ORPTijdschrifT overeenkomsT in de rechTsprakTijk - Sdu
ORPTijdschrifT overeenkomsT in de rechTsprakTijk - Sdu
ORPTijdschrifT overeenkomsT in de rechTsprakTijk - Sdu
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
nummer 7-november 2011 jaargang 2<br />
overeenkomst <strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
r echtsp raktijk<br />
ORPTijdschrift<br />
Verhog<strong>in</strong>g kantongrens en e-Court schud<strong>de</strong>n contractenland<br />
op<br />
Mr.drs. J.H.M. Spanjaard<br />
Contractuele beperk<strong>in</strong>g van aansprakelijkheid bij afgebroken<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen<br />
Geen strenge eisen aan <strong>in</strong>houd klacht of aan <strong>in</strong>houd<br />
buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g?<br />
Mr. N. <strong>de</strong> Boer<br />
www.ORP-onl<strong>in</strong>e.nl<br />
2011/7
www.recht<strong>in</strong><strong>de</strong>praktijk.nl<br />
De Praktijk van<br />
Ferry, Erik, Laurien,<br />
Mark, Mieke,<br />
Rieme-Jan, Rik en Toon<br />
DE PRAKTIJKBLADEN VAN SDU<br />
Met <strong>de</strong> Praktijkbla<strong>de</strong>n (gedrukt of digitaal) van <strong>Sdu</strong> leest u op een ontspannen wijze over alle ontwikkel<strong>in</strong>gen b<strong>in</strong>nen uw<br />
vakgebied. Zo bent u altijd op <strong>de</strong> hoogte om uw cliënten op <strong>de</strong> juiste wijze te kunnen adviseren. De <strong>de</strong>skundige redactie volgt<br />
jurispru<strong>de</strong>ntie, rechtspraak en literatuur op <strong>de</strong> voet en vertaalt <strong>in</strong>zichten naar leesbare, verdiepen<strong>de</strong> en praktijkgerichte<br />
artikelen. Voor bijna ie<strong>de</strong>r juridisch vakgebied is er een Praktijkblad. Kijk op www.recht<strong>in</strong><strong>de</strong>praktijk.nl en ontvang gratis<br />
uw eerste exemplaar.<br />
SDU PRAKTIJKBLADEN: RECHT IN DE PRAKTIJK<br />
www.recht<strong>in</strong><strong>de</strong>praktijk.nl
<strong>in</strong>houd<br />
Inhoudsopgave Tijdschrift OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK<br />
Nummer 7, jaargang 2, november 2011<br />
ORPSignaler<strong>in</strong>gen 04<br />
Verhog<strong>in</strong>g kantongrens en e-Court schud<strong>de</strong>n contractenland op 19<br />
Mr.drs. J.H.M. Spanjaard<br />
Geen strenge eisen aan <strong>in</strong>houd klacht of aan <strong>in</strong>houd buitengerechtelijke<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g? 24<br />
Mr. N. <strong>de</strong> Boer<br />
Contractuele beperk<strong>in</strong>g van aansprakelijkheid bij afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen 29<br />
Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen<br />
Wetgev<strong>in</strong>gsoverzicht 33<br />
ORP – Tijdschrift Overeenkomst <strong>in</strong> <strong>de</strong> Rechtspraktijk is<br />
een uitgave van <strong>Sdu</strong> Uitgevers bv en verschijnt achtmaal<br />
per jaar. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees<br />
wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van<br />
bijzon<strong>de</strong>re overeenkomsten, verzeker<strong>in</strong>gen en<br />
Engelstalige standaardbed<strong>in</strong>gen.<br />
De auteur verklaart zich ermee bekend dat door<br />
aanbied<strong>in</strong>g van een artikel <strong>de</strong> exploitatierechten wor<strong>de</strong>n<br />
overgedragen aan <strong>de</strong> uitgever.<br />
Uitgever<br />
Mw. mr.drs. L. Kromhout<br />
<strong>Sdu</strong> Uitgevers<br />
Postbus 20025, 2500 EA Den Haag<br />
E-mail: orp@sdu.nl<br />
Redacteur<br />
Mw. J.C. Geers MA<br />
E-mail: orp@sdu.nl<br />
Redactiesecretariaat<br />
Mw. M.Y. Dornseiffer<br />
E-mail: maya.dornseiffer@planet.nl<br />
Hoofdredactie<br />
mr. C.E. Drion (vz) (Hoge Raad <strong>de</strong>r Ne<strong>de</strong>rlan<strong>de</strong>n)<br />
Redactie<br />
mr. M.A.J.G. Janssen (Bann<strong>in</strong>g Advocaten)<br />
Mw. mr. B.M. Jonk-van Wijk (Houthoff Buruma)<br />
mr. S.Y.Th. Meijer (Nauta Dutilh)<br />
mr. R.J.Q. Klomp (zelfstandig adviseur)<br />
mr. M. Wallart (Baker & McKenzie)<br />
prof. mr. A.J. Verheij (Rijksuniversiteit Gron<strong>in</strong>gen)<br />
Ontwerp en vormgev<strong>in</strong>g<br />
(M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl<br />
ISSN 2210-9137<br />
Alle rechten voorbehou<strong>de</strong>n. Behou<strong>de</strong>ns <strong>de</strong> door <strong>de</strong><br />
Auteurswet gestel<strong>de</strong> uitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen, mag niets uit <strong>de</strong>ze<br />
uitgave wor<strong>de</strong>n verveelvoudigd (waaron<strong>de</strong>r begrepen het<br />
opslaan <strong>in</strong> een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of<br />
openbaar gemaakt door mid<strong>de</strong>l van druk, fotokopie,<br />
microfilm of op welke an<strong>de</strong>re wijze dan ook, zon<strong>de</strong>r<br />
voorafgaan<strong>de</strong> schriftelijke toestemm<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> uitgever.<br />
Abonnementen<br />
De abonnementsprijs bedraagt € 199,- per jaar <strong>in</strong>clusief <strong>de</strong><br />
wekelijkse e-mailnieuwsdienst (excl. btw, <strong>in</strong>clusief<br />
verzend- en adm<strong>in</strong>istratiekosten).<br />
Losse nummers € 30,- (excl. btw, <strong>in</strong>cl. verzend- en<br />
adm<strong>in</strong>istratiekosten). Prijswijzig<strong>in</strong>gen voorbehou<strong>de</strong>n.<br />
Vanwege <strong>de</strong> aard van <strong>de</strong> uitgave, gaat <strong>Sdu</strong> uit van een<br />
zakelijke overeenkomst; <strong>de</strong>ze overeenkomst valt on<strong>de</strong>r<br />
het algemene verb<strong>in</strong>tenissenrecht.<br />
Abonnementenadm<strong>in</strong>istratie/adreswijzig<strong>in</strong>g<br />
<strong>Sdu</strong> Klantenservice<br />
Postbus 20014, 2500 EA Den Haag<br />
Tel. 070-378 98 80<br />
www.sdu.nl/service<br />
Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan<br />
zon<strong>de</strong>r opgaaf van re<strong>de</strong>nen advertenties weigeren.<br />
Citeertitel: ORP 2011, nr. 1, p. 10.<br />
© <strong>Sdu</strong> Uitgevers, Den Haag 2011<br />
Wij verwerken uw gegevens voor <strong>de</strong> uitvoer<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
(abonnements)overeenkomst en om u van <strong>in</strong>formatie te<br />
voorzien over <strong>Sdu</strong> Uitgevers bv en zorgvuldig<br />
geselecteer<strong>de</strong> an<strong>de</strong>re bedrijven. Als u geen prijs stelt op<br />
<strong>de</strong>ze <strong>in</strong>formatie, kunt u dit schriftelijk mel<strong>de</strong>n bij <strong>Sdu</strong><br />
Uitgevers, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor<br />
<strong>in</strong>formatie over onze lever<strong>in</strong>gsvoorwaar<strong>de</strong>n kunt u<br />
terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gel<strong>de</strong>n voor<br />
m<strong>in</strong>imaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch<br />
met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maan<strong>de</strong>n voor<br />
het verstrijken van het abonnementsjaar schriftelijk<br />
wordt opgezegd bij <strong>Sdu</strong> Klantenservice.<br />
www.ORP-onl<strong>in</strong>e.nl<br />
Advertentieacquisitie<br />
<strong>Sdu</strong> Uitgevers<br />
Bus<strong>in</strong>ess Unit Juridisch<br />
Pr<strong>in</strong>ses Beatrixlaan 116<br />
Postbus 20025, 2500 EA Den Haag<br />
Tel.: 070-378 05 62<br />
Vakredactie <strong>Sdu</strong> Uitgevers<br />
E-mail: advertentie.juridisch@sdu.nl<br />
mr. E.R. Hallebeek<br />
www.bereik<strong>de</strong>jurist.nl<br />
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, april 2008 / SDU uitgevers 3
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
ORPSignaler<strong>in</strong>gen<br />
Samenstell<strong>in</strong>g door mr. e.r. hallebeek<br />
Totstandkom<strong>in</strong>g<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Ongedaanmak<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>g tot<br />
terugbetal<strong>in</strong>g van betaal<strong>de</strong> reissom<br />
(Rechtbank Rotterdam 14 september 2011,<br />
LJN BT1657)<br />
Reisbureau A BV verkoopt haar nevenvestig<strong>in</strong>g<br />
<strong>in</strong> Almere aan M en V, ou<strong>de</strong>rs van K. K<br />
schrijft <strong>de</strong> vestig<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het han<strong>de</strong>lsregister<br />
van <strong>de</strong> Kamer van Koophan<strong>de</strong>l <strong>in</strong> als eenmanszaak<br />
B. K is beherend vennoot.<br />
X en Y kopen van B voor zeven personen<br />
vliegtickets, waarvoor zij een factuur<br />
ontvangen voorzien van het logo van A<br />
BV, adresgegevens <strong>in</strong> Almere. Bijgevoeg<strong>de</strong><br />
algemene voorwaar<strong>de</strong>n zijn van A BV. X en<br />
Y betalen echter aan B. Enige tijd later annuleert<br />
A BV <strong>de</strong> geboekte vluchten wegens<br />
een conflict met B, hetgeen door K aan X en<br />
Y wordt gecommuniceerd. K verwijst X en<br />
Y voor het claimen van <strong>de</strong> betaal<strong>de</strong> reissom<br />
naar A BV.<br />
X en Y vor<strong>de</strong>ren hoof<strong>de</strong>lijke veroor<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
van A BV, B en K tot vergoed<strong>in</strong>g van hun<br />
scha<strong>de</strong>.<br />
Volgens <strong>de</strong> rechtbank is van belang wat X<br />
en Y en B jegens elkaar hebben verklaard<br />
en over en weer uit elkaars verklar<strong>in</strong>gen en<br />
gedrag<strong>in</strong>gen hebben afgeleid en mochten<br />
aflei<strong>de</strong>n. Gesteld noch gebleken is dat B ten<br />
tij<strong>de</strong> van het sluiten van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
aan X en Y heeft aangegeven voor een an<strong>de</strong>r<br />
dan zichzelf te han<strong>de</strong>len. De rechtbank<br />
gaat er daarom van uit dat B <strong>de</strong> overeenkomst<br />
met X en Y <strong>in</strong> eigen naam heeft<br />
gesloten. De overeenkomst is dus niet met<br />
A BV, maar met B gesloten. Dat B op een<br />
later tijdstip algemene voorwaar<strong>de</strong>n en een<br />
factuur heeft toegezon<strong>de</strong>n waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> naam<br />
en het logo van A BV voorkwamen, maakt<br />
dit niet an<strong>de</strong>rs. Niet gesteld of gebleken is<br />
immers dat A BV op enig moment <strong>de</strong> verantwoor<strong>de</strong>lijkheid<br />
voor <strong>de</strong> door B gesloten<br />
overeenkomst aan zich heeft getrokken.<br />
Ten tij<strong>de</strong> van het boeken van <strong>de</strong> reis stond<br />
<strong>de</strong> vestig<strong>in</strong>g <strong>in</strong> Almere echter <strong>in</strong>geschreven<br />
als nevenvestig<strong>in</strong>g van A BV. Ingevolge <strong>de</strong><br />
artikelen 9 en 11 Han<strong>de</strong>lsregisterwet 2007<br />
was A BV verplicht om <strong>de</strong> beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>g c.q.<br />
overdracht van haar vestig<strong>in</strong>g <strong>in</strong> Almere <strong>in</strong><br />
te schrijven <strong>in</strong> het han<strong>de</strong>lsregister. In strijd<br />
met <strong>de</strong>ze verplicht<strong>in</strong>g heeft zij enige tijd<br />
een op dit punt onjuiste registratie laten<br />
voortbestaan. Artikel 25 lid 3 Han<strong>de</strong>lsregisterwet<br />
2007 bepaalt, voor zover hier<br />
relevant: ‘<strong>de</strong> <strong>in</strong>geschreven rechtspersoon<br />
(...) kan aan <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n die daarvan onkundig<br />
waren niet <strong>de</strong> onjuistheid of onvolledigheid<br />
van <strong>de</strong> <strong>in</strong>schrijv<strong>in</strong>g (...) tegenwerpen.' Gesteld<br />
noch gebleken is dat X en Y wisten dat het<br />
reisbureau niet (langer) een filiaal was van<br />
A BV. De rechtbank conclu<strong>de</strong>ert daarom dat<br />
X en Y onbekend waren met <strong>de</strong> onjuistheid<br />
van het han<strong>de</strong>lsregister op dit punt. A BV<br />
moet <strong>de</strong> <strong>in</strong>geschreven gegevens tegen zich<br />
laten gel<strong>de</strong>n, ook als <strong>de</strong>ze onjuist zijn. Dat<br />
X en Y pas later het han<strong>de</strong>lsregister hebben<br />
geraadpleegd en niet <strong>in</strong> vertrouwen op <strong>de</strong><br />
onjuiste <strong>in</strong>schrijv<strong>in</strong>g hebben gehan<strong>de</strong>ld,<br />
leidt niet tot een an<strong>de</strong>r oor<strong>de</strong>el.<br />
Onbevoeg<strong>de</strong> verkoop: pandrecht op<br />
auto <strong>in</strong> stand gebleven (Rechtbank Rotterdam<br />
24 augustus 2011, LJN BR6664)<br />
ABN Amro Lease (AAL) heeft met Autobedrijf<br />
Werkendam BV (AWB) een leaseovereenkomst<br />
gesloten ter zake van een auto.<br />
Aan AAL is daarbij ‘een eerste recht van<br />
bezitloos pand' op <strong>de</strong> auto verleend door<br />
AWB. Kort na het faillissement van AWB<br />
heeft C, namens AWB, <strong>de</strong> auto verkocht aan<br />
(zijn broer) D, die han<strong>de</strong>l<strong>de</strong> namens EH BV.<br />
EH heeft <strong>de</strong> auto aan een klant verkocht. De<br />
vraag is of het pandrecht is geë<strong>in</strong>digd.<br />
Op grond van artikel 3:86 BW geldt dat <strong>de</strong><br />
overdracht van een roeren<strong>de</strong> zaak, ondanks<br />
onbevoegdheid van <strong>de</strong> vervreem<strong>de</strong>r, geldig<br />
is <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> overdracht an<strong>de</strong>rs dan om niet<br />
geschiedt en <strong>de</strong> verkrijger te goe<strong>de</strong>r trouw<br />
is. Indien aan <strong>de</strong>ze vereisten is voldaan, vervalt<br />
het bezitloze pandrecht. Nu dui<strong>de</strong>lijk is<br />
dat geen sprake is van een overdracht om<br />
niet (EH heeft hier immers een bedrag van<br />
€ 42.625 voor betaald), dient on<strong>de</strong>rzocht te<br />
wor<strong>de</strong>n of EH als verkrijger te goe<strong>de</strong>r trouw<br />
kan wor<strong>de</strong>n gezien.<br />
De rechtbank is op grond van <strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n<br />
van het geval van oor<strong>de</strong>el dat EH<br />
niet te goe<strong>de</strong>r trouw was bij <strong>de</strong> transactie.<br />
EH had na<strong>de</strong>r on<strong>de</strong>rzoek dienen te verrichten.<br />
Een <strong>de</strong>rgelijk on<strong>de</strong>rzoek hoef<strong>de</strong><br />
bepaald niet lang te duren en had snel<br />
opgeleverd dat C niet bevoegd was AWB te<br />
vertegenwoordigen. Gecomb<strong>in</strong>eerd met <strong>de</strong><br />
tenaamstell<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> auto had EH van <strong>de</strong><br />
koop moeten afzien dan wel contact moeten<br />
zoeken met <strong>de</strong> wel bevoeg<strong>de</strong> persoon<br />
zij<strong>de</strong>ns AWB.<br />
Overigens merkt <strong>de</strong> rechtbank op dat,<br />
an<strong>de</strong>rs dan EH stelt, het bezitloos pandrecht<br />
niet e<strong>in</strong>digt wegens het faillissement<br />
van AWB. Zelfs al zou het zo zijn dat <strong>de</strong><br />
statutaire bestuur<strong>de</strong>r van AWB achteraf akkoord<br />
is gegaan met <strong>de</strong> transactie, hetgeen<br />
overigens niet uit enig stuk blijkt, dan nog<br />
geldt dat EH niet te goe<strong>de</strong>r trouw is, gelet<br />
op <strong>de</strong> discrepantie tussen kentekenregistratie<br />
en factuur(betal<strong>in</strong>g) alsme<strong>de</strong> <strong>de</strong> snelle<br />
uitkomst van een <strong>in</strong> te stellen on<strong>de</strong>rzoek en<br />
<strong>de</strong> zekerheid die daaruit zou voortvloeien.<br />
Terzij<strong>de</strong> merkt <strong>de</strong> rechtbank op dat haar<br />
bekend is dat door professionele autobedrijven<br />
standaard onl<strong>in</strong>e KvK- en RDWgegevens<br />
wor<strong>de</strong>n gecheckt.<br />
EH heeft dus <strong>de</strong> auto van een beschikk<strong>in</strong>gsonbevoeg<strong>de</strong><br />
persoon gekocht. Er was<br />
<strong>de</strong>rhalve geen sprake van een rechtsgeldige<br />
eigendomsoverdracht en evenm<strong>in</strong> is het<br />
pandrecht van AAL hierdoor teloorgegaan.<br />
Door <strong>de</strong> auto door te verkopen aan een<br />
klant die wel te goe<strong>de</strong>r trouw is, heeft EH<br />
het pandrecht van AAL veronachtzaamd.<br />
Hierdoor kan AAL zich niet meer op <strong>de</strong> auto<br />
verhalen voor <strong>de</strong> schuld van AWB aan haar,<br />
zodat EH zich hierdoor onrechtmatig jegens<br />
AAL heeft gedragen en zij <strong>de</strong> scha<strong>de</strong> dient<br />
te vergoe<strong>de</strong>n.<br />
4 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
Aanbested<strong>in</strong>g blijkt ‘marktconsultatie’.<br />
Aannemer aan het lijntje gehou<strong>de</strong>n<br />
(Rechtbank Utrecht 24 augustus 2011, LJN<br />
BS1672)<br />
Staalcomb<strong>in</strong>atie ontv<strong>in</strong>g een uitnodig<strong>in</strong>g:<br />
‘Hierbij hebben wij het genoegen om u,<br />
namens onze opdrachtgever NS Poort<br />
Ontwikkel<strong>in</strong>g bv, uit te nodigen om een<br />
aanbied<strong>in</strong>g te maken voor het bouwproject<br />
Stadskantoor’. Na een lang (en kostbaar)<br />
traject krijgt Staalcomb<strong>in</strong>atie bericht dat<br />
zij als beste kandidaat is overgebleven.<br />
Staalcomb<strong>in</strong>atie stuurt een concept-aannem<strong>in</strong>gsovereenkomst<br />
aan NS Poort. Pas<br />
daarna wordt een Europese aanbested<strong>in</strong>gsprocedure<br />
gestart. Uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk tekent NS<br />
Poort een overeenkomst met een an<strong>de</strong>re<br />
staalbouwer.<br />
De rechtbank verwerpt het verweer van NS<br />
Poort dat het slechts g<strong>in</strong>g om consultatie van<br />
<strong>de</strong> markt, omdat zij <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd en <strong>de</strong> strekk<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> uit<strong>in</strong>gen aan <strong>de</strong> zij<strong>de</strong> van NS<br />
Poort uitlegt als gedaan <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van een<br />
(on<strong>de</strong>rhandse) aanbested<strong>in</strong>gsprocedure.<br />
Volgens <strong>de</strong> rechtbank kleeft er een gebrek<br />
aan <strong>de</strong> (on<strong>de</strong>rhandse) aanbested<strong>in</strong>g, aangezien<br />
het werk Europees aanbesteed had<br />
moeten wor<strong>de</strong>n. Dat betekent dat NS Poort<br />
tot heraanbested<strong>in</strong>g mocht overgaan zon<strong>de</strong>r<br />
dat zij daarmee jegens Staalcomb<strong>in</strong>atie<br />
toerekenbaar tekortschoot en NS Poort zodoen<strong>de</strong><br />
niet op <strong>de</strong>ze grond gehou<strong>de</strong>n is tot<br />
vergoed<strong>in</strong>g van scha<strong>de</strong>. Naar het oor<strong>de</strong>el<br />
van <strong>de</strong> rechtbank heeft NS Poort echter<br />
wel <strong>in</strong> strijd met <strong>de</strong> <strong>in</strong> het maatschappelijk<br />
verkeer <strong>in</strong> acht te nemen zorgvuldigheid<br />
gehan<strong>de</strong>ld door Staalcomb<strong>in</strong>atie uit te<br />
(laten) nodigen voor een on<strong>de</strong>rhandse<br />
aanbested<strong>in</strong>g die NS Poort blijkbaar zelf<br />
niet beoog<strong>de</strong> en haar vervolgens ‘aan het<br />
lijntje’ te hou<strong>de</strong>n.<br />
NS Poort voer<strong>de</strong> aan dat Staalcomb<strong>in</strong>atie<br />
als professionele partij wist of behoor<strong>de</strong> te<br />
weten dat het werk Europees aanbesteed<br />
moest wor<strong>de</strong>n. De rechtbank verwerpt<br />
dit verweer, omdat dit <strong>de</strong> onzorgvuldigheid<br />
van <strong>de</strong> han<strong>de</strong>lwijze van NS Poort niet<br />
wegneemt, nu het voor NS Poort dui<strong>de</strong>lijk<br />
had moeten zijn dat het voor Staalcomb<strong>in</strong>atie<br />
niet evi<strong>de</strong>nt was dat het staalwerk<br />
niet on<strong>de</strong>rhands kon wor<strong>de</strong>n aanbesteed.<br />
Het had volgens <strong>de</strong> rechtbank op <strong>de</strong> weg<br />
van NS Poort gelegen om haar bedoel<strong>in</strong>g –<br />
marktconsultatie – dui<strong>de</strong>lijk uit te spreken<br />
zodat <strong>de</strong> uitgenodig<strong>de</strong> marktpartij een<br />
op die bedoel<strong>in</strong>g afgestem<strong>de</strong> offerte kon<br />
uitbrengen <strong>in</strong> plaats van een offerte <strong>in</strong> het<br />
ka<strong>de</strong>r van een aanbested<strong>in</strong>g.<br />
Aldus doet zich <strong>de</strong> situatie voor dat een <strong>in</strong><br />
beg<strong>in</strong>sel rechtmatige annuler<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
aanbested<strong>in</strong>gsprocedure jegens Staalcomb<strong>in</strong>atie<br />
onrechtmatig is, op grond waarvan<br />
NS Poort gehou<strong>de</strong>n is tot vergoed<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> kosten die Staalcomb<strong>in</strong>atie heeft<br />
gemaakt.<br />
De rechtbank ziet geen plaats voor een vergoed<strong>in</strong>g<br />
van het positief contractsbelang.<br />
De contractsvrijheid brengt immers mee<br />
dat een aanbeste<strong>de</strong>r niet gehou<strong>de</strong>n is om<br />
een opdracht te gunnen, maar <strong>de</strong> vrijheid<br />
houdt om een opdracht niet te verstrekken.<br />
Voor zover NS Poort door <strong>de</strong> <strong>in</strong>spann<strong>in</strong>gen<br />
van Staalcomb<strong>in</strong>atie profiteert, doordat<br />
zij <strong>in</strong> een economisch gunstiger positie<br />
verkeert dankzij het door Staalcomb<strong>in</strong>atie<br />
verrichte eng<strong>in</strong>eer<strong>in</strong>gwerk, volstaat een vergoed<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> kosten die Staalcomb<strong>in</strong>atie<br />
heeft gemaakt voor <strong>de</strong>ze <strong>in</strong>spann<strong>in</strong>gen.<br />
Vervalste handteken<strong>in</strong>g op formulier<br />
Dexia-aanbod (Sector kanton Rechtbank<br />
Maastricht 27 juli 2011, LJN BR5516)<br />
Na een <strong>de</strong>skundigenon<strong>de</strong>rzoek door een<br />
schriftexpert is komen vast te staan dat <strong>de</strong><br />
handteken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> partner van gedaag<strong>de</strong><br />
op een aantal aanmeld<strong>in</strong>gsformulieren<br />
voor het Dexia-aanbod, waarschijnlijk door<br />
gedaag<strong>de</strong> is gezet. De Hoge Raad heeft<br />
voor een geval als het on<strong>de</strong>rhavige, waar<strong>in</strong><br />
iemand door valselijk <strong>de</strong> handteken<strong>in</strong>g<br />
van een an<strong>de</strong>r te plaatsen iets voor die<br />
an<strong>de</strong>r verklaart, beslist dat <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij<br />
<strong>in</strong> het algemeen niet wordt beschermd.<br />
Ook niet <strong>in</strong>dien zij te goe<strong>de</strong>r trouw was en<br />
re<strong>de</strong>lijkerwijze mocht aannemen dat <strong>de</strong><br />
handteken<strong>in</strong>g echt was. Uit het beg<strong>in</strong>sel dat<br />
ten grondslag ligt aan artikel 3:35-36 BW<br />
en artikel 3:61 lid 2 BW, <strong>in</strong> samenhang met<br />
artikel 6:147 BW, vloeit voort dat dit an<strong>de</strong>rs<br />
kan zijn on<strong>de</strong>r bijzon<strong>de</strong>re omstandighe<strong>de</strong>n<br />
die tot <strong>de</strong> slotsom zou<strong>de</strong>n lei<strong>de</strong>n het aan<br />
<strong>de</strong>gene wiens handteken<strong>in</strong>g is vervalst,<br />
valt toe te rekenen dat <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij <strong>de</strong><br />
handteken<strong>in</strong>g voor echt heeft gehou<strong>de</strong>n en<br />
re<strong>de</strong>lijkerwijze mocht hou<strong>de</strong>n. Dergelijke<br />
bijzon<strong>de</strong>re omstandighe<strong>de</strong>n zijn gesteld<br />
noch gebleken.<br />
Door on<strong>de</strong>rteken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
heeft gedaag<strong>de</strong> weliswaar afstand gedaan<br />
van haar eigen rechten, maar niet van <strong>de</strong><br />
rechten van haar partner. Het recht om <strong>de</strong><br />
overeenkomst op grond van artikel 1:89<br />
BW te vernietigen, komt uitsluitend <strong>de</strong> niethan<strong>de</strong>len<strong>de</strong><br />
echtgenoot toe. De han<strong>de</strong>lend<br />
echtgenoot kan van dat recht dus ook geen<br />
afstand doen. Bovendien verzet <strong>de</strong> aard van<br />
artikel 1:88 BW zich ertegen dat <strong>de</strong> han<strong>de</strong>lend<br />
echtgenoot, door het sluiten van een<br />
vaststell<strong>in</strong>gsovereenkomst met betrekk<strong>in</strong>g<br />
tot een overeenkomst waarop artikel 1:88<br />
BW betrekk<strong>in</strong>g heeft, het beroep op <strong>de</strong><br />
vernietigbaarheid op grond van artikel 1:89<br />
BW van <strong>de</strong> an<strong>de</strong>re echtgenoot onmogelijk<br />
maakt.<br />
Verkoper van aan<strong>de</strong>len BV had on<strong>de</strong>rzoek<br />
moeten doen naar plannen van<br />
koper (Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, LJN<br />
BQ7136, Notamail)<br />
X heeft <strong>in</strong> april 2010 alle aan<strong>de</strong>len <strong>in</strong> zijn<br />
BV voor € 1 overgedragen aan een <strong>de</strong>r<strong>de</strong>.<br />
De BV is vervolgens <strong>in</strong> maart 2011 failliet<br />
verklaard. Thans is X door een schul<strong>de</strong>iser<br />
van <strong>de</strong> BV aansprakelijk gesteld, omdat<br />
X <strong>de</strong> BV willens en wetens aan een frau<strong>de</strong>ur<br />
heeft overgedragen en vervolgens<br />
een nieuwe vennootschap is gestart met<br />
<strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> adres- en <strong>in</strong>ternetgegevens. Als<br />
verweer voert X on<strong>de</strong>r meer aan dat <strong>de</strong> notaris<br />
tegen hem heeft gezegd dat hij vaker<br />
zaken had gedaan met K, die namens een<br />
vennootschap <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>len heeft gekocht.<br />
Door <strong>de</strong>ze me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g zag X geen aanleid<strong>in</strong>g<br />
om af te zien van <strong>de</strong> voorgenomen<br />
overdracht.<br />
De rechtbank is van oor<strong>de</strong>el dat <strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
gegeven omstandighe<strong>de</strong>n het han<strong>de</strong>len<br />
van X als bestuur<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> BV ten opzichte<br />
van <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>iser zodanig onzorgvuldig<br />
is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk<br />
verwijt kan wor<strong>de</strong>n gemaakt. X wist of had<br />
<strong>in</strong> ie<strong>de</strong>r geval re<strong>de</strong>lijkerwijze behoren te<br />
begrijpen dat <strong>de</strong> door hem bewerkstellig<strong>de</strong><br />
overdracht van <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>len aan (een vennootschap<br />
van) <strong>de</strong> heer K tot gevolg zou<br />
hebben dat <strong>de</strong> BV haar verplicht<strong>in</strong>gen niet<br />
zou nakomen en ook geen verhaal zou bie<strong>de</strong>n<br />
voor <strong>de</strong> als gevolg daarvan optre<strong>de</strong>n<strong>de</strong><br />
scha<strong>de</strong>.<br />
De BV had het rond april 2010 f<strong>in</strong>ancieel<br />
zwaar. Naar aanleid<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> door <strong>de</strong><br />
Belast<strong>in</strong>gdienst gehou<strong>de</strong>n veil<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
<strong>in</strong>ventaris van <strong>de</strong> vennootschap meldt<br />
zich spontaan K, die X aanbiedt om zijn<br />
vennootschap over te nemen. On<strong>de</strong>r <strong>de</strong>ze<br />
omstandighe<strong>de</strong>n mocht van X verlangd<br />
wor<strong>de</strong>n dat hij serieus on<strong>de</strong>rzoek zou<br />
doen naar <strong>de</strong> motieven van K om enige<br />
zekerheid te verkrijgen of het <strong>de</strong> bedoel<strong>in</strong>g<br />
was te pogen <strong>de</strong> BV uit <strong>de</strong> f<strong>in</strong>anciële<br />
problemen te krijgen en daadwerkelijk<br />
voort te zetten. X heeft echter geen enkel<br />
on<strong>de</strong>rzoek gedaan en is slechts afgegaan<br />
op <strong>de</strong> me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> begelei<strong>de</strong>n<strong>de</strong><br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 5
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
notaris dat hij vaker zaken had gedaan met<br />
K. Hiertoe had hij zich echter niet mogen<br />
beperken. Eén en an<strong>de</strong>r geldt temeer nu X<br />
nog geen twee maan<strong>de</strong>n na <strong>de</strong> overdracht<br />
van <strong>de</strong> BV een nieuwe vennootschap bij <strong>de</strong><br />
Kamer van Koophan<strong>de</strong>l heeft <strong>in</strong>geschreven<br />
waarvoor hij <strong>de</strong> han<strong>de</strong>ls- en dome<strong>in</strong>naam<br />
Wilsgebreken<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Misbruik van omstandighe<strong>de</strong>n bij verkoop<br />
won<strong>in</strong>g (Rechtbank Utrecht 6 juli 2011,<br />
LJN BR5243, Notamail)<br />
Een hoogbejaard echtpaar heeft een brief<br />
van <strong>de</strong> hypotheekhou<strong>de</strong>r ontvangen<br />
waar<strong>in</strong> on<strong>de</strong>r meer wordt gewaarschuwd<br />
voor een gedwongen verkoop <strong>in</strong>dien hun<br />
opgenomen krediet <strong>de</strong> grens van 75% van<br />
<strong>de</strong> executiewaar<strong>de</strong> bereikt. Naar aanleid<strong>in</strong>g<br />
hiervan heeft het echtpaar contact opgenomen<br />
met bevriend makelaar M. Deze<br />
biedt aan om <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g van het echtpaar te<br />
kopen voor € 205.000 met toekenn<strong>in</strong>g van<br />
een recht van gebruik en bewon<strong>in</strong>g voor<br />
het echtpaar. Een maand nadat het echtpaar<br />
heeft <strong>in</strong>gestemd met het voorstel, wordt <strong>de</strong><br />
lever<strong>in</strong>gsakte gepasseerd. Vóór <strong>de</strong> lever<strong>in</strong>g<br />
heeft <strong>de</strong> notaris nog contact gehad met<br />
een taxateur die het pand op verzoek van<br />
M heeft getaxeerd. Volgens dit taxatierapport<br />
heeft <strong>de</strong> bloot-eigendom van het pand<br />
een waar<strong>de</strong> van € 210.000. Ver<strong>de</strong>r heeft <strong>de</strong><br />
notaris een huisbezoek aan het echtpaar<br />
gebracht. Toen heeft het echtpaar on<strong>de</strong>r<br />
meer aangegeven dat <strong>de</strong> verkoop aan M<br />
ook moest doorgaan als zou blijken dat een<br />
<strong>de</strong>r<strong>de</strong> € 260.000 wil betalen. Thans stelt<br />
het echtpaar dat <strong>de</strong> koop wordt vernietigd<br />
van <strong>de</strong> BV heeft gebruikt. Een <strong>de</strong>el van <strong>de</strong><br />
activa van <strong>de</strong> BV, namelijk <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>ls- en<br />
dome<strong>in</strong>naam alsme<strong>de</strong> zijn ‘eigen’ activa (het<br />
jarenlang verstrekken van adviezen), zijn<br />
daarmee buiten <strong>de</strong> overdracht gehou<strong>de</strong>n.<br />
Dat voor <strong>de</strong>ze activa een vergoed<strong>in</strong>g is<br />
betaald door (<strong>de</strong> vennootschap van) K is<br />
gesteld noch gebleken. Al <strong>de</strong>ze aspecten,<br />
op zichzelf en <strong>in</strong> on<strong>de</strong>rl<strong>in</strong>ge samenhang bezien,<br />
maken dat X onrechtmatig jegens <strong>de</strong><br />
schul<strong>de</strong>iser heeft gehan<strong>de</strong>ld en hij daarom<br />
persoonlijk aansprakelijk te hou<strong>de</strong>n is. De<br />
scha<strong>de</strong> die <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>iser daardoor heeft<br />
gele<strong>de</strong>n, dient door X te wor<strong>de</strong>n vergoed.<br />
wegens misbruik van omstandighe<strong>de</strong>n.<br />
Volgens <strong>de</strong> rechtbank verkeer<strong>de</strong> het<br />
echtpaar bij het sluiten van <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
<strong>in</strong> bijzon<strong>de</strong>re omstandighe<strong>de</strong>n<br />
als bedoeld <strong>in</strong> artikel 3:44 lid 4 BW, omdat<br />
het echtpaar ongerust was gewor<strong>de</strong>n door<br />
<strong>de</strong> brief van <strong>de</strong> hypotheekhou<strong>de</strong>r. Naar<br />
aanleid<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>ze brief had het echtpaar<br />
<strong>de</strong> hulp van M <strong>in</strong>geroepen, omdat hij een<br />
vertrouwensband met het echtpaar had.<br />
Door overdracht van <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g aan M als<br />
i<strong>de</strong>e te opperen, heeft M bevor<strong>de</strong>rd dat er<br />
een koopovereenkomst met hem tot stand<br />
kwam, aangezien hij geen enkele moeite<br />
nam om aan het echtpaar uit te leggen<br />
dat het voortbestaan van <strong>de</strong> hypotheek<br />
helemaal geen probleem vorm<strong>de</strong>. Door<br />
<strong>de</strong> werkelijke waar<strong>de</strong> van <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g <strong>in</strong><br />
onbewoon<strong>de</strong> staat en <strong>de</strong> bereken<strong>in</strong>g van<br />
het recht van gebruik en bewon<strong>in</strong>g niet aan<br />
<strong>de</strong> or<strong>de</strong> te stellen, maar alleen te berekenen<br />
wat het echtpaar zou overhou<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong><br />
verzorg<strong>in</strong>g van hun ou<strong>de</strong> dag bij een verkoopprijs<br />
van € 205.000, heeft M het sluiten<br />
van <strong>de</strong> overeenkomst niet alleen bevor<strong>de</strong>rd,<br />
maar bovendien <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
<strong>in</strong> grote mate kunnen bepalen.<br />
M heeft daarmee niet gehan<strong>de</strong>ld zoals<br />
van een re<strong>de</strong>lijk han<strong>de</strong>lend makelaar mag<br />
wor<strong>de</strong>n verwacht, zeker niet <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze bijzon<strong>de</strong>re<br />
omstandigheid dat er sprake is van<br />
een tegenstrijdig belang. Hoewel voor een<br />
geslaagd beroep op misbruik van omstandighe<strong>de</strong>n<br />
niet is vereist dat er sprake is van<br />
een f<strong>in</strong>ancieel na<strong>de</strong>el, is niet gebleken dat<br />
<strong>de</strong> verkoopprijs van € 205.000 juist is. Zo<br />
bedroeg <strong>de</strong> WOZ-waar<strong>de</strong> van <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g €<br />
536.000 en was <strong>de</strong> executiewaar<strong>de</strong> van het<br />
huis bij het aangaan van <strong>de</strong> hypotheek vier<br />
jaar eer<strong>de</strong>r € 405.000. Het taxatierapport<br />
van € 210.000, waarop M zich beroept, acht<br />
<strong>de</strong> rechtbank onbetrouwbaar. Het echtpaar<br />
heeft voldoen<strong>de</strong> aangetoond dat <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g<br />
<strong>in</strong> onbezwaar<strong>de</strong> staat circa € 500.000<br />
bedroeg. Uitgaan<strong>de</strong> van <strong>de</strong>ze waar<strong>de</strong>, zou<br />
volgens <strong>de</strong> rechtbank een koopprijs van €<br />
387.500 juist zijn geweest. Omdat het echtpaar<br />
door <strong>de</strong> han<strong>de</strong>lwijze van M zich niet<br />
bewust was van <strong>de</strong> werkelijke omvang van<br />
het f<strong>in</strong>anciële na<strong>de</strong>el, kan uit hun antwoord<br />
op <strong>de</strong> vragen van <strong>de</strong> notaris niet afgeleid<br />
wor<strong>de</strong>n dat zij <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g ook <strong>in</strong> dat geval<br />
aan M wil<strong>de</strong>n gunnen.<br />
De rechtbank oor<strong>de</strong>elt dat het beroep<br />
op misbruik van omstandighe<strong>de</strong>n slaagt.<br />
Volgens <strong>de</strong> rechtbank zou een beroep op<br />
dwal<strong>in</strong>g ook zijn geslaagd (artikel 6:228 lid<br />
1 sub b BW), omdat M het echtpaar niet op<br />
<strong>de</strong> hoogte heeft gesteld van <strong>de</strong> werkelijke<br />
waar<strong>de</strong> van het huis.<br />
Inhoud en uitleg van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Verkoper brengt koper welbewust niet<br />
op <strong>de</strong> hoogte (Rechtbank ’s-Hertogenbosch<br />
14 september 2011, LJN BS8751)<br />
B verkoopt haar aan<strong>de</strong>len <strong>in</strong> X BV aan <strong>de</strong><br />
door Z opgerichte vennootschap A. X BV<br />
organiseert samen met <strong>de</strong> voorganger van<br />
Y BV dagtochten/reizen met tour<strong>in</strong>gcars.<br />
Voorwaar<strong>de</strong> voor <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>lenoverdracht is<br />
<strong>de</strong> samenwerk<strong>in</strong>gsovereenkomst tussen Y<br />
BV en X BV. Ten overstaan van <strong>de</strong> notaris is<br />
<strong>de</strong> koopovereenkomst getekend, <strong>de</strong> koopsom<br />
betaald en zijn <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>len geleverd.<br />
A roept op enig moment <strong>de</strong> nietigheid van<br />
<strong>de</strong> overeenkomst <strong>in</strong> op grond van bedrog,<br />
