Open PDF - Oratiereeks

Wat was was voordat was was was?

Wat was was voordat was was was?
Opmerkingen over civielrechtelijke en deontologische
implicaties van de Wet ter voorkoming van witwassen
en financieren van terrorisme, voor de
beroepsuitoefening van de notaris
Rede
uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van
hoogleraar Notarieel Recht
aan de Universiteit van Amsterdam
op vrijdag 2 oktober 2009
door
Boudewijn Waaijer

Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press.
Deze uitgave is totstandgekomen onder auspiciën van de Universiteit van Amsterdam.
Dit is oratie 348, verschenen in de oratiereeks van de Universiteit van Amsterdam.
Omslag: Crasborn BNO, Valkenburg a/d Geul
Opmaak: JAPES, Amsterdam
Foto omslag: Carmen Freudenthal, Amsterdam
ISBN 978 90 5629 608 7
e-ISBN 978 90 4851 221 8
© Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2010
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een
geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij
elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande
schriftelijke toestemming van de uitgever.
Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet
1912 j° het Besluit van 20 juni 1974, St.b. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985,
St.b. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen
te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen
van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16
Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

Ter nagedachtenis aan mijn ouders

Mevrouw de rector magnificus,
Mijnheer de decaan,
Leden van het curatorium van deze bijzondere leerstoel,
Dames en heren,
Inleiding: de notaris als poortwachter?
Sinds enige tijd wordt de notaris uitgedaagd verder te kijken dan zijn civielrechtelijke
werkterrein. De notaris wordt een omvattender rol toegedacht dan
tot voor kort, namelijk die van poortwachter of gatekeeper. Hij moet niet alleen
‘strikt juridisch naar transacties kijken, maar behoort ook namens de maatschappij
op te letten dat geen malafide zaken mogelijk worden gemaakt’. 1 Hij
dient er actief op toe te zien dat zijn ministerie niet wordt ingeroepen voor
criminele activiteiten. De notaris dient de ‘onderwereld’ de weg naar de ‘bovenwereld’
te ontzeggen. Immers, de notaris vervult een centrale rol bij zaken
als aandelentransacties, de verkoop van onroerend goed en de oprichting van
bv’s. Ik citeer de criminoloog Van de Bunt: ‘Voor de goede vervulling van de
poortwachtersfunctie is meer nodig dan een EU-richtlijn en een daaraan aangepaste
Wet MOT. Het zou wenselijk zijn dat de introductie van deze maatregelen
gepaard gaat met een fundamentele bezinning op de rol van het notariaat
in de nabije toekomst.’ 2
Naast de traditionele, vertrouwde civielrechtelijke taken – de notaris staat
voor rechtszekerheid en voor rechtsbescherming – wordt dus een appel gedaan
op de integriteit van het notariaat om criminele activiteiten, in het bijzonder
op het gebied van het financiële stelsel, te weren en zo mogelijk tegen te gaan.
Recente wetgeving deelt de notaris taken toe in het kader van misbruikbestrijding.
Deze beginnen bij eenvoudige maar belangrijke identiteitscontrole, maar
gaan duidelijk verder.
In deze rede geef ik aan dat die nieuwe opdracht met duidelijk strafrechtelijke
lading toch de civielrechtelijke opdracht van de notaris kleurt en beïnvloedt. Ik
ga in op de civielrechtelijke en deontologische implicaties van de nieuwe Wet
ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) voor de
taakuitoefening van de notaris.
7

Het weren van criminelen door de notaris binnen de
traditionele kaders
De notaris werkt niet mee aan criminaliteit en fraude
Het notariaat ontleent bestaansrecht aan vertrouwen. Al lang is dan ook in
confesso dat de notaris niet behoort mee te werken aan criminele handelingen.
Maar daarbij werd aan incidentele gevallen gedacht, aan een rotte appel onder
de kantoorclientèle. Die vorm van criminaliteitsbestrijding is in zekere zin
vastgelegd in de Wet op het Notarisambt (WN).
In deze wet is als uitgangspunt neergelegd dat de notaris verplicht is de hem
bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden
te verrichten (art. 21 lid 1 WN). De notaris heeft dus, zo zou men kunnen
zeggen, een contractdwang. 3 Waarom staat het de notaris niet vrij zijn
diensten te verlenen aan wie hij dat zelf wil? Aan de notaris zijn overheidsbevoegdheden
gedelegeerd. Hij mag met uitsluiting van derden authentieke akten
verlijden (de monopoliepositie). In dat kader heeft de notaris een verschoningsrecht:
het recht om zich onder voorwaarden ten overstaan van de rechter
te onthouden van het afleggen van getuigenis. Aangezien de overheid in beginsel
zorg dient te hebben voor iedere burger, aan wie gelijke rechten toekomen,
dient ook de notaris daarom desgevraagd als ambtenaar zijn diensten te verlenen.
Artikel 21 lid 2 WN geeft bepaalde uitzonderingen aan: ‘De notaris is verplicht
zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid
die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de
openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die
kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde
redenen voor weigering heeft.’ Bij handelingen die een ongeoorloofd
doel of gevolg hebben, is – zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis – gedacht
aan criminele handelingen. Uit de Wet op het notarisambt volgt dus dat
de notaris dienst moet weigeren bij criminele activiteiten (art. 21 lid 2 WN).
Criminaliteitsbestrijding op grond van de WWFT
Wat verlangt de WWFT van de notaris?
De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme gaat een
andere richting uit en gaat ook in zekere zin een stap verder dan de WN. In de
Wwft wordt van diverse sleutelfiguren in het maatschappelijk verkeer, waaronder
de notaris, niet zoals de Wet op het notarisambt voorschrijft slechts ge-
8 BOUDEWIJN WAAIJER

