebruikbepalingen op grond van art. 4:138
lid 2 slechts beperkt is tot de voorwaardelijke erfstelling.
Voor de interne rechtsverhouding bezwaarde
legataris-verwachter/legataris ontbreekt een vergelijkbare
bepaling De insteller is derhalve vrij in het regelen
van deze rechtsverhouding. De wetgever heeft dit
onderscheid dogmatisch trachten te onderbouwen.
Deze redengeving overtuigt mijns inziens geenszins
en geeft blijk van een ontoereikend inzicht in de
rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/
legataris. 16 Voor de estate planner geeft deze regeling
wel de mogelijkheid om de erfstelling onder ontbindende
voorwaarden aan de bezwaarde te combineren
met een keuzelegaat onder opschortende voorwaarden
(ten aanzien van het overschot) aan de verwachter.
Naar ik meen zijn de vruchtgebruikbepalingen dan in
het geheel niet van overeenkomstige toepassing. 17
Art. 4:138 lid 2 BW bepaalt dat “zolang de vervulling
der opschortende voorwaarde onzeker is” de vruchtgebruikbepalingen
overeenkomstige toepassing
vinden. Het gehele art. 4:138 BW spreekt echter alleen
over de erfstelling, zodat de “opschortende voorwaarde”
van lid 2 alleen kan slaan op de erfstelling
onder opschortende voorwaarde en niet het legaat
onder opschortende voorwaarde kan betreffen.
7 De rechtspositie van de verwachter
De verwachter ontleent zijn recht aan de uiterste wil
van de insteller, aan de daarin ten behoeve van hem
gemaakte voorwaardelijke making. Door het overlijden
van de insteller heeft de verwachter een
14 Vgl. Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet
Erfrecht, p. 824.
15 Zie voor de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid
van de bezwaarde
nader: Stollenwerck (diss.) p. 133 e.v.;
Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006, p. 31
e.v.; Verstappen, Handboek Erfrecht
(2006) p. 288.
16 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 122; Vegter,
WPNR 2002/6486.
17 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6486.
10
Juni – 2007
Sdu Uitgevers