subsidiair dwal<strong>in</strong>g. B zou A er welbewust<br />
niet van op <strong>de</strong> hoogte hebben gebracht dat<br />
als gevolg van beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> exclusieve<br />
overeenkomst met Y BV feitelijk <strong>de</strong><br />
f<strong>in</strong>anciële bo<strong>de</strong>m on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g is<br />
weggeslagen. A vor<strong>de</strong>rt teruglever<strong>in</strong>g van<br />
aan<strong>de</strong>len en gelijktijdige terugbetal<strong>in</strong>g van<br />
<strong>de</strong> koopprijs.<br />
De rechtbank stelt vast dat <strong>de</strong> samenwerk<strong>in</strong>g<br />
tussen X BV en Y BV voor A bij het<br />
aangaan van <strong>de</strong> overeenkomst met B van<br />
wezenlijk belang was, hetgeen B wist. In<br />
<strong>de</strong> <strong>in</strong>tentieovereenkomst is al aandacht<br />
besteed aan <strong>de</strong> samenwerk<strong>in</strong>g met Y BV.<br />
Het was B dui<strong>de</strong>lijk dat A, me<strong>de</strong> met het<br />
oog op het bestaan van <strong>de</strong> exclusieve<br />
overeenkomst, <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>lentransactie was<br />
aangegaan. Nu <strong>de</strong> <strong>in</strong>tentieovereenkomst <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> koopovereenkomst na<strong>de</strong>r is uitgewerkt,<br />
heeft zij door tijdsverloop haar werk<strong>in</strong>g <strong>in</strong><br />
het geheel niet verloren. B had A concreet<br />
op <strong>de</strong> hoogte moeten stellen van <strong>de</strong> problemen<br />
die X BV met Y BV <strong>in</strong> <strong>de</strong> uitvoer<strong>in</strong>g<br />
6 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
van <strong>de</strong> overeenkomst had. Y BV was om<br />
economische re<strong>de</strong>nen met het organiseren<br />
van dagtochten gestopt, waardoor<br />
er geen bussen meer wer<strong>de</strong>n <strong>in</strong>gezet en<br />
een belangrijk <strong>de</strong>el van <strong>de</strong> omzet van X BV<br />
wegviel. B heeft zich <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>in</strong>tentieovereenkomst<br />
uitdrukkelijk verplicht van <strong>de</strong><br />
gebruikelijke gang van zaken afwijken<strong>de</strong><br />
bijzon<strong>de</strong>rhe<strong>de</strong>n met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong><br />
bedrijfsvoer<strong>in</strong>g van X BV te mel<strong>de</strong>n. B wist<br />
dat <strong>de</strong> samenwerk<strong>in</strong>g met Y BV voor A van<br />
wezenlijk belang was voor het aangaan van<br />
<strong>de</strong> overeenkomst, maar verzweeg <strong>de</strong> daadwerkelijke<br />
situatie omtrent Y BV en heeft<br />
me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen gedaan <strong>in</strong> strijd met <strong>de</strong><br />
waarheid. Het beroep van B op <strong>de</strong> clausule<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> notariële akte van lever<strong>in</strong>g die bepaalt<br />
dat partijen afstand doen van alle rechten<br />
en acties die tot ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g of vernietig<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> koopovereenkomst zou<strong>de</strong>n kunnen<br />
lei<strong>de</strong>n, passeert <strong>de</strong> rechtbank als onaanvaardbaar<br />
naar maatstaven van re<strong>de</strong>lijkheid<br />
en billijkheid. Aan <strong>de</strong>gene die een an<strong>de</strong>r<br />
door opzettelijke verzwijg<strong>in</strong>g en opzettelijke<br />
onwaarheid beweegt tot het aangaan<br />
van een overeenkomst, komt geen beroep<br />
toe op een clausule uit die door bedrog<br />
tot stand gekomen overeenkomst om een<br />
beroep op dat bedrog te kunnen pareren.<br />
Keuze tussen boetes voor niet nakomen<br />
of ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n koopovereenkomst<br />
(Rechtbank Rotterdam 17 augustus 2011, LJN<br />
BR7077)<br />
Gedaag<strong>de</strong>n hebben met eisers een koopovereenkomst<br />
gesloten met betrekk<strong>in</strong>g<br />
tot een won<strong>in</strong>g. Zij hebben een beroep<br />
gedaan op <strong>de</strong> (gebruikelijke) ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong><br />
voorwaar<strong>de</strong>n van het niet verkrijgen van<br />
f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g. Eisers hebben dit beroep als<br />
onvoldoen<strong>de</strong> gemotiveerd afgewezen en<br />
gedaag<strong>de</strong>n gesommeerd om <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g af<br />
te nemen. Vervolgens ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n eisers <strong>de</strong><br />
koopovereenkomst en maken aanspraak op<br />
<strong>de</strong> boetes <strong>in</strong>gevolge artikel 10.3 en 10.2 van<br />
<strong>de</strong> koopovereenkomst.<br />
De rechtbank stelt vast dat een beroep op<br />
<strong>de</strong> ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> voorwaar<strong>de</strong> <strong>in</strong>gevolge artikel<br />
16.3 van <strong>de</strong> koopovereenkomst ‘goed<br />
gedocumenteerd’ dient te geschie<strong>de</strong>n,<br />
waaron<strong>de</strong>r wordt verstaan dat gedaag<strong>de</strong>n<br />
het niet verkrijgen van een f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g<br />
dienen aan te tonen met m<strong>in</strong>imaal twee<br />
orig<strong>in</strong>ele schriftelijke gemotiveer<strong>de</strong><br />
afwijz<strong>in</strong>gen. Aan <strong>de</strong>ze voorwaar<strong>de</strong> hebben<br />
gedaag<strong>de</strong>n niet voldaan; gedaag<strong>de</strong>n hebben<br />
maar slechts aannemelijk gemaakt dat<br />
Delta Lloyd twee f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsaanvragen<br />
heeft afgewezen. Van afwijz<strong>in</strong>gen door<br />
an<strong>de</strong>re geldverstrekken<strong>de</strong> <strong>in</strong>stell<strong>in</strong>gen<br />
is niets gebleken. Dit brengt mee dat <strong>de</strong><br />
koopovereenkomst niet door het beroep op<br />
<strong>de</strong> ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> voorwaar<strong>de</strong> op 20 oktober<br />
2009 is ontbon<strong>de</strong>n.<br />
Gedaag<strong>de</strong>n hebben vervolgens niet voldaan<br />
aan <strong>de</strong> contractuele verplicht<strong>in</strong>g om<br />
uiterlijk op 27 oktober 2009 een bankgarantie<br />
te stellen of een waarborgsom te<br />
storten. Nu zij <strong>in</strong> verband hiermee op 28<br />
oktober 2009 schriftelijk <strong>in</strong> gebreke zijn<br />
gesteld, is <strong>in</strong>gevolge artikel 10.3 van <strong>de</strong><br />
koopovereenkomst, een boete verschuldigd<br />
van drie promille van <strong>de</strong> koopprijs en<br />
wel vanaf 6 november 2009.<br />
Daarnaast hebben eisers <strong>de</strong> boete <strong>in</strong>gevolge<br />
artikel 10.2 van <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
gevor<strong>de</strong>rd. Voor toewijz<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>ze<br />
twee<strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g bestaat geen grond.<br />
De rechtbank overweegt daartoe dat <strong>de</strong><br />
koopovereenkomst kennelijk het stelsel van<br />
<strong>de</strong> wet volgt, waar<strong>in</strong> besloten ligt dat een<br />
schul<strong>de</strong>iser bij een tekortkom<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
schul<strong>de</strong>naar <strong>de</strong> keuze heeft tussen nakom<strong>in</strong>g<br />
of ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g. Hieruit volgt dat eiser<br />
als schul<strong>de</strong>iser heeft te kiezen tussen <strong>de</strong> <strong>in</strong><br />
artikel 10.3 geformuleer<strong>de</strong> regel<strong>in</strong>g, die van<br />
toepass<strong>in</strong>g is <strong>in</strong> het geval hij nakom<strong>in</strong>g van<br />
<strong>de</strong> overeenkomst wenst te vor<strong>de</strong>ren en <strong>de</strong><br />
<strong>in</strong> artikel 10.2 geformuleer<strong>de</strong> regel<strong>in</strong>g, die<br />
van toepass<strong>in</strong>g is <strong>in</strong> het geval hij direct voor<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g wenst te kiezen. Nu eisers zich<br />
bij brieven van 23 en 28 oktober 2009 op<br />
nakom<strong>in</strong>g hebben beroepen, is kennelijk<br />
gekozen voor <strong>de</strong> <strong>in</strong> artikel 10.3 geformuleer<strong>de</strong><br />
regel<strong>in</strong>g, en komt eisers geen beroep op<br />
<strong>de</strong> <strong>in</strong> artikel 10.2 geformuleer<strong>de</strong> boete toe.<br />
Vaststell<strong>in</strong>gsovereenkomst geen voortgezette<br />
overeenkomst (Rechtbank Mid<strong>de</strong>lburg<br />
28 juli 2010, LJN BR4096)<br />
Het Duitse A GmbH en B BV hebben een<br />
overeenkomst gesloten krachtens welke A<br />
aan B een door haar ontwikkeld en vervaardigd<br />
lam<strong>in</strong>aatproduct heeft verkocht en<br />
geleverd. A hanteert haar algemene voorwaar<strong>de</strong>n<br />
(‘General Conditions of Sale and<br />
Delivery’), waar<strong>in</strong> een forumkeuze (Duitse<br />
rechter) is opgenomen. Tussen partijen<br />
ontstaat een geschil over <strong>de</strong> leveranties van<br />
het lam<strong>in</strong>aatproduct. B betaalt <strong>de</strong> door A<br />
gefactureer<strong>de</strong> leveranties niet.<br />
Overleg tussen partijen resulteert <strong>in</strong> een<br />
vaststell<strong>in</strong>gsovereenkomst, krachtens welke<br />
B alsnog aan A zal betalen. B doet dat niet,<br />
waarop A Rechtbank Mid<strong>de</strong>lburg verzoekt<br />
B te veroor<strong>de</strong>len alsnog te betalen. Volgens<br />
B is <strong>de</strong> rechtbank onbevoegd vanwege <strong>de</strong><br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n opgenomen<br />
forumkeuze. Volgens B bouwt <strong>de</strong> overeenkomst,<br />
waar<strong>in</strong> partijen <strong>de</strong> afspraken over<br />
<strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g hebben gemaakt, voort op<br />
<strong>de</strong> <strong>in</strong>itiële (koop)overeenkomsten tussen<br />
partijen, op welke overeenkomsten <strong>de</strong><br />
algemene voorwaar<strong>de</strong>n en <strong>de</strong> forumkeuze<br />
van toepass<strong>in</strong>g zijn verklaard.<br />
De vraag of Rechtbank Mid<strong>de</strong>lburg bevoegd<br />
is kennis te nemen van <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
van A dient te wor<strong>de</strong>n beoor<strong>de</strong>eld aan <strong>de</strong><br />
hand van <strong>de</strong> EG-veror<strong>de</strong>n<strong>in</strong>g nr. 44/2001<br />
van <strong>de</strong> Raad van 22 <strong>de</strong>cember 2000 betreffen<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> rechterlijke bevoegdheid, <strong>de</strong><br />
erkenn<strong>in</strong>g en <strong>de</strong> tenuitvoerlegg<strong>in</strong>g van<br />
besliss<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> burgerlijke en han<strong>de</strong>lszaken<br />
(hierna: EEX-Vo).<br />
Ingevolge <strong>de</strong> hoofdregel van artikel 2<br />
EEX-Vo is, nu B <strong>in</strong> Ne<strong>de</strong>rland is gevestigd, <strong>in</strong><br />
beg<strong>in</strong>sel <strong>de</strong>ze rechtbank bevoegd om van<br />
<strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g van A kennis te nemen. Een<br />
uitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g op <strong>de</strong> hoofdregel van artikel<br />
2 EEX-Vo vormt <strong>de</strong> forumkeuzeregel<strong>in</strong>g<br />
van artikel 23 lid 1 (twee<strong>de</strong> volz<strong>in</strong>) EEX-Vo,<br />
waar<strong>in</strong> is bepaald dat het door partijen aangewezen<br />
gerecht bij uitsluit<strong>in</strong>g bevoegd is.<br />
In casu is <strong>de</strong> forumkeuze vervat <strong>in</strong> artikel 10<br />
van <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n van A, die,<br />
daarover verschillen partijen niet van men<strong>in</strong>g,<br />
<strong>de</strong>el uitmaken van <strong>de</strong> eer<strong>de</strong>r tussen<br />
partijen gesloten koopovereenkomsten.<br />
Het standpunt van B dat ook <strong>de</strong> vaststell<strong>in</strong>gsovereenkomst<br />
door <strong>de</strong>ze algemene<br />
voorwaar<strong>de</strong>n wordt beheerst, <strong>de</strong>elt <strong>de</strong><br />
rechtbank echter niet. Daar waar <strong>de</strong> eer<strong>de</strong>re<br />
overeenkomsten tussen partijen zien op <strong>de</strong><br />
verkoop en lever<strong>in</strong>g van producten, behelst<br />
<strong>de</strong> vaststell<strong>in</strong>gsovereenkomst afspraken die<br />
tussen partijen zijn gemaakt ter beslecht<strong>in</strong>g<br />
van een tussen hen bestaand geschil. Van<br />
een voortgezette overeenkomst is <strong>de</strong>rhalve<br />
geen sprake. Integen<strong>de</strong>el, toekomstige<br />
leveranties aan B zijn nog on<strong>de</strong>rwerp van<br />
besprek<strong>in</strong>g tussen partijen, zo blijkt uit <strong>de</strong><br />
vaststell<strong>in</strong>gsovereenkomst. De rechtbank<br />
conclu<strong>de</strong>ert <strong>de</strong>rhalve dat er ten aanzien van<br />
<strong>de</strong> vaststell<strong>in</strong>gsovereenkomst geen sprake<br />
is van een rechtsgeldige forumkeuze <strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
z<strong>in</strong> van 23 EEX-Vo. Bovendien is niet gebleken<br />
dat op grond van an<strong>de</strong>re bepal<strong>in</strong>gen<br />
van <strong>de</strong> EEX-Vo Rechtbank Mid<strong>de</strong>lburg niet<br />
bevoegd zou zijn van het geschil tussen<br />
partijen kennis te nemen.<br />
Koopoptie of recht van eerste koop?<br />
(Gerechtshof Leeuwar<strong>de</strong>n 19 april 2011, LJN<br />
BQ3474)<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 7
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
Erflaatster heeft <strong>in</strong> 1987 bij (handgeschreven)<br />
codicil haar zoon X een recht van eerste<br />
koop toegekend <strong>in</strong> geval van verkoop<br />
van haar won<strong>in</strong>g. Erflaatster is <strong>in</strong> 1990 overle<strong>de</strong>n,<br />
waarna verschillen<strong>de</strong> procedures<br />
zijn gevoerd over <strong>de</strong> verkoop en lever<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g. In 1992 heeft het hof <strong>in</strong> een<br />
van die procedures bepaald dat <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g<br />
moet wor<strong>de</strong>n geveild, aan welke besliss<strong>in</strong>g<br />
het twee voorwaar<strong>de</strong>n heeft verbon<strong>de</strong>n. In<br />
afwacht<strong>in</strong>g van het <strong>in</strong> vervull<strong>in</strong>g gaan van<br />
die twee voorwaar<strong>de</strong>n heeft X <strong>in</strong> 1993 <strong>de</strong><br />
won<strong>in</strong>g betrokken. In 2002 is met een arrest<br />
van <strong>de</strong> Hoge Raad onherroepelijk vast<br />
komen te staan dat <strong>de</strong> eerste voorwaar<strong>de</strong><br />
niet <strong>in</strong> vervull<strong>in</strong>g is gegaan, waarmee <strong>de</strong><br />
veil<strong>in</strong>g automatisch van <strong>de</strong> baan was. X<br />
heeft vervolgens zijn recht van eerste koop<br />
<strong>in</strong>geroepen en vor<strong>de</strong>rt me<strong>de</strong>werk<strong>in</strong>g tot<br />
lever<strong>in</strong>g. De vraag die partijen <strong>in</strong> hoger beroep<br />
ver<strong>de</strong>eld houdt, is <strong>de</strong> prijs die X voor<br />
<strong>de</strong> won<strong>in</strong>g dient te betalen.<br />
Het hof stelt vast dat een recht van eerste<br />
koop, an<strong>de</strong>rs dan een koopoptie, pas kan<br />
wor<strong>de</strong>n <strong>in</strong>geroepen op het moment dat<br />
<strong>de</strong> eigenaar het object, waarop het recht<br />
betrekk<strong>in</strong>g heeft, te koop aanbiedt. In casu<br />
is <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g niet <strong>in</strong> 1993 te koop aangebo<strong>de</strong>n.<br />
Op grond van <strong>de</strong> beschikk<strong>in</strong>g van<br />
het hof <strong>in</strong> 1992 kon <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g pas <strong>in</strong> 2002<br />
te koop wor<strong>de</strong>n aangebo<strong>de</strong>n. X heeft zijn<br />
recht van eerste koop dan ook niet eer<strong>de</strong>r<br />
kunnen uitoefenen dan <strong>in</strong> 2002.<br />
Reikwijdte garantiestell<strong>in</strong>g (Rechtbank<br />
Arnhem 17 augustus 2011, LJN BR5568)<br />
Kern van dit geschil is <strong>de</strong> reikwijdte van een<br />
garantiestell<strong>in</strong>g door Gedaag<strong>de</strong> Beheer. Eiseres<br />
stelt dat <strong>de</strong> garantiestell<strong>in</strong>g alle or<strong>de</strong>rs<br />
en leveranties omvat die zij voor Gedaag<strong>de</strong><br />
Wegenbouw heeft uitgevoerd respectievelijk<br />
gedaan. Volgens Gedaag<strong>de</strong> Beheer is<br />
<strong>de</strong> garantiestell<strong>in</strong>g beperkt tot <strong>de</strong> <strong>in</strong>zet van<br />
eiseres door Gedaag<strong>de</strong> Wegenbouw op een<br />
bepaald project.<br />
De rechtbank stelt vast dat <strong>de</strong> uitleg van<br />
een contract dient te geschie<strong>de</strong>n volgens<br />
het Haviltex-criterium, om vervolgens te<br />
benadrukken dat hier aan <strong>de</strong> taalkundige<br />
uitleg veel betekenis toekomt. Het gaat hier<br />
immers om een garantiestell<strong>in</strong>g die is overeengekomen<br />
tussen twee gelijkwaardig te<br />
achten professionele partijen, on<strong>de</strong>rnemers<br />
uit het zakenleven, die betrekk<strong>in</strong>g heeft<br />
op een zuiver commerciële transactie.<br />
Partijen hebben bovendien juist beoogd <strong>de</strong><br />
omvang van <strong>de</strong> verstrekte garantie daar<strong>in</strong><br />
vast te leggen. Uit <strong>de</strong> letterlijke bewoord<strong>in</strong>gen<br />
van <strong>de</strong> garantiestell<strong>in</strong>g volgt dat niet<br />
alleen reeds gelever<strong>de</strong> en gefactureer<strong>de</strong><br />
lever<strong>in</strong>gen on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> garantie vallen, maar<br />
ook alle toekomstige or<strong>de</strong>rs en lever<strong>in</strong>gen.<br />
De tekst vermeldt geensz<strong>in</strong>s dat <strong>de</strong> garantie<br />
is beperkt tot or<strong>de</strong>rs en lever<strong>in</strong>gen met<br />
betrekk<strong>in</strong>g tot het project [woonplaats]<br />
en evenm<strong>in</strong> dat Gedaag<strong>de</strong> Beheer slechts<br />
garant staat tot een bepaald bedrag.<br />
Wat betreft <strong>de</strong> reikwijdte van <strong>de</strong> garantiestell<strong>in</strong>g<br />
betoogt Gedaag<strong>de</strong> Beheer dat<br />
<strong>de</strong> garantiestell<strong>in</strong>g op grond van artikel<br />
7:851 lid 2 BW is gemaximeerd tot het<br />
project [woonplaats], omdat verb<strong>in</strong>tenissen<br />
uit toekomstige projecten onvoldoen<strong>de</strong><br />
bepaalbaar zou<strong>de</strong>n zijn. Dit betoog faalt.<br />
Weliswaar kwalificeert <strong>de</strong> garantiestell<strong>in</strong>g<br />
als borgtocht <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel 7:850<br />
lid 1 BW en wel <strong>de</strong>els voor toekomstige<br />
verb<strong>in</strong>tenissen van Gedaag<strong>de</strong> Wegenbouw,<br />
maar <strong>de</strong>ze verb<strong>in</strong>tenissen hoef<strong>de</strong>n niet ten<br />
tij<strong>de</strong> van <strong>de</strong> garantiestell<strong>in</strong>g voldoen<strong>de</strong><br />
bepaalbaar te zijn, maar pas op het tijdstip<br />
dat het verhaal op haar als borg werd geëffectueerd.<br />
Consumentenkoop naar Belgisch recht:<br />
paard was ongeschikt voor doel van<br />
koper (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2<br />
augustus 2011, LJN BR5909)<br />
B heeft voor zijn dochter D het paard<br />
Falouka gekocht van A, die <strong>in</strong> België een<br />
dressuurstal heeft. Het paard is bedoeld als<br />
‘leerpaard’ voor D, die <strong>de</strong> opleid<strong>in</strong>g Docent/<br />
Tra<strong>in</strong>er Paar<strong>de</strong>nsport gaat volgen. D on<strong>de</strong>rv<strong>in</strong>dt<br />
moeilijkhe<strong>de</strong>n met het paard en<br />
uit on<strong>de</strong>rzoek blijkt dat het paard ernstige<br />
aandoen<strong>in</strong>gen heeft, waardoor het ongeschikt<br />
is voor het doel. B eist ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> koopovereenkomst en restitutie<br />
van <strong>de</strong> koopsom. De voorzien<strong>in</strong>genrechter<br />
wees <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen van A toe. Het paard is<br />
daarop door A teruggenomen en <strong>in</strong>mid<strong>de</strong>ls<br />
aan een <strong>de</strong>r<strong>de</strong> verkocht A gaat evenwel <strong>in</strong><br />
hoger beroep om zijn naam te zuiveren.<br />
Nu vaststaat dat D per 1 september 2010<br />
met haar opleid<strong>in</strong>g zou beg<strong>in</strong>nen en daarvoor<br />
een geschikt paard nodig had, terwijl<br />
aannemelijk is dat B <strong>de</strong> koopsom nodig had<br />
voor een an<strong>de</strong>r paard, was het belang van<br />
B bij een voorzien<strong>in</strong>g <strong>in</strong> kort ged<strong>in</strong>g groot.<br />
Het enkele feit dat rapporten van verschillen<strong>de</strong><br />
dierenartsen verschillen<strong>de</strong> conclusies<br />
noem<strong>de</strong>n over <strong>de</strong> geschiktheid van en <strong>de</strong> al<br />
dan niet geconstateer<strong>de</strong> afwijk<strong>in</strong>gen bij het<br />
paard maakt naar het oor<strong>de</strong>el van het hof<br />
niet dat <strong>de</strong> voorzien<strong>in</strong>genrechter, zoals A<br />
stel<strong>de</strong>, onvoldoen<strong>de</strong> <strong>in</strong>zicht had <strong>in</strong> <strong>de</strong> feiten<br />
en niet tot een voorlopig oor<strong>de</strong>el daarover<br />
kon komen.<br />
A bestrijdt het oor<strong>de</strong>el van <strong>de</strong> voorzien<strong>in</strong>genrechter<br />
dat naar Belgisch recht sprake<br />
was van een consumentenkoop. Zijn grief<br />
faalt, omdat het enkele feit dat B (veel)<br />
kennis van paar<strong>de</strong>n heeft niet wegneemt<br />
dat hij een natuurlijk persoon is die han<strong>de</strong>lt<br />
voor doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n die geen verband hou<strong>de</strong>n<br />
met zijn beroepsactiviteit of zijn commerciële<br />
activiteit en aldus een consument is, als<br />
bedoeld <strong>in</strong> artikel 1649bis paragraaf 2 sub 1<br />
van het Belgisch Burgerlijk Wetboek. Voorts<br />
is naar het voorlopig oor<strong>de</strong>el van het hof<br />
voldoen<strong>de</strong> aannemelijk dat A op zijn beurt<br />
bij het sluiten van <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
is opgetre<strong>de</strong>n als verkoper <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r<br />
van zijn beroepsactiviteit of commerciële<br />
activiteit.<br />
A bestrijdt tevens het oor<strong>de</strong>el van <strong>de</strong><br />
voorzien<strong>in</strong>genrechter dat Falouka door een<br />
gebrek niet geschikt was voor het bij <strong>de</strong><br />
koopovereenkomst voorziene doel, te weten<br />
rij-/leerpaard en dat een bewijsvermoe<strong>de</strong>n<br />
geldt dat dit gebrek al ten tij<strong>de</strong> van <strong>de</strong><br />
aflever<strong>in</strong>g van het paard bestond.<br />
Het hof komt op basis van <strong>de</strong> verrichte<br />
on<strong>de</strong>rzoeken en <strong>de</strong> conclusies daaruit tot<br />
het voorshandse oor<strong>de</strong>el dat Falouka aan<br />
een gebrek lijdt waardoor het paard niet<br />
geschikt is voor het doel.<br />
Tussen partijen staat vast dat het gebrek<br />
b<strong>in</strong>nen zes maan<strong>de</strong>n na <strong>de</strong> lever<strong>in</strong>g van Falouka<br />
is geconstateerd. Dit impliceert dat <strong>de</strong><br />
voorzien<strong>in</strong>genrechter terecht het bewijsvermoe<strong>de</strong>n<br />
van artikel 1649 quater paragraaf<br />
4 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek heeft<br />
gehanteerd. Met <strong>de</strong> voorzien<strong>in</strong>genrechter<br />
is het hof voorshands van oor<strong>de</strong>el dat A dat<br />
vermoe<strong>de</strong>n onvoldoen<strong>de</strong> heeft ontzenuwd.<br />
Het hof gaat er om die re<strong>de</strong>n, evenals<br />
<strong>de</strong> voorzien<strong>in</strong>genrechter, van uit dat het<br />
gebrek reeds ten tij<strong>de</strong> van <strong>de</strong> aflever<strong>in</strong>g van<br />
het paard bestond.<br />
8 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
Algemene voorwaar<strong>de</strong>n<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Het onopzegbare fitnessabonnement:<br />
zijn <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n onre<strong>de</strong>lijk<br />
bezwarend? (Sector kanton Rechtbank<br />
’s-Hertogenbosch 14 juli 2011, LJN BR5010)<br />
Gedaag<strong>de</strong> heeft bij Health City een fitnessabonnement<br />
gesloten voor 24 maan<strong>de</strong>n,<br />
tegen een maandbedrag van € 49,05. Er is<br />
een achterstand <strong>in</strong> <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>gen ontstaan<br />
en <strong>in</strong>gevolge artikel 4.4 van <strong>de</strong> algemene<br />
voorwaar<strong>de</strong>n zijn <strong>in</strong> dat geval alle resteren<strong>de</strong><br />
abonnementstermijnen tot het e<strong>in</strong><strong>de</strong><br />
van <strong>de</strong> overeenkomst <strong>in</strong>eens opeisbaar.<br />
Tussentijdse opzegg<strong>in</strong>g is, behou<strong>de</strong>ns op<br />
medische gron<strong>de</strong>n, niet mogelijk volgens<br />
artikel 7 van <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n.<br />
Gedaag<strong>de</strong> stelt dat <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n<br />
voor haar onre<strong>de</strong>lijk bezwarend zijn.<br />
On<strong>de</strong>r verwijz<strong>in</strong>g naar <strong>de</strong> bijlage bij <strong>de</strong><br />
Richtlijn 93/13/EEG, betreffen<strong>de</strong> oneerlijke<br />
bed<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> consumentenovereenkomsten,<br />
is het door Health City gehanteer<strong>de</strong><br />
bed<strong>in</strong>g <strong>in</strong> artikel 4.4 mogelijk onre<strong>de</strong>lijk<br />
bezwarend. De kantonrechter doelt daarbij<br />
<strong>in</strong> het bijzon<strong>de</strong>r op <strong>de</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> bijlage van <strong>de</strong><br />
Richtlijn vermel<strong>de</strong> bed<strong>in</strong>gen on<strong>de</strong>r e en o,<br />
zijn<strong>de</strong> bed<strong>in</strong>gen die <strong>de</strong> consument die zijn<br />
verb<strong>in</strong>tenissen niet nakomt, een onevenredig<br />
hoge scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g opleggen,<br />
respectievelijk bed<strong>in</strong>gen die tot doel of tot<br />
gevolg hebben <strong>de</strong> consument te verplichten<br />
al zijn verb<strong>in</strong>tenissen na te komen, zelfs<br />
wanneer <strong>de</strong> verkoper zijn verb<strong>in</strong>tenissen<br />
niet nakomt.<br />
De kantonrechter oor<strong>de</strong>elt artikel 4.4 van<br />
<strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n onre<strong>de</strong>lijk<br />
bezwarend. Het artikel verplicht een lid<br />
immers om (na niet-tijdige betal<strong>in</strong>g van<br />
abonnementsgel<strong>de</strong>n) niet alleen <strong>de</strong> achterstallige,<br />
maar ook <strong>de</strong> resteren<strong>de</strong> termijnen<br />
<strong>in</strong>eens te betalen alvorens het lid weer<br />
gebruik kan maken van <strong>de</strong> fitnessfaciliteiten.<br />
Le<strong>de</strong>n die niet (altijd) tijdig aan hun<br />
betal<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>gen kunnen voldoen,<br />
zullen veelal ook niet kunnen overgaan tot<br />
betal<strong>in</strong>g <strong>in</strong>eens van zowel <strong>de</strong> achterstallige<br />
termijnen als <strong>de</strong> nog resteren<strong>de</strong> termijnen,<br />
zoals ook <strong>in</strong> het on<strong>de</strong>rhavige geval. Dit<br />
heeft tot gevolg dat het lid dan niet ver<strong>de</strong>r<br />
kan fitnessen, terwijl Health City wel aanspraak<br />
blijft maken op volledige contributie<br />
<strong>in</strong>clusief <strong>de</strong> contributie over <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel nog<br />
niet opeisbare abonnementstermijnen.<br />
Ofschoon <strong>de</strong>ze situatie niet volledig gelijk<br />
is te stellen met <strong>de</strong> situatie van het bed<strong>in</strong>g<br />
zoals hiervoor on<strong>de</strong>r o genoemd (<strong>de</strong><br />
consument wordt verplicht al zijn verb<strong>in</strong>tenissen<br />
na te komen, zelfs wanneer <strong>de</strong><br />
verkoper zijn verb<strong>in</strong>tenissen niet nakomt),<br />
oor<strong>de</strong>elt <strong>de</strong> kantonrechter dit een zodanig<br />
ongeoorloofd gebruik van het aan Health<br />
City toekomen<strong>de</strong> recht haar verb<strong>in</strong>tenissen<br />
op te schorten totdat <strong>de</strong> consument<br />
<strong>de</strong> achterstallige abonnementstermijnen<br />
heeft betaald, dat het bed<strong>in</strong>g <strong>in</strong> artikel 4.4<br />
als onre<strong>de</strong>lijk bezwarend moet wor<strong>de</strong>n aangemerkt.<br />
Het bed<strong>in</strong>g moet daarom wor<strong>de</strong>n<br />
vernietigd op <strong>de</strong> voet van artikel 6:233 sub<br />
a BW.<br />
Een verbod van tussentijdse opzegg<strong>in</strong>g <strong>in</strong><br />
een overeenkomst die voor 24 maan<strong>de</strong>n is<br />
aangegaan, is niet per <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie onre<strong>de</strong>lijk<br />
bezwarend. Overeenkomsten voor bepaal<strong>de</strong><br />
tijd kunnen niet door opzegg<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>n<br />
beë<strong>in</strong>digd, tenzij zich onvoorziene (niet <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> overeenkomst verdisconteer<strong>de</strong>) omstandighe<strong>de</strong>n<br />
voordoen, die niet voor reken<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> opzeggen<strong>de</strong> partij komen en die<br />
van zo ernstige aard zijn dat <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij<br />
naar maatstaven van re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid<br />
<strong>in</strong>standhoud<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
tot het overeengekomen tijdstip niet mag<br />
verwachten (HR 21 oktober 1988, NJ 1990,<br />
439). In het on<strong>de</strong>rhavige geval is daarvan<br />
geen sprake, zo oor<strong>de</strong>elt <strong>de</strong> kantonrechter:<br />
<strong>de</strong> door gedaag<strong>de</strong> aangevoer<strong>de</strong> onvoorziene<br />
omstandighe<strong>de</strong>n (echtscheid<strong>in</strong>g,<br />
achteruitgang <strong>in</strong> <strong>in</strong>komen, zorg voor <strong>de</strong><br />
k<strong>in</strong><strong>de</strong>ren, geen beschikk<strong>in</strong>g meer hebben<br />
over een auto) komen voor haar reken<strong>in</strong>g.<br />
Ook <strong>de</strong> omstandigheid, dat gedaag<strong>de</strong> uitsluitend<br />
wenst te fitnessen <strong>in</strong> een vrouwengroep<br />
en om die re<strong>de</strong>n geen gebruik kan of<br />
wil maken van een voor haar (zon<strong>de</strong>r auto)<br />
wél bereikbaar filiaal van Health City, is een<br />
gedaag<strong>de</strong> persoonlijk betreffen<strong>de</strong> omstandigheid<br />
die niet voor reken<strong>in</strong>g van Health<br />
City behoort te komen.<br />
Va<strong>de</strong>r leegt bankreken<strong>in</strong>g dochter: bank<br />
niet tot vergoed<strong>in</strong>g gehou<strong>de</strong>n (Rechtbank<br />
Arnhem 31 augustus 2011, LJN BS7499)<br />
De ou<strong>de</strong>rs van eiseres hebben voor hun<br />
dochter (geboren <strong>in</strong> 1991) een bankreken<strong>in</strong>g<br />
geopend. In 1997 zijn ze geschei<strong>de</strong>n.<br />
De dochter is bij haar moe<strong>de</strong>r blijven wonen.<br />
In 2006 heeft <strong>de</strong> va<strong>de</strong>r het saldo van<br />
<strong>de</strong> reken<strong>in</strong>g gehaald. De dochter vor<strong>de</strong>rt<br />
het bedrag terug van <strong>de</strong> bank.<br />
Volgens <strong>de</strong> bank geldt <strong>de</strong> opname als te<br />
zijn goedgekeurd door eiseres, gelet op<br />
artikel 12 en 13 van <strong>de</strong> algemene bankvoorwaar<strong>de</strong>n<br />
van <strong>de</strong> bank.<br />
Ten aanzien van het verweer van eiseres<br />
komt <strong>de</strong> rechtbank tot het oor<strong>de</strong>el dat eiseres<br />
<strong>de</strong> toepasselijkheid van <strong>de</strong> algemene<br />
voorwaar<strong>de</strong>n van ABN Amro stilzwijgend<br />
heeft aanvaard. De daarvoor relevante<br />
feiten en omstandighe<strong>de</strong>n zijn dat:<br />
- eiseres (althans haar toenmalig wettelijk<br />
vertegenwoordiger namens haar) <strong>de</strong> ter<br />
beschikk<strong>in</strong>g gestel<strong>de</strong> bankreken<strong>in</strong>g <strong>in</strong><br />
gebruik heeft genomen door hierop stort<strong>in</strong>gen<br />
te verrichten;<br />
- eiseres niet heeft betwist dat zij nooit<br />
heeft geprotesteerd tegen <strong>de</strong> herhaal<strong>de</strong><br />
verwijz<strong>in</strong>gen op <strong>de</strong> bankafschriften en<br />
jaaroverzichten naar <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n<br />
van ABN Amro;<br />
- het algemeen bekend moet wor<strong>de</strong>n<br />
veron<strong>de</strong>rsteld dat banken, vanwege <strong>de</strong><br />
aard en omvang van hun dienstverlen<strong>in</strong>g,<br />
algemene voorwaar<strong>de</strong>n hanteren voor die<br />
dienstverlen<strong>in</strong>g.<br />
Nu ook het beroep van eiseres op <strong>de</strong><br />
re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid wordt afgewezen<br />
(met name <strong>in</strong> verband met het tijdsverloop)<br />
komt ABN Amro volgens <strong>de</strong> rechtbank een<br />
beroep toe op <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n.<br />
En gelet op het bepaal<strong>de</strong> <strong>in</strong> artikel 12 en 13<br />
van die algemene voorwaar<strong>de</strong>n, geldt <strong>de</strong><br />
<strong>in</strong>houd van het bankafschrift – <strong>de</strong> kasopname<br />
door <strong>de</strong> va<strong>de</strong>r – als te zijn goedgekeurd.<br />
Niet-nakom<strong>in</strong>g en scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Eenzijdige tekortkom<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> nakom<strong>in</strong>g<br />
(Rechtbank Rotterdam 6 juli 2011, LJN BT1669)<br />
A en B bespreken met elkaar <strong>de</strong> mogelijkheid<br />
van het kopen van een sportvliegtuig.<br />
Nadat on<strong>de</strong>rzoek is gedaan, wordt op naam<br />
van B een koopovereenkomst ontvangen<br />
ten behoeve van <strong>de</strong> aankoop van een Mustang.<br />
B brengt A op <strong>de</strong> hoogte en tekent <strong>de</strong><br />
overeenkomst. Kort daarop doet B <strong>de</strong> eerste<br />
aanbetal<strong>in</strong>gen, waarna A steeds <strong>de</strong> helft<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 9
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
van <strong>de</strong>ze aanbetal<strong>in</strong>gen bijdraagt. Op enig<br />
moment bericht B aan A dat hij niet meer<br />
<strong>de</strong>el wil nemen aan <strong>de</strong> overeenkomst en<br />
betaalt <strong>de</strong> door A verrichtte aanbetal<strong>in</strong>gen<br />
terug. A vor<strong>de</strong>rt ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
tot het gezamenlijk aankopen<br />
van <strong>de</strong> Mustang en scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g.<br />
Ingevolge artikel 3:33 jo.3:35 BW is voor<br />
<strong>de</strong> totstandkom<strong>in</strong>g van een overeenkomst<br />
vereist dat bij partijen wilsovereenstemm<strong>in</strong>g<br />
bestaat tot het sluiten van een overeenkomst,<br />
althans dat (een <strong>de</strong>r) partijen er<br />
gerechtvaardigd op mocht(en) vertrouwen<br />
dat er ten tij<strong>de</strong> van het sluiten van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
wilsovereenstemm<strong>in</strong>g bestond.<br />
Van belang daarbij is wat bei<strong>de</strong> partijen<br />
over en weer hebben verklaard en wat zij<br />
uit elkaars verklar<strong>in</strong>gen en gedrag<strong>in</strong>gen<br />
mochten aflei<strong>de</strong>n, overeenkomstig <strong>de</strong> z<strong>in</strong><br />
die zij daaraan <strong>in</strong> <strong>de</strong> gegeven omstandighe<strong>de</strong>n<br />
re<strong>de</strong>lijkerwijs mochten toekennen. De<br />
verb<strong>in</strong>tenissen uit overeenkomst moeten<br />
op grond van artikel 6:227 BW voldoen<strong>de</strong><br />
bepaalbaar te zijn.<br />
Het staat vast dat A en B al geruime tijd<br />
contact had<strong>de</strong>n over <strong>de</strong> mogelijke gezamenlijke<br />
aankoop van een vliegtuig. Er is<br />