vraagd dienst te weigeren bij criminele activiteiten. Van deze zogenoemde instellingen
wordt uiteindelijk een actieve bijdrage verwacht. Ik zet de hoofdlijnen
van de Wwft kort uiteen, waarbij ik de verplichtingen die de wet oplegt
aan instellingen zoals de notaris, in drieën onderverdeel. 45
In de eerste plaats de identificatie- en verificatieverplichtingen. De notaris
en andere instellingen moeten zich er steeds van vergewissen wie zij voor zich
hebben. Daartoe dient de verplichting tot identificatie van cliënten: de natuurlijke
persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan
of die een transactie laat uitvoeren. De instelling zal moeten verifiëren dat de
opgegeven identiteit overeenstemt met de werkelijke identiteit.
Is de cliënt zelf niet ook tevens de uiteindelijk belanghebbende, dan zal ook
die uiteindelijk belanghebbende geïdentificeerd moeten worden en zullen op
risico gebaseerde en adequate maatregelen genomen moeten worden om zijn
identiteit te verifiëren. Als de cliënt een rechtspersoon is, dient te worden gezocht
naar een uiteindelijk belanghebbende. Is sprake van een rechtspersoon,
een stichting of een trust als bedoeld in het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk
is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Trb. 1985, 141), dan
moet het cliëntenonderzoek de notaris in staat stellen op risico gebaseerde en
adequate maatregelen te nemen om inzicht te verwerven in de eigendoms- en
zeggenschapsstructuur van de cliënt. Er dient te worden gezocht naar de uiteindelijk
belanghebbende, de Ultimate Benificial Owner (UBO). Daaronder
wordt verstaan de natuurlijk persoon die meer dan 25% van de aandelen heeft
of stemrechten kan uitoefenen of de begunstigde is van 25% of meer van het
vermogen van een stichting of trust (vergelijk art. 3 lid 2 sub b Wwft). In dat
verband zullen notarissen en andere dienstverleners zich volgens de toelichting
op de Wwft dienen te vergewissen van de structuur van de groep waartoe
de cliënt behoort. 6
In mijn ogen het belangrijkste is de wettelijke verplichting voor instellingen
om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. Dat is
niet slechts een kwestie van een momentopname, maar behoort voortdurend
plaats te vinden. Voor zover mogelijk, dient de instelling dan nog een voortdurende
controle uit te oefenen op de zakelijke relatie en de tijdens de duur
van deze relatie verrichte transacties, dit om te verzekeren dat deze overeenkomen
met de kennis die de notaris van de cliënt en van zijn risicoprofiel heeft.
In voorkomend geval moet een onderzoek plaatsvinden naar de bron van het
vermogen. De instelling, waaronder de notaris, moet dus onder omstandigheden
kijken naar herkomst van financiële middelen en moet zich in het kader
van de Wwft een beeld vormen van hetgeen de cliënt wil, waarom en hoe hij
dat wil, en of dat alles vanzelf spreekt. Samen met de identificatie- en verificatieverplichtingen
vormen deze werkzaamheden het te verrichten cliëntenonderzoek.
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 9

De derde fase is die van de meldingsplicht. Het verplicht uit te voeren cliëntenonderzoek
dient ertoe te leiden dat ook de notaris alert is op ongebruikelijke
transacties, deze kan onderkennen en in voorkomende gevallen in staat is
om een concrete melding te doen bij een daarvoor ingericht Meldpunt ongebruikelijke
transacties, Financial Intelligence Unit-Nederland (FIU-Nederland).
7
Nieuw aan de Wwft ten opzichte van de wetten WID en MOT is dat de Wwft
een principle-based benadering voorschrijft. Hoe een cliëntenonderzoek moet
plaatsvinden, wordt niet precies voorgeschreven. De Wwft geeft aan waartoe
het onderzoek moet leiden, geeft het resultaat aan. De maatregelen in het kader
van het cliëntenonderzoek moeten worden afgestemd op het risico op witwassen
of het financieren van terrorisme van een bepaalde cliënt, een zakelijke
relatie, een product of transactie. De notaris moet, net als de andere dienstverleners
die onder de Wwft vallen, zelf inschatten hoe groot dat risico is. 8 Het
onderzoek naar de UBO dient dus, afhankelijk van de inschatting van de notaris,
meer of minder diepgravend te zijn.
Net als bij de Wet op het notarisambt als het gaat om de vraag of het bij een
bepaald verzoek om dienstverlening noodzakelijk is dienst te weigeren, wordt
ook bij de Wwft onderkend dat het allerminst eenvoudig is steeds in te zien
wanneer sprake is van ongebruikelijke transacties. De notaris worden daartoe
min of meer concrete handvatten gegeven in de vorm van lijsten met indicatoren
(art. 15 Wwft).
Civielrechtelijke gevolgen van de WWFT?
De Wwft beoogt het justitiële opsporingsapparaat te voeden met informatie
die diverse instellingen oogsten in hun dagelijkse praktijk. Die informatie kan
een aanzet zijn tot opsporing en vervolging van witwassers en terroristen. Ongewenst
gedrag wordt dus bestreden langs de weg van het strafrecht. 9 Maar
hebben de onderzoeksresultaten niet directere implicaties voor het werk van
de notaris? Hebben zijn bevindingen niet ook deontologisch en privaatrechtelijk
invloed?
Over de civielrechtelijke implicaties van de Wwft op de taakuitoefening van
de notaris als ‘instelling’, wordt in het kader van die wet nauwelijks iets gezegd.
In die wet is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling
van een instelling, zoals de notaris, welke is verricht in strijd met de
Wwft, niet uit dien hoofde aantastbaar is. 10 Voert de notaris geen cliëntenonderzoek
uit, dan leidt dat er dus op zichzelf nog niet toe dat bijvoorbeeld de
akte van levering die door hem wordt opgesteld, nietig is. Maar daarmee is
10 BOUDEWIJN WAAIJER

zeker niet gezegd dat hetgeen in het kader van de Wwft naar voren komt, privaatrechtelijk
zonder consequenties is of – normatief – zou moeten blijven.
Zou door middel van de Wwft opgedane kennis niet alleen de strafrechtelijke
pakkans voor die witwassers en terroristen verhogen, maar er ook toe
leiden dat door hen gewenste civielrechtelijke gevolgen niet intreden, dan zou
dat een veel grotere effectiviteit van de Wwft betekenen. 11
Civielrechtelijke consequenties van de zoektocht naar de
uiteindelijk belanghebbende (‘UBO’)
Kennis over de uiteindelijk belanghebbende is ook relevant binnen
civielrechtelijke kaders
Er zijn diverse wetten die verplichten onderzoek uit te voeren naar de uiteindelijk
belanghebbenden. Te denken valt aan verplichtingen voortvloeiend uit
contractuele change of control-bepalingen of uit de Wet op het financieel toezicht
(het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang in
beursvennootschappen), uit de Handelsregisterwet (opgaaf van de enig aandeelhouder)
of de Wet op het notarisambt. Een voorbeeld uit die WN: art. 19
verbiedt de notaris zijn ministerie te verlenen met betrekking tot een akte
waarbij een rechtspersoon optreedt als partij of vertegenwoordiger waarvan de
notaris weet, of had behoren te weten, dat personen waarmee hij in een familierelatie
staat, daarin alleen of gezamenlijk de meerderheid van de aandelen
behouden.
Soms verplicht de wet die informatie te openbaren zodat deze voor eenieder
beschikbaar komt. Maar steeds geldt dat een dergelijk onderzoek moet plaatsvinden
en informatie voorhanden is binnen bepaalde wettelijke kaders, die
verklaard kunnen worden uit het met die wetgeving beoogde specifieke doel
(zoals bestrijding van witwassen en financieel terrorisme). Maar is die kennis
van de uiteindelijk belanghebbenden niet evenzeer van groot belang voor de
contractspartijen, en daarmee ook voor de notaris? Ik meen van wel, in het
bijzonder in de gevallen waarin de ondertekening van de notariële akte het
begin is van een duurovereenkomst waarbij de persoon van de contractspartij
van groot belang is. In die gevallen is van betekenis dat de ene partij de andere
partij vertrouwt of dat de verschillende partijen elkaar wederzijds vertrouwen.
Denk aan het aangaan van een hypothecaire geldlening of een joint ventureovereenkomst.
Maar ook bij incidentele transacties zoals koop of ruil kunnen de achtergronden
van partijen relevant zijn voor de beslissing om die rechtshandeling
al dan niet aan te gaan. Op 12 februari 2004 verkocht ING Real Estate het
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 11