<strong>in</strong>tensief overleg geweest over <strong>de</strong> levertermijn<br />
van het vliegtuig en <strong>de</strong> contacten<br />
met <strong>de</strong> leverancier, <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
en er werd fiscaal advies <strong>in</strong>gewonnen. De<br />
rechtbank conclu<strong>de</strong>ert dat zowel bij A als<br />
bij B <strong>de</strong> wil bestond om gezamenlijk een<br />
Mustang aan te schaffen. Dat <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
uitsluitend op naam van B staat,<br />
doet niet af aan het gezamenlijk han<strong>de</strong>len<br />
van partijen. Dat bepaal<strong>de</strong> aspecten van<br />
<strong>de</strong> overeenkomst tussen partijen nog niet<br />
waren besproken (c.q. dat daarover nog<br />
geen overeenstemm<strong>in</strong>g was bereikt), kan<br />
niet lei<strong>de</strong>n tot een an<strong>de</strong>r oor<strong>de</strong>el.<br />
Aldus is <strong>de</strong> overeenkomst aangegaan<br />
voor onbepaal<strong>de</strong> tijd, met dien verstan<strong>de</strong><br />
dat <strong>in</strong> elk geval het doel van aankoop en<br />
<strong>in</strong> eigendom verkrijgen dient te wor<strong>de</strong>n<br />
verwezenlijkt. De aard van <strong>de</strong>ze overeenkomst<br />
brengt met zich mee dat opzegg<strong>in</strong>g<br />
<strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel niet mogelijk is voordat dit doel<br />
is bereikt. Gesteld noch gebleken is dat partijen<br />
zijn overeengekomen dat <strong>de</strong> overeenkomst<br />
<strong>de</strong>sondanks tussentijds opzegbaar<br />
was. Dat betekent dat het B niet vrij stond<br />
om aan A te berichten dat hij afzag van<br />
enige verb<strong>in</strong>tenis met A. De opzegg<strong>in</strong>g van<br />
B kan wor<strong>de</strong>n beschouwd als me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
dat hij <strong>in</strong> <strong>de</strong> nakom<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> verb<strong>in</strong>tenis<br />
zal tekortschieten, zoals bedoeld <strong>in</strong> artikel<br />
6:80 lid 1 sub b en 6:83 sub c BW, zodat <strong>de</strong><br />
gevolgen van niet-nakom<strong>in</strong>g direct <strong>in</strong>tre<strong>de</strong>n,<br />
ook voordat <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g opeisbaar<br />
is, en het verzuim van B <strong>in</strong>treedt zon<strong>de</strong>r dat<br />
een <strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g nodig is. Dat B alsnog<br />
bereid is tot nakom<strong>in</strong>g van zijn verplicht<strong>in</strong>gen<br />
on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> overeenkomst, doet aan het<br />
voorgaan<strong>de</strong> niet af.<br />
Eigenaar uitgebrand appartement met<br />
hennepplantage niet aansprakelijk voor<br />
scha<strong>de</strong> buren (Gerechtshof ’s-Gravenhage<br />
16 augustus 2011, LJN BR4885)<br />
Y is eigenaar van een appartement op <strong>de</strong><br />
eerste verdiep<strong>in</strong>g van een complex. X is<br />
eigenaresse van het daaron<strong>de</strong>r gelegen<br />
appartement. In het appartement van Y<br />
heeft brand gewoed. Er bleek zich een hennepplantage<br />
te bev<strong>in</strong><strong>de</strong>n. X heeft door die<br />
brand scha<strong>de</strong> gele<strong>de</strong>n en zij was hiervoor<br />
niet verzekerd. X stelt Y aansprakelijk voor<br />
<strong>de</strong> door haar gele<strong>de</strong>n scha<strong>de</strong>.<br />
Het hof stelt voorop dat op <strong>de</strong> eigenaar van<br />
een appartement geen risicoaansprakelijkheid<br />
rust <strong>in</strong> die z<strong>in</strong> dat hij zon<strong>de</strong>r meer<br />
aansprakelijk is als er brand uitbreekt ten<br />
gevolge van een hennepkwekerij <strong>in</strong> zijn appartement<br />
en er daardoor scha<strong>de</strong> ontstaat<br />
<strong>in</strong> het on<strong>de</strong>rgelegen appartement. Artikel<br />
6:174 BW kent wel een risicoaansprakelijkheid<br />
voor opstallen, echter gesteld noch<br />
gebleken is dat <strong>de</strong> opstal van Y niet vol<strong>de</strong>ed<br />
aan <strong>de</strong> eisen die men daaraan <strong>in</strong> <strong>de</strong> gegeven<br />
omstandighe<strong>de</strong>n mocht stellen en dat<br />
daardoor gevaar is ontstaan. Het enkele feit<br />
dat een hennepkwekerij is gevestigd <strong>in</strong> een<br />
opstal, is onvoldoen<strong>de</strong> om te conclu<strong>de</strong>ren<br />
dat sprake is van een gebrekkige opstal. Dat<br />
geldt ook als brand is ontstaan. Meer dan<br />
dat heeft X echter niet gesteld.<br />
Voor een aansprakelijkheid op grond van<br />
artikel 6:162 BW is <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel enige wetenschap<br />
van <strong>de</strong> eigenaar bij <strong>de</strong> hennepkwekerij<br />
vereist. Degene die een scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g<br />
claimt zal <strong>in</strong> elk geval feiten en<br />
omstandighe<strong>de</strong>n moeten stellen, en zo<br />
nodig moeten bewijzen, waaruit volgt dat<br />
aansprakelijkheid van <strong>de</strong> eigenaar bestaat.<br />
X klaagt dat <strong>de</strong> rechtbank ten onrechte<br />
heeft aangenomen dat Y het appartement<br />
had verhuurd, maar volgens het hof is dat<br />
geen relevante omstandigheid. Het hof<br />
voegt daaraan toe dat, er vanuit gaan<strong>de</strong><br />
dat het appartement was verhuurd en <strong>de</strong><br />
huur<strong>de</strong>r verantwoor<strong>de</strong>lijk was voor <strong>de</strong><br />
hennepkwekerij, het met <strong>de</strong> rechtbank<br />
van oor<strong>de</strong>el is dat X onvoldoen<strong>de</strong> heeft<br />
gesteld op grond waarvan zou kunnen<br />
wor<strong>de</strong>n aangenomen dat Y aansprakelijk is<br />
voor <strong>de</strong> gevolgen van het han<strong>de</strong>len van <strong>de</strong><br />
huur<strong>de</strong>r. Als bij <strong>de</strong> hypotheekverstrekk<strong>in</strong>g<br />
een huurbed<strong>in</strong>g zou zijn opgenomen, zoals<br />
X veron<strong>de</strong>rstelt, werkt dat bed<strong>in</strong>g slechts jegens<br />
<strong>de</strong> hypotheekverstrekker. Dat verhuur<br />
lichtvaardig zou hebben plaatsgevon<strong>de</strong>n,<br />
is op zich onvoldoen<strong>de</strong> om <strong>de</strong> verhuur te<br />
kwalificeren als een onrechtmatige daad<br />
jegens X en Y op die grond voor <strong>de</strong> scha<strong>de</strong><br />
ten gevolge van <strong>de</strong> brand aansprakelijk te<br />
achten.<br />
Reken<strong>in</strong>g niet betaald, vrachtwagen weg<br />
(Gerechtshof Leeuwar<strong>de</strong>n 16 augustus 2011,<br />
LJN BR5124)<br />
Een bedrijf dat vrachtwagens on<strong>de</strong>rhoudt,<br />
heeft een paar van <strong>de</strong>ze comb<strong>in</strong>aties<br />
volgens het hof onrechtmatig on<strong>de</strong>r zich<br />
gehou<strong>de</strong>n. De afspraak was dat dit bedrijf<br />
kon beschikken over <strong>de</strong> sleutels van een<br />
aantal vrachtwagens die op een omhe<strong>in</strong>d<br />
terre<strong>in</strong> waren geparkeerd. In mei 2011 zijn<br />
met die sleutels niet m<strong>in</strong><strong>de</strong>r dan achttien<br />
vrachtwagens verplaatst. De eigenaar kreeg<br />
<strong>de</strong> meeste sleutels terug nadat het on<strong>de</strong>rhoudsbedrijf<br />
was aangemaand, maar drie<br />
vrachtwagens wil<strong>de</strong> het on<strong>de</strong>rhoudsbedrijf<br />
ook toen nog niet afgeven.<br />
Ten onrechte, aldus het hof. Een garage<br />
mag wel weigeren een vrachtwagen terug<br />
te geven als een on<strong>de</strong>rhoudsnota niet<br />
wordt betaald, maar hier g<strong>in</strong>g het om<br />
vrachtwagens die al weken eer<strong>de</strong>r voor<br />
het laatst waren on<strong>de</strong>rhou<strong>de</strong>n. Het is dan<br />
onrechtmatig om misbruik te maken van<br />
het feit dat het on<strong>de</strong>rhoudsbedrijf toegang<br />
had tot <strong>de</strong> sleutels van die wagens.<br />
Geen aansprakelijkheid voor niet-ge<strong>de</strong>kte<br />
scha<strong>de</strong> juwelier (Hoge Raad 2 september<br />
2011, LJN BQ7062, Assurantie Magaz<strong>in</strong>e)<br />
De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan <strong>in</strong><br />
een zaak waar<strong>in</strong> Aon Ne<strong>de</strong>rland, als assurantietussenpersoon,<br />
aansprakelijk was<br />
gesteld door een juwelierszaak. Het beroep<br />
van <strong>de</strong> juwelier, die na een overval werd<br />
geconfronteerd met niet-ge<strong>de</strong>kte scha<strong>de</strong>,<br />
is afgewezen door <strong>de</strong> Hoge Raad, die <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> motiver<strong>in</strong>g na<strong>de</strong>re uitleg geeft over <strong>de</strong><br />
reikwijdte van <strong>de</strong> zorgplicht van een assurantietussenpersoon.<br />
De kwestie gaat terug tot 2003, toen <strong>de</strong> risicodragers<br />
van <strong>de</strong> Juweliers Totaal Polis van<br />
Aon (een pool van verzekeraars, met Nassau<br />
voor 30% als lei<strong>de</strong>n<strong>de</strong> maatschappij) <strong>de</strong><br />
voorwaar<strong>de</strong>n per 1 mei aanscherpten. On<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el<br />
daarvan was <strong>de</strong> <strong>in</strong>voer<strong>in</strong>g van een<br />
‘exclusieve merken-clausule’, die maakte<br />
10 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
dat on<strong>de</strong>r meer horloges van het merk IWC<br />
niet meer <strong>in</strong> <strong>de</strong> etalage van een juwelier<br />
mochten liggen. De w<strong>in</strong>kel werd op 17 juli<br />
2003 overvallen, waarbij on<strong>de</strong>r meer voor €<br />
57.000 aan IWC-horloges uit een kapotgeslagen<br />
etalage wer<strong>de</strong>n gestolen. Die scha<strong>de</strong><br />
weiger<strong>de</strong> Nassau te vergoe<strong>de</strong>n.<br />
De rechtbank achtte dat e<strong>in</strong>d 2005 terecht<br />
en <strong>in</strong> 2009 bekrachtig<strong>de</strong> het hof dat vonnis.<br />
De juwelier liet daarna zijn grieven tegen<br />
Nassau vallen en daag<strong>de</strong> alleen Aon voor<br />
<strong>de</strong> Hoge Raad, die <strong>de</strong> assurantietussenpersoon<br />
onlangs vrijpleitte. De Hoge Raad<br />
geeft na<strong>de</strong>re uitleg over <strong>de</strong> reikwijdte van<br />
<strong>de</strong> zorgplicht, waaraan Aon op <strong>de</strong> punten<br />
‘know your customer, waarschuw<strong>in</strong>gsplicht<br />
en <strong>de</strong> plicht geen valse verwacht<strong>in</strong>gen<br />
te wekken' heeft voldaan. Aon hoef<strong>de</strong> <strong>de</strong><br />
juwelier niet telefonisch nog eens expliciet<br />
te waarschuwen voor <strong>de</strong> <strong>de</strong>kk<strong>in</strong>gsbeperk<strong>in</strong>gen,<br />
nadat eer<strong>de</strong>r een ‘dui<strong>de</strong>lijk en niet mis<br />
te verstane’ brief met bijlage alsme<strong>de</strong> <strong>de</strong><br />
polis met begelei<strong>de</strong>n<strong>de</strong> brief was gestuurd.<br />
Geen scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g zon<strong>de</strong>r <strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g<br />
(Rechtbank Alkmaar 3 augustus<br />
2011, LJN BR4997)<br />
De vennootschappen Fleetlogic en OTS<br />
hebben een raamcontract gesloten over<br />
<strong>de</strong> afname door OTS van 1000 (niet na<strong>de</strong>r<br />
gespecificeer<strong>de</strong>) ‘systemen’ b<strong>in</strong>nen een<br />
perio<strong>de</strong> van maximaal achttien maan<strong>de</strong>n,<br />
en het on<strong>de</strong>rhoud daarvan door Fleetlogic.<br />
OTS heeft slechts 169 systemen afgenomen<br />
en is <strong>in</strong>mid<strong>de</strong>ls <strong>in</strong> verzuim. De vraag is hoe<br />
<strong>de</strong> scha<strong>de</strong> van Fleetlogic moet wor<strong>de</strong>n<br />
vastgesteld.<br />
Uitgangspunt bij <strong>de</strong> begrot<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
scha<strong>de</strong> is dat Fleetlogic zoveel mogelijk<br />
wordt gebracht <strong>in</strong> <strong>de</strong> positie waar<strong>in</strong> zij zou<br />
hebben verkeerd bij correcte nakom<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> overeenkomst. Met an<strong>de</strong>re woor<strong>de</strong>n:<br />
Fleetlogic heeft recht op het positief<br />
contractsbelang (het voor<strong>de</strong>el dat zij zou<br />
hebben genoten bij correcte nakom<strong>in</strong>g<br />
door OTS). Fleetlogic heeft aangevoerd dat<br />
haar scha<strong>de</strong> bestaat uit ge<strong>de</strong>rf<strong>de</strong> w<strong>in</strong>st <strong>in</strong><br />
verband met <strong>de</strong> niet afgenomen systemen,<br />
ge<strong>de</strong>rf<strong>de</strong> omzet <strong>in</strong> verband met <strong>de</strong> service<br />
en support van <strong>de</strong> niet afgenomen systemen,<br />
alsme<strong>de</strong> (buitengerechtelijke) kosten.<br />
Volgens OTS is Fleetlogic tekortgeschoten<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> nakom<strong>in</strong>g van haar verplicht<strong>in</strong>gen uit<br />
<strong>de</strong> overeenkomst, te weten <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhoudsverplicht<strong>in</strong>g,<br />
het pro-actief beheer, en het<br />
service verlenen na een stor<strong>in</strong>gsmeld<strong>in</strong>g.<br />
Fleetlogic heeft zich daartegen verweerd<br />
met <strong>de</strong> stell<strong>in</strong>g dat geen sprake is van<br />
wanprestatie. Bovendien heeft OTS nooit<br />
geklaagd, dan wel Fleetlogic <strong>in</strong> gebreke<br />
gesteld, terwijl dat wel van haar verlangd<br />
kon wor<strong>de</strong>n. De rechtbank <strong>de</strong>elt <strong>de</strong> visie<br />
van Fleetlogic en conclu<strong>de</strong>ert dat <strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
on<strong>de</strong>rhavige omstandighe<strong>de</strong>n een <strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g<br />
vereist was. De vraag is of het<br />
<strong>in</strong> strijd met <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid is<br />
dat Fleetlogic zich hierop beroept. De rechtbank<br />
beantwoordt die vraag ontkennend.<br />
Volgens rechtbank had domiciliekeuze<br />
geen gevolgen voor <strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g<br />
(Rechtbank Utrecht 7 september 2011, LJN<br />
BR6697, Notamail)<br />
K heeft <strong>in</strong> 2005 een onroeren<strong>de</strong> zaak<br />
gekocht. In <strong>de</strong> koopakte hebben partijen<br />
domicilie gekozen ten kantore van notaris<br />
N. De geplan<strong>de</strong> lever<strong>in</strong>g op 1 <strong>de</strong>cember<br />
2005 heeft niet plaatsgevon<strong>de</strong>n, omdat is<br />
gebleken dat <strong>in</strong> het pand asbest aanwezig<br />
was. De advocaat van K (hierna A) heeft<br />
op 7 <strong>de</strong>cember 2005 een brief gestuurd<br />
naar <strong>de</strong> makelaar van <strong>de</strong> verkopers waar<strong>in</strong><br />
zij wor<strong>de</strong>n gesommeerd om b<strong>in</strong>nen acht<br />
dagen, dus uiterlijk 15 <strong>de</strong>cember 2005, het<br />
pand zon<strong>de</strong>r asbest te leveren, bij gebreke<br />
waarvan aanspraak wordt gemaakt op<br />
<strong>de</strong> contractuele boete. A heeft, <strong>in</strong> overeenstemm<strong>in</strong>g<br />
met <strong>de</strong> domiciliekeuze <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> koopakte, een kopie van <strong>de</strong> brief per<br />
e-mail gestuurd naar N. Noch <strong>de</strong> makelaar<br />
noch N heeft <strong>de</strong> brief doorgestuurd naar<br />
<strong>de</strong> verkopers. Uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk heeft <strong>de</strong> lever<strong>in</strong>g<br />
op 23 januari 2006 plaats. Naar aanleid<strong>in</strong>g<br />
hiervan maakt K aanspraak op <strong>de</strong> contractuele<br />
boete. Aan <strong>de</strong> or<strong>de</strong> is of <strong>de</strong> verkopers<br />
geacht moeten wor<strong>de</strong>n bekend te zijn met<br />
<strong>de</strong> brief van 7 <strong>de</strong>cember 2005.<br />
Volgens <strong>de</strong> rechtbank bevat <strong>de</strong> brief van 7<br />
<strong>de</strong>cember 2005 van A aan <strong>de</strong> makelaar van<br />
<strong>de</strong> verkopers een dui<strong>de</strong>lijke <strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g.<br />
Het rechtsgevolg van <strong>de</strong> <strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g<br />
treedt niet eer<strong>de</strong>r <strong>in</strong> dan nadat <strong>de</strong><br />
brief <strong>de</strong> verkopers heeft bereikt. Vaststaat<br />
dat N <strong>de</strong> brief niet naar <strong>de</strong> verkopers heeft<br />
doorgestuurd, zodat <strong>de</strong> brief <strong>de</strong> verkopers<br />
feitelijk niet heeft bereikt.<br />
In een <strong>de</strong>rgelijk geval zijn er, aldus <strong>de</strong> rechtbank,<br />
twee mogelijkhe<strong>de</strong>n om te realiseren<br />
dat <strong>de</strong> <strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g toch zijn werk<strong>in</strong>g<br />
heeft gehad ten opzichte van <strong>de</strong> verkopers.<br />
De eerste mogelijkheid is dat N (als<br />
onmid<strong>de</strong>llijk vertegenwoordiger van <strong>de</strong><br />
verkopers) bevoegd zou kunnen zijn <strong>de</strong><br />
<strong>in</strong>gebrekestell<strong>in</strong>g <strong>in</strong> ontvangst te nemen.<br />
Daarvoor ziet <strong>de</strong> rechtbank echter geen<br />
aanknop<strong>in</strong>gspunt <strong>in</strong> <strong>de</strong> koopakte. Evenm<strong>in</strong><br />
vloeit een <strong>de</strong>rgelijke bevoegdheid uit <strong>de</strong><br />
domiciliekeuze voort.<br />
De twee<strong>de</strong> mogelijkheid is het feit dat<br />
<strong>de</strong> brief <strong>de</strong> verkopers niet heeft bereikt,<br />
voor hun risico komt. Artikel 3:37 lid 3 BW<br />
bepaalt immers: ‘Nochtans heeft ook een<br />
verklar<strong>in</strong>g die hem tot wie zij is gericht, niet<br />
of niet tijdig heeft bereikt, haar werk<strong>in</strong>g,<br />
<strong>in</strong>dien dit niet of niet tijdig bereiken het<br />
gevolg is van zijn eigen han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g, van<br />
<strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van personen voor wie hij<br />
aansprakelijk is, of van an<strong>de</strong>re omstandighe<strong>de</strong>n<br />
die zijn persoon betreffen en<br />
rechtvaardigen dat hij het na<strong>de</strong>el draagt.’<br />
Volgens <strong>de</strong> rechtbank kan het feit dat N niet<br />
voor doorzend<strong>in</strong>g aan <strong>de</strong> verkopers heeft<br />
zorg gedragen, niet wor<strong>de</strong>n toegerekend<br />
aan <strong>de</strong> verkopers. Van een han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
verkopers is geen sprake en voor han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
van N zijn zij niet aansprakelijk.<br />
An<strong>de</strong>re omstandighe<strong>de</strong>n die rechtvaardigen<br />
dat <strong>de</strong> verkopers het na<strong>de</strong>el dragen<br />
als gevolg van het feit dat zij <strong>de</strong> brief niet<br />
hebben ontvangen, zijn niet gebleken<br />
en evenm<strong>in</strong> gesteld. Dit betekent dat K's<br />
stell<strong>in</strong>g dat <strong>de</strong> verkopers <strong>de</strong> brief geacht<br />
moeten wor<strong>de</strong>n te hebben ontvangen door<br />
<strong>de</strong> verzend<strong>in</strong>g naar N geen steun v<strong>in</strong>dt <strong>in</strong><br />
het recht.<br />
Inbraak op server: kosten voor bellen<br />
door <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n via <strong>in</strong>ternet voor eigen reken<strong>in</strong>g<br />
(Rechtbank Maastricht sector Kanton<br />
10 augustus 2011, LJN BR5064)<br />
Gedaag<strong>de</strong>n hebben met De Belcentrale BV<br />
een overeenkomst gesloten voor VOIP (Voice<br />
over IP), ofwel bellen via <strong>in</strong>ternet. Na een<br />
<strong>in</strong>braak op <strong>de</strong> server van gedaag<strong>de</strong>n, gepleegd<br />
vanuit Roemenië, is er door <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n<br />
150 keer naar Zimbabwe en Somalië gebeld<br />
via het account van gedaag<strong>de</strong>n. Gedaag<strong>de</strong>n<br />
achten het <strong>in</strong> strijd met <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid<br />
en billijkheid dat <strong>de</strong> hiermee gepaard<br />
gaan<strong>de</strong> belkosten (€ 950,73) geheel voor<br />
hun reken<strong>in</strong>g komen. Zij stellen dat De Belcentrale<br />
haar zorgplicht heeft geschon<strong>de</strong>n,<br />
omdat zij geen beveilig<strong>in</strong>gsmaatregelen of<br />
software heeft <strong>in</strong>gebouwd ter bescherm<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> klant. De Belcentrale heeft evenm<strong>in</strong><br />
een waarschuw<strong>in</strong>g <strong>in</strong>gebouwd om klanten<br />
te beschermen tegen malafi<strong>de</strong> organisaties<br />
die op an<strong>de</strong>rmans kosten kunnen telefoneren.<br />
Gedaag<strong>de</strong>n verwijten De Belcentrale<br />
ver<strong>de</strong>r dat zij er niet op zijn gewezen dat<br />
onbeperkt gebeld kan wor<strong>de</strong>n. Evenm<strong>in</strong><br />
zijn voorwaar<strong>de</strong>n gesteld aan het gebruik<br />
van <strong>de</strong> eigen VOIP-server. Gedaag<strong>de</strong>n<br />
wijzen erop dat vergelijkbare bedrijven een<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 11
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
limietbedrag <strong>in</strong>stellen en/of een waarschuw<strong>in</strong>g<br />
geven wanneer een afwijkend belpatroon<br />
optreedt. Ook stellen gedaag<strong>de</strong>n dat<br />
hun VOIP-server voldoen<strong>de</strong> was beveiligd<br />
met een wachtwoord en gebruikersnaam.<br />
Gedaag<strong>de</strong>n achten het <strong>in</strong> strijd met <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid<br />
en billijkheid <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel<br />
6:248 BW dat <strong>de</strong> gesprekskosten volledig<br />
voor hun reken<strong>in</strong>g komen en verzoeken <strong>de</strong><br />
kantonrechter <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g te matigen op<br />
grond van artikel 6:109 BW.<br />
De kantonrechter stelt vast dat gedaag<strong>de</strong>n<br />
een eigen server hebben en niet ontkennen<br />
dat zij zich via De Belcentrale had<strong>de</strong>n kunnen<br />
beveiligen tegen <strong>in</strong>braken <strong>in</strong> <strong>de</strong> server.<br />
Het is <strong>de</strong> kantonrechter niet gebleken dat<br />
gedaag<strong>de</strong>n, bij hun keuze om <strong>de</strong> server <strong>in</strong><br />
eigen beheer te hou<strong>de</strong>n, zijn uitgegaan van<br />
een onjuiste voorstell<strong>in</strong>g van zaken c.q. niet<br />
door De Belcentrale op <strong>de</strong> risico's hiervan<br />
zijn gewezen, althans zo begrijpt <strong>de</strong> kantonrechter<br />
het verweer, zodat <strong>de</strong> stell<strong>in</strong>g<br />
dat De Belcentrale haar zorgplicht heeft<br />
geschon<strong>de</strong>n wordt verworpen. Bovendien<br />
is er geen regel die De Belcentrale verplicht<br />
<strong>de</strong> condities van an<strong>de</strong>re telecombedrijven,<br />
zoals het hanteren van een bellimiet en het<br />
aankaarten van afwijkend belgedrag bij <strong>de</strong><br />
klant, toe te passen.<br />
Beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>g<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Enkel tijdsverloop is onvoldoen<strong>de</strong> om<br />
rechtsverwerk<strong>in</strong>g aan te nemen (Gerechtshof<br />
Amsterdam 11 januari 2011, LJN<br />
BR6417)<br />
A en B kopen van C een recht van erfpacht<br />
van een perceel grond met daarop gebouw<strong>de</strong><br />
opstallen, waaron<strong>de</strong>r een woonhuis.<br />
Lever<strong>in</strong>g v<strong>in</strong>dt niet plaats op <strong>de</strong> afgesproken<br />
datum. C spreekt A en B daarop<br />
aan en vor<strong>de</strong>rt betal<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> koopsom.<br />
Bij uitblijven van betal<strong>in</strong>g kondigt C aan <strong>de</strong><br />
overeenkomst buitengerechtelijk te ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n<br />
en vor<strong>de</strong>rt een boete van 10% van <strong>de</strong><br />
koopsom. A en B willen wel ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n en<br />
stellen een bedrag voor. Bij uitblijven van<br />
<strong>de</strong> afgesproken betal<strong>in</strong>g spreekt C A en B <strong>in</strong><br />
kort ged<strong>in</strong>g aan tot betal<strong>in</strong>g van hetgeen is<br />
afgesproken.<br />
Het hof oor<strong>de</strong>elt allereerst dat C bevoegd<br />
was om het recht van erfpacht voor 100%<br />
te verkopen ondanks dat zij ten aanzien<br />
van <strong>de</strong> helft beschikk<strong>in</strong>gsonbevoegd zou<br />
zijn en dat <strong>de</strong> (<strong>in</strong>gevolge artikel 1:88 lid 1<br />
NEM brengt te hoge voorschotten <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g:<br />
<strong>de</strong>els opschorten mag (Rechtbank<br />
Almelo 30 augustus 2011, LJN BR6749)<br />
De Ne<strong>de</strong>rlandse Energie Maatschappij<br />
vor<strong>de</strong>rt van gedaag<strong>de</strong> <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g van openstaan<strong>de</strong><br />
voorschotnota's. Gedaag<strong>de</strong> voert<br />
als verweer aan dat hij over <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong><br />
maan<strong>de</strong>n het voorschotbedrag <strong>de</strong>els (€ 284<br />
<strong>in</strong> plaats van € 352) heeft voldaan.<br />
Op grond van <strong>de</strong> overeenkomst bepaalt<br />
NEM <strong>de</strong> hoogte van het te betalen voorschot.<br />
Dat is het uitgangspunt. Dat neemt<br />
niet weg dat ook <strong>de</strong>ze tussen partijen<br />
gesloten overeenkomst wordt beheerst door<br />
<strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid. Derhalve dient<br />
het door NEM bij gedaag<strong>de</strong> <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g<br />
gebrachte voorschot aan die maatstaven te<br />
voldoen. Tegen die achtergrond bezien had<br />
van NEM verwacht mogen wor<strong>de</strong>n dat zij,<br />
nadat gedaag<strong>de</strong> beg<strong>in</strong> april 2008 geklaagd<br />
had over <strong>de</strong> hoogte van het voorschot, of<br />
een a<strong>de</strong>quate on<strong>de</strong>rbouw<strong>in</strong>g van dat voorschot<br />
had gegeven, of tot verlag<strong>in</strong>g daarvan<br />
was overgegaan. De ‘laagste prijsgarantie’ is<br />
betrekkelijk illusoir als <strong>de</strong> klant door mid<strong>de</strong>l<br />
van te hoge voorschotten en daarmee door<br />
NEM te generen rente-<strong>in</strong>komsten (welke<br />
rente blijkens <strong>de</strong> afreken<strong>in</strong>g niet na ommekomst<br />
van een jaar wordt vergoed!) die<br />
laagste prijs feitelijke <strong>de</strong>els (voor)f<strong>in</strong>anciert.<br />
NEM heeft onvoldoen<strong>de</strong> on<strong>de</strong>rbouwd dat<br />
het aanvankelijk <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g gebrachte<br />
voorschot een re<strong>de</strong>lijk voorschot was.<br />
De overeenkomst is gesloten <strong>in</strong> februari<br />
2008 en g<strong>in</strong>g feitelijk op 1 maart 2008 <strong>in</strong>.<br />
Gedaag<strong>de</strong> heeft op 7 april 2008 voor het<br />
eerst om herzien<strong>in</strong>g van het voorschot<br />
gevraagd, omdat het naar zijn men<strong>in</strong>g veel<br />
te hoog was. Ondanks meer<strong>de</strong>re verzoeken<br />
en contacten op <strong>in</strong>itiatief van gedaag<strong>de</strong><br />
is het voorschot pas omstreeks <strong>de</strong>cember<br />
2009 verlaagd.<br />
NEM is als contractspartij jegens gedaag<strong>de</strong><br />
verantwoor<strong>de</strong>lijk voor het <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g<br />
brengen van een re<strong>de</strong>lijk voorschot. Nu<br />
NEM gedaag<strong>de</strong> niet heeft gewezen op <strong>de</strong><br />
mogelijkheid via <strong>in</strong>ternet het voorschot<br />
zelf te verlagen, noch naar aanleid<strong>in</strong>g van<br />
<strong>de</strong> vele dr<strong>in</strong>gen<strong>de</strong> verzoeken daarom van<br />
<strong>de</strong> zij<strong>de</strong> van gedaag<strong>de</strong> een <strong>de</strong>ug<strong>de</strong>lijke<br />
uitleg heeft gegeven waarom het voorschot<br />
zoveel hoger was dan bij <strong>de</strong> vorige leverancier,<br />
heeft gedaag<strong>de</strong> <strong>in</strong> re<strong>de</strong>lijkheid tot<br />
opschort<strong>in</strong>g van een <strong>de</strong>el van <strong>de</strong> verschuldig<strong>de</strong><br />
voorschotbedragen tot een bedrag<br />
van € 284 per maand mogen overgaan.<br />
Gedaag<strong>de</strong> heeft NEM daarvan ook tijdig en<br />
voldoen<strong>de</strong> van <strong>in</strong> kennis gesteld.<br />
sub a BW) vereiste toestemm<strong>in</strong>g van haar<br />
echtgenoot ontbrak. De beschikk<strong>in</strong>gsonbevoegdheid<br />
waarop A een beroep doet,<br />
speelt slechts op het moment van lever<strong>in</strong>g,<br />
terwijl een beroep op <strong>de</strong> ontbreken<strong>de</strong><br />
toestemm<strong>in</strong>g niet aan A, maar aan <strong>de</strong> echtgenoot<br />
van C toekomt. A en B hebben een<br />
koopovereenkomst gesloten met C waar<strong>in</strong><br />
zij zich hoof<strong>de</strong>lijk hebben verbon<strong>de</strong>n, zodat<br />
vaststaat dat C A voor het totaal van <strong>de</strong><br />
door haar gele<strong>de</strong>n scha<strong>de</strong> kan aanspreken.<br />
Beroep op rechtsverwerk<strong>in</strong>g door A slaagt<br />
volgens het hof niet. Het feit dat A afstand<br />
heeft gedaan van een haar toekomend<br />
recht om <strong>in</strong> voorkomend geval boete te<br />
vor<strong>de</strong>ren, betekent nog niet dat – omgekeerd<br />
– ook C van een haar toekomend<br />
recht afstand zou hebben gedaan. Onbetwist<br />
staat vast dat zulks niet het geval is<br />
geweest. Ook wordt er <strong>in</strong> correspon<strong>de</strong>ntie<br />
van C uitdrukkelijk gestipuleerd dat slechts<br />
f<strong>in</strong>ale kwijt<strong>in</strong>g wordt verleend op voorwaar<strong>de</strong><br />
dat <strong>de</strong> voormalige verloof<strong>de</strong> van A<br />
zou nakomen wat hij <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van een<br />
regel<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong>r m<strong>in</strong>ne met C is overeengekomen.<br />
A heeft geen f<strong>in</strong>ale kwijt<strong>in</strong>g verkregen<br />
en evenm<strong>in</strong> staat het feit dat C lange<br />
tijd niets van zich heeft laten horen eraan<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> weg dat zij na het verstrijken van drie<br />
jaar alsnog een dagvaard<strong>in</strong>g uitbrengt.<br />
Volgens het hof heeft <strong>de</strong> rechtbank met<br />
juistheid overwogen dat enkel tijdsverloop<br />
onvoldoen<strong>de</strong> is om rechtsverwerk<strong>in</strong>g aan<br />
te nemen.<br />
Onrechtmatige daad heeft niet vernietig<strong>in</strong>g<br />
als rechtsgevolg (Rechtbank Assen 6<br />
juli 2011, LJN BR3499)<br />
X en Y hebben, namens hun BV's, met <strong>de</strong><br />
Rabobank een f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsovereenkomst<br />
gesloten. De Rabobank spreekt hen aan op<br />
betal<strong>in</strong>g. X en Y en hun echtgenotes voeren<br />
aan dat <strong>de</strong> overeenkomsten zijn vernietigd<br />
op <strong>de</strong> voet van artikel 1:88 BW, dan wel<br />
dwal<strong>in</strong>g. Voorts heeft <strong>de</strong> bank volgens X<br />
en Y haar zorgplicht geschon<strong>de</strong>n en aldus<br />
onrechtmatig gehan<strong>de</strong>ld.<br />
De rechtbank oor<strong>de</strong>elt dat al wat X en Y<br />
hebben aangevoerd ter on<strong>de</strong>rsteun<strong>in</strong>g van<br />
hun stell<strong>in</strong>gen onbesproken kan blijven,<br />
12 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
omdat <strong>de</strong> wet aan toerekenbaar tekortschieten<br />
en/of een onrechtmatige daad niet<br />
het rechtsgevolg ‘vernietig<strong>in</strong>g’ verb<strong>in</strong>dt. Een<br />
eventueel tekortschieten van <strong>de</strong> Rabobank<br />
kan met zich brengen dat een bevoegdheid<br />
tot ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> overeenkomst<br />
ontstaat. Dat van die bevoegdheid gebruik<br />
is gemaakt (en <strong>de</strong> overeenkomst is ontbon<strong>de</strong>n),<br />
is gesteld noch gebleken. De wet<br />
verb<strong>in</strong>dt aan een onrechtmatige daad als<br />
rechtsgevolg een verplicht<strong>in</strong>g tot vergoed<strong>in</strong>g<br />
van scha<strong>de</strong> en niet het rechtsgevolg<br />
vernietig<strong>in</strong>g. In <strong>de</strong>ze zaak wordt geen aanspraak<br />
gemaakt op vergoed<strong>in</strong>g van scha<strong>de</strong>.<br />
Een en an<strong>de</strong>r brengt met zich mee dat<br />
zon<strong>de</strong>r na<strong>de</strong>re toelicht<strong>in</strong>g (die X en Y niet<br />
geven) niet begrijpelijk is hoe op grond van<br />
<strong>de</strong> stell<strong>in</strong>g dat <strong>de</strong> Rabobank tekort is geschoten<br />
én onrechtmatig heeft gehan<strong>de</strong>ld<br />
<strong>de</strong> aansprakelijkheid van <strong>de</strong> kredietnemers<br />
voor hun contractuele verplicht<strong>in</strong>gen jegens<br />
<strong>de</strong> Rabobank zijn komen te vervallen.<br />
Gevolgen ten aanzien van <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Onzorgvuldig han<strong>de</strong>len notaris bij doorhal<strong>in</strong>g<br />
hypotheek (Rechtbank Arnhem 6 juli<br />
2011, LJN BR6111, Notamail)<br />
In 2005 is ten gunste van X een hypotheekrecht<br />
gevestigd op een perceel grond van Y.<br />
Y heeft <strong>in</strong> 2006 twee ge<strong>de</strong>elten van dit perceel<br />
overgedragen aan A en B. S<strong>in</strong>dsdien is<br />
A eigenaar van het <strong>de</strong>elperceel met kadastraal<br />
nummer 1777, B is eigenaar van het<br />
<strong>de</strong>elperceel nummer 1778 en Y is eigenaar<br />
van het resterend perceel nummer 1779. In<br />
2009 hebben B en Y hun perceel verkocht<br />
aan een <strong>de</strong>r<strong>de</strong>. In verband hiermee heeft<br />
notaris N een volmacht naar X gestuurd,<br />
tene<strong>in</strong><strong>de</strong> <strong>de</strong> hypotheek op te zeggen die <strong>in</strong><br />
2005 was gevestigd. X heeft <strong>de</strong>ze volmacht<br />
on<strong>de</strong>rtekend en retour gezon<strong>de</strong>n. Daarna<br />
heeft N <strong>de</strong> hypotheek van X op <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>elpercelen doorgehaald. Naar<br />
aanleid<strong>in</strong>g hiervan is N door X aansprakelijk<br />
gesteld.<br />
Volgens X was het <strong>de</strong> bedoel<strong>in</strong>g dat alleen<br />
het hypotheekrecht op perceel 1779 zou<br />
wor<strong>de</strong>n doorgehaald en dat nimmer is gesproken<br />
over perceel 1778. N voert aan dat<br />
hij <strong>in</strong> <strong>de</strong> veron<strong>de</strong>rstell<strong>in</strong>g verkeer<strong>de</strong> dat het<br />
hypotheekrecht van X al was vervallen toen<br />
perceel 1778 aan B werd geleverd. Immers,<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> lever<strong>in</strong>gsakte stond dat<br />
het perceel vrij was van hypotheken.<br />
De rechtbank stelt vast dat N vooraf contact<br />
heeft gehad met <strong>de</strong> advocaat van X, die<br />
optrad als diens vertegenwoordiger. Het<br />
was daarbij aan N om te on<strong>de</strong>rzoeken<br />
wat X beoog<strong>de</strong> met het royement. Uit <strong>de</strong><br />
overgeleg<strong>de</strong> stukken blijkt dat <strong>de</strong> gevolgen<br />
van het royement wel met <strong>de</strong> advocaat<br />
zijn besproken, maar dat dit beperkt is<br />
gebleven tot doorhal<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> hypotheek<br />
op <strong>de</strong>elperceel 1779. De volmacht die vervolgens<br />
is verstuurd, had echter betrekk<strong>in</strong>g<br />
op doorhal<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> hypotheek op alle<br />
<strong>de</strong>elpercelen. Volgens <strong>de</strong> rechtbank mocht<br />
N er niet op vertrouwen dat <strong>de</strong> wil van X<br />
ook was gericht op doorhal<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> hypotheek<br />
op <strong>de</strong> twee niet na<strong>de</strong>r aan <strong>de</strong> or<strong>de</strong><br />
gestel<strong>de</strong> <strong>de</strong>elpercelen 1777 en 1778.<br />
N kan zich, voor wat betreft het on<strong>de</strong>rzoek<br />
naar <strong>de</strong> wil van X tot opheff<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
hypotheekrechten, er niet achter verschuilen<br />
dat dat reeds zou zijn gedaan door <strong>de</strong><br />
notaris die betrokken was bij <strong>de</strong> lever<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> <strong>de</strong>elpercelen <strong>in</strong> 2006 van Y aan A<br />
en B. N heeft weliswaar vóór het royement<br />
met <strong>de</strong>ze notaris contact gehad <strong>in</strong>zake het<br />
hypotheekrecht van Y op <strong>de</strong>elperceel 1778,<br />
maar volgens <strong>de</strong> rechtbank had N moeten<br />
twijfelen aan <strong>de</strong> juistheid van <strong>de</strong> <strong>in</strong>formatie<br />
die <strong>de</strong> an<strong>de</strong>re notaris aan N verstrekte. Deze<br />
notaris gaf <strong>in</strong> eerste <strong>in</strong>stantie te kennen dat<br />
<strong>de</strong> doorhal<strong>in</strong>g wegens drukte (‘achterstallig<br />
on<strong>de</strong>rhoud’) nog niet had plaatsgevon<strong>de</strong>n,<br />
maar kwam korte tijd later op <strong>de</strong>ze me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
terug. Dit had op zichzelf reeds aanleid<strong>in</strong>g<br />
moeten zijn voor N om na<strong>de</strong>r on<strong>de</strong>rzoek<br />
te doen naar <strong>de</strong> achtergrond hiervan<br />
en om hierover ook contact op te nemen<br />
met X om te verifiëren of het <strong>in</strong><strong>de</strong>rdaad om<br />
achterstallig adm<strong>in</strong>istratief on<strong>de</strong>rhoud van<br />
<strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> notaris g<strong>in</strong>g.<br />
Van een situatie waar<strong>in</strong> N goe<strong>de</strong> grond<br />
heeft te vertrouwen dat X zichzelf reeds op<br />
<strong>de</strong> hoogte had gesteld of van tevoren reeds<br />
voldoen<strong>de</strong> <strong>in</strong>zicht had, is gelet op het voorgaan<strong>de</strong><br />
geen sprake. Evenm<strong>in</strong> <strong>de</strong>ed zich <strong>de</strong><br />
situatie voor dat N ervan uit mocht gaan<br />
dat X reeds door haar advocaat was <strong>in</strong>gelicht.<br />
Uit niets blijkt dat N van <strong>de</strong> advocaat<br />
heeft mogen begrijpen dat hij reeds met<br />
zijn cliënt had besproken wat <strong>de</strong> gevolgen<br />
van <strong>de</strong> doorhal<strong>in</strong>g zou<strong>de</strong>n zijn voor het hypotheekrecht<br />
voor zover dat was gevestigd<br />
op perceel 1778. De rechtbank oor<strong>de</strong>elt dat<br />
N onzorgvuldig heeft gehan<strong>de</strong>ld en dat N<br />
aansprakelijk is voor <strong>de</strong> scha<strong>de</strong> van X.<br />
Me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsplicht verzekeraar over nabestaan<strong>de</strong>npensioen<br />
(Rechtbank Amsterdam<br />
20 juli 2011, LJN BR6170)<br />
M heeft een belegg<strong>in</strong>gspensioen bij verzekeraar<br />
A. Wanneer M overlijdt, ontvangt zijn<br />
echtgenote V bericht van A, die meldt per<br />
abuis (<strong>in</strong> een eer<strong>de</strong>re brief, gericht aan tussenpersoon<br />
B ) te hebben bericht dat het<br />
nabestaan<strong>de</strong>npensioen € 15.372 per jaar<br />
bedraagt, terwijl dit € 1.281 dient te zijn.<br />
V vor<strong>de</strong>rt niettem<strong>in</strong> van A een levenslang<br />
jaarlijks uitker<strong>in</strong>g van € 15.372.<br />
In <strong>de</strong> pensioenbrief is vermeld dat M en A<br />
zijn overeengekomen dat A een nabestaan<strong>de</strong>npensioen<br />
uitkeert bij overlij<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong><br />
pensioendatum van M, ten behoeve van<br />
V, zolang V leeft. Het aanwijzen van V als<br />
begunstig<strong>de</strong> heeft volgens <strong>de</strong> rechtbank<br />
<strong>de</strong> strekk<strong>in</strong>g om haar, na aanvaard<strong>in</strong>g, een<br />
eigen recht te geven op het verzeker<strong>de</strong><br />
nabestaan<strong>de</strong>npensioen. Dit is aan te merken<br />
als een bed<strong>in</strong>g ten behoeve van een<br />
<strong>de</strong>r<strong>de</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel 6:253 BW. A heeft<br />
onvoldoen<strong>de</strong> feiten en of omstandighe<strong>de</strong>n<br />
naar voren gebracht om aannemelijk te<br />
maken dat dit <strong>in</strong> het on<strong>de</strong>rhavige geval<br />
an<strong>de</strong>rs zou zijn. Nu V aanspraak maakt op<br />
uitker<strong>in</strong>g van het nabestaan<strong>de</strong>npensioen, is<br />
van aanvaard<strong>in</strong>g sprake.<br />
Vervolgens komt <strong>de</strong> rechtbank toe aan <strong>de</strong><br />
vraag of V bescherm<strong>in</strong>g toekomt <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong><br />
van artikel 3:36 BW. In beg<strong>in</strong>sel mag een<br />
<strong>de</strong>r<strong>de</strong>-begunstig<strong>de</strong> volgens <strong>de</strong> rechtbank<br />
afgaan op hetgeen door <strong>de</strong> verzeker<strong>in</strong>gsmaatschappij<br />
wordt me<strong>de</strong>ge<strong>de</strong>eld. Fouten<br />
kunnen weliswaar wor<strong>de</strong>n gemaakt en<br />
kunnen <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel teruggedraaid wor<strong>de</strong>n.<br />
Van belang is of V re<strong>de</strong>lijkerwijs heeft<br />
mogen vertrouwen op hetgeen A schriftelijk<br />
en telefonisch heeft me<strong>de</strong>ge<strong>de</strong>eld<br />
omtrent <strong>de</strong> hoogte van het nabestaan<strong>de</strong>npensioen.<br />
Omdat (1) noch <strong>de</strong> tekst van <strong>de</strong><br />
pensioenbrief, noch het aan M verstrekte<br />
rekenvoorbeeld dusdanig dui<strong>de</strong>lijk was dat<br />
V had moeten <strong>in</strong>zien dat het bedrag op het<br />
polisblad niet juist was, (2) het voor V niet<br />
direct en evi<strong>de</strong>nt dui<strong>de</strong>lijk was dat het op<br />
het polisblad vermel<strong>de</strong> nabestaan<strong>de</strong>npensioen<br />
niet correct zou zijn en (3) het een<br />
<strong>in</strong>gewikkeld pensioenproduct betreft en V<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 13
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
geen specialistische kennis op dit vlak bezit,<br />
mocht V erop vertrouwen dat het vermel<strong>de</strong><br />
bedrag correct was. Of dat voor M an<strong>de</strong>rs<br />
zou zijn geweest, acht <strong>de</strong> rechtbank niet<br />
relevant, nu V als <strong>de</strong>r<strong>de</strong>-begunstig<strong>de</strong> kan<br />
wor<strong>de</strong>n aangemerkt. Nu ook tussenpersoon<br />
B naar <strong>de</strong> juistheid van het gecommuniceer<strong>de</strong><br />
bedrag heeft geïnformeerd bij A,<br />
heeft V re<strong>de</strong>lijkerwijze mogen afgaan op<br />
<strong>de</strong> juistheid van <strong>de</strong> me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen van A.<br />
Dit geldt te meer, omdat A ter zitt<strong>in</strong>g heeft<br />
erkend dat <strong>de</strong> door M betaal<strong>de</strong> premie <strong>in</strong><br />
overeenstemm<strong>in</strong>g is met het bedrag aan<br />
nabestaan<strong>de</strong>npensioen zoals vermeld op<br />
het polisblad en <strong>de</strong> premie na ont<strong>de</strong>kk<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> fout is verlaagd.<br />
De rechtbank draagt V op te bewijzen dat<br />
B voor het overlij<strong>de</strong>n van M telefonisch<br />
contact heeft opgenomen met A en dat A<br />
op dat moment heeft bevestigd dat V bij<br />
overlij<strong>de</strong>n van M recht zou hebben op een<br />
nabestaan<strong>de</strong>npensioen van € 15.372 en<br />
op basis van die me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g <strong>de</strong> besliss<strong>in</strong>g<br />
heeft genomen een an<strong>de</strong>r huis te kopen.<br />
Slaagt V daar<strong>in</strong>, dan zal <strong>de</strong> rechtbank<br />
oor<strong>de</strong>len dat V er re<strong>de</strong>lijkerwijs vanuit heeft<br />
mogen gaan dat <strong>de</strong> hoogte van het nabestaan<strong>de</strong>npensioen<br />
zoals A heeft vermeld<br />
<strong>in</strong> het polisblad en tevens telefonisch heeft<br />
meege<strong>de</strong>eld aan V vlak voor het overlij<strong>de</strong>n<br />
van haar echtgenoot, correct was.<br />
Notaris aansprakelijk door koop niet <strong>in</strong><br />
te schrijven op <strong>de</strong> voet van artikel 7:3 BW<br />
(Rechtbank Utrecht 27 juli 2011, LJN BR5473,<br />
Notamail)<br />
V heeft <strong>in</strong> april 2009 een onroeren<strong>de</strong> zaak<br />
voor € 465.000 verkocht aan schul<strong>de</strong>iser K.<br />
Daarbij zijn partijen overeengekomen dat<br />
<strong>de</strong> koopprijs <strong>de</strong>els zal wor<strong>de</strong>n voldaan door<br />
mid<strong>de</strong>l van verreken<strong>in</strong>g met <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
van € 100.000 die K op V heeft. Hoewel<br />
notaris N is verzocht om <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
(ex artikel 7:3 BW) <strong>in</strong> te schrijven <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> openbare registers, is zulks abusievelijk<br />
achterwege gebleven. Vóór <strong>de</strong> lever<strong>in</strong>g is V<br />
failliet gegaan en heeft <strong>de</strong> curator te kennen<br />
gegeven dat hij <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
niet gestand zal doen (artikel 37 Fw). K<br />
vor<strong>de</strong>rt daarop scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g van N ter<br />
grootte van € 100.000.<br />
De kern van het geschil gaat over het<br />
causaal verband tussen <strong>de</strong> tekortkom<strong>in</strong>g<br />
van N en <strong>de</strong> door K gestel<strong>de</strong> scha<strong>de</strong>. De<br />
koopovereenkomst tussen V en K zou<br />
hebben bewerkstelligd dat K <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
van € 100.000 op V geheel kon <strong>in</strong>nen door<br />
verreken<strong>in</strong>g. Als verweer voert N on<strong>de</strong>r<br />
meer aan dat <strong>de</strong> curator <strong>de</strong> transactie als<br />
paulianeus zou hebben vernietigd <strong>in</strong>dien<br />
hij zich niet op artikel 37 Fw zou hebben<br />
kunnen beroepen door het achterwege<br />
blijven van <strong>de</strong> Vormerkung.<br />
Of sprake zou zijn geweest van bena<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
van schul<strong>de</strong>isers, moet volgens <strong>de</strong><br />
rechtbank wor<strong>de</strong>n bezien naar het actuele<br />
moment en niet naar het moment van <strong>de</strong><br />
rechtshan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g. Er moet een vergelijk<strong>in</strong>g<br />
wor<strong>de</strong>n gemaakt tussen twee hypothetische<br />
situaties, namelijk die waar<strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
curator <strong>de</strong> overeenkomst zou hebben<br />
vernietigd op basis van <strong>de</strong> actio Pauliana,<br />
en die waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> koopovereenkomst met<br />
K zou zijn uitgevoerd. Volgens <strong>de</strong> rechtbank<br />
zou <strong>in</strong> het laatste geval niets van <strong>de</strong><br />
opbrengst ter beschikk<strong>in</strong>g zijn gekomen<br />
van <strong>de</strong> an<strong>de</strong>re schul<strong>de</strong>isers van V, omdat <strong>de</strong><br />
opbrengst dan alleen aan K en <strong>de</strong> hypotheekhou<strong>de</strong>r<br />
zou toekomen. Indien <strong>in</strong> het<br />
an<strong>de</strong>re hypothetische geval <strong>de</strong> curator <strong>de</strong><br />
actio Pauliana zou hebben <strong>in</strong>geroepen, zou<br />
het effect daarvan – dankzij het beroep van<br />
<strong>de</strong> curator op artikel 37 Fw – waarschijnlijk<br />
volledig vergelijkbaar zijn geweest met wat<br />
zich <strong>in</strong> werkelijkheid heeft voorgedaan.<br />
In werkelijkheid is <strong>de</strong> onroeren<strong>de</strong> zaak<br />
door <strong>de</strong> bank executoriaal verkocht voor<br />
een lager bedrag dan haar hypothecaire<br />
vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g groot was. In werkelijkheid kwam<br />
er dus ook geen geld beschikbaar voor <strong>de</strong><br />
an<strong>de</strong>re schul<strong>de</strong>isers.<br />
De rechtbank trekt hieruit <strong>de</strong> conclusie<br />
dat een beroep op actio Pauliana door <strong>de</strong><br />
curator niet zou zijn geslaagd. Uit het niet<br />
afgeven door <strong>de</strong> curator van <strong>de</strong> toestemm<strong>in</strong>g<br />
tot <strong>de</strong> overeenkomst volgt echter niet<br />
dat <strong>de</strong> veron<strong>de</strong>rstel<strong>de</strong> Vormerkung na zes<br />
maan<strong>de</strong>n zou zijn vervallen. Een re<strong>de</strong>lijke<br />
uitleg van artikel 7:3 lid 4 BW <strong>in</strong> relatie<br />
tot het fixatiebeg<strong>in</strong>sel brengt mee dat <strong>de</strong><br />
curator <strong>de</strong> Vormerkung tegen zich heeft<br />
te laten gel<strong>de</strong>n <strong>in</strong>dien op <strong>de</strong> dag van <strong>de</strong><br />
faillietverklar<strong>in</strong>g aan <strong>de</strong> daarvoor gel<strong>de</strong>n<strong>de</strong><br />
voorwaar<strong>de</strong>n is voldaan. Bij een an<strong>de</strong>re opvatt<strong>in</strong>g<br />
zou het voor een curator profijtelijk<br />
zijn om lever<strong>in</strong>gen op te hou<strong>de</strong>n. Dit kan<br />
niet door <strong>de</strong> wetgever zijn bedoeld.<br />
Koper van door frau<strong>de</strong> verkregen spullen<br />
te goe<strong>de</strong> trouw (Rechtbank Utrecht 22 juni<br />
2011, LJN BR5735)<br />
A heeft wegens f<strong>in</strong>anciële problemen <strong>in</strong><br />
2008/2009 contact gezocht met X, han<strong>de</strong>len<strong>de</strong><br />
on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> naam W<strong>in</strong> W<strong>in</strong> Investments.<br />
Zij spraken af dat W<strong>in</strong> W<strong>in</strong> A een len<strong>in</strong>g<br />
zou verstrekken van € 100.000. Als zekerheid<br />
voor <strong>de</strong> len<strong>in</strong>g bedong W<strong>in</strong> W<strong>in</strong> een<br />
twee<strong>de</strong> hypotheekrecht op <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g van<br />
A en een vuistpand op <strong>de</strong> Bang & Olufsen<br />
<strong>in</strong>stallatie en <strong>de</strong> verzamel<strong>in</strong>g koikarpers van<br />
A. W<strong>in</strong> W<strong>in</strong> heeft <strong>de</strong> len<strong>in</strong>gsovereenkomst<br />
getekend, A niet. Hij heeft wel <strong>de</strong> B&O<br />
Installatie en <strong>de</strong> koikarpers afgegeven en<br />
een voorschot op bemid<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsprovisie<br />
van € 3.000 betaald. Noch X, noch W<strong>in</strong> W<strong>in</strong><br />
hebben uitvoer<strong>in</strong>g aan <strong>de</strong> len<strong>in</strong>gsovereenkomst<br />
gegeven; het toegezeg<strong>de</strong> bedrag is<br />
nimmer beschikbaar gesteld.<br />
X heeft <strong>in</strong> 2009 <strong>de</strong> B&O <strong>in</strong>stallatie aan Y<br />
verkocht. A heeft vlot daarna aangifte<br />
gedaan tegen X, wegens oplicht<strong>in</strong>g. Zo'n<br />
twee maan<strong>de</strong>n later is A failliet verklaard.<br />
De curator betrekt Y <strong>in</strong> rechte, stellen<strong>de</strong> dat<br />
Y een onrechtmatige daad heeft gepleegd<br />
door geen navraag bij A te doen naar <strong>de</strong><br />
aanleid<strong>in</strong>g van het te koop aanbie<strong>de</strong>n van<br />
<strong>de</strong> B&O <strong>in</strong>stallatie. Y wist, of behoor<strong>de</strong> te<br />
weten, dat <strong>de</strong> <strong>in</strong>stallatie onrechtmatig <strong>in</strong><br />
het bezit van X was gekomen.<br />
De rechter beoor<strong>de</strong>elt <strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n<br />
rond het te koop aanbie<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> <strong>in</strong>stallatie.<br />
X heeft Y een voor verzeker<strong>in</strong>gsdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n<br />
verstrekte specificatie met serienummers<br />
en nieuwprijzen gegeven Ver<strong>de</strong>r<br />
heeft X <strong>de</strong> overeenkomst tussen W<strong>in</strong> W<strong>in</strong><br />
en A aan Y ter beschikk<strong>in</strong>g gesteld. Daar<strong>in</strong><br />
stond dat W<strong>in</strong> W<strong>in</strong> <strong>de</strong> door A <strong>in</strong> on<strong>de</strong>rpand<br />
gegeven spullen mocht verkopen als A een<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> overeenkomst omschreven betal<strong>in</strong>g<br />
niet tijdig zou hebben verricht. Op het moment<br />
dat Y <strong>de</strong> overeenkomst on<strong>de</strong>r ogen<br />
kreeg, was <strong>de</strong> eerste betal<strong>in</strong>gstermijn reeds<br />
verstrekken.<br />
De rechtbank oor<strong>de</strong>elt dat er voor Y geen<br />
ver<strong>de</strong>rgaan<strong>de</strong> on<strong>de</strong>rzoeksplicht bestond<br />
naar <strong>de</strong> beschikk<strong>in</strong>gsbevoegdheid van X<br />
ten aanzien van <strong>de</strong> <strong>in</strong>stallatie. Aan <strong>de</strong> hand<br />
van <strong>de</strong> serienummers kon Y vaststellen dat<br />
<strong>de</strong> apparatuur aan A toebehoor<strong>de</strong> en <strong>de</strong><br />
overeenkomst was niet zo <strong>in</strong>gewikkeld dat<br />
een juridische leek als Y daar<strong>in</strong> aanleid<strong>in</strong>g<br />
had moeten zien om na<strong>de</strong>r on<strong>de</strong>rzoek te<br />
doen.<br />
Volgens rechtbank was notaris niet<br />
aansprakelijk voor ongeldige hypotheek<br />
(Rechtbank Leeuwar<strong>de</strong>n 24 augustus 2011,<br />
LJN BR5872, Notamail)<br />
Op 26 februari 2007 heeft notaris N een<br />
akte gepasseerd waarbij X ten gunste van<br />
H een hypotheekrecht vestig<strong>de</strong> op een won<strong>in</strong>g<br />
die X die dag had verworven. X is echter<br />
<strong>in</strong> 2003 failliet verklaard. De curator stelt<br />
dat <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g op grond van artikel 20 Fw<br />
14 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> failliete boe<strong>de</strong>l is gevallen, maar dat<br />
het hypotheekrecht nimmer tot stand is gekomen,<br />
omdat X op dat moment beschikk<strong>in</strong>gsonbevoegd<br />
was (artikel 23 Fw). Naar<br />
aanleid<strong>in</strong>g hiervan is N door H aansprakelijk<br />
gesteld voor <strong>de</strong> scha<strong>de</strong>. N voert aan dat<br />
vóór het passeren van <strong>de</strong> hypotheekakte<br />
het faillissementsregister van Graydon is<br />
geraadpleegd en dat geen meld<strong>in</strong>g werd<br />
gemaakt van het faillissement van X.<br />
De rechtbank overweegt on<strong>de</strong>r meer dat<br />
op N als notaris <strong>de</strong> zorgplicht rustte ter zake<br />
van hetgeen nodig was voor het <strong>in</strong>tre<strong>de</strong>n<br />
van het beoog<strong>de</strong> recht van eerste hypotheek,<br />
zoals opgenomen <strong>in</strong> <strong>de</strong> hypotheekakte.<br />
De vraag of een partij failliet is, is zo<br />
wezenlijk voor <strong>de</strong> totstandkom<strong>in</strong>g van<br />
het beoog<strong>de</strong> recht dat <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van<br />
voornoem<strong>de</strong> zorgplicht van N gevergd kon<br />
wor<strong>de</strong>n dat hij daarnaar zo goed mogelijk<br />
on<strong>de</strong>rzoek zou plegen.<br />
Vaststaat dat N het faillissementsregister<br />
van Graydon heeft geraadpleegd, waaruit<br />
niet naar voren is gekomen dat X <strong>in</strong> 2003<br />
Verzeker<strong>in</strong>g<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Bewijsopdracht van verzwijg<strong>in</strong>g en<br />
ook merkelijke schuld of nalatigheid<br />
(Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN<br />
BS8678)<br />
A, die <strong>in</strong> het bezit is van een strafblad, sluit<br />
bij verzekeraar V een <strong>in</strong>boe<strong>de</strong>l- en opstalverzeker<strong>in</strong>g<br />
af. Op het aanvraagformulier van V<br />
kruist A bij <strong>de</strong> vraag naar het strafrechtelijk<br />
verle<strong>de</strong>n aan dat hij <strong>in</strong> <strong>de</strong> afgelopen acht<br />
jaar geen misdrijf heeft gepleegd.<br />
Wanneer <strong>in</strong> <strong>de</strong> naast het huis van A gelegen<br />
won<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> zwager van A brand<br />
uitbreekt, spreekt A V aan tot vergoed<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> scha<strong>de</strong> aan zijn won<strong>in</strong>g en <strong>in</strong>boe<strong>de</strong>l<br />
door het overgeslagen vuur. V gaat niet<br />
over tot afwikkel<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> scha<strong>de</strong>, omdat<br />
het politie-on<strong>de</strong>rzoek naar <strong>de</strong> brand nog<br />
gaan<strong>de</strong> is en A wordt aangemerkt als verdacht<br />
van brandsticht<strong>in</strong>g.<br />
De vraag of A zijn me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsplicht voor<br />
of bij aangaan van <strong>de</strong> verzeker<strong>in</strong>gen heeft<br />
geschon<strong>de</strong>n, moet wor<strong>de</strong>n beantwoord<br />
aan <strong>de</strong> hand van artikel 251 WvK. Alle<br />
verkeer<strong>de</strong> of onwaarachtige opgave, of<br />
alle verzwijg<strong>in</strong>g van aan <strong>de</strong>n verzeker<strong>de</strong><br />
beken<strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n, hoezeer ook<br />
te goe<strong>de</strong> trouw aan diens zij<strong>de</strong> hebben<strong>de</strong><br />
plaats gehad, welke van dien aard zijn,<br />
failliet was verklaard. N heeft onbetwist<br />
gesteld dat het tot 1 oktober 2007 <strong>in</strong> het<br />
notariaat gebruikelijk was dat via het door<br />
<strong>de</strong> KNB gefaciliteer<strong>de</strong> faillissementsregister<br />
van Graydon werd nagegaan of <strong>de</strong> bij <strong>de</strong><br />
akte betrokken partij al dan niet <strong>in</strong> staat van<br />
faillissement verkeer<strong>de</strong>. Dat het algemeen<br />
bekend zou zijn dat het faillissementsregister<br />
van Graydon ten tij<strong>de</strong> van het passeren<br />
van <strong>de</strong> hypotheekakte onbetrouwbaar was,<br />
zoals betoogd door H, is niet komen vast te<br />
staan. Ook overigens is niet gebleken dat N<br />
re<strong>de</strong>nen had om aan te nemen dat <strong>de</strong> verkregen<br />
<strong>in</strong>formatie onjuist of onvolledig was.<br />
De rechtbank v<strong>in</strong>dt niet dat N onzorgvuldig<br />
heeft gehan<strong>de</strong>ld, dan wel tekort is<br />
geschoten <strong>in</strong> zijn on<strong>de</strong>rzoeksplicht door<br />
uitsluitend het faillissementsregister van<br />
Graydon te raadplegen. Ook raadpleg<strong>in</strong>g<br />
van het Centraal Insolventieregister (CIR)<br />
zou niet naar voren hebben gebracht dat X<br />
failliet was. Het faillissement van X dateert<br />
immers van 15 mei 2003 en het CIR is vanaf<br />
1 januari 2005 opgebouwd en bevat geen<br />
dat <strong>de</strong> overeenkomst niet of niet on<strong>de</strong>r<br />
<strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> voorwaar<strong>de</strong>n zou<strong>de</strong>n zijn gesloten<br />
<strong>in</strong>dien <strong>de</strong> verzekeraar van <strong>de</strong> ware staat<br />
had kennis gedragen, maakt <strong>de</strong> verzeker<strong>in</strong>g<br />
vernietigbaar. De gevolgen van <strong>de</strong> verzwijg<strong>in</strong>g<br />
dienen <strong>in</strong>gevolge artikel 221 lid 2 jo<br />
68a lid 2 Overgangswet te wor<strong>de</strong>n beantwoord<br />
aan <strong>de</strong> hand van artikel 7:930 BW.<br />
Ingevolge <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>g is <strong>de</strong> verzekeraar<br />
alleen dan geen uitker<strong>in</strong>g verschuldigd,<br />
<strong>in</strong>dien hij bij kennis van <strong>de</strong> ware stand van<br />
zaken geen verzeker<strong>in</strong>g zou hebben gesloten<br />
(lid 4) of <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> verzeker<strong>in</strong>gnemer<br />
heeft gehan<strong>de</strong>ld met opzet <strong>de</strong> verzekeraar<br />
te mislei<strong>de</strong>n (lid 5).<br />
De vraag naar het strafrechtelijk verle<strong>de</strong>n<br />
op <strong>de</strong> aanvraagformulieren laat weliswaar<br />
enige eigen beoor<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsvrijheid<br />
bij <strong>de</strong> aanvrager, maar A had behoren te<br />
begrijpen dat niet alleen misdrijven die <strong>in</strong><br />
rechtstreeks verband kunnen wor<strong>de</strong>n gebracht<br />
met <strong>de</strong> verzeker<strong>de</strong> risico's voor V van<br />
belang kon<strong>de</strong>n zijn voor haar besliss<strong>in</strong>gen<br />
op <strong>de</strong> respectieve aanvragen. De verzekeraar<br />
heeft een re<strong>de</strong>lijk belang om een zo<br />
volledig mogelijk beeld te krijgen van het<br />
morele risico, van <strong>de</strong> betrouwbaarheid van<br />
<strong>de</strong> (aspirant)-verzeker<strong>de</strong>. Voor het oor<strong>de</strong>el<br />
dat A <strong>de</strong>ze achtergrond had moeten begrijpen,<br />
is van belang dat A zich bij het <strong>in</strong>vullen<br />
bekendmak<strong>in</strong>gen van faillissementen van<br />
<strong>de</strong> perio<strong>de</strong> vóór 1 januari 2005.<br />
N heeft onbetwist gesteld dat <strong>de</strong> eerste<br />
vermeld<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het CIR van het faillissement<br />
van X dateert van 26 september 2007 (<strong>de</strong><br />
datum waarop er een nieuwe curator werd<br />
benoemd), <strong>de</strong>rhalve ruim een halfjaar na<br />
het passeren van <strong>de</strong> hypotheekakte.<br />
Evenm<strong>in</strong> staat vast dat raadpleg<strong>in</strong>g van<br />
<strong>de</strong> (lokale) faillissementenregisters van<br />
<strong>de</strong> rechtbanken zekerheid zou hebben<br />
gegeven over het faillissement van X, nog<br />
daargelaten dat <strong>de</strong> rechtbank van oor<strong>de</strong>el<br />
is dat van notarissen niet gevergd kan<br />
wor<strong>de</strong>n dat zij – tenzij er aanleid<strong>in</strong>g is te<br />
vermoe<strong>de</strong>n dat er sprake is van een faillissement<br />
– alvorens over te gaan tot het<br />
passeren van notariële akten, <strong>de</strong> (lokale)<br />
registers zou<strong>de</strong>n raadplegen. Immers, <strong>in</strong> dat<br />
geval zal een notaris voor het passeren van<br />
een akte <strong>de</strong> schriftelijke antwoor<strong>de</strong>n van <strong>de</strong><br />
rechtbanken moeten afwachten, hetgeen<br />
zou resulteren <strong>in</strong> grote vertrag<strong>in</strong>gen bij het<br />
passeren van akten.<br />
van <strong>de</strong> aanvraagformulieren heeft laten bijstaan<br />
door een verzeker<strong>in</strong>gstussenpersoon.<br />
Die heeft V bericht dat <strong>de</strong> aanvragen met<br />
A zijn besproken en dat ‘vragen expliciet<br />
gesteld en met neen beantwoord’ zijn. A<br />
weerspreekt dit niet.<br />
Verzekeraar hoeft gestolen auto niet<br />
te vergoe<strong>de</strong>n (Gerechtshof Leeuwar<strong>de</strong>n 6<br />
september 2011, LJN BR6806)<br />
De eigenaresse van <strong>de</strong> auto maakt met<br />
haar garage een afspraak voor reparatie en<br />
keur<strong>in</strong>g van haar auto. Met het oog daarop<br />
parkeert zij <strong>de</strong> auto op het terre<strong>in</strong> van <strong>de</strong><br />
garage en werpt <strong>de</strong> sleutel en het kentekenbewijs<br />
<strong>in</strong> een gesloten envelop door<br />
<strong>de</strong> brievenbus. Die envelop was echter van<br />
buitenaf dui<strong>de</strong>lijk zichtbaar en <strong>de</strong> brievenbus<br />
bestond slechts uit een eenvoudige<br />
gleuf <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>de</strong>ur met een klep. De auto<br />
wordt gestolen, waarop <strong>de</strong> vrouw haar verzekeraar<br />
aanspreekt. Die weigert betal<strong>in</strong>g.<br />
Volgens het hof is het algemeen bekend<br />
dat bij garages regelmatig autosleutels<br />
uit <strong>de</strong> brievenbus wor<strong>de</strong>n gehengeld en<br />
dat op die manier auto's wor<strong>de</strong>n gestolen<br />
die <strong>in</strong> <strong>de</strong> omgev<strong>in</strong>g van die garage staan<br />
geparkeerd. De vrouw had daar reken<strong>in</strong>g<br />
mee moeten hou<strong>de</strong>n. De verzekeraar hoeft<br />
niet uit te keren.<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 15
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
Uitleg ‘opzetclausule’ uit verzeker<strong>in</strong>gsovereenkomst<br />
(Rechtbank Arnhem 22 juni<br />
2011, LJN BT1507)<br />
Drie personen zijn veroor<strong>de</strong>eld voor het<br />
me<strong>de</strong>plegen van een moord. Naast <strong>de</strong>ze<br />
personen is eiseres veroor<strong>de</strong>eld, omdat<br />
zij heeft nagelaten dit misdrijf te voorkomen<br />
door haar wetenschap niet ter kennis<br />
van <strong>de</strong> politie te brengen. De ou<strong>de</strong>rs van<br />
het slachtoffer hebben <strong>de</strong> veroor<strong>de</strong>el<strong>de</strong>n<br />
aangesproken tot vergoed<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> door<br />
hen gele<strong>de</strong>n scha<strong>de</strong>. Eiseres was <strong>de</strong>stijds<br />
verzeker<strong>de</strong> van <strong>de</strong> door haar va<strong>de</strong>r bij Reaal<br />
afgesloten aansprakelijkheidsverzeker<strong>in</strong>g.<br />
Reaal doet een beroep op <strong>de</strong> ‘opzetclausule’.<br />
De rechtbank is van oor<strong>de</strong>el dat <strong>de</strong> opzetclausule<br />
vereist dat het ‘we<strong>de</strong>rrechtelijk<br />
han<strong>de</strong>len of nalaten’ aan twee vereisten<br />
Varia<br />
Nieuws<br />
Aantal Europeanen dat onl<strong>in</strong>e w<strong>in</strong>kelt <strong>in</strong><br />
vijf jaar verdubbeld (Europees Parlement)<br />
40% van <strong>de</strong> consumenten <strong>in</strong> <strong>de</strong> EU kocht<br />
<strong>in</strong> 2010 onl<strong>in</strong>e goe<strong>de</strong>ren of diensten. Dit is<br />
een verdubbel<strong>in</strong>g ten opzichte van 2005.<br />
Echter, <strong>de</strong> hoge groei vond voornamelijk<br />
plaats <strong>in</strong> lan<strong>de</strong>n waar elektronische han<strong>de</strong>l<br />
al wijdverbreid was <strong>in</strong> 2005. Consumenten<br />
<strong>in</strong> Zuid- en Oost-Europa w<strong>in</strong>kelen veel<br />
m<strong>in</strong><strong>de</strong>r op het <strong>in</strong>ternet. Deze en an<strong>de</strong>re gegevens<br />
komen uit <strong>de</strong> studie ‘Het gedrag van<br />
consumenten <strong>in</strong> een digitale omgev<strong>in</strong>g’,<br />
dat op 30 augustus werd gepresenteerd <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> Europese commissie Interne markt en<br />
consumentenbescherm<strong>in</strong>g.<br />
In 2010 had 70% van <strong>de</strong> EU-huishou<strong>de</strong>ns<br />
toegang tot het <strong>in</strong>ternet. Ne<strong>de</strong>rland had<br />
het hoogste percentage huishou<strong>de</strong>ns met<br />
<strong>in</strong>ternettoegang (91%), terwijl <strong>in</strong> Bulgarije<br />
slechts 33% van <strong>de</strong> huishou<strong>de</strong>ns toegang<br />
had tot het <strong>in</strong>ternet. Gemid<strong>de</strong>ld is het<br />
aantal EU-huishou<strong>de</strong>ns met toegang tot het<br />
<strong>in</strong>ternet met 46% toegenomen s<strong>in</strong>ds 2005.<br />
Aankopen onl<strong>in</strong>e zijn nog steeds voornamelijk<br />
gericht op <strong>de</strong> b<strong>in</strong>nenlandse markt. In<br />
2010 <strong>de</strong>ed slechts 23% van <strong>de</strong> kopers onl<strong>in</strong>e<br />
een aanschaf <strong>in</strong> een an<strong>de</strong>re EU-lidstaat.<br />
Consumenten kopen onl<strong>in</strong>e vooral kled<strong>in</strong>g,<br />
reisgerelateer<strong>de</strong> goe<strong>de</strong>ren en diensten.<br />
Paradoxaal genoeg wor<strong>de</strong>n computer- en<br />
elektronische goe<strong>de</strong>ren het m<strong>in</strong>st onl<strong>in</strong>e<br />
gekocht.<br />
Ongeveer 14% van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gen <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> EU verkoopt goe<strong>de</strong>ren of diensten via<br />
het <strong>in</strong>ternet. Dit cijfer is <strong>de</strong> afgelopen vijf<br />
jaar vrij constant gebleven. De koplopers,<br />
waar bij meer dan 20% van <strong>de</strong> bedrijven<br />
ook onl<strong>in</strong>e kan wor<strong>de</strong>n gekocht, zijn België,<br />
Denemarken, Duitsland, Ierland, Litouwen,<br />
Ne<strong>de</strong>rland, <strong>de</strong> Tsjechische Republiek en<br />
Zwe<strong>de</strong>n.<br />
Een uitgebreid Europees wettelijk en<br />
reglementair ka<strong>de</strong>r is op zijn plaats, maar<br />
<strong>de</strong> wetgev<strong>in</strong>g kan niet van toepass<strong>in</strong>g<br />
zijn of kan moeilijk wor<strong>de</strong>n afgedwongen<br />
wanneer <strong>de</strong> consument buiten <strong>de</strong> EU een<br />
aanschaf doet, aldus <strong>de</strong> studie.<br />
De studie wijst op een aantal voor<strong>de</strong>len van<br />
elektronische han<strong>de</strong>l, zoals lage distributiekosten<br />
en lagere ecologische kosten, maar<br />
zegt dat het <strong>in</strong>ternet <strong>de</strong> consumenten ook<br />
gemakkelijker toegang heeft gegeven tot<br />
illegale <strong>in</strong>houd (films en muziek) en dat het<br />
<strong>in</strong>ternet <strong>de</strong> distributie hiervan vergemakkelijkt<br />
heeft voor <strong>de</strong> verkopers.<br />
De verbeter<strong>in</strong>g van het juridisch ka<strong>de</strong>r om<br />
<strong>de</strong> consument een betere toegang te geven<br />
tot <strong>de</strong>ze producten voor een re<strong>de</strong>lijke prijs,<br />
zou het gebruik en <strong>de</strong> lever<strong>in</strong>g van illegale<br />
producten kunnen ontmoedigen.<br />
Verplichte toets voor f<strong>in</strong>anciële consument<br />
(SC Onl<strong>in</strong>e)<br />
Het aanschaffen van complexe f<strong>in</strong>anciële<br />
producten zon<strong>de</strong>r bijbehorend advies<br />
wordt <strong>in</strong> <strong>de</strong> toekomst moeilijker. M<strong>in</strong>ister<br />
De Jager (F<strong>in</strong>anciën) wil dat consumenten<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong>ze gevallen verplicht een kennis- en<br />
ervar<strong>in</strong>gstoets afleggen. Dit blijkt uit het<br />
ontwerp van <strong>de</strong> Wijzig<strong>in</strong>gswet f<strong>in</strong>anciële<br />
voldoet, te weten dat het (1) ‘opzettelijk’ is<br />
en dat het (2) ‘tegen een persoon of zaak<br />
is gericht’. Bei<strong>de</strong> vereisten wor<strong>de</strong>n immers<br />
van elkaar geschei<strong>de</strong>n door het woordje<br />
‘en’. Aan bei<strong>de</strong> vereisten dient cumulatief<br />
te wor<strong>de</strong>n voldaan: het we<strong>de</strong>rrechtelijk<br />
han<strong>de</strong>len of nalaten dient opzettelijk te zijn<br />
verricht ‘en’ tegen een persoon of zaak te<br />
zijn gericht. Hieraan is voldaan nu eiseres<br />
is veroor<strong>de</strong>eld voor het opzettelijk nalaten<br />
tijdig kennis te geven van <strong>de</strong> voorgenomen<br />
moord (eerste vereiste) én – gelet op het<br />
door artikel 136 Sr bescherm<strong>de</strong> rechtsgoed<br />
– dit nalaten tevens is gericht tegen <strong>de</strong> persoon<br />
van slachtoffer (twee<strong>de</strong> vereiste). De<br />
opzetclausule vereist dus niet – zoals eiseres<br />
betoogt – dat het opzet tevens is gericht<br />
tegen een persoon of zaak (en op <strong>de</strong> daaruit<br />
voortvloeien<strong>de</strong> scha<strong>de</strong>lijke gevolgen).<br />
De opzetclausule luidt immers niet dat van<br />
<strong>de</strong>kk<strong>in</strong>g is uitgesloten <strong>de</strong> aansprakelijkheid<br />
voor scha<strong>de</strong> ten gevolge van ‘opzettelijk<br />
tegen een persoon of zaak gericht we<strong>de</strong>rrechtelijk<br />
han<strong>de</strong>len of nalaten’. Dit sluit aan<br />
bij <strong>de</strong> kennelijke bedoel<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> huidige<br />
formuler<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> opzetclausule, zoals die<br />
door het Verbond van Verzekeraars <strong>in</strong> 2000<br />
is ontworpen en aanbevolen.<br />
De rechtbank komt tot <strong>de</strong> slotsom dat <strong>de</strong><br />
ten aanzien van eiseres bewezen verklaar<strong>de</strong><br />
feiten on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> opzetclausule vallen, ook<br />
al is bij het opzettelijke nalaten kennis te<br />
geven van <strong>de</strong> beraam<strong>de</strong> moord het opzet<br />
van eiseres als zodanig niet gericht geweest<br />
op het teweegbrengen van <strong>de</strong> dood van<br />
slachtoffer.<br />
markten 2013, dat <strong>de</strong> bew<strong>in</strong>dsman heeft<br />
gepubliceerd op <strong>in</strong>terconsultatie.nl. De wet<br />
verplicht aanbie<strong>de</strong>rs al om ‘<strong>in</strong>formatie’ <strong>in</strong><br />
te w<strong>in</strong>nen bij consumenten die complexe<br />
producten willen aanschaffen zon<strong>de</strong>r zich<br />
te laten adviseren. De Jager <strong>in</strong>troduceert<br />
<strong>de</strong> mogelijkheid om hieraan na<strong>de</strong>re regels<br />