Scheveningse Kurhaus aan de beleggingsmaatschappij Wefora. Uiteindelijk
zou het Kurhaus via een wirwar aan bv’s economisch in handen komen van
Endstra, die in de pers stelselmatig de bankier van de onderwereld werd genoemd.
De publiciteit die dat opleverde, onder meer door de aflevering Fout
Vastgoed in het tv-programma ‘Zembla’, zal voor ING allesbehalve een plezierige
ervaring zijn geweest. Zou ING, als deze de uiteindelijk belanghebbenden
achter de kopende vennootschap Wefora zou hebben gekend, met die partij in
zee zijn gegaan? 12 En wat betekent kennis over de uiteindelijk belanghebbende
voor de notaris?
Wat doet de notaris met de in het kader van de WWFT opgedane
kennis over de UBO jegens zijn cliënten?
Verdedigd is dat de informatieplicht van een dienstverlener, zoals de notaris,
in beginsel beperkt is tot de omschrijving van de eigenschappen en risico’s van
de door de notaris als dienstverlener te leveren prestatie. Volgens de WN dient
de notaris de zakelijke inhoud van de akte kenbaar te maken aan de partijen.
Zo nodig moet hij wijzen op de gevolgen die voor de partijen, of één of meer
van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Op de notaris drukt een
zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van
de rechtsgevolgen die beoogd zijn met de in de akte opgenomen rechtshandelingen.
Gaat het om de levering ten titel van koop van een registergoed, dan
moet de notaris er bijvoorbeeld voor zorgen dat de koper de onbezwaarde
eigendom van het registergoed krijgt en dat de verkoper de koopprijs in handen
krijgt. Komt de cliënt bij de notaris voor de oprichting van een bv dan rust
op de notaris een zwaarwegende zorgplicht dat met de ondertekening van de
akte die bv ook juridisch ontstaat. Ofschoon de grenzen van deze informatieplicht
bepaald niet klip en klaar zijn, zeker ook niet voor de notaris, lijkt het te
ver te gaan de informatieplicht ook te doen uitstrekken over de hoedanigheden
van partijen. 13 In dit verband is saillant dat de verplichting zoals die bestond
vóór de inwerkingtreding van de huidige WN om in de notariële akte het beroep
van de verschijnende personen te vermelden, is vervallen.
Onder bijzondere omstandigheden wordt de dienstverlener ook een algemene
waarschuwingsplicht opgelegd: een waarschuwingsplicht die zich niet beperkt
tot de eigenschappen en risico’s van de prestatie van de dienstverlener. Voor
de algemene waarschuwingsplicht die dus ziet op omstandigheden gelegen
buiten de prestatie van de dienstverlener, wordt als voorwaarde gesteld dat de
gevaarsituatie die tot waarschuwing zou moeten nopen, is doorgedrongen tot
het bewustzijn van de dienstverlener, bijvoorbeeld de notaris.
12 BOUDEWIJN WAAIJER

Interessant is de achtergrond van die voorwaarde. Deze wordt gesteld vanuit
een rechtseconomisch perspectief. Zou die eis van bewustzijn van de dienstverlener
niet worden gesteld, dan zou de dienstverlener actief moeten nagaan
welke mogelijke gevaren zijn afnemer (cliënt) allemaal bedreigen. Die opdracht
is zo ruim dat de kosten van het vergaren en verstrekken van die informatie
dan prohibitief zouden zijn voor het aannemen van een dergelijke waarschuwingsplicht.
14 Voor wie deze gedachten wil volgen, moet dan de conclusie
zijn dat een waarschuwingsplicht over de hoedanigheden en achtergronden
van een partij niet op de notaris drukt. Deze kan niet worden afgeleid uit de
opdracht aan de notaris tot bijstand zoals omschreven in het Burgerlijk Wetboek
en de WN.
Een zekere nuancering wil ik hier ondertussen wel aanbrengen. De notaris
zal zich een beeld moeten vormen over de deskundigheid van de partijen.
Voor de professionele partij zal de zorgplicht van de notaris minder verstrekkend
kunnen zijn dan voor de particulier. De op de notaris rustende zwaarwegende
zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de
rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandeling,
vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen
dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of
dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen
vereist was. 15
Geen algemene waarschuwingsplicht dus als de gevaarsituatie die tot waarschuwing
zou moeten nopen, niet is doorgedrongen tot het bewustzijn van de
notaris als dienstverlener. Van de notaris kan niet worden verlangd dat hij at
random gaat zoeken naar mogelijke gevaarsituaties waartegen hij zou moeten
waarschuwen. De kosten die dat met zich zou meebrengen, zouden eenvoudigweg
te veel oplopen.
Zijn de kosten om de gevaarsituatie op te sporen er niet, dan ligt het anders.
Denkbaar is dat de dienstverlener toevallig op de hoogte komt van informatie
van een cliënt die voor diens wederpartij van groot belang lijkt te zijn. Denk
aan een bericht in het regionale dagblad, voortdurende twijfel van concurrenten
over de reputatie van een cliënt of een tip van een collega-notaris. Dan lijkt
een waarschuwing door de dienstverlenend notaris niet door enig kostenaspect
te worden tegengehouden.
Cliënten kunnen de notaris ondubbelzinnig duidelijk maken dat zij hechten
aan de onbesproken achtergronden van een cliënt. Zo zijn er initiatieven van
banken die protocollen opstellen voor en met notarissen waaraan zij opdrachten
verlenen, inhoudende dat de bank hecht aan debiteuren met een onbezoedelde,
onbesproken reputatie. Als daar niet gedegen op wordt gelet, doemt in
dat geval het gevaar op van dwaling in de persoon (art. 6: 228 BW). 16 De notaris
dient er dan voor te waken dat die dwaling zich realiseert. Hem wordt op-
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 13

gedragen de bank te informeren als er gerede twijfels zijn over de wederpartij.
Van de notaris wordt, in het kader van de hem toevertrouwde opdracht, verlangd
de bank te informeren als de notaris kennis heeft van belastende omstandigheden
omtrent de wederpartij.
Maar het mag duidelijk zijn dat wetgeving, zoals in het bijzonder de Wwft,
het perspectief verder doen kantelen. Ter bestrijding van witwassen en financieren
van terrorisme wordt de notaris opgedragen een zeker customer due
diligence te verrichten. Uit dat onderzoek kunnen feiten naar voren komen die
ook – en misschien wel vooral – van betekenis zijn voor de civielrechtelijke
relatie tussen de partijen. Gezien het hiervoor gestelde bezwaar tegen een algemene
waarschuwingsplicht met betrekking tot hoedanigheden van de partijen,
te weten de te hoge kosten van onderzoek, benadruk ik dat dit onderzoek op
grond van de Wwft toch al moet plaatsvinden en de maatschappelijke kosten
daarvan dus toch al worden gemaakt. Een waarschuwingsplicht van de notaris
jegens zijn cliënt ligt dan in de rede.
Ik ben van mening dat, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat
de informatie die boven water komt in het kader van het cliëntenonderzoek
relevant is voor één van de partijen bij de rechtshandeling, de notaris die informatie
ook moet openbaren. Dat zal moeten gebeuren aan de partij voor wie
die kennis relevant is voor het al dan niet aangaan van de rechtshandeling, met
gelijktijdige kennisgeving van die mededeling aan de partij waarop die informatie
betrekking heeft. Het lijkt mij niet reëel te veronderstellen dat de kennis
die de notaris verkrijgt in het kader van het cliëntenonderzoek uitsluitend mag
worden meegedeeld aan het officiële meldpunt in het geval zich een ongebruikelijk
transactie voordoet. Mijns inziens noodzaakt de informatieplicht van de
notaris hem tot het verstrekken van die informatie aan de cliënt voor wie dat
relevant is. Als na een cliëntenonderzoek de uiteindelijk belanghebbenden personen
blijken te zijn van wie de notaris weet, of redelijkerwijs kan vermoeden,
dat zij normaliter geweigerd zouden worden of zouden worden onderworpen
aan een verscherpt onderzoek, dan zal de notaris dat aan een wederpartij als de
bank moeten melden.
Notarissen zouden kunnen opzien tegen openbaring van kennis die in het
kader van het cliëntenonderzoek is opgedaan. De consternatie die mogelijk zal
ontstaan en de wellicht weinig fijnzinnige tegenwerpingen van de partij die het
aangaat, zouden de gedachte post kunnen doen vatten dat ‘wat niet weet niet
deert’. Voor die notarissen het volgende. Als het cliëntenonderzoek zou kunnen
leiden tot een melding, blijft die in eerste instantie geheim: de wet verbiedt
de meldende instelling (zoals de notaris) de cliënt daarvan in kennis te stellen.
Maar wordt die cliënt nadien in een strafrechtelijk onderzoek betrokken, dan
kan hij later toch bekend worden met de melding. De informatie die door de
melding van de notaris bij het meldpunt FIU terechtkomt, kan door het Open-
14 BOUDEWIJN WAAIJER