te stellen <strong>in</strong> een Algemene maatregel van<br />
bestuur (Amvb). Ook kan hier<strong>in</strong> wor<strong>de</strong>n<br />
geregeld waaraan een eventuele waarschuw<strong>in</strong>g<br />
– als <strong>de</strong> consument zakt voor <strong>de</strong> toets<br />
– moet voldoen.<br />
Literatuur<br />
Hoge Raad houdt meer reken<strong>in</strong>g met<br />
belangen koper bij on<strong>de</strong>rzoeksplicht en<br />
klachtplicht (M.M. van Rossum, NJB - Ne<strong>de</strong>rlands<br />
Juristenblad 2011/25, p. 1616)<br />
Opvallend is dat <strong>de</strong> Hoge Raad <strong>in</strong> zijn arrest<br />
van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, <strong>in</strong> het<br />
ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rzoeks- en klachtplicht<br />
van <strong>de</strong> koper meer aandacht geeft aan <strong>de</strong><br />
belangen van <strong>de</strong> koper dan <strong>in</strong> voorgaan<strong>de</strong><br />
arresten. Dit komt een evenwichtige belangenafweg<strong>in</strong>g<br />
van koper en verkoper te<br />
goe<strong>de</strong>, zo beargumenteerd <strong>de</strong> auteur.<br />
Caribisch Ne<strong>de</strong>rlands privaatrecht (WPNR<br />
- Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en<br />
Registratie 2011/6898)<br />
In dit themanummer een aantal beschouw<strong>in</strong>gen<br />
over het Caribisch Ne<strong>de</strong>rlands<br />
privaatrecht, waaron<strong>de</strong>r UPG als wenkend<br />
perspectief en juridische werkelijkheid<br />
(H.E. Brör<strong>in</strong>g), De overgangswetgev<strong>in</strong>g en<br />
16 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
<strong>de</strong> gel<strong>de</strong>n<strong>de</strong> wetgev<strong>in</strong>g van Curacao, S<strong>in</strong>t<br />
Maarten en <strong>de</strong> BES-eilan<strong>de</strong>n <strong>in</strong> verband met<br />
<strong>de</strong> opheff<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse Antillen (J.P.<br />
<strong>de</strong> Haan) en Consumenten: bescherm<strong>in</strong>g<br />
on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> tropenzon? (B.D. van <strong>de</strong>r Vel<strong>de</strong>n en<br />
V. Heutger).<br />
Ontvlugt nu <strong>de</strong> ste<strong>de</strong>n, wie vreug<strong>de</strong><br />
begeert (J.M. Milo, WPNR - Weekblad<br />
voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie<br />
2011/6897, p. 665)<br />
De herziene en geïmplementeer<strong>de</strong> timeshare-richtlijn<br />
(RL 2008/122/EG) kent een<br />
verruim<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gsomvang met on<strong>de</strong>r<br />
meer vakantieproducten van lange duur en<br />
biedt <strong>de</strong> consument meer bescherm<strong>in</strong>g, met<br />
precontractuele <strong>in</strong>formatieplichten en ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsmogelijkhe<strong>de</strong>n.<br />
De auteur gaat <strong>in</strong><br />
vogelvlucht langs knelpunten van <strong>de</strong> ou<strong>de</strong><br />
richtlijn en het Ne<strong>de</strong>rlandse recht en op aanpass<strong>in</strong>gen<br />
<strong>in</strong> het nieuwe recht. Hij vervolgt<br />
met een besprek<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> belangrijkste<br />
aanpass<strong>in</strong>gen: <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gsomvang door<br />
aangepaste <strong>de</strong>f<strong>in</strong>ities, <strong>de</strong> <strong>in</strong>formatieverplicht<strong>in</strong>gen,<br />
<strong>de</strong> overeenkomst zelf, <strong>de</strong> termijnen<br />
en ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsmogelijkheid, alsme<strong>de</strong><br />
enkele nog vermel<strong>de</strong>nswaardige aspecten.<br />
De auteur sluit positief gestemd af.<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
Wetsvoorstel herzien<strong>in</strong>g gerechtelijke<br />
kaart naar Twee<strong>de</strong> Kamer (Rechtspraak.nl)<br />
Nadat <strong>de</strong> M<strong>in</strong>isterraad daar op 2 september<br />
mee <strong>in</strong>stem<strong>de</strong>, heeft <strong>de</strong> m<strong>in</strong>ister van<br />
Veiligheid en Justitie op 12 september het<br />
wetsvoorstel herzien<strong>in</strong>g gerechtelijke kaart<br />
bij <strong>de</strong> Twee<strong>de</strong> Kamer <strong>in</strong>gediend.<br />
Met <strong>de</strong> wet herzien<strong>in</strong>g gerechtelijke kaart<br />
wordt het aantal rechtbanken teruggebracht<br />
van negentien naar tien en het<br />
aantal gerechtshoven van vijf naar vier. De<br />
bedoel<strong>in</strong>g is <strong>de</strong> behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van zaken<br />
b<strong>in</strong>nen één rechtbank of gerechtshof beter<br />
te organiseren. Bovendien zou<strong>de</strong>n <strong>de</strong><br />
mogelijkhe<strong>de</strong>n toenemen om maatwerk te<br />
leveren en <strong>de</strong> rechtspraak toegankelijker te<br />
maken.<br />
Er komen <strong>in</strong> totaal 32 zitt<strong>in</strong>gsplaatsen<br />
voor <strong>de</strong> gerechten: Almelo, Alkmaar, Almere,<br />
Amersfoort, Amsterdam, Apeldoorn,<br />
Arnhem, Assen, Bergen op Zoom, Breda,<br />
Dordrecht, E<strong>in</strong>dhoven, Ensche<strong>de</strong>, Gouda, ’s-<br />
Gravenhage, Gron<strong>in</strong>gen, Haarlem, Haarlemmermeer,<br />
’s Hertogenbosch, Leeuwar<strong>de</strong>n,<br />
Lei<strong>de</strong>n, Lelystad, Maastricht, Mid<strong>de</strong>lburg,<br />
Nijmegen, Roermond, Rotterdam, Tilburg,<br />
Utrecht, Zaanstad, Zutphen en Zwolle.<br />
DAS Rechtsbijstand w<strong>in</strong>t zaak bij hof<br />
over vrije advocaatkeuze (Advocatie.nl)<br />
Bij een rechtsbijstandsverzeker<strong>in</strong>g <strong>in</strong> natura<br />
(dus geen kostenverzeker<strong>in</strong>g) ontstaat het<br />
recht op vrije advocaatkeuze pas nadat<br />
<strong>de</strong> verzekeraar twee stappen heeft gezet:<br />
het besluit om te gaan proce<strong>de</strong>ren én het<br />
besluit dat <strong>de</strong> zaak niet door een rechtsbijstandverlener<br />
<strong>in</strong> loondienst (niet zijn<strong>de</strong><br />
advocaat) van <strong>de</strong> rechtsbijstandsverzekeraar<br />
te laten behan<strong>de</strong>len, maar door een<br />
externe rechtshulpverlener. Dat heeft Hof<br />
Amsterdam op 26 juli jl. bepaald.<br />
De zaak draait om een ex-werknemer<br />
die naar zijn men<strong>in</strong>g ten onrechte werd<br />
ontslagen. Geduren<strong>de</strong> het geschil schakel<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> verzeker<strong>de</strong> zelf een advocaat <strong>in</strong>,<br />
en verzocht DAS Rechtsbijstand <strong>de</strong> kosten<br />
daarvan te betalen, zich beroepend op<br />
het recht van vrije advocaatkeuze. DAS<br />
weiger<strong>de</strong> dat. In een kort ged<strong>in</strong>g oor<strong>de</strong>el<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> voorzien<strong>in</strong>genrechter eer<strong>de</strong>r dat er geen<br />
beperk<strong>in</strong>g kan zijn van het recht van vrije<br />
advocaatkeuze, <strong>in</strong> het geval er sprake is van<br />
een gerechtelijke procedure.<br />
In hoger beroep oor<strong>de</strong>elt Hof Amsterdam<br />
nu echter dat er twee stappen gezet<br />
moeten wor<strong>de</strong>n. Er moet door <strong>de</strong> rechtsbijstandsverzekeraar<br />
besloten zijn dat er een<br />
gerechtelijke of adm<strong>in</strong>istratieve procedure<br />
wordt gevoerd, maar óók expliciet dat die<br />
procedure door een externe rechtsbijstandverlener<br />
gevoerd zal wor<strong>de</strong>n. ‘Het hof kan<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> Richtlijn 73/239/EEG geen aanwijz<strong>in</strong>g<br />
v<strong>in</strong><strong>de</strong>n dat het een rechtsbijstandverzekeraar<br />
(...) niet is toegestaan <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van<br />
een rechtsbijstandverzeker<strong>in</strong>g <strong>in</strong> natura <strong>de</strong><br />
zaak van haar verzeker<strong>de</strong>, daaron<strong>de</strong>r ook<br />
begrepen <strong>de</strong> verlen<strong>in</strong>g van rechtsbijstand <strong>in</strong><br />
een gerechtelijke of adm<strong>in</strong>istratieve procedure,<br />
niet zelf te behan<strong>de</strong>len’, aldus het hof.<br />
Het hof acht daarom juist <strong>de</strong> zienswijze van<br />
DAS dat zij, <strong>in</strong> <strong>de</strong> persoon van <strong>de</strong> bij haar<br />
<strong>in</strong> dienst zijn<strong>de</strong> mr. G.H. Grootnibbel<strong>in</strong>k,<br />
die niet advocaat is, <strong>de</strong> door geïntimeer<strong>de</strong><br />
tegen zijn werkgever te voeren procedure<br />
uit hoof<strong>de</strong> van kennelijk onre<strong>de</strong>lijk ontslag<br />
zelf mocht behan<strong>de</strong>len en dat <strong>de</strong> (enkele)<br />
besliss<strong>in</strong>g om – voor <strong>de</strong> kantonrechter –<br />
een procedure te gaan voeren, niet het<br />
recht van geïntimeer<strong>de</strong> <strong>de</strong>ed ontstaan om<br />
zelf een rechtshulpverlener te kiezen.<br />
Het hof merkt daarna op dat als DAS <strong>de</strong><br />
procedure wil laten voeren door een<br />
<strong>in</strong>terne advocaat <strong>in</strong> loondienst, <strong>de</strong>ze wel<br />
<strong>de</strong> plicht heeft om <strong>de</strong> klant te wijzen op<br />
<strong>de</strong> vrije advocaatkeuze. Deze verplicht<strong>in</strong>g<br />
vloeit echter niet voort uit <strong>de</strong> Richtlijn of<br />
<strong>de</strong> wet, maar uit <strong>de</strong> Veror<strong>de</strong>n<strong>in</strong>g op <strong>de</strong><br />
praktijkuitoefen<strong>in</strong>g <strong>in</strong> dienstbetrekk<strong>in</strong>g van<br />
<strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse Or<strong>de</strong> van Advocaten. Een<br />
advocaat <strong>in</strong> dienstbetrekk<strong>in</strong>g die zich niet<br />
aan <strong>de</strong>ze verplicht<strong>in</strong>g houdt, zal dus mogelijk<br />
te maken krijgen met tuchtrechtelijke<br />
consequenties.<br />
Bewijsopdracht dat schil<strong>de</strong>rij is prijsgegeven<br />
(Rechtbank Rotterdam 7 september<br />
2011, LJN BS8694)<br />
In opdracht van aannemer B BV heeft C enkele<br />
maan<strong>de</strong>n gewerkt aan <strong>de</strong> aftimmer<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> tribunes van stadion X. Voetbalverenig<strong>in</strong>g<br />
Y stelt zich op het standpunt dat<br />
C ten onrechte claimt eigenaar te zijn van<br />
een schil<strong>de</strong>rij dat <strong>in</strong> <strong>de</strong> bestuurskamer van<br />
het stadion h<strong>in</strong>g en e<strong>in</strong>d 1930 aan <strong>de</strong> club<br />
was geschonken. Tij<strong>de</strong>ns <strong>de</strong> verbouw<strong>in</strong>g<br />
zou <strong>de</strong> <strong>in</strong>ventaris zijn opgeslagen <strong>in</strong> een<br />
opslagconta<strong>in</strong>er. Y vor<strong>de</strong>rt restitutie van het<br />
schil<strong>de</strong>rij en stelt dat zij eigenaar ervan is.<br />
Krachtens artikel 5:18 BW wordt <strong>de</strong> eigendom<br />
van een roeren<strong>de</strong> zaak verloren als<br />
<strong>de</strong> eigenaar het bezit ervan prijsgeeft met<br />
het oogmerk zich van <strong>de</strong> eigendom te<br />
ontdoen. Gevolg daarvan is dat <strong>de</strong> zaak (<strong>in</strong><br />
ie<strong>de</strong>r geval tij<strong>de</strong>lijk) niemand toebehoort<br />
(‘res <strong>de</strong>relicta’). Het prijsgeven van het bezit<br />
van <strong>de</strong> zaak met het oogmerk zich van <strong>de</strong><br />
eigendom te ontdoen, is een rechtshan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
waarop <strong>de</strong> artikelen 3:33 en 3:35 BW<br />
van toepass<strong>in</strong>g zijn. Artikel 5:4 BW bepaalt<br />
dat <strong>de</strong>gene die een aan niemand toebehoren<strong>de</strong><br />
zaak <strong>in</strong> bezit neemt, <strong>de</strong> eigendom<br />
daarvan verkrijgt. Gesteld noch gebleken is<br />
dat Y <strong>de</strong> wil had afstand te doen van <strong>de</strong> eigendom<br />
van het schil<strong>de</strong>rij (artikel 3:33 BW).<br />
Beoor<strong>de</strong>eld zal <strong>de</strong>rhalve moeten wor<strong>de</strong>n of<br />
C er <strong>in</strong> <strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n van het geval<br />
op heeft mogen vertrouwen dat Y afstand<br />
wil<strong>de</strong> doen van het schil<strong>de</strong>rij (artikel 3:35<br />
BW).<br />
An<strong>de</strong>rs dan Y stelt, kan <strong>in</strong> algemene z<strong>in</strong><br />
niet wor<strong>de</strong>n aangenomen dat een gift<br />
doorgaans niet wordt weggegooid, terwijl<br />
een olieverfschil<strong>de</strong>rij niet per <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie als<br />
bijzon<strong>de</strong>re (waar<strong>de</strong>volle) zaak kan wor<strong>de</strong>n<br />
aangemerkt. Dat kan an<strong>de</strong>rs zijn <strong>in</strong>dien ook<br />
een leek op het gebied van schil<strong>de</strong>rkunst<br />
zou kunnen zien dat dit een bijzon<strong>de</strong>r<br />
en waar<strong>de</strong>vol schil<strong>de</strong>rij is. De rechtbank<br />
kan zich daaromtrent onvoldoen<strong>de</strong> een<br />
oor<strong>de</strong>el vormen, nu noch Y, noch C een<br />
dui<strong>de</strong>lijke afbeeld<strong>in</strong>g van het schil<strong>de</strong>rij <strong>in</strong><br />
het ged<strong>in</strong>g hebben gebracht en evenm<strong>in</strong><br />
<strong>in</strong>formatie hebben verschaft over <strong>de</strong><br />
afmet<strong>in</strong>gen van het schil<strong>de</strong>rij. Wel houdt<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 17
ORPsignaler<strong>in</strong>gen<br />
<strong>de</strong> rechtbank reken<strong>in</strong>g met het feit dat het<br />
schil<strong>de</strong>rij is gevon<strong>de</strong>n op een plaats waar<br />
een grootschalige verbouw<strong>in</strong>g plaatsvond<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> vorm van sloop en nieuwbouw. Aan<br />
een <strong>de</strong>rgelijke verbouw<strong>in</strong>g is <strong>in</strong>herent dat<br />
op <strong>de</strong> bouwplaats goe<strong>de</strong>ren van diverse<br />
aard en waar<strong>de</strong> wor<strong>de</strong>n afgevoerd, zo ook<br />
goe<strong>de</strong>ren die voorheen <strong>de</strong>el uitmaakten<br />
van <strong>de</strong> <strong>in</strong>ventaris van het te verbouwen<br />
perceel. Het schil<strong>de</strong>rij zou zich hebben<br />
bevon<strong>de</strong>n <strong>in</strong> een kruiwagen, waarvan <strong>de</strong><br />
<strong>in</strong>houd bestemd was te wor<strong>de</strong>n afgevoerd<br />
naar <strong>de</strong> afvalconta<strong>in</strong>er. Daarnaast was <strong>de</strong><br />
lijst om het schil<strong>de</strong>rij beschadigd. C heeft<br />
het schil<strong>de</strong>rij geduren<strong>de</strong> enkele maan<strong>de</strong>n<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> bouwkeet opgehangen, waaruit kan<br />
wor<strong>de</strong>n afgeleid dat C ten tij<strong>de</strong> van het<br />
aantreffen van het schil<strong>de</strong>rij – nogmaals:<br />
voor zover <strong>de</strong> door hem geschetste gang<br />
van zaken <strong>in</strong> rechte zou komen vast te staan<br />
– geen notie had van <strong>de</strong> waar<strong>de</strong> ervan. De<br />
rechtbank draagt C op zijn stell<strong>in</strong>gen over<br />
<strong>de</strong> gang van zaken te bewijzen. Mocht C<br />
daar<strong>in</strong> niet slagen, dan is er geen sprake<br />
van eigendomsverkrijg<strong>in</strong>g.<br />
Geraadpleeg<strong>de</strong> bronnen voor ORPSignaler<strong>in</strong>gen (vanaf 22 september tot en met 3 november 2011)<br />
Actuele Rechtspraak On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gspraktijk (ARO)<br />
Ars Aequi & Ars Aequi Katern (AA)<br />
Fiscaal Praktijkblad<br />
Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN)<br />
Forfaitair<br />
Het F<strong>in</strong>ancieele Dagblad<br />
Journaal Insolventie, F<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g & Zekerhe<strong>de</strong>n (Journaal IF&Z)<br />
Journaal on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht<br />
Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN)<br />
Juridisch up to Date (JutD)<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie Arbeidsrecht («JAR»)<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie Burgerlijk Procesrecht («JBPr»)<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie <strong>in</strong> Ne<strong>de</strong>rland («JIN»)<br />
Jurispru<strong>de</strong>ntie On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g & Recht («JOR»)<br />
Maandblad voor Belast<strong>in</strong>grecht & Belast<strong>in</strong>gpraktijk (MBB)<br />
Ne<strong>de</strong>rlands Juristenblad (NJB)<br />
Ne<strong>de</strong>rlandse Jurispru<strong>de</strong>ntie (NJ)<br />
Ne<strong>de</strong>rlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht (NTFR)<br />
Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische Berichten (Bb)<br />
NJ Feitenrechtspraak civiele uitspraken (NJF)<br />
Notafax<br />
On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g & F<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g (O&F)<br />
On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht<br />
Rechtspraak van <strong>de</strong> Week (RvdW)<br />
Rechtspraak.nl<br />
Staatscourant (Stcrt.)<br />
Themis<br />
Tijdschrift Fiscaal On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht<br />
Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI)<br />
Tijdschrift voor On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsbestuur (TvOB)<br />
Trema<br />
Tribuut<br />
Vennootschap & On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g (V&O)<br />
Weekblad voor Fiscaal Recht (WFR)<br />
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR)<br />
18 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Verhog<strong>in</strong>g kantongrens en e-Court schud<strong>de</strong>n contractenland op<br />
Verhog<strong>in</strong>g kantongrens en<br />
e-Court schud<strong>de</strong>n contractenland<br />
op<br />
Mr.drs. J.H.M. Spanjaard<br />
Vernieuw<strong>in</strong>g gaat af en toe gepaard met onvermoe<strong>de</strong> complicaties. Daardoor wordt vernieuw<strong>in</strong>g niet altijd<br />
als vooruitgang gevoeld. In het contractenrecht zijn recent enkele vernieuw<strong>in</strong>gen waarneembaar. Een<br />
recente ontwikkel<strong>in</strong>g is <strong>de</strong> verhog<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> competentiegrens van € 5.000 naar € 25.000 per 1 juli 2011.<br />
Een twee<strong>de</strong>, al iets langer lopen<strong>de</strong> vernieuw<strong>in</strong>g is <strong>de</strong> <strong>in</strong>troductie van e-Court <strong>in</strong> het Ne<strong>de</strong>rlandse juridische<br />
landschap beg<strong>in</strong> 2010. E-Court is nu meer tot ontwikkel<strong>in</strong>g gekomen en krijgt nu ook <strong>in</strong> <strong>de</strong> rechtsliteratuur<br />
aandacht. 1 E-Court poogt een alternatief en relatief goedkoop (ten opzichte van <strong>de</strong> overheidsrechtspraak)<br />
forum te bie<strong>de</strong>n en het vernieuwen<strong>de</strong> aan e-Court is dat procedures vooral langs elektronische weg wor<strong>de</strong>n<br />
afgehan<strong>de</strong>ld.<br />
1. Inleid<strong>in</strong>g<br />
Zoals bij alle vernieuw<strong>in</strong>gen hebben ook <strong>de</strong> ophog<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> competentiegrens en e-Court met <strong>de</strong> nodige<br />
bugs te kampen. In dit artikel wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> gevolgen van <strong>de</strong><br />
ophog<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> competentiegrens voor <strong>de</strong> mogelijkheid<br />
tot het maken van een forumkeuze en <strong>de</strong> wijze waarop e-<br />
Court zijn bevoegdheid vaststelt, vanuit contractenrechtelijk<br />
oogpunt kritisch beschouwd. Tevens wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> bugs<br />
die eigen zijn aan <strong>de</strong> bei<strong>de</strong> systemen blootgelegd.<br />
2. Verhog<strong>in</strong>g competentiegrens: exit forumkeuze<br />
bij veel geschillen<br />
Per 1 juli 2011 is <strong>de</strong> competentiegrens verhoogd van € 5.000<br />
naar € 25.000 door mid<strong>de</strong>l van een aanpass<strong>in</strong>g van artikel<br />
93 Rv. 2,3 Dit artikel regelt <strong>de</strong> (absolute) bevoegdheid van <strong>de</strong><br />
1 W. Wefers Bett<strong>in</strong>k, ‘e-Court: een stap(je) naar elektronische geschiloploss<strong>in</strong>g’,<br />
TvA 2011/2, p. 62-65; P. Ernste, ‘Proce<strong>de</strong>ren bij e-Court’, JBPr 2010/3,<br />
p. 227 e.v.; H. van Wermeskerken, ‘e-Court en <strong>de</strong> rol van <strong>de</strong> notaris’,<br />
Notariaat Magaz<strong>in</strong>e 2011, 7/8, p. 16-17.<br />
2 Wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 255 (Evaluatiewet mo<strong>de</strong>rniser<strong>in</strong>g rechterlijke<br />
organisatie).<br />
3 B<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse advocatuur bestond veel weerstand tegen <strong>de</strong><br />
verhog<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> kantongrens, omdat partijen bij vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen tussen<br />
€ 5.000 en € 25.000 vanaf 1 juli 2011 geen verplichte advocaatbijstand<br />
hoeven genieten. Op dit aspect wordt <strong>in</strong> dit artikel niet <strong>in</strong>gegaan. Vgl.<br />
Kamerstukken II 2008/09, 32 021, nr. 3 (MvT met bijlagen).<br />
sector kanton van <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse rechtbanken. Tevens is<br />
<strong>de</strong> kantonrechter per 1 juli 2011 bevoegd om te oor<strong>de</strong>len<br />
over zaken die betrekk<strong>in</strong>g hebben op een consumentenkrediet<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong> Wet op het consumentenkrediet en op<br />
consumentenkoop. 4<br />
In navolg<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> verhog<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> competentiegrens <strong>in</strong><br />
artikel 93 Rv is ook <strong>de</strong> verwijz<strong>in</strong>g naar <strong>de</strong> competentiegrens<br />
<strong>in</strong> artikel 108 lid 2 Rv aangepast van € 5.000 naar<br />
€ 25.000. Over <strong>de</strong>ze wijzig<strong>in</strong>g is <strong>in</strong> <strong>de</strong> wetsgeschie<strong>de</strong>nis<br />
nauwelijks gesproken.<br />
Artikel 108 Rv gaat over <strong>de</strong> mogelijkheid van partijen om<br />
een forumkeuze te maken. Lid 1 van het artikel bepaalt<br />
dat het <strong>de</strong> contracteren<strong>de</strong> partijen vrijstaat om bij overeenkomst<br />
– hetzij mon<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g, hetzij schriftelijk 5 – een bepaal<strong>de</strong>,<br />
relatief bevoeg<strong>de</strong> rechter aan te wijzen. Hierbij dient te<br />
wor<strong>de</strong>n aangemerkt dat partijen uitsluitend een forumkeuze<br />
over <strong>de</strong> relatieve bevoegdheid kunnen maken. Partijen<br />
kunnen niet rechtsgeldig overeenkomen dat <strong>de</strong> sector civiel<br />
4 Consumentenkoop <strong>in</strong> artikel 93 Rv heeft <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> betekenis als <strong>in</strong> artikel<br />
7:5 BW, aldus <strong>de</strong> wetgever. De verwijz<strong>in</strong>g naar <strong>de</strong> Wet op het consumentenkrediet<br />
heeft betrekk<strong>in</strong>g op len<strong>in</strong>gen tot € 40.000. Vgl. Kamerstukken II<br />
2008/09, 32 021, nr. 3, p. 40.<br />
5 In <strong>in</strong>ternationale gevallen dient te wor<strong>de</strong>n getoetst aan hetzij artikel 23<br />
EEX-Vo (<strong>in</strong> communautair verband), hetzij aan artikel 6a Rv (<strong>in</strong> <strong>in</strong>ternationale<br />
gevallen buiten communautair verband). Op <strong>de</strong> eisen die voor een<br />
<strong>in</strong>ternationale forumkeuze gel<strong>de</strong>n, wordt <strong>in</strong> dit artikel niet <strong>in</strong>gegaan.<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 19
van een rechtbank hun zaak moet behan<strong>de</strong>len, <strong>in</strong>dien <strong>de</strong><br />
sector kanton op grond van artikel 93 Rv bevoegd is. 6<br />
Lid 2 perkt <strong>de</strong> forumkeuzebevoegdheid <strong>in</strong>. Op een forumkeuze<br />
kan <strong>in</strong> rechte geen beroep wor<strong>de</strong>n gedaan <strong>in</strong>dien <strong>de</strong><br />
zaak (1) een beloop heeft van – tot 1 juli 2011 – m<strong>in</strong><strong>de</strong>r dan<br />
€ 5.000 of <strong>in</strong>dien zij betrekk<strong>in</strong>g heeft (2) op een <strong>in</strong>dividuele<br />
arbeidsovereenkomst of (3) op een huurovereenkomst met<br />
betrekk<strong>in</strong>g tot een won<strong>in</strong>g of mid<strong>de</strong>nstandsbedrijfsruimte,<br />
tenzij <strong>de</strong> forumkeuze is overeengekomen na het ontstaan<br />
van het geschil of – <strong>in</strong> <strong>de</strong> gevallen on<strong>de</strong>r (2) en (3) – <strong>in</strong>dien<br />
<strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g door <strong>de</strong> werknemer of <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r aanhangig<br />
Per 1 juli 2011 kan op forumkeuzes <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel<br />
108 lid 1 Rv dus geen beroep wor<strong>de</strong>n gedaan<br />
<strong>in</strong>dien het beloop van <strong>de</strong> zaak m<strong>in</strong><strong>de</strong>r dan € 25.000<br />
bedraagt.<br />
is gemaakt. De rechter dient zijn eigen bevoegdheid ambtshalve<br />
te toetsen, aldus artikel 110 Rv. 7 Ten aanzien van <strong>de</strong><br />
koppel<strong>in</strong>g aan <strong>de</strong> competentiegrens is artikel 108 lid 2 Rv<br />
niet beperkt tot geschillen tussen professionals 8 en consumenten<br />
(B2C), maar is <strong>de</strong> bepal<strong>in</strong>g ook van toepass<strong>in</strong>g op<br />
geschillen tussen professionals on<strong>de</strong>rl<strong>in</strong>g (B2B) of consumenten<br />
on<strong>de</strong>rl<strong>in</strong>g (C2C).<br />
Per 1 juli 2011 kan op forumkeuzes <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel<br />
108 lid 1 Rv dus geen beroep wor<strong>de</strong>n gedaan <strong>in</strong>dien het beloop<br />
van <strong>de</strong> zaak m<strong>in</strong><strong>de</strong>r dan € 25.000 bedraagt. De scope<br />
van <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>g is door <strong>de</strong> verhog<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> competentiegrens<br />
aanzienlijk vergroot. De aankoop van een gemid<strong>de</strong>l<strong>de</strong><br />
kle<strong>in</strong>e of mid<strong>de</strong>nklasse auto valt nu on<strong>de</strong>r het bereik<br />
van artikel 108 lid 2 Rv. Ook <strong>de</strong> gemid<strong>de</strong>l<strong>de</strong> grote reparatie<br />
valt on<strong>de</strong>r het bereik van <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>g. Ook <strong>de</strong> aankoop<br />
van een gemid<strong>de</strong>l<strong>de</strong> keuken is per 1 juli 2011 on<strong>de</strong>r het bereik<br />
van <strong>de</strong> nieuwe competentiegrens en dus on<strong>de</strong>r artikel<br />
108 lid 2 Rv gebracht.<br />
On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gen die zich bezighou<strong>de</strong>n met het garagebedrijf<br />
en het keukenverkoopbedrijf maken veelal gebruik<br />
van algemene voorwaar<strong>de</strong>n en (standaard)overeenkomsten<br />
die bepalen dat <strong>de</strong> rechter van <strong>de</strong> woonplaats van <strong>de</strong> <strong>de</strong>a-<br />
6 An<strong>de</strong>rsom kan <strong>in</strong> bepaal<strong>de</strong>, <strong>in</strong> artikel 96 Rv omschreven gevallen wel.<br />
Indien het ged<strong>in</strong>g ter vrije besliss<strong>in</strong>g aan partijen staat, kunnen zij na het<br />
ontstaan van het geschil overeenkomen <strong>de</strong> zaak aan <strong>de</strong> kantonrechter<br />
voor te leggen, zelfs als <strong>de</strong> sector civiel bevoegd zou zijn. Deze gang van<br />
zaken wordt ook wel als kantonarbitrage omschreven. Partijen dienen er<br />
<strong>in</strong>geval van een overeenkomst als bedoeld <strong>in</strong> artikel 96 Rv op bedacht<br />
te zijn dat hoger beroep en cassatie van een op grond van artikel 96 Rv<br />
gewezen vonnis dient te wor<strong>de</strong>n overeengekomen en niet een wettelijk<br />
recht is.<br />
7 Waarbij kan wor<strong>de</strong>n opgemerkt dat <strong>de</strong> rechter <strong>in</strong> consumentenzaken<br />
ook ambtshalve zijn bevoegdheid zal moeten toetsen op grond van<br />
<strong>de</strong> rechtspraak van het Hof van Justitie van <strong>de</strong> Europese Unie over <strong>de</strong><br />
ambtshalve toepass<strong>in</strong>g van Richtlijn 93/13 <strong>in</strong>zake oneerlijke bed<strong>in</strong>gen <strong>in</strong><br />
consumentenovereenkomsten.<br />
8 Natuurlijke personen, personenvennootschappen of rechtspersonen die<br />
han<strong>de</strong>len <strong>in</strong> <strong>de</strong> uitoefen<strong>in</strong>g van een beroep of bedrijf.<br />
ler/garage/keukenleverancier bevoegd is van <strong>de</strong> geschillen<br />
kennis te nemen. Deze bepal<strong>in</strong>gen zijn <strong>in</strong>gegeven door <strong>de</strong><br />
omstandigheid dat veel van <strong>de</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> branche actieve bedrijven<br />
nationaal han<strong>de</strong>len en niet-regiogebon<strong>de</strong>n zijn. Dergelijke<br />
bedrijven wensen hun geschillen bij <strong>de</strong> rechtbank van<br />
<strong>de</strong> plaats van vestig<strong>in</strong>g te concentreren en niet het hele land<br />
door te moeten om hun recht te halen, ook <strong>in</strong> B2B-verhoud<strong>in</strong>gen<br />
- met alle (rechtsbijstands)kosten van dien.<br />
Dergelijke forumkeuzebed<strong>in</strong>gen zijn vanaf 1 juli 2011 <strong>in</strong><br />
toenemen<strong>de</strong> mate niet afdw<strong>in</strong>gbaar – ook <strong>in</strong> zakelijke relaties<br />
waarbij twee professionals met elkaar contracteren<br />
– aangezien <strong>de</strong> rechter ambtshalve zijn relatieve bevoegdheid<br />
dient te beoor<strong>de</strong>len. Bij <strong>de</strong>ze ontwikkel<strong>in</strong>g wordt <strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
wetsgeschie<strong>de</strong>nis Evaluatiewet mo<strong>de</strong>rniser<strong>in</strong>g rechterlijke<br />
organisatie niet stilgestaan. 9<br />
Gelet op <strong>de</strong> aanpass<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> wet doen professionals die veel<br />
overeenkomsten sluiten met een waar<strong>de</strong> on<strong>de</strong>r € 25.000 er<br />
verstandig aan hun overeenkomsten en algemene voorwaar<strong>de</strong>n<br />
scherp tegen het licht te hou<strong>de</strong>n. Met name <strong>de</strong><br />
forumkeuzebed<strong>in</strong>gen zullen gereviseerd moeten wor<strong>de</strong>n<br />
en gebruikers van forumkeuzebed<strong>in</strong>gen zullen zich bewust<br />
moeten wor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> vooraf afgesproken <strong>in</strong>stantie niet<br />
altijd <strong>de</strong> bevoeg<strong>de</strong> <strong>in</strong>stantie is. 10,11<br />
Zelfs als <strong>de</strong> forumkeuze <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel afdw<strong>in</strong>gbaar is, kan het<br />
s<strong>in</strong>ds 1 juli 2011 gebeuren dat <strong>de</strong> door partijen aangewezen<br />
rechter niet over het geschil gaat oor<strong>de</strong>len. Dit is het gevolg<br />
van het per die datum <strong>in</strong>gevoer<strong>de</strong> artikel 108a Rv. Dit artikel<br />
luidt: “Indien een voortdurend gebrek aan voldoen<strong>de</strong><br />
zitt<strong>in</strong>gscapaciteit bij een rechtbank daartoe noodzaakt, kan<br />
bij algemene maatregel van bestuur voor <strong>de</strong> duur van ten<br />
hoogste twee jaar een an<strong>de</strong>re dan <strong>de</strong> overeenkomstig <strong>de</strong><br />
artikelen 99 tot en met 108 bevoeg<strong>de</strong> rechtbank wor<strong>de</strong>n<br />
aangewezen als bevoeg<strong>de</strong> rechtbank voor zaken die behoren<br />
tot een bij die maatregel aangewezen categorie. On<strong>de</strong>r<br />
zitt<strong>in</strong>gscapaciteit wordt verstaan hetgeen daaron<strong>de</strong>r wordt<br />
verstaan <strong>in</strong> artikel 1, on<strong>de</strong>r h, van <strong>de</strong> Wet op <strong>de</strong> rechterlijke<br />
organisatie.” Tot dusverre is geen algemene maatregel van<br />
bestuur uitgevaardigd op grond van artikel 108a Rv.<br />
Deze bepal<strong>in</strong>g heeft ook zijn werk<strong>in</strong>g <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> forumkeuze<br />
<strong>in</strong> een overeenkomst tussen professionals is overeengekomen.<br />
Op grond van <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>g kan een forumkeuze<br />
voor een bepaal<strong>de</strong> rechter wor<strong>de</strong>n doorkruist door tij<strong>de</strong>lijke<br />
capaciteitsproblemen bij <strong>de</strong> gekozen rechtbank. Naar<br />
mijn men<strong>in</strong>g wordt op <strong>de</strong>ze manier afbreuk gedaan aan <strong>de</strong><br />
9 De wet is het uitvloeisel van wetsvoorstel 32 021.<br />
10 In zijn eigen advocaatpraktijk is <strong>de</strong> auteur van dit artikel met enige<br />
regelmaat op onbegrip gestuit bij <strong>de</strong> rechtzoeken<strong>de</strong> dat een vooraf afgesproken<br />
forumkeuzebed<strong>in</strong>g <strong>in</strong> rechte niet afdw<strong>in</strong>gbaar blijkt op grond<br />
van artikel 108 lid 2 Rv.<br />
11 Een forumkeuzebed<strong>in</strong>g kan zeker <strong>in</strong> <strong>in</strong>ternationale verhoud<strong>in</strong>gen zijn<br />
nut bewijzen, omdat een op juiste wijze (<strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel 23 EEX-Vo)<br />
overeengekomen forum <strong>de</strong> zaak bij een mogelijk bevoeg<strong>de</strong> buitenlandse<br />
rechter kan weghou<strong>de</strong>n. Vgl. On<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re HvJ EU, NJ 2011, m.nt. M.V.<br />
Polak (Key Trim/Car Safety).<br />
20 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Verhog<strong>in</strong>g kantongrens en e-Court schud<strong>de</strong>n contractenland op<br />
vrijheid van partijen om een forumkeuze overeen te komen.<br />
Al met al doen <strong>de</strong> bei<strong>de</strong> ontwikkel<strong>in</strong>gen af aan <strong>de</strong> effectiviteit<br />
van een door partijen overeengekomen forumkeuze.<br />
Vanuit contractenrechtelijk oogpunt – met name het beg<strong>in</strong>sel<br />
van contracteervrijheid – compliceren <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>gen<br />
<strong>de</strong> voorspelbaarheid die contractanten door mid<strong>de</strong>l van <strong>de</strong><br />
door hen te sluiten overeenkomst willen bereiken.<br />
3. E-Court: onbevoegd op grond van Europese<br />
rechtspraak<br />
S<strong>in</strong>ds januari 2010 is e-Court <strong>in</strong> <strong>de</strong> lucht. E-Court is een<br />
sticht<strong>in</strong>g die tot doel heeft geschillen te beslechten tegen<br />
lagere kosten en op kortere termijnen dan <strong>de</strong> traditionele<br />
overheidsrechtspraak. 12 Eigen aan e-Court is voorts dat<br />
geschilbeslecht<strong>in</strong>g <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel louter langs elektronische<br />
weg plaatsv<strong>in</strong>dt. Gelet op <strong>de</strong> belofte van ger<strong>in</strong>ge kosten is<br />
e-Court vooral aantrekkelijk voor partijen die een relatief<br />
lage vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g op hun we<strong>de</strong>rpartij hebben en voor wie <strong>de</strong><br />
griffierechten bij <strong>de</strong> overheidsrechter een groot obstakel<br />
zijn.<br />
3.1 Bevoegdheid e-Court<br />
E-Court is geen gerechtelijke <strong>in</strong>stantie, maar treedt op als<br />
b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd adviseur of als arbiter. 13 Een kenmerk van b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd<br />
advies en arbitrage is dat <strong>de</strong> bevoegdheid van <strong>de</strong> b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd<br />
adviseur/arbiter niet uit <strong>de</strong> wet voortvloeit, maar dat partijen<br />
moeten overeenkomen hun geschil aan een b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd<br />
adviseur c.q. arbiter(s) voor te leggen.<br />
Er zijn gevallen <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk bekend, waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> zogeheten<br />
repeat players 14 zich van e-Court bedienen. 15 De we<strong>de</strong>rpartij<br />
is doorgaans een consument. De <strong>in</strong>casseren<strong>de</strong> partij<br />
stuurt dan een me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g – hetzij per post, hetzij per <strong>de</strong>urwaar<strong>de</strong>rsexploit<br />
– aan haar we<strong>de</strong>rpartij met <strong>de</strong> me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