aar Ministerie worden gebruikt. In het kader van het strafproces kan de melding
dan boven water komen. Aldus kan aan betrokkenen duidelijk worden
dat de notaris kennis had van feiten die ook voor de wederpartij relevant waren.
17 Een claim jegens de notaris wegens een tekortkoming in de informatieverstrekking
ligt dan dichtbij.
En de geheimhouding dan?
En de geheimhoudingsplicht dan? Is het niet zo dat de notaris in beginsel ten
aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig
kennis neemt tot geheimhouding verplicht is (art. 22 WN)? Het cliëntenonderzoek
kan wellicht worden uitgevoerd met behulp van gegevens die
niet door de cliënt zelf zijn aangedragen. Men denke aan uittreksels uit het
handelsregister of kadastrale gegevens. In dat geval kan mijns inziens in ieder
geval niet worden gesproken van door de cliënt toevertrouwde informatie, en
daarom zal van een geheimhoudingsplicht van de notaris geen sprake zijn.
Denkbaar is ook dat het cliëntenonderzoek wordt verricht met behulp van
door de cliënt zelf aangeleverde informatie. Dat zal zich kunnen voordoen bij
een laag risico van witwassen of financieren van terrorisme. Die informatie
zou kunnen zijn een overgelegd aandeelhoudersregister of een verklaring van
de cliënt over de UBO. De cliënt zou die stukken aan de notaris kunnen overleggen
met de mededeling dat hij dat als strikt vertrouwelijk beschouwt, louter
en alleen in het kader van de Wwft. Is dan de kous in zoverre af dat de notaris
moet zwijgen?
Ik wijs op de jurisprudentie van de tuchtrechter en denk aan de casus van de
brandstichtende debiteur. Een echtpaar koopt een onroerende zaak. De notaris
wordt verzocht een transport- en hypotheekakte op te maken. De notaris komt
te weten dat de man betrokken is in een strafzaak wegens brandstichting. Om
die reden is de man eerder een hypothecaire geldlening geweigerd. In de tuchtzaak
waarin dit geval aan de orde kwam, wordt een zorgplicht van de notaris
jegens de bank erkend. 18 In dat geval werd aangenomen dat die zorgplicht
sterker was dan de geheimhoudingsplicht van de notaris jegens de verdachte
man. 19
Als de notaris van mening is dat hetgeen uit het cliëntenonderzoek blijkt
voor de wederpartij relevant is, kan hij in ieder geval en ten minste met het
gelijk aan zijn kant, verder dienst weigeren. Maar is die terugtrekkende houding
van de notaris niet te weinig om ongelukken te voorkomen? In dit verband
is interessant dat wordt verdedigd dat de notaris het niet mag laten bij de
enkele dienstweigering. Hij moet een stap verder gaan. Volgens de verdedigers
van dit standpunt zal de notaris de partij die hem informatie heeft gegeven die
voor de rechtspositie van de wederpartij relevant is, moeten aanzetten die in-
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 15

formatie zelf aan de ander te openbaren. Maar wenst deze daartoe niet over te
gaan, dan zal de notaris zelf die wederpartij moeten informeren, omdat deze
anders door de ander wordt gedupeerd. Dit wordt gemotiveerd met de gedachte
dat de informatie die de notaris van de ene partij op de andere overbrengt,
niet toevertrouwd zou zijn in de zin van de wet. 20
Dit denken over geheimhouding markeert mijns inziens een omslagpunt.
Het verschoningsrecht werd al niet beschouwd als secret absolut maar aldus
wordt in hoger tempo afstand genomen van de stellige en strenge lijn die uit
de jurisprudentie van de Hoge Raad is op te maken. Misschien zijn we met het
gedachtegoed van de Hoge Raad, of althans de uitleg die daaraan in de literatuur
is gegeven, wel te ver doorgeschoten. Niet zonder aarzeling, schaar ik mij
achter die verdere relativering van de geheimhoudingsverplichting.
Wat te doen met de uitkomsten van het onderzoek naar de UBO in
het licht van de eigen praktijkvoering van de notaris?
Identificatie van de cliënt en de uiteindelijk belanghebbende kunnen ook de
notaris persoonlijk onaangenaam verrassen. Wat als deze een slechte reputatie
blijkt te hebben? Dienstverlening aan dergelijke cliënten zou de goede clientèle
kunnen afschrikken en daarmee het gezonde voortbestaan van het kantoor in
gevaar kunnen brengen. Kan de notaris deze cliënt eenvoudig de deur wijzen?
In de toelichting op de Wet Samenvoeging van de Wet identificatie bij
dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties 21 lees ik daarover:
‘In de praktijk zullen instellingen zelf soms ook redenen hebben om afscheid
van een bepaalde cliënt te nemen. Hierbij zijn de omstandigheden van
het geval echter doorslaggevend en daar kan hier, in zijn algemeenheid, derhalve
niet op worden ingegaan.’
Met betrekking tot de notaris is een eerste gedachte om hier te wijzen op art.
21 WN. Het eerste lid van dat artikel verplicht hem als regel notariële diensten
te verrichten. De uitzondering is te vinden in het tweede lid. Daarin wordt de
notaris opgedragen zijn dienst te weigeren ‘wanneer naar zijn redelijke overtuiging
de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het
recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen
die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij
andere gegronde redenen voor weigering heeft’. Zijn er in dit licht bezien voldoende
gronden om dienst te weigeren aan personen van dubieus allooi? Ik
noem hier enkele redenen: dienstverlening aan personen met een bedenkelijke
achtergrond kan leiden tot reputatieschade van de notaris en zijn kantoor. De
buitenwereld kan menen dat waar rook is, vuur zal zijn; een smakelijk verhaal
in de krant is makkelijk geschreven.
16 BOUDEWIJN WAAIJER

Gesproken kan worden van een associatierisico: wie met pek omgaat, wordt
ermee besmet. Die dienstverlening kan leiden tot operationele risico’s, te weten
risico’s dat niet wordt gehandeld volgens voorgeschreven wetten en procedures.
Ook dreigen wellicht sneller juridische procedures: anders dan bij ‘gewone’
cliënten wordt de notaris mogelijk eerder in rechte aangesproken, zoals door
de toezichthouder Bureau Financieel Toezicht. Zijn dat genoegzame ‘andere
gegronde redenen voor weigering’ van de notariële diensten?
Let wel, we zijn dus nog niet in de fase dat een crimineel fraudeert en daarbij
notariële bijstand nodig heeft. We bevinden ons in een voorfase: er dient zich
enkel een cliënt aan met criminele antecedenten, terwijl van een dreigende
nieuwe overtreding of misdrijf, of zelfs van een poging daartoe nog geen sprake
is. Of een cliënt die wordt verdacht van een overtreding of misdrijf, terwijl
dat geheel losstaat van de dienstverlening van de notaris. Of cliënten die geen
strafbare feiten hebben begaan maar van wie de activiteiten worden gezien als
smoezelig. Denk aan coffeeshops, paddoverkopers, seksshops, tattooshops,
gokhallen en huwelijksbureaus voor dames uit Oost-Europa. Het gaat dan om
activiteiten die door de overheid worden gedoogd of zelfs legale activiteiten.
Inspiratie bij de WFT en WTA
Het is leerzaam de aandacht te vestigen op de Wet op het financieel toezicht.
Deze wet regelt het toezicht op financiële markten. Eén aspect van de Wft is
het gedragstoezicht, dat is gericht op ordelijke en transparante financiële
marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige
behandeling van cliënten (art. 1:25 Wft). Het onderdeel daarvan dat mijn specifieke
belangstelling heeft, is dat van het toezicht op regels gericht op de integriteit
van de financiële markten; regels die zien op het voorkomen van nietinteger
gedrag van de onderneming of van haar werknemers: het tegengaan
van belangenverstrengeling, het voorkomen van betrokkenheid bij strafbare
feiten of andere betrokkenheid bij handelingen die ingaan tegen hetgeen volgens
het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.
Achtergrond van de Wwft is zoals gezegd het voorkomen van witwassen en
het financieren van terrorisme. Het doel van de Wft is anders, breder: waarborging
van de integere uitoefening van het bedrijf van financiële onderneming.
22 De Wwft geldt ook voor financiële ondernemingen, en voor die ondernemingen
geldt dat zich een zekere overlapping tussen de regels van de Wft en
die van de Wwft voordoet. 23 De notaris is niet onderworpen aan de Wft, wat
natuurlijk niet wil zeggen dat die wet geen interessante en waardevolle inspiratiebron
is.
Aldus komen we uit bij het Besluit Gedragstoezicht Financiële ondernemingen
Wft en de vanwege de AFM uitgevaardigde Nadere Regeling gedragstoe-
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 17