dat het geschil wordt voorgelegd aan e-Court tenzij <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij<br />
b<strong>in</strong>nen één maand na dagteken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
aangeeft dat hij het geschil aan <strong>de</strong> overheidsrechter<br />
wenst te hebben voorgelegd. 16<br />
Een <strong>de</strong>rgelijke bena<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g doet <strong>de</strong>nken aan artikel 6:236<br />
sub n BW, dat een bed<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n dat<br />
voorziet van beslecht<strong>in</strong>g van het geschil door een an<strong>de</strong>r dan<br />
<strong>de</strong> overheidsrechter of een arbiter als onre<strong>de</strong>lijk bezwarend<br />
aanmerkt, tenzij <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij vooraf schriftelijk op het<br />
voornemen tot proce<strong>de</strong>ren wordt kenbaar gemaakt en <strong>de</strong><br />
we<strong>de</strong>rpartij daarbij tevens wordt gewezen op <strong>de</strong> mogelijkheid<br />
te protesteren tegen <strong>de</strong>ze wijze van geschilbeslecht<strong>in</strong>g.<br />
Deze bena<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g impliceert evenwel dat <strong>in</strong> op <strong>de</strong> overeenkomst<br />
toepasselijke algemene voorwaar<strong>de</strong>n is bepaald dat<br />
geschillen door mid<strong>de</strong>l van b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies door e-Court<br />
wor<strong>de</strong>n beslecht. Artikel 6:236 sub n BW (<strong>in</strong> samenhang<br />
met artikel 6:233 sub a BW) is immers uitsluitend van toepass<strong>in</strong>g<br />
op overeengekomen algemene voorwaar<strong>de</strong>n. Indien<br />
<strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n niet zijn overeengekomen<br />
op <strong>de</strong> voet van artikel 6:217 BW, zijn zij überhaupt niet<br />
van toepass<strong>in</strong>g. 17<br />
E-Court gebruikt voornoem<strong>de</strong> formule evenwel om haar<br />
eigen bevoegdheid te aanvaar<strong>de</strong>n. Zodra e-Court een b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd<br />
advies heeft gegeven, wordt het vastgelegd <strong>in</strong> een<br />
notariële akte, zodat het executoriale kracht verkrijgt. 18<br />
Tot op he<strong>de</strong>n hebben notarissen b<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> adviezen van e-<br />
Court ook verle<strong>de</strong>n <strong>in</strong> geval van verstekuitspraken, <strong>in</strong> welk<br />
geval <strong>de</strong> <strong>in</strong>stemm<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij met geschilbeslecht<strong>in</strong>g<br />
door e-Court geensz<strong>in</strong>s vaststaat. In dat geval zal een<br />
rechter bij wie <strong>de</strong> vernietig<strong>in</strong>g van een door e-Court gegeven<br />
b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies wordt voorgelegd mijns <strong>in</strong>ziens al snel<br />
moeten oor<strong>de</strong>len dat <strong>de</strong> vereiste wilsovereenstemm<strong>in</strong>g voor<br />
geschilbeslecht<strong>in</strong>g door e-Court ontbreekt en <strong>de</strong>rhalve <strong>de</strong><br />
vernietig<strong>in</strong>g van het b<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> advies kunnen uitspreken. 19<br />
Voor arbitrale vonnissen van e-Court geldt dat <strong>de</strong>ze door<br />
Zelfs als <strong>de</strong> forumkeuze <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel afdw<strong>in</strong>gbaar<br />
is, kan het s<strong>in</strong>ds 1 juli 2011 gebeuren dat <strong>de</strong> door<br />
partijen aangewezen rechter niet over het geschil<br />
gaat oor<strong>de</strong>len.<br />
<strong>de</strong> rechter van een verlof tot tenuitvoerlegg<strong>in</strong>g moeten<br />
wor<strong>de</strong>n voorzien, voordat zij ten uitvoer kunnen wor<strong>de</strong>n<br />
gelegd. 20 De voorzien<strong>in</strong>genrechter kan het verlof tot tenuitvoerlegg<strong>in</strong>g<br />
weigeren, on<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re <strong>in</strong>dien het vonnis of <strong>de</strong><br />
wijze waarop het vonnis tot stand is gekomen, kennelijk <strong>in</strong><br />
strijd is met <strong>de</strong> openbare or<strong>de</strong> of goe<strong>de</strong> ze<strong>de</strong>n. 21<br />
12 Vgl. www.ecourt.nl.<br />
13 Procesreglement e-Court, https://www.e-court.nl/fileadm<strong>in</strong>/docs/Reglement.pdf,<br />
laatstelijk geraadpleegd op 9 september 2011. Opmerkelijk is<br />
dat e-Court <strong>in</strong> haar relatief korte bestaan vanaf beg<strong>in</strong> 2010 al zeven versies<br />
van haar procesreglement heeft gepubliceerd. Versie 7 is <strong>in</strong> werk<strong>in</strong>g<br />
vanaf 8 augustus 2011.<br />
14 Partijen die vaak <strong>in</strong> rechte optre<strong>de</strong>n over gelijksoortige vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen op<br />
hun we<strong>de</strong>rpartij. Voorbeel<strong>de</strong>n hiervan zijn <strong>de</strong> telecommaatschappijen<br />
die vaak ageren uit hoof<strong>de</strong> van onbetaald gelaten abonnementsgel<strong>de</strong>n<br />
en creditcardmaatschappijen die tot <strong>in</strong>casso van <strong>de</strong> kredieten overgaan.<br />
15 Een aan <strong>de</strong> auteur van dit artikel bekend, niet-gepubliceerd voorbeeld<br />
is L<strong>in</strong>dorff Purchase, dat vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen van T-Mobile op haar abonnees<br />
overneemt en tot <strong>in</strong>casso tracht te komen.<br />
16 Vgl. e-Court 25 maart 2011, zaaknr. IPS-2011-018-000452 (niet-gepubliceerd)<br />
(L<strong>in</strong>dorff Purchase/X).<br />
17 De toepasselijkheid van algemene voorwaar<strong>de</strong>n wordt getoetst aan<br />
<strong>de</strong> totstandkom<strong>in</strong>g van overeenkomsten <strong>in</strong> het algemeen, dus door<br />
mid<strong>de</strong>l van aanbod en aanvaard<strong>in</strong>g conform <strong>de</strong> wilsvertrouwensleer van<br />
artikel 3:33 jo. 3:35 BW. Vgl. T.H.M. van Wechem, De toepasselijkheid van<br />
algemene voorwaar<strong>de</strong>n, diss. Universiteit Lei<strong>de</strong>n, Deventer: Kluwer 2007,<br />
p. 13-31; R.H.C. Jongeneel, ‘Gebon<strong>de</strong>nheid’ <strong>in</strong> B. Wessels, R.H.C. Jongeneel<br />
en M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaar<strong>de</strong>n, 5e druk, Deventer:<br />
Kluwer 2010, p. 111-125.<br />
18 Artikel 430 lid 1 Rv.<br />
19 Artikel 7:900 BW. Ten tij<strong>de</strong> van het voltooien van dit artikel – 9 september<br />
2011 – waren geen vonnissen bekend waar<strong>in</strong> b<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> adviezen van<br />
e-Court zijn vernietigd.<br />
20 Artikel 1062 lid 1 Rv.<br />
21 Artikel 1063 lid 1 Rv.<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 21
3.2 Invloed Europees consumentenrecht op bevoegdheid<br />
e-Court<br />
Ten aanzien van consumenten is voorts nog een Europese<br />
ontwikkel<strong>in</strong>g van belang. Een algemene voorwaar<strong>de</strong> of bed<strong>in</strong>g<br />
<strong>in</strong> een overeenkomst waarover niet is on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>ld<br />
dat e-Court als bevoeg<strong>de</strong> <strong>in</strong>stantie aanwijst om geschillen<br />
te beslechten, dient naar mijn men<strong>in</strong>g als oneerlijk <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong><br />
van Richtlijn 93/13 <strong>in</strong>zake oneerlijke bed<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> consumentenovereenkomsten<br />
(hierna: ‘<strong>de</strong> Richtlijn’) te wor<strong>de</strong>n<br />
aangemerkt. 22<br />
Indien <strong>de</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n niet zijn overeengekomen<br />
op <strong>de</strong> voet van artikel 6:217 BW, zijn zij<br />
überhaupt niet van toepass<strong>in</strong>g.<br />
In zijn rechtspraak over <strong>de</strong> Richtlijn hanteert het HvJ EU<br />
namelijk <strong>de</strong> lijn dat een geschilbeslecht<strong>in</strong>gsclausule waarover<br />
niet is on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>ld en die tot strekk<strong>in</strong>g heeft een an<strong>de</strong>re<br />
<strong>in</strong>stantie dan <strong>de</strong> overheidsrechter van <strong>de</strong> woonplaats<br />
van <strong>de</strong> consument aan te wijzen ter beslecht<strong>in</strong>g van geschillen,<br />
oneerlijk is <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong> Richtlijn. 23 Het gevolg van<br />
<strong>de</strong> kwalificatie van het bed<strong>in</strong>g als ‘oneerlijk’ is dat <strong>de</strong> rechter<br />
het bed<strong>in</strong>g buiten toepass<strong>in</strong>g dient te laten. De rechter<br />
22 PbEG 1993, L95/29.<br />
23 HvJ EG 27 juni 2000, zaaknr. C-240/98 en C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano);<br />
HvJ EG november 2002, NJ 2003, 703 m.nt. MRM (Cofidis); HvJ EG<br />
26 oktober 2006, NJ 2007, 201 (Mostaza Claro); HvJ EG 4 juni 2009, NJ<br />
2009, 395 m.nt. MRM (Pannon); HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt.<br />
MRM (Asturcom/Rodríguez Nogueira); HvJ EU 9 november 2010, zaaknr.<br />
C-137/08, RCR 2011, 2 (Pénzügyi Líz<strong>in</strong>g/Schnei<strong>de</strong>r). Vgl. voorts: S. Prechal,<br />
‘Ambtshalve toetsen van oneerlijke bed<strong>in</strong>gen door mid<strong>de</strong>l van conforme<br />
uitleg’, NTER 2001/4, p. 104-108; M.B.M. Loos, ‘Oneerlijke bed<strong>in</strong>gen en<br />
wettelijke vervaltermijnen: Océano bevestigd’, NTBR 2003/3, p. 71-74;<br />
C.M.D.S. Pavillon, ‘De wisselen<strong>de</strong> betekenis van <strong>de</strong> Richtlijn oneerlijke<br />
bed<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse rechtspraak: een drieluik’, VrA 2006/2, p.<br />
25-70; M.B.M. Loos, ‘Ambtshalve toets<strong>in</strong>g van algemene voorwaar<strong>de</strong>n <strong>in</strong><br />
consumentenovereenkomsten: zou <strong>de</strong> Hoge Raad <strong>de</strong> rechtspraak van<br />
het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen?’, WPNR 2007/6727, p.<br />
867-869; C.M.D.S. Pavillon, ‘De procedurele autonomie wijkt (opnieuw)<br />
voor <strong>de</strong> effectieve doorwerk<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> Richtlijn oneerlijke bed<strong>in</strong>gen’,<br />
NTBR 2007/4, p. 149-157; H.J. Snij<strong>de</strong>rs, ‘Ambtshalve aanvull<strong>in</strong>g van gron<strong>de</strong>n<br />
van Europees recht <strong>in</strong> burgerlijke zaken herijkt’, WPNR 2008/6761, p.<br />
541-552; A.S. Hartkamp, ‘Reactie: Ambtshalve aanvullen van rechtsgron<strong>de</strong>n’,<br />
WPNR 2008/6779, p. 977-981; H.J. Snij<strong>de</strong>rs, ‘Naschrift’, WPNR<br />
2008/6779, p. 981-982; A.S. Hartkamp, ‘Privaatrecht actueel: Ambtshalve<br />
aanvull<strong>in</strong>g van rechtsgron<strong>de</strong>n’, WPNR 2009/6813, p. 773-774; H.J. Snij<strong>de</strong>rs,<br />
‘Reactie: An<strong>de</strong>rmaal <strong>de</strong> vraag naar ambtshalve aanvull<strong>in</strong>g van rechtsgron<strong>de</strong>n<br />
(van Europees recht)’, WPNR 2009/6823, p. 998-1002; T.H.M. van<br />
Wechem en J.H.M. Spanjaard, ‘Oneerlijkheid aan ban<strong>de</strong>n: Luxemburg<br />
spreekt zich uit vóór consumenten’, Contracteren 2010/2, p. 60-64; T.H.M.<br />
van Wechem en A.L.J.A. Schreu<strong>de</strong>r, ‘Ambtshalve toets<strong>in</strong>g van een bed<strong>in</strong>g<br />
<strong>in</strong> polisvoorwaar<strong>de</strong>n’, VrA 2010/2, p. 71-83; B. Wessels en M.H. Wiss<strong>in</strong>k, ‘Inleid<strong>in</strong>g’<br />
<strong>in</strong> B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene<br />
voorwaar<strong>de</strong>n, 5e druk, Deventer: 2010, Kluwer, p. 16-21; H.L. van <strong>de</strong>r<br />
Beek, ‘Europees consumentenrecht en <strong>de</strong> verplicht<strong>in</strong>g tot ambtshalve<br />
toets<strong>in</strong>g door <strong>de</strong> rechter. Een vervolg’ <strong>in</strong> M.A.B. Chao-Duivis, C.E.C. Jansen<br />
en J.B.M. Vranken (red.), Alleen samen (liber amicorum M.A.M.C. van<br />
<strong>de</strong>n Berg), IBR 2010, p. 337-353; R.J.Q. Klomp, ‘Hoe past <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse<br />
rechter ambtshalve het Europese consumentenrecht toe?’, ORP 2010, nr.<br />
1, p. 32-36; J.H.M. Spanjaard, ‘Pénzügyi Líz<strong>in</strong>g/Schnei<strong>de</strong>r: HvJ EU verzet<br />
<strong>de</strong> bakens <strong>in</strong>zake ambtshalve toets<strong>in</strong>g van algemene voorwaar<strong>de</strong>n’, MvV<br />
2011/3, p. 75-82.<br />
dient ambtshalve te toetsen of het bed<strong>in</strong>g oneerlijk is, zodra<br />
hij over <strong>de</strong> noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens<br />
beschikt om <strong>de</strong> toets<strong>in</strong>g uit te voeren. 24<br />
Naar aanleid<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> rechtspraak van het HvJ EU over<br />
<strong>de</strong> Richtlijn is door het lan<strong>de</strong>lijk overleg van voorzitters<br />
van <strong>de</strong> sectoren civiel en kanton van <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse rechtbanken<br />
een werkgroep <strong>in</strong> het leven geroepen die <strong>de</strong> vraag<br />
dien<strong>de</strong> te beantwoor<strong>de</strong>n of <strong>de</strong> rechter ambtshalve bed<strong>in</strong>gen<br />
<strong>in</strong> algemene voorwaar<strong>de</strong>n moet toetsen. 25 Dit on<strong>de</strong>rzoek<br />
heeft geresulteerd <strong>in</strong> het Rapport ambtshalve toepass<strong>in</strong>g<br />
van Europees consumentenrecht (hierna: ‘het Rapport’). 26<br />
Het Rapport beantwoordt <strong>de</strong>ze vraag na een analyse van<br />
<strong>de</strong> rechtspraak van het HvJ EU positief en bevat aanbevel<strong>in</strong>gen<br />
aan <strong>de</strong> rechters over <strong>de</strong> wijze waarop een bed<strong>in</strong>g<br />
ambtshalve getoetst kan wor<strong>de</strong>n. 27<br />
Naar mijn men<strong>in</strong>g zal een niet-on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>de</strong> geschilbeslecht<strong>in</strong>gsclausule<br />
<strong>in</strong> een overeenkomst tussen <strong>de</strong> professional<br />
en <strong>de</strong> consument waar<strong>in</strong> e-Court als bevoeg<strong>de</strong> <strong>in</strong>stantie<br />
als oneerlijk moeten wor<strong>de</strong>n aangemerkt. 28 Dit argument<br />
moet door <strong>de</strong> rechter aan wie het b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies eventueel<br />
ter vernietig<strong>in</strong>g wordt voorgelegd ambtshalve wor<strong>de</strong>n getoetst<br />
en dient bij gegrondverklar<strong>in</strong>g tot vernietig<strong>in</strong>g van<br />
het b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies te lei<strong>de</strong>n. 29 Ook <strong>in</strong> een exequaturprocedure<br />
uit hoof<strong>de</strong> van 1062 lid 1 Rv dient <strong>de</strong> voorzien<strong>in</strong>genrechter<br />
mijns <strong>in</strong>ziens ambtshalve te toetsen of e-Court<br />
bevoegd was. Artikel 1063 lid 1 Rv bepaalt immers dat<br />
het exequatur geweigerd kan wor<strong>de</strong>n, <strong>in</strong>dien het arbitrale<br />
vonnis <strong>in</strong> strijd met <strong>de</strong> openbare or<strong>de</strong> en goe<strong>de</strong> ze<strong>de</strong>n tot<br />
stand is gekomen. Het HvJ EU heeft <strong>de</strong> bepal<strong>in</strong>gen uit <strong>de</strong><br />
Richtlijn aangemerkt als bepal<strong>in</strong>gen die gelijkstaan aan bepal<strong>in</strong>gen<br />
van openbare or<strong>de</strong> naar nationaal recht. 30<br />
Ook <strong>in</strong> een eventuele procedure over <strong>de</strong> executie van het<br />
b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies (waarbij kan wor<strong>de</strong>n gedacht aan een kort<br />
ged<strong>in</strong>g tot schors<strong>in</strong>g of opheff<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> executie ex artikel<br />
438 Rv) dient <strong>de</strong> rechter ambtshalve na te gaan, of het b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd<br />
advies c.q. het arbitrale vonnis <strong>in</strong> stand kan blijven. 31<br />
24 HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 395 m.nt. MRM (Pannon).<br />
25 Rapport, p. 2.<br />
26 Het Rapport ambtshalve toepass<strong>in</strong>g van Europees consumentenrecht is<br />
gepubliceerd on<strong>de</strong>r http://www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/9CCAF545-<br />
F183-499D-9F73-DF2F0104AA15/0/E<strong>in</strong>drapportLOVCKwerkgroepambtshalvetoets<strong>in</strong>g_17210.pdf.<br />
Ik heb voornoemd rapport voor het laatst op<br />
10 juli 2011 geraadpleegd.<br />
27 Rapport, p. 9-10.<br />
28 In gelijke z<strong>in</strong>: Rb. Leeuwar<strong>de</strong>n 13 april 2011, NJF 2011, 296 (X/Friso).<br />
29 Gelet op <strong>de</strong> Europeesrechtelijke oorsprong van <strong>de</strong> vernietig<strong>in</strong>gsgrond<br />
en <strong>de</strong> Europeesrechtelijke verplicht<strong>in</strong>g <strong>de</strong> Richtlijn richtlijnconform uit<br />
te leggen, zie ik we<strong>in</strong>ig ruimte voor een correctie aan <strong>de</strong> hand van <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid<br />
en billijkheid. Het toepassen van <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid<br />
zou bovendien afdoen aan het nuttig effect van <strong>de</strong> bescherm<strong>in</strong>g die <strong>de</strong><br />
Richtlijn beoogt te bie<strong>de</strong>n en om die re<strong>de</strong>n niet zijn toegestaan.<br />
30 HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt. MRM (Asturcom/Rodríguez<br />
Nogueira).<br />
31 HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt. MRM (Asturcom/Rodríguez<br />
Nogueira).<br />
22 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Verhog<strong>in</strong>g kantongrens en e-Court schud<strong>de</strong>n contractenland op<br />
Hoewel <strong>de</strong> rechtspraak van het HvJ EU uitsluitend <strong>de</strong> nationale<br />
rechter verplicht tot ambtshalve toets<strong>in</strong>g, ben ik van<br />
men<strong>in</strong>g dat ook <strong>de</strong> notaris die een b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies van e-<br />
Court krijgt voorgelegd met het verzoek dit b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies<br />
<strong>in</strong> een notariële akte te vervatten op grond van artikel 21<br />
lid 2 Wet op het notarisambt acht moet slaan op <strong>de</strong> bepal<strong>in</strong>gen<br />
van <strong>de</strong> Richtlijn. Op grond van <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>g dient<br />
<strong>de</strong> notaris zijn m<strong>in</strong>isterie te weigeren, <strong>in</strong>dien hij conclu<strong>de</strong>ert<br />
dat het b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies en/of <strong>de</strong> wijze van totstandkom<strong>in</strong>g<br />
van het b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies <strong>in</strong> strijd is met <strong>de</strong> openbare or<strong>de</strong> of<br />
<strong>de</strong> goe<strong>de</strong> ze<strong>de</strong>n. 32 Bovendien dient <strong>de</strong> notaris <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r<br />
van zijn Belehrungspflicht na te gaan of <strong>de</strong> akte aan <strong>de</strong> wil<br />
van bei<strong>de</strong> partijen beantwoordt. 33<br />
Hetzelf<strong>de</strong> dient mijns <strong>in</strong>ziens te gel<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong> <strong>de</strong>urwaar<strong>de</strong>r<br />
aan wie wordt verzocht een <strong>in</strong> een notariële akte vervat<br />
b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies van e-Court te executeren. In geval van<br />
twijfel kan <strong>de</strong> <strong>de</strong>urwaar<strong>de</strong>r een vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g ex artikel 438 lid<br />
4 Rv <strong>in</strong>stellen bij <strong>de</strong> voorzien<strong>in</strong>genrechter met <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
uit te spreken of <strong>de</strong> <strong>de</strong>urwaar<strong>de</strong>r aan executie moet meewerken.<br />
De voorzien<strong>in</strong>genrechter dient <strong>in</strong> dat geval mijns<br />
<strong>in</strong>ziens het b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies ambtshalve aan <strong>de</strong> Richtlijn te<br />
toetsen mits hij over <strong>de</strong> ter toets<strong>in</strong>g noodzakelijke feitelijke<br />
en juridische gegevens beschikt.<br />
Een juiste toepass<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> Europese rechtspraak brengt<br />
met zich mee dat b<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> adviezen van e-Court <strong>in</strong> consumentenzaken<br />
niet langer afdw<strong>in</strong>gbaar zijn en dat e-Court<br />
effectief uitsluitend kan wor<strong>de</strong>n toegepast <strong>in</strong> geschillen tussen<br />
professionals. Uit <strong>de</strong> publicaties van e-Court en uit <strong>de</strong><br />
b<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> adviezen van e-Court blijkt niet dat <strong>de</strong> geschilbeslechters<br />
van e-Court zich van <strong>de</strong>ze Europese dimensie<br />
bewust zijn.<br />
Professionele partijen die zou<strong>de</strong>n willen overwegen <strong>in</strong> hun<br />
algemene voorwaar<strong>de</strong>n e-Court als geschilbeslechter aan te<br />
wijzen – hetzij als b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd adviseur, hetzij als arbiter – en<br />
32 Ten tij<strong>de</strong> van het schrijven van dit artikel zijn geen uitspraken gepubliceerd<br />
waar<strong>in</strong> een notaris zich tuchtrechtelijk voor het passeren van een<br />
b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd advies van e-Court <strong>in</strong> verband met het Europese consumentenrecht<br />
dien<strong>de</strong> te verantwoor<strong>de</strong>n.<br />
33 H. van Wermeskerken, ‘e-Court en <strong>de</strong> rol van <strong>de</strong> notaris’, Notariaat Magaz<strong>in</strong>e<br />
2011, 7/8, p. 16-17; Brief Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie<br />
aan Twee<strong>de</strong> Kamer d.d. 23 juni 2011, Kamerstukken II 2010/11, 29 279, nr.<br />
122.<br />
die veelal zaken doen met consumenten dienen er reken<strong>in</strong>g<br />
mee te hou<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> geschilbeslecht<strong>in</strong>gsclausule <strong>in</strong> rechte<br />
niet afdw<strong>in</strong>gbaar is.<br />
4. Conclusie<br />
Een aantal <strong>in</strong>teressante juridische vernieuw<strong>in</strong>gen hebben<br />
<strong>de</strong> laatste tijd het licht gezien. Deze vernieuw<strong>in</strong>gen zijn niet<br />
zon<strong>de</strong>r complicatie gebleken. De verhog<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> competentiegrens<br />
van € 5.000 naar € 25.000 per 1 juli 2011<br />
heeft tot gevolg dat forumkeuzeclausules <strong>in</strong> geschillen met<br />
een waar<strong>de</strong> tussen € 5.000 en € 25.000 niet langer rechtens<br />
afdw<strong>in</strong>gbaar zijn. Voor bepaal<strong>de</strong> branches betekent dit dat<br />
bestaan<strong>de</strong> voorwaar<strong>de</strong>n moeten wor<strong>de</strong>n herzien. Tevens<br />
heeft <strong>de</strong> wetgever artikel 108a Rv geïntroduceerd op grond<br />
waarvan <strong>de</strong> zaak bij een an<strong>de</strong>re dan <strong>de</strong> op grond van <strong>de</strong><br />
forumkeuze aangekozen rechter ter besliss<strong>in</strong>g kan wor<strong>de</strong>n<br />
doorverwezen, <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> oorspronkelijke rechter met capaciteitsgebrek<br />
te kampen heeft.<br />
Een juiste toepass<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> Europese rechtspraak<br />
brengt met zich mee dat b<strong>in</strong><strong>de</strong>n<strong>de</strong> adviezen van<br />
e-Court <strong>in</strong> consumentenzaken niet langer afdw<strong>in</strong>gbaar<br />
zijn.<br />
Een an<strong>de</strong>re vernieuw<strong>in</strong>g is e-Court. E-Court is gestart als<br />
ambitieus project om een goedkoop en digitaal alternatief<br />
te bie<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong> overheidsrechtspraak. In <strong>de</strong> praktijk<br />
blijkt voor te komen dat e-Court <strong>in</strong> strijd met het wettelijk<br />
systeem conclu<strong>de</strong>ert tot haar bevoegdheid en dat zij zich<br />
ook bevoegd acht <strong>in</strong> geschillen tussen professionals en consumenten,<br />
hoewel <strong>de</strong> vaste rechtspraak van het HvJ EU laat<br />
zien dat consumentengeschillen <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel niet <strong>in</strong> b<strong>in</strong><strong>de</strong>nd<br />
advies of arbitrage kunnen wor<strong>de</strong>n beslecht.<br />
Kortom, veel werk aan <strong>de</strong> w<strong>in</strong>kel voor <strong>de</strong> juridische vernieuwers<br />
om <strong>de</strong> complicaties op te heffen en <strong>de</strong> vernieuw<strong>in</strong>g<br />
als daadwerkelijke vooruitgang te laten voelen.<br />
Over <strong>de</strong> auteur<br />
Mr.drs. J.H.M. Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten <strong>in</strong> Alphen aan <strong>de</strong>n<br />
Rijn.<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 23
Geen strenge eisen aan <strong>in</strong>houd<br />
klacht of aan <strong>in</strong>houd buitengerechtelijke<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g?<br />
Mr. N. <strong>de</strong> Boer<br />
De Hoge Raad heeft <strong>in</strong> april en <strong>in</strong> mei van dit jaar twee arresten gewezen die bij na<strong>de</strong>re bestu<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
opvallen<strong>de</strong> overeenkomsten vertonen. Allereerst zien we <strong>in</strong> bei<strong>de</strong> arresten een geduldige koper c.q. huur<strong>de</strong>r.<br />
Zowel <strong>de</strong> koper als <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r biedt <strong>de</strong> verkoper c.q. <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r eerst geduren<strong>de</strong> een zekere tijd <strong>de</strong><br />
gelegenheid zijn verplicht<strong>in</strong>g alsnog na te komen. Op enig moment is het geduld echter op en ontb<strong>in</strong>dt <strong>de</strong><br />
koper c.q. <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r alsnog <strong>de</strong> <strong>de</strong>sbetreffen<strong>de</strong> overeenkomst. Juridisch <strong>in</strong>teressanter is echter dat we <strong>in</strong><br />
bei<strong>de</strong> arresten zien dat <strong>de</strong> Hoge Raad oog heeft voor <strong>de</strong> praktijk van alledag. In het arrest van april 1 gaat <strong>de</strong><br />
Hoge Raad <strong>in</strong> op <strong>de</strong> aan <strong>de</strong> ‘klacht’ als bedoeld <strong>in</strong> artikel 7:23 BW te stellen eisen. In het arrest van mei 2 gaat <strong>de</strong><br />
Hoge Raad <strong>in</strong> op <strong>de</strong> aan een buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g te stellen eisen. Bei<strong>de</strong> arresten lijken<br />
te passen <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>de</strong>formaliser<strong>in</strong>gsten<strong>de</strong>ns die <strong>de</strong> Hoge Raad naar het zich laat aanzien, volgt.<br />
1. Inleid<strong>in</strong>g<br />
Ik besprak bei<strong>de</strong> arresten reeds kort <strong>in</strong> het tijdschrift JIN. 3<br />
De redactie verzocht mij <strong>de</strong> arresten <strong>in</strong> on<strong>de</strong>rl<strong>in</strong>g verband<br />
beschouwd na<strong>de</strong>r tegen het licht te hou<strong>de</strong>n. Ik zal eerst <strong>de</strong><br />
feiten die aan <strong>de</strong> <strong>de</strong>sbetreffen<strong>de</strong> arresten ten grondslag liggen<br />
kort schetsen (paragraaf 2 en 3) en <strong>de</strong> rechtsregel van<br />
<strong>de</strong> Hoge Raad bespreken (paragraaf 4). Daarna zal ik een<br />
korte samenvatt<strong>in</strong>g geven van verschillen<strong>de</strong> rechtsregels die<br />
van belang kunnen zijn <strong>in</strong> <strong>de</strong> situatie dat een teleurgestel<strong>de</strong><br />
contractspartij <strong>de</strong> relatie vooropstelt en <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij eerst<br />
nog <strong>in</strong> <strong>de</strong> gelegenheid wil stellen na te komen (paragraaf 5).<br />
Tot slot zal ik het belang van <strong>de</strong> voorliggen<strong>de</strong> arresten voor<br />
<strong>de</strong> rechtspraktijk bespreken (paragraaf 6).<br />
1 Hoge Raad 15 april 2011, LJN BP0630 (Bloemert/Horenberg).<br />
2 Hoge Raad 27 mei 2011, LJN BP6997 (Elbr<strong>in</strong>k/Halfman).<br />
3 «JIN» 2011, 410 en JIN 2011, 581.<br />
2. Hoge Raad 15 april 2011, LJN BP0630 (Bloemert/Horenberg)<br />
Op 15 april jl. wees <strong>de</strong> Hoge Raad alweer een arrest over<br />
artikel 7:23 BW. Dit keer hoef<strong>de</strong> <strong>de</strong> Hoge Raad echter niet<br />
zijn hoofd te buigen over <strong>de</strong> vraag of er ‘b<strong>in</strong>nen bekwame<br />
tijd’ was geklaagd, zoals <strong>in</strong> <strong>de</strong> stroom van <strong>de</strong> totnogtoe<br />
gewezen arresten steeds het geval was. De vraag lag dit keer<br />
voor of er überhaupt wel was geklaagd. Door <strong>de</strong> leverancier<br />
werd betwist dat <strong>de</strong> koper met zoveel woor<strong>de</strong>n had<br />
laten weten dat het gelever<strong>de</strong> niet aan <strong>de</strong> overeenkomst<br />
beantwoord<strong>de</strong>.<br />
In <strong>de</strong> casus die aan het arrest ten grondslag ligt, zien we<br />
een uiterst geduldige koper van een melkw<strong>in</strong>n<strong>in</strong>gsysteem.<br />
Het door <strong>de</strong> melkveehou<strong>de</strong>r <strong>in</strong> september 2001 gekochte<br />
systeem bestaat uit drie melkrobots, één <strong>in</strong>l<strong>in</strong>ecool<strong>in</strong>g en<br />
vier voerboxen alsme<strong>de</strong> het zogeheten 4-KGM-systeem (dit<br />
systeem maakt het mogelijk om tij<strong>de</strong>ns het melken per koe<br />
en per kwartier <strong>de</strong> uier op mogelijke aanwezigheid van uierontstek<strong>in</strong>g<br />
te controleren). Het 4-KGM-systeem zou pas<br />
later wor<strong>de</strong>n geleverd. Daarnaast hebben koper en leverancier<br />
een on<strong>de</strong>rhoudsovereenkomst afgesloten. De eerste<br />
24 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Geen strenge eisen aan <strong>in</strong>houd klacht of aan <strong>in</strong>houd buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g?<br />
twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd;<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>r<strong>de</strong> melkrobot <strong>in</strong> februari 2002; het 4-KGM-systeem<br />
is 29 oktober 2003 geleverd.<br />
Vanaf het beg<strong>in</strong> zijn er stor<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> het systeem opgetre<strong>de</strong>n.<br />
De koper heeft zich steeds direct gewend tot <strong>de</strong> leverancier.<br />
Voor het verhelpen van <strong>de</strong> stor<strong>in</strong>gen zijn monteurs<br />
van leverancier naar het bedrijf van koper gekomen. Zij<br />
hebben <strong>in</strong> een logboek <strong>de</strong> aard van <strong>de</strong> stor<strong>in</strong>gen, voorzien<br />
van een datum, kort omschreven. De eerste <strong>in</strong> het logboek<br />
vermel<strong>de</strong> klacht dateert van 3 <strong>de</strong>cember 2001. Ook bij het<br />
4-KGM-systeem zijn direct na lever<strong>in</strong>g stor<strong>in</strong>gen opgetre<strong>de</strong>n.<br />
Er is vervolgens sprake van een voortduren<strong>de</strong> stroom<br />
van klachten. Aan koper is steeds voorgehou<strong>de</strong>n dat het<br />
systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGMsysteem<br />
zou zijn geïnstalleerd. Uit het logboek blijkt dat<br />
direct na <strong>in</strong>stallatie van het 4-KGM-systeem ook weer geklaagd<br />
is door koper. Tot februari 2005 meldt hij bij voortdur<strong>in</strong>g<br />
stor<strong>in</strong>gen. Dan is zijn geduld e<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk op en roept<br />
hij juridische hulp <strong>in</strong>. Zijn advocaat stuurt op 17 <strong>de</strong>cember<br />
2004 een eerste sommatiebrief. Bij schrijven van 4 maart<br />
2005 wordt <strong>de</strong> koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbon<strong>de</strong>n.<br />
De leverancier weigert het systeem terug te nemen.<br />
Vervolgens verkoopt <strong>de</strong> koper het systeem. In <strong>de</strong> voorliggen<strong>de</strong><br />
procedure die vervolgens werd opgestart, vor<strong>de</strong>r<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> koper een verklar<strong>in</strong>g van recht <strong>in</strong>hou<strong>de</strong>n<strong>de</strong> dat hij <strong>de</strong><br />
koop terecht had ontbon<strong>de</strong>n, alsme<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g van gele<strong>de</strong>n<br />
scha<strong>de</strong>.<br />
De rechtbank wees <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen van koper af, omdat er<br />
geen sprake zou zijn van non-conformiteit. Het hof heeft<br />
<strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen na vernietig<strong>in</strong>g van het vonnis van <strong>de</strong> rechtbank<br />
toegewezen.<br />
In <strong>de</strong> procedure bij <strong>de</strong> Hoge Raad spelen vervolgens drie<br />
rechtsvragen, waarvan ik <strong>de</strong> vragen met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong><br />
verjar<strong>in</strong>gsproblematiek thans buiten beschouw<strong>in</strong>g laat. Ik<br />
wil hier <strong>in</strong>gaan op <strong>de</strong> vraag of <strong>de</strong> koper <strong>in</strong> dit geval geklaagd<br />
heeft als bedoeld <strong>in</strong> artikel 7:23 BW.<br />
De Hoge Raad 4 leer<strong>de</strong> ons reeds dat <strong>de</strong> koper, <strong>in</strong>dien hij na<br />
een herstelpog<strong>in</strong>g door <strong>de</strong> verkoper van men<strong>in</strong>g is dat <strong>de</strong><br />
gelever<strong>de</strong> zaak nog steeds niet aan <strong>de</strong> overeenkomst beantwoordt,<br />
hierover opnieuw moet klagen. In <strong>de</strong> voorliggen<strong>de</strong><br />
casus was bij voortdur<strong>in</strong>g meld<strong>in</strong>g gemaakt van problemen<br />
met het gelever<strong>de</strong> melkw<strong>in</strong>n<strong>in</strong>gsysteem, zodat <strong>de</strong>ze problematiek<br />
niet speel<strong>de</strong>. De leverancier stel<strong>de</strong> zich echter op het<br />
standpunt dat:<br />
“(...) het enkele feit dat <strong>de</strong> koper klachten over het functioneren van<br />
het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat <strong>de</strong> leverancier had<br />
moeten begrijpen dat het systeem volgens <strong>de</strong> koper niet aan <strong>de</strong><br />
overeenkomst beantwoord<strong>de</strong>, nu partijen tevens een on<strong>de</strong>rhoudsovereenkomst<br />
had<strong>de</strong>n gesloten (...)”.<br />
An<strong>de</strong>rs gezegd: volgens <strong>de</strong> leverancier had <strong>de</strong> koper niet<br />
voldaan aan zijn klachtplicht ex artikel 7:23 BW.<br />
Het hof is – mijns <strong>in</strong>ziens terecht – aan <strong>de</strong>ze stell<strong>in</strong>g voorbijgegaan.<br />
Het hof oor<strong>de</strong>el<strong>de</strong> dat koper met zijn ‘voortdu-<br />
4 Hoge Raad 29 juni 2007, LJN AZ4850 (Ams<strong>in</strong>g/Dijkstra-Post Beheer).<br />
ren<strong>de</strong> stroom van klachten’ over <strong>de</strong> gebreken ‘b<strong>in</strong>nen bekwame<br />
tijd na het ont<strong>de</strong>kken van <strong>de</strong> gebreken, <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong><br />
van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan meld<strong>in</strong>g heeft gemaakt’. De<br />
Hoge Raad legt dit oor<strong>de</strong>el van het hof uit <strong>in</strong> die z<strong>in</strong> dat het<br />
aldus moet wor<strong>de</strong>n verstaan dat koper heeft geklaagd over<br />
het niet voldoen van het systeem aan <strong>de</strong> overeenkomst, en<br />
Kan uit dit arrest <strong>de</strong> regel wor<strong>de</strong>n afgeleid dat <strong>de</strong><br />
Hoge Raad aan <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van <strong>de</strong> klacht geen al te<br />
zware eisen stelt, zo lang het voor <strong>de</strong> verkoper maar<br />
dui<strong>de</strong>lijk is dat wordt geklaagd?<br />
dat zulks voor <strong>de</strong> leverancier ook dui<strong>de</strong>lijk was. Dat partijen<br />
tevens een on<strong>de</strong>rhoudsovereenkomst had<strong>de</strong>n gesloten<br />
op grond waarvan <strong>de</strong> leverancier verplicht was tot herstel<br />
over te gaan, staat aan dat oor<strong>de</strong>el niet <strong>in</strong> <strong>de</strong> weg, aldus <strong>de</strong><br />
Hoge Raad.<br />
Uit dit arrest zou dus <strong>de</strong> regel kunnen wor<strong>de</strong>n afgeleid dat<br />
<strong>de</strong> Hoge Raad aan <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van <strong>de</strong> klacht geen al te zware<br />
eisen stelt, zo lang het voor <strong>de</strong> verkoper maar dui<strong>de</strong>lijk is<br />
dat wordt geklaagd. 5 Het is echter <strong>de</strong> vraag of <strong>de</strong> Hoge<br />
Raad dit <strong>in</strong> zijn algemeenheid heeft bedoeld te zeggen. Van<br />
re<strong>de</strong>lijk recente datum is immers het arrest van <strong>de</strong> Hoge<br />
Raad 6 waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> Hoge Raad ten aanzien van artikel 6:89<br />
BW oor<strong>de</strong>el<strong>de</strong>:<br />
“(...) Gezien <strong>de</strong> aan art. 6:89 ten grondslag liggen<strong>de</strong> ratio (namelijk<br />
dat <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>naar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen<br />
dat <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>iser met bekwame spoed on<strong>de</strong>rzoekt of <strong>de</strong> prestatie<br />
aan <strong>de</strong> verb<strong>in</strong>tenis beantwoordt en, <strong>in</strong>dien dit niet het geval blijkt te<br />
zijn, zulks, eveneens met spoed, aan <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>naar mee<strong>de</strong>elt; zie<br />
Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317) kan niet steeds met <strong>de</strong> enkele me<strong>de</strong><strong>de</strong>l<strong>in</strong>g<br />
aan <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij wor<strong>de</strong>n volstaan dat <strong>de</strong> door <strong>de</strong>ze verrichte<br />
prestatie ten achter blijft bij hetgeen <strong>de</strong> verb<strong>in</strong>tenis vergt; <strong>in</strong><br />
beg<strong>in</strong>sel dient <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>iser zijn we<strong>de</strong>rpartij, voor zover mogelijk,<br />
tevens te <strong>in</strong>formeren over <strong>de</strong> gestel<strong>de</strong> aard of omvang van <strong>de</strong> tekortkom<strong>in</strong>g.<br />
(...)”.<br />
Ik vermoed dat <strong>de</strong> Hoge Raad <strong>de</strong>ze rechtsregel <strong>in</strong> het voorliggen<strong>de</strong><br />
arrest niet heeft willen verlaten. Naar mijn i<strong>de</strong>e<br />
heeft <strong>de</strong> Hoge Raad <strong>in</strong> het voorliggen<strong>de</strong> arrest vooral gezocht<br />
naar een re<strong>de</strong>lijke uitkomst. Het standpunt van <strong>de</strong><br />
leverancier was bijna onbehoorlijk: hij wist wel van <strong>de</strong><br />
gebreken, maar naar zijn men<strong>in</strong>g waren <strong>de</strong>ze gebreken gemeld<br />
<strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van het on<strong>de</strong>rhoudscontract en was er<br />
door <strong>de</strong> koper niet expliciet geklaagd als bedoeld <strong>in</strong> artikel<br />
7:23 BW. Dit standpunt heeft <strong>de</strong> Hoge Raad terecht terzij<strong>de</strong><br />
gesteld met <strong>de</strong> overweg<strong>in</strong>g – kort gezegd – dat <strong>de</strong> koper met<br />
het mel<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> problemen wel <strong>de</strong>gelijk heeft geklaagd<br />
en dat dat ook voor <strong>de</strong> leverancier dui<strong>de</strong>lijk was. In dit<br />
geval kon <strong>de</strong> Hoge Raad dit oor<strong>de</strong>len zon<strong>de</strong>r afbreuk te<br />
doen aan <strong>de</strong> ratio van <strong>de</strong> klachtplicht: het beschermen van<br />
<strong>de</strong> schul<strong>de</strong>naar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten<br />
5 Zo conclu<strong>de</strong>ert althans Bos <strong>in</strong> zijn noot on<strong>de</strong>r Hoge Raad 25 maart 2011,<br />
LJN BP8991 (Ploum/Smeets II), JM 2011, 78.<br />
6 Hoge Raad 11 juni 2010, LJN BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot Bankiers).<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 25
klachten. An<strong>de</strong>rs gezegd: <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>naar moet wel weten<br />
wat hij fout heeft gedaan. De leverancier <strong>in</strong> <strong>de</strong> voorliggen<strong>de</strong><br />
casus wist wel <strong>de</strong>gelijk van <strong>de</strong> hoed en <strong>de</strong> rand en had dus<br />
geen bescherm<strong>in</strong>g nodig.<br />
Kiest <strong>de</strong> teleurgestel<strong>de</strong> koper eerst voor nakom<strong>in</strong>g<br />
dan gaat daarmee zijn recht op ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g niet<br />
verloren, <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> uitoefen<strong>in</strong>g van het recht van<br />
nakom<strong>in</strong>g niet baat.<br />
Voorts voer<strong>de</strong> <strong>de</strong> leverancier als gezegd een verjar<strong>in</strong>gsverweer.<br />
Ook <strong>de</strong>ze actie lijkt bijna op het onbehoorlijke af, gelet<br />
op het bijna e<strong>in</strong><strong>de</strong>loze geduld dat <strong>de</strong> koper heeft gehad<br />
en het aantal kansen dat <strong>de</strong> koper <strong>de</strong> leverancier heeft gebo<strong>de</strong>n<br />
om <strong>de</strong> gebreken alsnog te herstellen. Gelukkig snijdt<br />
<strong>de</strong> Hoge Raad <strong>de</strong> leverancier ook hier <strong>de</strong> pas af. De Hoge<br />
Raad overweegt dat <strong>de</strong> leverancier – ook afgezien van <strong>de</strong><br />
on<strong>de</strong>rhoudsovereenkomst – op grond van <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
gehou<strong>de</strong>n was telkens na een klacht over nonconformiteit<br />
het gebrek te herstellen:<br />
“(...) Nu na ie<strong>de</strong>re pog<strong>in</strong>g tot herstel bleek dat het melkw<strong>in</strong>n<strong>in</strong>gsysteem<br />
nog niet naar behoren functioneer<strong>de</strong>, is telkens nadat <strong>de</strong> leverancier<br />
daarvan op <strong>de</strong> voet van art. 7:23 lid 1 BW (tijdig) <strong>in</strong> kennis<br />
was gesteld, <strong>in</strong>gevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe verjar<strong>in</strong>gstermijn<br />
gaan lopen. (...)”.<br />
Deze overweg<strong>in</strong>g is met name van belang voor <strong>de</strong> bevoegdheid<br />
tot ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g. Deze bevoegdheid is immers een<br />
vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g die on<strong>de</strong>r artikel 3:317 lid 2 BW valt. Niet kan<br />
wor<strong>de</strong>n volstaan met het steeds opnieuw sturen van een<br />
stuit<strong>in</strong>gsbrief. De stuit<strong>in</strong>gsbrief moet <strong>in</strong> dat geval b<strong>in</strong>nen<br />
zes maan<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n gevolgd door een dagvaard<strong>in</strong>g. Voor<br />
een geduldige koper die zijn leverancier ter wille wil zijn en<br />
hem herhaal<strong>de</strong>lijk <strong>in</strong> <strong>de</strong> gelegenheid wil stellen om nog te<br />
herstellen, zou dat tot gevolg hebben dat eer<strong>de</strong>r zou moeten<br />
wor<strong>de</strong>n ontbon<strong>de</strong>n dan <strong>de</strong> koper zelf wenselijk acht. De<br />
Hoge Raad is met <strong>de</strong>ze rechtsregel tegemoetgekomen aan<br />
<strong>de</strong> praktijk, <strong>in</strong> die z<strong>in</strong> dat kopers niet wor<strong>de</strong>n afgestraft<br />
voor hun geduld.<br />
A-G Wuisman overwoog <strong>in</strong> zijn conclusie <strong>in</strong> dit verband<br />
nog terecht:<br />
“(...) Aan een koper komt, <strong>in</strong>dien het hem gelever<strong>de</strong> niet aan <strong>de</strong> koopovereenkomst<br />
beantwoordt, niet slechts een recht op ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g toe<br />
maar ook een recht op nakom<strong>in</strong>g, bijvoorbeeld door opheff<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
gebleken gebreken, en/of een recht op scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g. De keuze<br />
van het uit te oefenen recht is aan <strong>de</strong> koper. Kiest hij eerst voor uitoefen<strong>in</strong>g<br />
van het recht van nakom<strong>in</strong>g dan gaat daarmee zijn recht op<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> koopovereenkomst niet verloren, <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> uitoefen<strong>in</strong>g<br />
van het recht van nakom<strong>in</strong>g niet baat. Zie <strong>in</strong> dit verband artikel<br />
6:88 lid 2 BW waar on<strong>de</strong>r meer is bepaald: ‘Heeft <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>iser nakom<strong>in</strong>g<br />
verlangd, doch wordt daaraan niet b<strong>in</strong>nen bekwame tijd voldaan,<br />
dan kan hij al zijn rechten we<strong>de</strong>rom doen gel<strong>de</strong>n.’ In casu is dit<br />
ook <strong>de</strong> gang van zaken geweest. [Verweer<strong>de</strong>r] heeft eerst gepoogd<br />
met verzoeken aan [eiser] tot opheff<strong>in</strong>g van stor<strong>in</strong>gen te bereiken dat<br />
het gelever<strong>de</strong> melkw<strong>in</strong>n<strong>in</strong>gsysteem naar behoren zou gaan functioneren.<br />
Deze weg heeft hij langere tijd gevolgd, me<strong>de</strong> doordat hem<br />
door [eiser] is voorgehou<strong>de</strong>n dat het systeem beter zou gaan functioneren<br />
wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Toen ook<br />
die <strong>in</strong>stallatie niet het gewenste resultaat oplever<strong>de</strong>, is hij alsnog gebruik<br />
gaan maken van zijn recht op ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g. Dat heeft hij gedaan<br />
b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> termijn van twee jaren nadat gebleken was dat ook <strong>de</strong> <strong>in</strong>stallatie<br />
van het 4-GKM-systeem niet een naar behoren functioneren<br />
van het melkw<strong>in</strong>n<strong>in</strong>gsysteem meebracht en [verweer<strong>de</strong>r] [eiser] ook<br />
daarvan <strong>in</strong> kennis had gesteld. Daarmee bleef hij b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> termijn<br />
van twee jaren bedoeld <strong>in</strong> artikel 7:23 lid 2 BW. (...)”.<br />
3. Hoge Raad 27 mei 2011, LJN BP6997 (Elbr<strong>in</strong>k/<br />
Halfman)<br />
Het twee<strong>de</strong> arrest betreft een huurovereenkomst met betrekk<strong>in</strong>g<br />
tot een bedrijfsruimte. De huurovereenkomst is<br />
aangegaan voor <strong>de</strong> perio<strong>de</strong> van vijf jaar, <strong>in</strong>gaan<strong>de</strong> 2 januari<br />
2002, met een stilzwijgen<strong>de</strong> verleng<strong>in</strong>g van vijf jaar en een<br />
opzegtermijn van één jaar voor het e<strong>in</strong><strong>de</strong> van <strong>de</strong> termijn. In<br />
<strong>de</strong> huurovereenkomst is een regel<strong>in</strong>g opgenomen voor het<br />
geval het gehuur<strong>de</strong> zou vergaan. Overeengekomen is dat <strong>de</strong><br />
huur<strong>de</strong>r <strong>in</strong> dat geval het recht heeft om ofwel voortzett<strong>in</strong>g<br />
ofwel beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> huurovereenkomst te verlangen.<br />
Indien <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r voortzett<strong>in</strong>g verlangt, dan moet <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r<br />
het gehuur<strong>de</strong> volledig (doen) herstellen.<br />
Op 4 februari 2007 is het gehuur<strong>de</strong> door brand tenietgegaan.<br />
De huur<strong>de</strong>r zet vanaf korte tijd nadien haar on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g<br />
(een bloemenw<strong>in</strong>kel) op een an<strong>de</strong>r adres voort. In<br />
een brief van 21 februari 2007 bericht <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r aan<br />
<strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r dat het herstel enige maan<strong>de</strong>n zal gaan duren en<br />
dat huur<strong>de</strong>r recht heeft op verm<strong>in</strong><strong>de</strong>r<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> huurprijs.<br />
De verhuur<strong>de</strong>r spreekt <strong>in</strong> dit ka<strong>de</strong>r over een ‘voorschot’. Bij<br />
brief van 30 mei 2007 reageert <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r op dit schrijven.<br />
De huur<strong>de</strong>r kondigt aan het voorschot niet langer te zullen<br />
betalen. Kennelijk wordt hierop niet gereageerd door <strong>de</strong><br />
verhuur<strong>de</strong>r. Wat zich <strong>in</strong> <strong>de</strong> tussentijd ver<strong>de</strong>r afspeelt, wordt<br />
niet helemaal dui<strong>de</strong>lijk uit het arrest. In ie<strong>de</strong>r geval wordt<br />
<strong>in</strong> een brief van 21 september 2007 namens <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r<br />
(door een jurist) een beroep gedaan op <strong>de</strong> bepal<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
overeenkomst <strong>in</strong>hou<strong>de</strong>n<strong>de</strong> dat huur<strong>de</strong>r het recht heeft <strong>de</strong><br />
overeenkomst te beë<strong>in</strong>digen. Subsidiair wordt <strong>de</strong> buitengerechtelijke<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g <strong>in</strong>geroepen nu <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r niet<br />
aan zijn verplicht<strong>in</strong>g kan voldoen het gehuur<strong>de</strong> ter beschikk<strong>in</strong>g<br />
te stellen. Ik roep <strong>in</strong> her<strong>in</strong>ner<strong>in</strong>g dat het pand beg<strong>in</strong><br />
februari <strong>in</strong> vlammen was opgegaan. Kennelijk duur<strong>de</strong> het<br />
herstel langer dan verwacht. De feiten zijn niet helemaal<br />
dui<strong>de</strong>lijk over <strong>de</strong> oorzaak hiervan. 7<br />
De verhuur<strong>de</strong>r heeft vervolgens bij <strong>de</strong> kantonrechter nakom<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> huurovereenkomst gevor<strong>de</strong>rd. De kantonrechter<br />
heeft bepaald dat <strong>de</strong> huurovereenkomst zou wor<strong>de</strong>n<br />
ontbon<strong>de</strong>n per 1 september 2008. Het hof heeft <strong>in</strong> hoger<br />
beroep geoor<strong>de</strong>eld dat <strong>de</strong> huurovereenkomst op 27 september<br />
2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbon<strong>de</strong>n.<br />
7 Toegegeven zij overigens dat <strong>de</strong>ze huur<strong>de</strong>r een m<strong>in</strong><strong>de</strong>r lange a<strong>de</strong>m had<br />
dan <strong>de</strong> koper <strong>in</strong> <strong>de</strong> eerste casus, niettem<strong>in</strong> vertonen <strong>de</strong> arresten gelijkenis<br />
aangezien ook hier <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r eerst opteert voor nakom<strong>in</strong>g en pas <strong>in</strong><br />
een later stadium alsnog voor ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g.<br />
26 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Geen strenge eisen aan <strong>in</strong>houd klacht of aan <strong>in</strong>houd buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g?<br />
In cassatie moest <strong>de</strong> Hoge Raad zich on<strong>de</strong>r meer buigen over<br />
<strong>de</strong> vraag of <strong>de</strong> tussen partijen bestaan<strong>de</strong> huurovereenkomst<br />
al dan niet rechtsgeldig is beë<strong>in</strong>digd. 8 De verhuur<strong>de</strong>r stel<strong>de</strong><br />
zich op het standpunt dat <strong>de</strong> brief van 27 september 2007<br />
niet als ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g kon wor<strong>de</strong>n aangemerkt,<br />
omdat <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r niet aan <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g ten grondslag<br />
zou hebben gelegd dat <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r was tekortgeschoten<br />
ten aanzien van zijn verplicht<strong>in</strong>g om met bekwame spoed<br />
tot herstel van het gehuur<strong>de</strong> over te gaan en slechts heeft<br />
gesteld dat <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r is tekortgeschoten ten aanzien<br />
van het ter beschikk<strong>in</strong>g stellen van het gehuur<strong>de</strong> zon<strong>de</strong>r gebreken.<br />
Door <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r wordt betoogd dat bij het oor<strong>de</strong>el<br />
over een ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsvor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g slechts die – nieuwe –<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsgron<strong>de</strong>n een rol kunnen spelen die ten tij<strong>de</strong> van<br />
<strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g nog niet aan het licht waren getre<strong>de</strong>n en om<br />
die re<strong>de</strong>n (nog) niet aan <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g ten grondslag gelegd<br />
kon<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n. Nu <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r ten tij<strong>de</strong> van <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g<br />
wist dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar<br />
niets hieromtrent aan <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g ten grondslag heeft,<br />
zou dit door het hof zijn miskend, volgens <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r.<br />
An<strong>de</strong>rs gezegd: volgens <strong>de</strong> verhuur<strong>de</strong>r zou een buitengerechtelijke<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g alle ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsgron<strong>de</strong>n<br />
moeten bevatten en kunnen <strong>de</strong>ze gron<strong>de</strong>n niet meer <strong>in</strong> een<br />
later stadium wor<strong>de</strong>n aangevuld.<br />
De Hoge Raad heeft hiermee <strong>de</strong> gelegenheid gekregen zich<br />
uit te laten over <strong>de</strong> aan een buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g<br />
te stellen eisen. De Hoge Raad overweegt 9 dat <strong>de</strong><br />
wetgever aan <strong>de</strong> buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g<br />
geen ver<strong>de</strong>re eisen heeft willen verb<strong>in</strong><strong>de</strong>n dan <strong>de</strong> schriftelijkheidseis<br />
en dat moet wor<strong>de</strong>n aangenomen, dat daaraan<br />
ten grondslag ligt dat <strong>de</strong> buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g<br />
een eenvoudig te hanteren <strong>in</strong>strument moet zijn. Daarom<br />
kan, aldus nog steeds <strong>de</strong> Hoge Raad, <strong>in</strong> zijn algemeenheid<br />
niet <strong>de</strong> eis gesteld wor<strong>de</strong>n dat een <strong>de</strong>rgelijke verklar<strong>in</strong>g <strong>de</strong><br />
gron<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g dient te vermel<strong>de</strong>n tene<strong>in</strong><strong>de</strong><br />
rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat<br />
<strong>de</strong> schul<strong>de</strong>iser die <strong>in</strong> zijn ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g wel een<br />
of meer gron<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g heeft genoemd (of<br />
die, eventueel <strong>de</strong>sverlangd, alsnog gron<strong>de</strong>n daarvoor heeft<br />
opgegeven) <strong>in</strong> rechte ook an<strong>de</strong>re gron<strong>de</strong>n aan <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g<br />
ten grondslag mag leggen dan <strong>de</strong> reeds eer<strong>de</strong>r door<br />
hem vermel<strong>de</strong>. De Hoge Raad brengt hiermee <strong>de</strong> aan een<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g te stellen eisen <strong>in</strong> lijn met <strong>de</strong> eer<strong>de</strong>r<br />
door hem gegeven besliss<strong>in</strong>g 10 ter zake <strong>de</strong> aan een vernietig<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g<br />
te stellen eisen.<br />
8 Ik laat hier <strong>de</strong> vragen met betrekk<strong>in</strong>g tot het verzuim en <strong>de</strong> opzegg<strong>in</strong>g<br />
van een duurovereenkomst (naast <strong>de</strong> huurovereenkomst was er nog een<br />
afnameovereenkomst met betrekk<strong>in</strong>g tot snijbloemen) noodgedwongen<br />
rusten. Nog onlangs is <strong>in</strong> dit tijdschrift door M.A.J.G. Janssen (‘Verzuim en<br />
<strong>in</strong>gebrekstell<strong>in</strong>g bij scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g en ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g’, ORP 2011, nr. 1, p.<br />
33-42) een mooi overzicht gegeven van <strong>de</strong> rechtspraak met betrekk<strong>in</strong>g<br />
tot het verzuimvereiste. De Hoge Raad is <strong>in</strong> het voorliggen<strong>de</strong> arrest van<br />
<strong>de</strong> bestaan<strong>de</strong> rechtspraak niet afgeweken. Ook met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong><br />
opzegg<strong>in</strong>g van een duurovereenkomst vormt het arrest slechts een<br />
herhal<strong>in</strong>g/bevestig<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> vaste rechtspraak uit on<strong>de</strong>r meer San<strong>de</strong>rs/<br />
San<strong>de</strong>rs (HR 15 april 1966, NJ 1966, 302) en Latour/De Bruijn (HR 3<br />
<strong>de</strong>cember 1999, NJ 2000, 120).<br />
9 Ro 3.6.1.<br />
10 Hoge Raad 11 juli 2008, LJN BD2410 (Blijd/Westm<strong>in</strong>ster Rental).<br />
Hier geldt dus – sterker dan <strong>in</strong> <strong>de</strong> vorige zaak – : aan <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd<br />
van <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g mogen geen al te zware<br />
eisen wor<strong>de</strong>n gesteld, zo lang het voor <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij maar<br />
dui<strong>de</strong>lijk is dat wordt ontbon<strong>de</strong>n. En ook hier stond <strong>de</strong><br />
Hoge Raad <strong>de</strong> koerswijzig<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r toe: dat <strong>de</strong><br />
huur<strong>de</strong>r <strong>in</strong> eerste <strong>in</strong>stantie had gekozen voor nakom<strong>in</strong>g<br />
stond er niet aan <strong>de</strong> <strong>in</strong> weg dat hij op een later moment <strong>de</strong><br />
overeenkomst alsnog ontbond.<br />
De wetgever heeft aan <strong>de</strong> buitengerechtelijke<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g geen ver<strong>de</strong>re eisen willen<br />
verb<strong>in</strong><strong>de</strong>n dan <strong>de</strong> schriftelijkheidseis. De buitengerechtelijke<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g moet een eenvoudig te<br />
hanteren <strong>in</strong>strument zijn.<br />
Overigens brengt <strong>de</strong>ze uitspraak <strong>de</strong> nodige dui<strong>de</strong>lijkheid,<br />
waar <strong>in</strong> <strong>de</strong> literatuur totnogtoe geen eenduidig antwoord<br />
werd gegeven op <strong>de</strong> vraag naar <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van een ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g.<br />
Olthof schrijft: 11<br />
“(...) De ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g dient <strong>de</strong> grond voor ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g te bevatten<br />
en <strong>de</strong> overeenkomst waarop zij ziet. (...)”<br />
terwijl Hartlief van men<strong>in</strong>g is: 12<br />
“(...) Wat betreft <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van <strong>de</strong> verklar<strong>in</strong>g lijkt het aangewezen<br />
geen al te hoge eisen te stellen. Van <strong>de</strong> crediteur mag wel wor<strong>de</strong>n<br />
verlangd dat hij aangeeft dat hij van het contract dan wel van <strong>de</strong> <strong>de</strong>biteur<br />
‘af wil’. (...)”.<br />
4. Commentaar<br />
Met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> aan <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g te stellen<br />
eisen overweegt <strong>de</strong> Hoge Raad met zoveel woor<strong>de</strong>n –<br />
on<strong>de</strong>r verwijz<strong>in</strong>g naar <strong>de</strong> Parlementaire Geschie<strong>de</strong>nis – dat<br />
<strong>de</strong> wetgever aan <strong>de</strong> buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g<br />
geen ver<strong>de</strong>re eisen heeft willen verb<strong>in</strong><strong>de</strong>n dan <strong>de</strong><br />
schriftelijkheidseis. De Hoge Raad neemt aan dat <strong>de</strong> grondslag<br />
daarvan is dat <strong>de</strong> buitengerechtelijke ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g een<br />
eenvoudig te hanteren <strong>in</strong>strument moet zijn. Hetzelf<strong>de</strong> (het<br />
moet een eenvoudig te hanteren <strong>in</strong>strument zijn) kan mijns<br />
<strong>in</strong>ziens gezegd wor<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> ‘klacht’ als bedoeld <strong>in</strong> artikel<br />
7:23 BW c.q. het ‘protest’ als bedoeld <strong>in</strong> artikel 6:89 BW.<br />
Hier heeft <strong>de</strong> wetgever helemaal geen vereisten gesteld, ook<br />
geen schriftelijkheidsvereiste. Dit doet er echter niet aan<br />
af dat tussen <strong>de</strong> bei<strong>de</strong> verklar<strong>in</strong>gen een wezenlijk verschil<br />
bestaat: waar <strong>de</strong> klacht <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel tot doel heeft <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij<br />
te <strong>in</strong>formeren omtrent hetgeen hem verweten wordt,<br />
zodat hij <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel nog <strong>in</strong> <strong>de</strong> gelegenheid is dit te herstellen<br />
en partijen dus <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel nog met elkaar ver<strong>de</strong>r moeten,<br />
is <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g bedoeld om <strong>de</strong> overeenkomst<br />
te beë<strong>in</strong>digen. Dit verklaart waarom <strong>de</strong> Hoge Raad<br />
aan <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van <strong>de</strong> klacht toch vereisten heeft gesteld<br />
– ondanks het feit dat <strong>de</strong> klacht gelet op <strong>de</strong> tekst van <strong>de</strong> wet<br />
11 M.M. Olthof 2009 (T&C BW), art. 6:267 BW, aant. 2a.<br />
12 Hartlief, GS Verb<strong>in</strong>tenissenrecht, art. 6:267 BW, aant. 4.<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 27
feitelijk nog ‘vormvrijer’ zou zijn dan <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g<br />
– terwijl ten aanzien van <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g<br />
nu expliciet wordt geoor<strong>de</strong>eld dat hieraan niet <strong>de</strong> eis kan<br />
wor<strong>de</strong>n gesteld dat zij <strong>de</strong> gron<strong>de</strong>n bevat waarop zij berust.<br />
De vraag die ik <strong>in</strong> <strong>de</strong> titel van dit artikel heb gesteld moet<br />
mijns <strong>in</strong>ziens dan ook als volgt wor<strong>de</strong>n beantwoord: nee,<br />
voor een ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g gel<strong>de</strong>n geen eisen an<strong>de</strong>rs<br />
dan <strong>de</strong> schriftelijkheidseis; voor <strong>de</strong> klacht gel<strong>de</strong>n weliswaar<br />
geen strenge eisen, maar <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>iser zal <strong>de</strong> schul<strong>de</strong>naar<br />
on<strong>de</strong>r omstandighe<strong>de</strong>n wel moeten <strong>in</strong>formeren over <strong>de</strong> gestel<strong>de</strong><br />
aard of omvang van <strong>de</strong> tekortkom<strong>in</strong>g.<br />
5. Stand van zaken<br />
Met <strong>de</strong>ze arresten is weer wat meer dui<strong>de</strong>lijk gewor<strong>de</strong>n<br />
over <strong>de</strong> vraag hoe te han<strong>de</strong>len <strong>in</strong> geval van een tekortkom<strong>in</strong>g<br />
die niet spoedig of niet goed wordt hersteld. Ik vat <strong>de</strong><br />
stand van zaken als volgt samen: 13<br />
• Een koper die na een herstelpog<strong>in</strong>g door een verkoper<br />
van men<strong>in</strong>g is dat <strong>de</strong> gelever<strong>de</strong> zaak nog steeds niet aan<br />
<strong>de</strong> overeenkomst beantwoordt, moet hierover opnieuw<br />
klagen.<br />
• Indien een herstelpog<strong>in</strong>g te lang duurt, kan <strong>de</strong> koper<br />
<strong>de</strong> overeenkomst alsnog ontb<strong>in</strong><strong>de</strong>n, zon<strong>de</strong>r alsnog een<br />
laatste termijn te gunnen. 14<br />
• Dui<strong>de</strong>lijk moet zijn dat <strong>de</strong> koper klaagt, on<strong>de</strong>r omstandighe<strong>de</strong>n<br />
kan dit <strong>in</strong>hou<strong>de</strong>n dat hij <strong>de</strong> verkoper daarbij<br />
<strong>in</strong>formeert over <strong>de</strong> gestel<strong>de</strong> aard of omvang van <strong>de</strong> gebreken.<br />
• Na ie<strong>de</strong>re nieuwe klacht gaat telkens een nieuwe verjar<strong>in</strong>gstermijn<br />
lopen.<br />
• Indien een koper eerst kiest voor uitoefen<strong>in</strong>g van het<br />
recht op nakom<strong>in</strong>g dan gaat daarmee zijn recht op<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g niet verloren, <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> uitoefen<strong>in</strong>g van het<br />
recht op nakom<strong>in</strong>g hem niet baat.<br />
• Indien <strong>de</strong> koper kiest voor ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g, dan wordt aan<br />
<strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g niet <strong>de</strong> eis gesteld dat zij <strong>de</strong><br />
(alle) gron<strong>de</strong>n bevat waarop zij berust.<br />
13 Ik spreek hier gemakshalve over een koper. Deze regels zijn echter van<br />
toepass<strong>in</strong>g op ie<strong>de</strong>re tekortkom<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> nakom<strong>in</strong>g van een overeenkomst.<br />
Artikel 7:23 BW kent immers artikel 6:89 BW als genus-artikel.<br />
14 Ik merk hierbij direct op dat het uiteraard <strong>de</strong> voorkeur verdient om zekerheidshalve<br />
nog wel <strong>in</strong> gebreke te stellen. Indien dat niet gebeurt, zal het<br />
oor<strong>de</strong>el van <strong>de</strong> rechter immers uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk afhangen van <strong>de</strong> niet zwartwit<br />
te beantwoor<strong>de</strong>n vraag of het herstel b<strong>in</strong>nen re<strong>de</strong>lijke termijn c.q.<br />
met bekwame spoed heeft plaatsgevon<strong>de</strong>n. Ik merk hierbij ver<strong>de</strong>r nog<br />
op dat <strong>in</strong> het voorliggen<strong>de</strong> geval <strong>de</strong> verplicht<strong>in</strong>g om ‘zon<strong>de</strong>r vertrag<strong>in</strong>g’<br />
te herstellen expliciet <strong>in</strong> <strong>de</strong> huurovereenkomst stond. Ik vermoed dat het<br />
oor<strong>de</strong>el niet an<strong>de</strong>rs zou zijn geweest <strong>in</strong>dien er ‘slechts’ sprake zou zijn<br />
geweest van een wettelijke verplicht<strong>in</strong>g. Met zekerheid kan ik dit echter<br />
niet zeggen.<br />
• In het ka<strong>de</strong>r van een procedure kan <strong>de</strong> grondslag van<br />
<strong>de</strong> klacht of <strong>de</strong> ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>n gepreciseerd of aangevuld.<br />
6. Consequenties voor <strong>de</strong> praktijk<br />
Naar mijn men<strong>in</strong>g heeft <strong>de</strong> Hoge Raad met bei<strong>de</strong> arresten<br />
<strong>de</strong> praktijk een dienst verleend. In <strong>de</strong> praktijk wor<strong>de</strong>n teleurgestel<strong>de</strong><br />
contractspartijen immers zel<strong>de</strong>n vanaf het beg<strong>in</strong><br />
af aan bijgestaan door een advocaat. Ie<strong>de</strong>re advocaat<br />
is bekend met het dossier dat op zijn bureau terechtkomt<br />
waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> cliënt misschien iets te lang heeft vertrouwd op<br />
een goe<strong>de</strong> afloop en waar<strong>in</strong> – als er al iets op schrift is gesteld<br />
– <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van <strong>de</strong> brieven niet altijd even dui<strong>de</strong>lijk<br />
is, of althans naar <strong>de</strong> smaak van <strong>de</strong> advocaat niet compleet<br />
genoeg is. Een leek is immers zel<strong>de</strong>n gewend om zijn brieven<br />
op te stellen aan <strong>de</strong> hand van primaire, subsidiaire en<br />
meer subsidiaire grondslagen. Mijns <strong>in</strong>ziens heeft <strong>de</strong> Hoge<br />
Raad hiervoor oog gehad en geoor<strong>de</strong>eld dat aan <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd<br />
van een klacht, noch aan <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd van een buitengerechtelijke<br />
ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g, strenge eisen mogen wor<strong>de</strong>n<br />
gesteld. Het gaat er om dat voor <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij dui<strong>de</strong>lijk is<br />
dát er wordt geklaagd c.q. ontbon<strong>de</strong>n (waarbij ‘klagen’ wel<br />
meer <strong>in</strong>houdt dan slechts meld<strong>in</strong>g te maken van het feit dat<br />
men niet tevre<strong>de</strong>n is). De gron<strong>de</strong>n voor ontb<strong>in</strong>d<strong>in</strong>g mogen<br />
later wor<strong>de</strong>n aangevuld. De Hoge Raad oor<strong>de</strong>el<strong>de</strong> eer<strong>de</strong>r<br />
al <strong>in</strong> gelijke z<strong>in</strong> over een buitengerechtelijke vernietig<strong>in</strong>gsverklar<strong>in</strong>g.<br />
Hoewel <strong>de</strong> brief <strong>in</strong> het geval van <strong>de</strong> huur<strong>de</strong>r<br />
van <strong>de</strong> bloemenw<strong>in</strong>kel was opgesteld door een jurist – en<br />
<strong>de</strong> regel dus niet alleen lijkt te gel<strong>de</strong>n voor ‘leken’ – meen<br />
ik overigens dat dit niet betekent dat advocaten nu <strong>de</strong> aandacht<br />
bij het opstellen van <strong>de</strong>rgelijke brieven kunnen laten<br />
verslappen. Om meer<strong>de</strong>re re<strong>de</strong>nen ben ik persoonlijk van<br />
oor<strong>de</strong>el dat van een advocaat mag wor<strong>de</strong>n verwacht dat<br />
hij bij het opstellen van <strong>de</strong>rgelijke brieven al goed na<strong>de</strong>nkt<br />
over <strong>de</strong> te volgen strategie en <strong>in</strong> <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> brief een<br />
goe<strong>de</strong> basis legt voor een eventuele procedure. Niettem<strong>in</strong><br />
blijft het natuurlijk altijd mogelijk dat een cliënt pas <strong>in</strong> een<br />
later stadium met bepaal<strong>de</strong> <strong>in</strong>formatie komt. In dat soort<br />
gevallen kan een advocaat met een gerust hart een beroep<br />
doen op een van bei<strong>de</strong> hier besproken arresten, <strong>in</strong>dien <strong>de</strong><br />
cliënt althans op zijn m<strong>in</strong>st enigsz<strong>in</strong>s han<strong>de</strong>n en voeten<br />
heeft gegeven aan <strong>de</strong> klacht.<br />
Over <strong>de</strong> auteur<br />
Mr. N. <strong>de</strong> Boer is werkzaam als Professional Support Lawyer bij <strong>de</strong> sectie<br />
Litigation van Houthoff Buruma te Rotterdam.<br />
28 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Contractuele beperk<strong>in</strong>g van aansprakelijkheid bij afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
Contractuele beperk<strong>in</strong>g<br />
van aansprakelijkheid bij<br />
afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen<br />
In <strong>de</strong>ze bijdrage staat het leerstuk van <strong>de</strong> afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen centraal. In het bijzon<strong>de</strong>r wordt<br />
<strong>in</strong>gegaan op <strong>de</strong> manier waarop een scha<strong>de</strong>claim bij afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zou kunnen wor<strong>de</strong>n<br />
voorkomen.<br />
1. Inleid<strong>in</strong>g<br />
S<strong>in</strong>ds het Plas/Valburg-arrest 1 is het leerstuk van <strong>de</strong> afgebroken<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen niet meer weg te <strong>de</strong>nken<br />
uit <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse rechtspraktijk. Op grond van dit arrest<br />
zou voor <strong>de</strong> aansprakelijkheid voor (eenzijdig) afgebroken<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen on<strong>de</strong>rscheid dienen te wor<strong>de</strong>n gemaakt<br />
tussen drie fasen: <strong>de</strong> eerste fase waar<strong>in</strong> het partijen vrijstaat<br />
<strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen af te breken, <strong>de</strong> twee<strong>de</strong> fase waar<strong>in</strong><br />
afbreken geoorloofd is, maar dit wel leidt tot scha<strong>de</strong>plichtigheid<br />
ter zake van <strong>de</strong> door <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r<br />
van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen gemaakte kosten (het negatief<br />
contractsbelang) en <strong>de</strong> <strong>de</strong>r<strong>de</strong> fase waar<strong>in</strong> partijen verkeren<br />
<strong>in</strong> een stadium dat afbreken niet meer geoorloofd is. De afbreken<strong>de</strong><br />
partij moet niet alleen <strong>de</strong> kosten en scha<strong>de</strong>n van<br />
<strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij vergoe<strong>de</strong>n, maar <strong>in</strong> sommige gevallen zelfs<br />
ge<strong>de</strong>rf<strong>de</strong> w<strong>in</strong>st (het positief contractsbelang).<br />
De Hoge Raad heeft nadien belangrijke arresten gewezen<br />
waar<strong>in</strong> nodige verfijn<strong>in</strong>gen en beperk<strong>in</strong>gen zijn aangebracht<br />
op voormel<strong>de</strong> ‘precontractuele aansprakelijkheid’. 2<br />
Relevant <strong>in</strong> dit ka<strong>de</strong>r is het CBB/JPO-arrest. 3 De Hoge<br />
Raad benadrukt dat<br />
’ie<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>len<strong>de</strong> partijen – die verplicht zijn hun gedrag<br />
me<strong>de</strong> door elkaars gerechtvaardig<strong>de</strong> belangen te laten bepalen – vrij is<br />
<strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd<br />
vertrouwen van <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij <strong>in</strong> het totstandkomen van <strong>de</strong><br />
1 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723.<br />
2 On<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (De Ruiterij/MBO) en HR 14<br />
oktober 1996, NJ 1997, 65 (<strong>de</strong> Comb<strong>in</strong>atie/Staat <strong>de</strong>r Ne<strong>de</strong>rlan<strong>de</strong>n).<br />
3 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467.<br />
overeenkomst of <strong>in</strong> verband met <strong>de</strong> an<strong>de</strong>re omstandighe<strong>de</strong>n van het<br />
geval onaanvaardbaar zou zijn.’<br />
Uit <strong>de</strong> overweg<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> Hoge Raad volgt dat dit een<br />
‘strenge en tot terughou<strong>de</strong>ndheid nopen<strong>de</strong>’ maatstaf is.<br />
Naar verluidt zou <strong>de</strong> Hoge Raad <strong>in</strong> het CBB/JPO-arrest<br />
het on<strong>de</strong>rscheid tussen <strong>de</strong> twee<strong>de</strong> en <strong>de</strong>r<strong>de</strong> fase hebben laten<br />
vallen. 4 Er zou een alles of niets bena<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g gel<strong>de</strong>n: of<br />
Het hof kon niet alleen op basis van <strong>de</strong> tekst maar<br />
ook op basis van <strong>de</strong> strekk<strong>in</strong>g ervan oor<strong>de</strong>len dat<br />
voor een vergoed<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>g een na<strong>de</strong>re overeenkomst<br />
was vereist.<br />
er is geen plaats voor scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g (het afbreken van<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen is geoorloofd) of <strong>de</strong> afbreken<strong>de</strong> partij is<br />
aansprakelijk voor scha<strong>de</strong> (het afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
is niet geoorloofd).<br />
Geheel aanvaard is <strong>de</strong> zienswijze niet. 5 Kritiek op <strong>de</strong> stel-<br />
4 On<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re C.E. Drion, ‘Ons on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsrecht on<strong>de</strong>r han<strong>de</strong>n, NJB<br />
2005/34, T. Hartlief & R.J. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht, NJB<br />
2005/31 en C.R. Christiaan, ‘Aansprakelijkheid wegens afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen:<br />
van drie naar twee fasen’, Maandblad voor Vermogensrecht<br />
2005/10, p. 194.<br />
5 On<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re M.R. Ruygvoorn, ‘Bestaat <strong>de</strong> ‘twee<strong>de</strong> fase’ uit Plas/Valburg<br />
nog?’, Contracteren 2011/ 2 en Afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen en het<br />
gebruik van voorbehou<strong>de</strong>n, serie Recht & Praktijk, 173 (diss.), Deventer:<br />
Kluwer 2009, p. 367, G.J. Knijp, ‘Plas/Valburg geldt nog altijd’, NJB<br />
2005/45-46, T.H.M. van Wechem & M.H. Wiss<strong>in</strong>k, ‘Een nieuwe norm voor<br />
afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen’, Contracteren 2005/4, J. van <strong>de</strong>n Bran<strong>de</strong>,<br />
‘De vrijheid om on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen af te breken’, O&F 2005/69.<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 29
l<strong>in</strong>g dat <strong>de</strong> Hoge Raad met het CBB/JPO <strong>de</strong> twee<strong>de</strong> fase<br />
zou hebben verlaten, is, samengevat, dat <strong>in</strong> het <strong>in</strong> het voornoem<strong>de</strong><br />
arrest slechts g<strong>in</strong>g om <strong>de</strong> grondslag van <strong>de</strong> vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
tot vergoed<strong>in</strong>g van het positief contractsbelang; <strong>de</strong><br />
twee<strong>de</strong> fase was geheel niet aan <strong>de</strong> or<strong>de</strong>. Ook (hogere) feitenrechtspraak<br />
biedt voldoen<strong>de</strong> voorbeel<strong>de</strong>n waarbij scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g<br />
voor het negatief contractsbelang bij gelegitimeerd<br />
afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen werd toegekend. 6<br />
Tene<strong>in</strong><strong>de</strong> ongewenste consequenties van het<br />
afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen (zoveel mogelijk)<br />
te voorkomen, besluiten (met name commerciële)<br />
partijen om hun rechtsverhoud<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> precontractuele<br />
fase <strong>in</strong> een overeenkomst te reguleren.<br />
2. ‘Precontractuele’ afspraken<br />
Zowel <strong>in</strong> <strong>de</strong> jurispru<strong>de</strong>ntie als <strong>in</strong> <strong>de</strong> literatuur staat het<br />
uitgangspunt van <strong>de</strong> contractsvrijheid (steeds meer) voorop.<br />
De Hoge Raad lijkt met het CBB/JPO-arrest gas te<br />
hebben teruggenomen met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> bescherm<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij van <strong>de</strong> afbreken<strong>de</strong> partij. Desalniettem<strong>in</strong><br />
biedt het leerstuk soms troost aan een teleurgestel<strong>de</strong><br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gspartij.<br />
Tene<strong>in</strong><strong>de</strong> ongewenste consequenties van het afbreken van<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen (zoveel mogelijk) te voorkomen, besluiten<br />
(met name commerciële) partijen om hun rechtsverhoud<strong>in</strong>g<br />
<strong>in</strong> <strong>de</strong> precontractuele fase <strong>in</strong> een overeenkomst te<br />
reguleren (vaak aangeduid met ‘letter of <strong>in</strong>tent’, ‘memorandum<br />
of un<strong>de</strong>rstand<strong>in</strong>g’ of ‘term sheet’). 7<br />
De contractsvrijheid brengt mee dat het partijen vrijstaat<br />
afspraken te maken. Met name bij verwachte langdurige<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen is het vastleggen van precontractuele afspraken<br />
aangewezen.<br />
De overeenkomsten bevatten veelal afspraken omtrent <strong>de</strong><br />
hoogte van <strong>de</strong> eventueel te betalen kosten- en of scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g,<br />
<strong>de</strong> grenzen waarb<strong>in</strong>nen partijen verplicht zijn om<br />
met elkaar te on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>len, wanneer tussen partijen een<br />
(romp)overeenkomst bestaat, <strong>de</strong> voorbehou<strong>de</strong>n op grond<br />
waarvan een partij on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen mag afbreken, het<br />
recht dat op <strong>de</strong> precontractuele fase van toepass<strong>in</strong>g is en<br />
het forum dat bevoegd is ten aanzien van geschillen die <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> precontractuele fase rijzen.<br />
De re<strong>de</strong>nen om een voorovereenkomst te sluiten zijn divers.<br />
Van belang is dan ook dat een partij bij aanvang van<br />
(langdurige) on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen nagaat of het verstandig is<br />
om van tevoren afspraken vast te leggen en zo ja, bij welke<br />
afspraken zij zelf belang heeft. Moné geeft een aantal mogelijkhe<strong>de</strong>n<br />
voor een partij die juist wel of niet vrijheid <strong>in</strong><br />
het on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gstraject wenst. 8 Bij het ongestraft kunnen<br />
afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen, genieten expliciet en<br />
ruim geformuleer<strong>de</strong> voorbehou<strong>de</strong>n, aansprakelijkheidsuitsluit<strong>in</strong>gen<br />
van kosten en an<strong>de</strong>re scha<strong>de</strong>n en een niet-exclusiviteitsbed<strong>in</strong>g<br />
<strong>de</strong> voorkeur. Wenst <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>len<strong>de</strong><br />
partij die vrijblijvendheid juist te beperken, dan is het raadzaam<br />
een exclusiviteitsbed<strong>in</strong>g en een kostenvergoed<strong>in</strong>g op<br />
te nemen en <strong>de</strong> voorbehou<strong>de</strong>n zo beperkt mogelijk te formuleren<br />
en een beperkte toepass<strong>in</strong>g te geven.<br />
3. Geen garantie<br />
Net als ie<strong>de</strong>re contractuele bepal<strong>in</strong>g, moet <strong>de</strong> betekenis van<br />
bepal<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> een voorovereenkomst wor<strong>de</strong>n vastgesteld<br />
aan <strong>de</strong> hand van <strong>de</strong> uitleg daarvan. Al bijna <strong>de</strong>rtig jaar<br />
neemt <strong>de</strong> Hoge Raad het Haviltex-criterium als uitgangspunt<br />
waarbij het bij <strong>de</strong> uitleg van contractsbepal<strong>in</strong>gen aankomt<br />
‘op <strong>de</strong> z<strong>in</strong> die partijen <strong>in</strong> <strong>de</strong> gegeven omstandighe<strong>de</strong>n<br />
over en weer re<strong>de</strong>lijkerwijs aan <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>gen mochten<br />
toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien re<strong>de</strong>lijkerwijs<br />
van elkaar mochten verwachten.’ In professionele verhoud<strong>in</strong>gen<br />
heeft zich <strong>de</strong> laatste jaren een meer objectieve grammaticale<br />
uitlegmetho<strong>de</strong> ontwikkeld. 9<br />
Daarbij dient niet uit het oog te wor<strong>de</strong>n verloren dat <strong>de</strong><br />
re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid (ook) <strong>de</strong> rechtsverhoud<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong><br />
precontractuele fase beheerst. De <strong>de</strong>rogeren<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g van<br />
<strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een beroep<br />
op een contractuele bepal<strong>in</strong>g sneuvelt.<br />
Voorts kan het een partij niet vrijstaan een beroep op een<br />
contractuele bepal<strong>in</strong>g te doen als hij van dit recht afstand<br />
heeft gedaan of het recht daarop een beroep te doen heeft<br />
verwerkt.<br />
Het maken van afspraken levert <strong>de</strong>rhalve nog geen garantie<br />
op om <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen op ie<strong>de</strong>r gewenst moment<br />
af te breken zon<strong>de</strong>r enige gehou<strong>de</strong>nheid tot kosten- en/of<br />
scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g. Volledige rechtszekerheid is <strong>de</strong>rhalve<br />
nog geen gegeven.<br />
De jurispru<strong>de</strong>ntie is dan ook evenzeer casuïstisch. De omstandighe<strong>de</strong>n<br />
van het geval zijn bepalend. De jurispru<strong>de</strong>ntie<br />
biedt ons wel aanknop<strong>in</strong>gspunten om het risico op<br />
aansprakelijkheid voor het afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
(nog meer) te kunnen voorkomen. Een belangrijke rol is<br />
daarbij weggelegd voor voorbehou<strong>de</strong>n en aansprakelijkheidsuitsluit<strong>in</strong>gen.<br />
4. Kosten- en/of scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g<br />
Het is niet ongebruikelijk dat partijen <strong>in</strong> <strong>de</strong> voorovereenkomst<br />
een bepaal<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g vastleggen voor het geval<br />
<strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen onverhoopt niet resulteren <strong>in</strong> een (<strong>de</strong>f<strong>in</strong>itieve)<br />
overeenkomst (<strong>de</strong> ‘break-up fee’ of ‘term<strong>in</strong>ation<br />
fee’). Afhankelijk van het overeengekomen bedrag, verzekert<br />
een <strong>de</strong>rgelijke bepal<strong>in</strong>g dat <strong>in</strong> ie<strong>de</strong>r geval <strong>de</strong> <strong>in</strong> het<br />
ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen gemaakte kosten wor<strong>de</strong>n<br />
vergoed, 10 heeft het een afschrikken<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g ten aanzien<br />
6 Zie <strong>de</strong> uitspraken genoemd door M.R. Ruygvoorn, Contracteren 2011/2.<br />
7 Zie B. Wessels, Letters of Intent, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p. 35-38.<br />
8 H.J. Moné, ‘On<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>len en afbreken zon<strong>de</strong>r consequenties?’, HB<br />
2011/03.<br />
9 On<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer)<br />
en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg).<br />
10 H.J. <strong>de</strong> Kluiver, ‘Overnamecontracten, letters of <strong>in</strong>tent en garanties’, O&F<br />
2003/58.<br />
30 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Contractuele beperk<strong>in</strong>g van aansprakelijkheid bij afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen met <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n en, wellicht het voornaamste<br />
voor<strong>de</strong>el, heeft het een afschrikken<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g ten<br />
aanzien van het afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen. Een verb<strong>in</strong>tenis<br />
om een break-up fee te voldoen komt met name <strong>in</strong><br />
<strong>de</strong> praktijk van <strong>de</strong> openbare bied<strong>in</strong>gen op aan<strong>de</strong>len voor <strong>in</strong><br />
het geval het bod op <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>len van <strong>de</strong> doelvennootschap<br />
niet slaagt. 11<br />
In plaats van het vastleggen van een vergoed<strong>in</strong>g, komt ook<br />
een bed<strong>in</strong>g <strong>in</strong> een voorovereenkomst <strong>in</strong>hou<strong>de</strong>n<strong>de</strong> dat partij<br />
bij het afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen nimmer gehou<strong>de</strong>n<br />
is tot kosten- en/of scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g vaak voor. Een <strong>de</strong>rgelijk<br />
bed<strong>in</strong>g is <strong>de</strong> aangewezen oploss<strong>in</strong>g om <strong>de</strong> gevolgen<br />
die volgens <strong>de</strong> rechtspraak voortvloeien uit het onzorgvuldig<br />
afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen (zoveel mogelijk) uit<br />
te sluiten.<br />
5. Jurispru<strong>de</strong>ntie <strong>in</strong>zake (contractueel vastgeleg<strong>de</strong>)<br />
kosten- en/of scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g<br />
De Hoge Raad heeft zich zeer recent uitgelaten omtrent een<br />
voorovereenkomst waar<strong>in</strong> partijen waren overeengekomen<br />
dat er een vergoed<strong>in</strong>g zou wor<strong>de</strong>n betaald bij het afbreken<br />
van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen als dat was overeengekomen. 12 Het<br />
arrest laat zien hoe een mogelijke scha<strong>de</strong>claim bij mislukte<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen enerzijds kan wor<strong>de</strong>n omzeild, en an<strong>de</strong>rzijds<br />
onnodig wordt prijsgegeven.<br />
Partijen had<strong>de</strong>n een zogenaam<strong>de</strong> ‘afstandsovereenkomst’<br />
gesloten. Daar<strong>in</strong> was vastgelegd dat er exclusief door <strong>de</strong><br />
VVE met <strong>de</strong> aannemer kon wor<strong>de</strong>n on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>ld over <strong>de</strong><br />
voorwaar<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> opdracht tot renovatie; partijen zou<strong>de</strong>n<br />
streven naar <strong>de</strong> totstandkom<strong>in</strong>g van een aanbested<strong>in</strong>g<br />
en <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen niet zou<strong>de</strong>n slagen zou <strong>de</strong><br />
VVE een vergoed<strong>in</strong>g aan <strong>de</strong> aannemer betalen ‘als dat zou<br />
zijn overeengekomen’. Nu dit niet was overeengekomen,<br />
bestond er geen recht op scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g, aldus <strong>de</strong> Hoge<br />
Raad.<br />
De Hoge Raad oor<strong>de</strong>el<strong>de</strong> <strong>in</strong> r.o. 3.4.2 dat het hof geen<br />
onjuiste maatstaf bij <strong>de</strong> uitleg van <strong>de</strong> overeenkomst heeft<br />
aangelegd. Het hof kon niet alleen op basis van <strong>de</strong> tekst,<br />
maar ook op basis van <strong>de</strong> strekk<strong>in</strong>g ervan oor<strong>de</strong>len dat<br />
voor een vergoed<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>g een na<strong>de</strong>re overeenkomst<br />
was vereist. Die was er echter niet. Voorts had <strong>de</strong> aannemer<br />
onvoldoen<strong>de</strong> gesteld om aan te nemen dat op grond van<br />
re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid toch een verplicht<strong>in</strong>g tot vergoed<strong>in</strong>g<br />
bestond.<br />
Opvallend is dat <strong>in</strong> het arrest <strong>de</strong> leer van afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
nauwelijks aan <strong>de</strong> or<strong>de</strong> komt. Uit een eer<strong>de</strong>r<br />
vergelijkbaar arrest van <strong>de</strong> Hoge Raad volgt dat partijen<br />
met het sluiten van <strong>de</strong> voorovereenkomst <strong>de</strong> toepass<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong>ze leer als het ware hebben omzeild. 13 Een en an<strong>de</strong>r<br />
betekent <strong>in</strong> casu, zo volgt uit randnummer 2.5.2 van<br />
<strong>de</strong> conclusie van A-G mr. Wiss<strong>in</strong>k on<strong>de</strong>r verwijz<strong>in</strong>g naar<br />
laatstgenoemd arrest van 29 oktober 2010, dat <strong>de</strong> VVE,<br />
met het sluiten van <strong>de</strong> overeenkomst met daar<strong>in</strong> <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>g,<br />
<strong>de</strong> discussie omtrent het antwoord<br />
op <strong>de</strong> vraag of sprake is van ‘gerechtvaardigd vertrouwen’<br />
heeft verme<strong>de</strong>n. De on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsplicht berustte immers<br />
op <strong>de</strong> overeenkomst (tot on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>len) zelf. Aldus was<br />
slechts <strong>de</strong> vraag of <strong>de</strong> contractueel overeengekomen on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>g<br />
was nagekomen. De Hoge Raad<br />
sloot zich <strong>in</strong> r.o. 3.3 bij het oor<strong>de</strong>el van het hof aan dat van<br />
onrechtmatig afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen geen sprake<br />
was. De VVE had zich voldoen<strong>de</strong> <strong>in</strong>gespannen en <strong>de</strong> aannemer<br />
had onvoldoen<strong>de</strong> feiten gesteld om aan te nemen<br />
dat na<strong>de</strong>re on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen nog z<strong>in</strong>vol kon<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n<br />
geacht.<br />
Volgens Ouwehand 14 doet <strong>de</strong> Hoge Raad daarmee te kort<br />
aan <strong>de</strong> bestaan<strong>de</strong> leer. In haar noot on<strong>de</strong>r het arrest merkt<br />
zij op dat <strong>de</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> ‘afbouwovereenkomst’ opgenomen afspraak<br />
omtrent <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g een (seperate?) on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>g<br />
van partijen ter zake van <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g<br />
meebrengt. Deze on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsverplicht<strong>in</strong>g zou volgens<br />
Ouwehand als een ‘an<strong>de</strong>re omstandigheid’ kwalificeren<br />
als bedoeld <strong>in</strong> het VSH/Shell-arrest 15 (of voornoemd CBB/<br />
JPO-arrest). Blijkens VSH/Shell kunnen namelijk ook an<strong>de</strong>re<br />
‘an<strong>de</strong>re omstandighe<strong>de</strong>n’ dan gerechtvaardigd vertrouwen<br />
het afbreken onrechtmatig maken. Ten onrechte<br />
was volgens Ouwehand <strong>de</strong> vraag of <strong>de</strong> aannemer er gerechtvaardigd<br />
op mocht vertrouwen dat er nog zou wor<strong>de</strong>n<br />
on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>ld over <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g niet beantwoord, noch<br />
<strong>de</strong> vraag of <strong>de</strong> opzegg<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> afbouwovereenkomst wellicht<br />
impliceer<strong>de</strong> dat partijen nog moesten on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>len<br />
over een vergoed<strong>in</strong>g.<br />
Govers gaat <strong>in</strong> zijn noot 16 on<strong>de</strong>r het arrest <strong>in</strong> op <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid<br />
en billijkheid als bron voor rechtsgevolgen. Voor<br />
<strong>de</strong> aanvullen<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid<br />
op hetgeen <strong>in</strong> <strong>de</strong> afstandsovereenkomst is geregeld is geen<br />
plaats; <strong>de</strong> afstandsovereenkomst laat ter zake van <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>gsplicht<br />
geen leemte. Niet on<strong>de</strong>nkbaar is dat bij het<br />
bestaan van bepal<strong>in</strong>g waar<strong>in</strong> aansprakelijkheid voor kosten<br />
en scha<strong>de</strong>n is uitgesloten, <strong>de</strong> beperken<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g van<br />
Net als ie<strong>de</strong>re contractuele bepal<strong>in</strong>g, moet <strong>de</strong><br />
betekenis van bepal<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> een voorovereenkomst<br />
wor<strong>de</strong>n vastgesteld aan <strong>de</strong> hand van <strong>de</strong> uitleg<br />
daarvan.<br />
<strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid on<strong>de</strong>r bepaal<strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n<br />
een vergoed<strong>in</strong>g zou<strong>de</strong>n kunnen rechtvaardigen. Gelet<br />
op het gebruik van <strong>de</strong> maatstaf ‘onaanvaardbaar’ <strong>in</strong> artikel<br />
6:248 lid 2 BW dient echter terughou<strong>de</strong>ndheid te wor<strong>de</strong>n<br />
betracht.<br />
Desalniettem<strong>in</strong> zijn er voorbeel<strong>de</strong>n waar<strong>in</strong> een beroep op<br />
<strong>de</strong> beperken<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid<br />
slaagt. Zo oor<strong>de</strong>el<strong>de</strong> Rechtbank Zwolle dat hoewel <strong>de</strong><br />
11 H.J. <strong>de</strong> Kluiver, ‘Overnamecontracten, letters of <strong>in</strong>tent en garanties’, O&F<br />
2003/58.<br />
12 HR 27 mei 2011, «JIN» 2011/580.<br />
13 HR 29 oktober 2010, «JIN» 2011/77, r.o. 3.2.2.<br />
14 HR 27 mei 2011, «JIN» 2011/580, met noot van M.A. Ouwehand en S.M.<br />
Govers.<br />
15 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell).<br />
16 HR 27 mei 2011, «JIN» 2011/580.<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 31
uitnodig<strong>in</strong>gsfase nog niet was verlaten en het <strong>de</strong> gemeente<br />
<strong>de</strong>rhalve <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel vrijstond zich zon<strong>de</strong>r kosten- of scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g<br />
terug te trekken, <strong>de</strong>ze laatste consequentie<br />
naar maatstaven van re<strong>de</strong>lijkheid en billijkheid <strong>in</strong> casu niet<br />
kon wor<strong>de</strong>n aanvaard. Het was onre<strong>de</strong>lijk het risico van<br />
het niet doorgaan van het project eenzijdig bij <strong>de</strong> we<strong>de</strong>rpartij<br />
te leggen. Van belang zijn<strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n waren<br />
volgens <strong>de</strong> rechtbank het feit dat <strong>de</strong> projectontwikkel<strong>in</strong>g <strong>in</strong><br />
De Hoge Raad heeft zich zeer recent uitgelaten omtrent<br />
een voorovereenkomst waar<strong>in</strong> partijen waren<br />
overeengekomen dat er een vergoed<strong>in</strong>g zou wor<strong>de</strong>n<br />
betaald bij het afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
als dat was overeengekomen.<br />
een vergevor<strong>de</strong>r<strong>de</strong> – beslissen<strong>de</strong> – fase terecht was gekomen<br />
en het feit dat bei<strong>de</strong> partijen op geen enkele wijze reken<strong>in</strong>g<br />
had<strong>de</strong>n gehou<strong>de</strong>n met <strong>de</strong> mogelijkheid dat er tegen <strong>de</strong> voorgenomen<br />
bestemm<strong>in</strong>gsplanherzien<strong>in</strong>g bezwaren <strong>in</strong> <strong>de</strong> aard<br />
en omvang zou<strong>de</strong>n bestaan als waarvan <strong>in</strong> het on<strong>de</strong>rhavige<br />
geval sprake bleek te zijn. 17 In een an<strong>de</strong>r – recent – Zwols<br />
geval bleef <strong>de</strong> teleurgestel<strong>de</strong> partij echter met lege han<strong>de</strong>n<br />
staan. In <strong>de</strong> <strong>in</strong>tentieovereenkomst stond immers dui<strong>de</strong>lijk<br />
dat bij afbreken van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen geen <strong>de</strong>r partijen<br />
gehou<strong>de</strong>n was tot enige vorm van scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g. 18<br />
De Voorzien<strong>in</strong>genrechter van Rechtbank Utrecht moest <strong>in</strong><br />
2009 beslissen over <strong>de</strong> vraag welke kosten partijen over<br />
en weer moesten vergoe<strong>de</strong>n <strong>in</strong> verband met <strong>de</strong> beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> samenwerk<strong>in</strong>g die tussen hen heeft bestaan en die <strong>in</strong><br />
een ‘letter of <strong>in</strong>tent’ was neergelegd. 19 In <strong>de</strong> letter of <strong>in</strong>tent<br />
was opgenomen dat <strong>in</strong>dien partijen geen overeenstemm<strong>in</strong>g<br />
kon<strong>de</strong>n bereiken met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> op- en <strong>in</strong>richt<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> besloten vennootschap, ‘<strong>de</strong> gemaakte opricht<strong>in</strong>gskosten,<br />
met uitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g van genoem<strong>de</strong> salarissen’, door<br />
<strong>de</strong> drie partijen evenredig zou<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n ge<strong>de</strong>eld.<br />
Partijen verschil<strong>de</strong>n van men<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> uitleg van <strong>de</strong>ze<br />
bepal<strong>in</strong>g. Twee van <strong>de</strong> drie partijen (S&F) stel<strong>de</strong>n dat met<br />
het uitzon<strong>de</strong>ren van <strong>de</strong> salarissen is bedoeld dat <strong>de</strong> salariskosten<br />
niet door <strong>de</strong> drie partijen evenredig wor<strong>de</strong>n ge<strong>de</strong>eld,<br />
maar dat <strong>de</strong>ze volledig ten laste komen van <strong>de</strong> <strong>de</strong>r<strong>de</strong> partij<br />
17 Rechtbank Zwolle 12 februari 1997, NJ 1997, 479.<br />
18 Rechtbank Zwolle 16 juni 2010, LJN BN3265.<br />
19 Rechtbank Utrecht 28 augustus 2009, LJN BJ7052.<br />
R. Deze is echter van men<strong>in</strong>g dat met <strong>de</strong>ze uitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
wordt bedoeld dat <strong>de</strong> salarissen geen on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el uitmaken<br />
van <strong>de</strong> opricht<strong>in</strong>gskosten en <strong>de</strong>rhalve niet voor vergoed<strong>in</strong>g<br />
<strong>in</strong> aanmerk<strong>in</strong>g komen.<br />
De Voorzien<strong>in</strong>genrechter heeft voor laatstgenoem<strong>de</strong> uitleg<br />
gekozen: <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> uitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g is opgenomen na het<br />
woord ‘opricht<strong>in</strong>gskosten’, zodat een taalkundige uitleg ertoe<br />
zou lei<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> uitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g ziet op <strong>de</strong> aard van <strong>de</strong><br />
kosten die gerekend kunnen wor<strong>de</strong>n tot <strong>de</strong>ze ‘opricht<strong>in</strong>gskosten’.<br />
Bovendien volgt uit <strong>de</strong> beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>gsregel<strong>in</strong>g niet<br />
dat, <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> uitleg van S&F van het woord ‘uitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g’<br />
zou wor<strong>de</strong>n gevolgd, <strong>de</strong> verplicht<strong>in</strong>g tot vergoed<strong>in</strong>g van <strong>de</strong><br />
kosten voor <strong>de</strong> salarissen volledig op R zou komen te rusten.<br />
Over <strong>de</strong> vraag op wie <strong>de</strong>ze verplicht<strong>in</strong>g <strong>in</strong> dat geval zou<br />
rusten, geeft <strong>de</strong> bepal<strong>in</strong>g geen uitsluitsel. Indien partijen<br />
zou<strong>de</strong>n hebben beoogd R volledig voor <strong>de</strong>ze kosten aansprakelijk<br />
te maken, zou het voor <strong>de</strong> hand hebben gelegen<br />
om dat <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>g tot uitdrukk<strong>in</strong>g te brengen.<br />
6. Slotbeschouw<strong>in</strong>g<br />
In het CBB/JPO-arrest uit 2005 heeft <strong>de</strong> Hoge Raad terughou<strong>de</strong>ndheid<br />
gemaand bij het toekennen van kosten- en/of<br />
scha<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g bij afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen. Desalniettem<strong>in</strong><br />
is het steeds gebruikelijker dat (professionele)<br />
partijen hun rechtsverhoud<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> precontractuele fase<br />
schriftelijk vastleggen.<br />
Tijdige en dui<strong>de</strong>lijke afspraken omtrent aansprakelijkheid<br />
voor scha<strong>de</strong> en kosten bij afgebroken on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen<br />
genieten dan ook <strong>de</strong> voorkeur. Dat advies volgt temeer uit<br />
het voornoem<strong>de</strong> recente arrest van <strong>de</strong> Hoge Raad van 27<br />
mei 2011 <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> VVE en <strong>de</strong> aannemer. Wanneer partijen<br />
niets zou<strong>de</strong>n hebben afgesproken over het afbreken<br />
van on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen, dan had <strong>de</strong> aannemer mogelijk met<br />
een beroep op het ‘gerechtvaardigd vertrouwen <strong>in</strong> het totstandkomen<br />
van een overeenkomst’ een vergoed<strong>in</strong>g kunnen<br />
krijgen. Door echter contractueel vast te leggen, dat<br />
slechts zal wor<strong>de</strong>n vergoed als partijen dat overeenkomen<br />
en vervolgens dat niet overeen te komen, heeft aannemer<br />
dat beroep weggeven en krijgt hij niets.<br />
Over <strong>de</strong> auteurs<br />
Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen zijn bei<strong>de</strong>n advocaat bij het Wetenschappelijk<br />
Bureau van Bann<strong>in</strong>g N.V. Mr. M.A.J.G. Janssen is tevens redacteur<br />
van dit blad.<br />
32 SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
ORPwetgev<strong>in</strong>g<br />
Wetgev<strong>in</strong>gsoverzicht<br />
Bijgewerkt tot 20 oktober 2011<br />
Behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g Twee<strong>de</strong> Kamer<br />
Twee<strong>de</strong> Kamer<br />
Aangenomen Twee<strong>de</strong> Kamer<br />
Behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g Eerste Kamer<br />
Eerste Kamer<br />
Aangenomen Eerste Kamer<br />
Staatsblad<br />
Datum <strong>in</strong>werk<strong>in</strong>gtred<strong>in</strong>g<br />
30520<br />
31461<br />
Wijzig<strong>in</strong>g Boek 2 en Boek 6 BW (stilzwijgen<strong>de</strong> verleng<strong>in</strong>g en<br />
opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige<br />
overeenkomsten)<br />
Wijzig<strong>in</strong>g Boek 7 BW en Wet handhav<strong>in</strong>g consumentenbescherm<strong>in</strong>g<br />
i.v.m. doorverkoop toegangskaarten (4A)<br />
KB 2010, 789 01-01-2012<br />
32021 Evaluatiewet Mo<strong>de</strong>rniser<strong>in</strong>g Rechterlijke Organisatie KB 2011, 255 Bij KB te bepalen<br />
32137 Vaststell<strong>in</strong>gs- en Invoer<strong>in</strong>gswet Boek 10 BW (IPR) KB 2011, 272 Bij KB te bepalen<br />
32339<br />
32418<br />
32555<br />
32695<br />
Wet implementatie richtlijn 2008/48/EG <strong>in</strong>zake kredietovereenkomsten<br />
voor consumenten<br />
Wijzig<strong>in</strong>g Boek 6 BW en Wetboek van Burgelijke Rechtsvor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
i.v.m. normer<strong>in</strong>g vergoed<strong>in</strong>g voor kosten ter verkrijg<strong>in</strong>g van<br />
voldoen<strong>in</strong>g buiten recht (96)<br />
Aanpass<strong>in</strong>g Boek 3 BW en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g<br />
aan <strong>de</strong> richtlijn Mediation <strong>in</strong> burgerlijke en han<strong>de</strong>lszaken<br />
Wijzig<strong>in</strong>g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g ter <strong>in</strong>voer<strong>in</strong>g<br />
van <strong>de</strong> elektronische <strong>in</strong>dien<strong>in</strong>g van een dagvaard<strong>in</strong>g<br />
KB 2011, 246 25-05-2011<br />
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers 33
www.recht<strong>in</strong><strong>de</strong>praktijk.nl<br />
De Praktijk<br />
van Rieme-Jan<br />
PROF. MR. RIEME-JAN TJITTES<br />
ADVOCAAT/PARTNER<br />
BARENTS KRANS<br />
“Met het tijdschrift overeenkomst <strong>in</strong> <strong>de</strong> rechtspraktijk (ORP) ben ik <strong>in</strong> één oogopslag op <strong>de</strong> hoogte van <strong>de</strong> ontwikkel<strong>in</strong>gen <strong>in</strong><br />
het contractrecht, zodat ik mijn cliënten perfect kan adviseren. De <strong>de</strong>skundige redactie volgt jurispru<strong>de</strong>ntie, rechtspraak en<br />
literatuur op <strong>de</strong> voet en vertaalt <strong>in</strong>zichten naar leesbare, verdiepen<strong>de</strong> en praktijkgerichte artikelen.” Voor bijna ie<strong>de</strong>r juridisch<br />
vakgebied is er een Praktijkblad. Kijk op www.recht<strong>in</strong><strong>de</strong>praktijk.nl en ontvang gratis uw eerste exemplaar.<br />
SDU PRAKTIJKBLADEN: RECHT IN DE PRAKTIJK<br />
www.recht<strong>in</strong><strong>de</strong>praktijk.nl
« Inhoud bepaalt <strong>de</strong> uitkomst »<br />
www.sdujurispru<strong>de</strong>ntie.nl<br />
Hoe vakkundig men ook is, het resultaat wordt door <strong>de</strong> <strong>in</strong>houd bepaald. Met<br />
<strong>Sdu</strong> Jurispru<strong>de</strong>ntie beschikt u over die <strong>in</strong>houd. Een ervaren juridische redactie<br />
staat garant voor een scherpe selectie van uitspraken voorzien van kwalitatief<br />
hoogstaan<strong>de</strong> annotaties. Relevant en altijd actueel. Op papier, maar ook via<br />
een onl<strong>in</strong>e archief, e-mail alerts, apps en sem<strong>in</strong>ars.<br />
<strong>Sdu</strong> Jurispru<strong>de</strong>ntie: kiezen voor <strong>de</strong> juiste selectie.
V<strong>in</strong>d alle relevante juridische <strong>in</strong>formatie.<br />
Met 1 muisklik.<br />
Met OpMaat_Vermogensrecht bent u snel en eenvoudig op <strong>de</strong> hoogte van <strong>de</strong> laatste<br />
ontwikkel<strong>in</strong>gen op het gebied van het vermogensrecht. Via <strong>de</strong>ze onl<strong>in</strong>e hebt u waar<br />
en wanneer u maar wilt toegang tot een zeer complete, overzichtelijke en actuele<br />
juridische database. OpMaat_Vermogensrecht bevat on<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re officiële publicaties,<br />
wet- en regelgev<strong>in</strong>g, nieuwsberichten, vakkundig artikelgewijs commentaar over<br />
het vermogensrecht en een selectie van <strong>de</strong> jurispru<strong>de</strong>ntie uit «JIN», «JA», «JOR»,<br />
«JAR», «JBPr» en «JPF». Door hyperl<strong>in</strong>ks zijn <strong>de</strong>ze bronnen met elkaar verbon<strong>de</strong>n,<br />
zodat u <strong>in</strong> één oogopslag <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rl<strong>in</strong>ge verban<strong>de</strong>n kunt zien. Via een automatische<br />
e-mailatten<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g wordt u op <strong>de</strong> hoogte gehou<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> laatste ontwikkel<strong>in</strong>gen over<br />
het vermogensrecht.<br />
Neem nu een proefabonnement en ervaar 1 maand gratis het gemak<br />
van OpMaat_Vermogensrecht. Kijk voor meer <strong>in</strong>formatie op:<br />
www.sneltot<strong>de</strong>kern.nl