zicht financiële ondernemingen Wft. Die regelgeving schrijft aan kredietinstellingen
en verzekeraars voor procedures en maatregelen te treffen met betrekking
tot de acceptatie van cliënten.
Menigmaal zien financiële ondernemingen, zoals kredietinstellingen, met
betrekking tot bepaalde potentiële cliënten gevaar, bijvoorbeeld van reputatieschade,
operationele risico’s, juridisch risico en concentratierisico. En dan?
Mag een bank coffeeshops weigeren? Mag een bank het krediet van een paddoshop
opzeggen en de rekening-courantverhouding beëindigen? Hierover bestaat
uitgebreide jurisprudentie.
Een voorbeeld is dat van de Rabobank Den Helder. In De Panorama en het
Noord-Hollands Dagblad verschijnen artikelen over cliënten van de Rabobank.
Die cliënten zouden in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd ter zake van
de handel in kinderporno en één van hen zou wegens dergelijke handel in
Brazilië zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van ruim 11 jaar. De Rabobank
verleende deze cliënt een krediet en verstrekte een hypothecaire geldlening,
maar wenst nu de kredietrelatie op te zeggen en over te gaan tot executoriale
verkoop van de hypothecair verbonden onroerende zaken. Ondertussen
is door de belastingdienst beslag gelegd op de onroerende zaken. De cliënt
heeft steeds aan zijn financiële verplichtingen jegens de bank voldaan. De
kort-gedingrechter oordeelde niettemin dat de kredietrelatie mocht worden
opgezegd wegens een onacceptabel reputatierisico. De executoriale verkoop
moest evenwel worden opgeschort. Aan eisers diende een redelijke termijn te
worden gegund om de ten tijde van de opzegging door de Rabobank bestaande
overeenkomsten af te wikkelen. Eisers moesten in staat gesteld worden de voor
hen ingrijpende gevolgen van de opzegging zo beperkt mogelijk te houden. 24
Ook de Wet toezicht accountantsorganisaties is in dit verband interessant.
Ik noem hier art. 21 lid 2 sub b Wta. Dat artikel draagt de accountant op maatregelen
te treffen die bijdragen aan het tegengaan van relaties met cliënten die
het vertrouwen in accountantsorganisaties kunnen schaden. Banken en accountants
zijn geen notarissen, maar parallellen zijn zeker te trekken. Banken
hebben een cruciale functie in het financiële verkeer, en in tijden van de kredietcrisis
wordt menigmaal geroepen dat banken genationaliseerd moeten
worden omdat zij in wezen een overheidstaak zouden vervullen. Net als notarissen
staan banken onder streng toezicht en net als bij notarissen is vertrouwen
onontbeerlijk.
Bij jurisprudentie zoals die over de Rabobank Den Helder passen kanttekeningen.
De Rabobank is nu (op termijn) van de dubieuze cliënten af. De regelgeving
op het gebied van het gedragstoezicht dwingen daartoe ook. Maar betekent
dit nu dat de handelaren van kinderporno in het geheel geen toegang
meer mogen hebben tot het betalingsverkeer omdat ook andere banken het
18 BOUDEWIJN WAAIJER

voorbeeld van de Rabobank dienen te volgen? Zal het gevolg daarvan niet zijn
dat die handelaren ondergronds gaan bankieren en dan nauwelijks meer met
hun financiële handel en wandel te volgen zijn? Het schimmige circuit buiten
het officiële bankwezen zal zo nog verder aangroeien. Bedenk daarbij dat dezelfde
overheid die regels op het gebied van het gedragstoezicht aan banken
oplegt, bijvoorbeeld ten aanzien van houders van coffeeshops een gedoogbeleid
voert, horecavergunningen afgeeft, btw-nummers verstrekt en aanslagen
inkomsten- en vennootschapsbelasting oplegt.
Begrijp mij goed, ik zie cliënten met een dergelijke achtergrond graag mijn
deur voorbijgaan. Voor het notariaat, dat leeft bij de gratie van door de maatschappij
gesteld vertrouwen, zou een verplichting dergelijke cliënten te weigeren
een goede zaak zijn. Ik bepleit dan ook het recht en de plicht als notaris die
cliënten te weigeren. Toch realiseer ik mij dat dit antwoord snel gegeven is en
dat het makkelijk scoren is: de tegenwerping kan zijn dat het denken is in de
NIMBY-geest: not in my backyard.
Meer op macronivea zal de wetgever zich gelijktijdig de vraag moeten stellen
of de uitsluiting van notariële dienstverlening – de positieve en negatieve
kanten daarvan gewogen – werkelijk een goede zaak is. Daar is nog wel wat
over te zeggen. Is het onthouden van de toegang tot notariële diensten in wezen
niet een straf? Wordt in het Wetboek van strafrecht niet zeer terughoudend
omgegaan met de uitsluiting van burgerlijke betrekkingen? Als iemand
eenmaal strafrechtelijk de fout in is gegaan en hij zijn straf daarvoor heeft ondergaan,
mag het strafbare feit hem dan als hij aanklopt bij de notaris nog
worden nagedragen? En voor welke strafbare feiten mag dat dan? Toch zeker
niet voor overtredingen? En hoe lang mag dat? 25 Hier wil ik stelling nemen:
zolang de wet niet duidelijk anders aangeeft, laat de wet niet toe dat de notaris
op de enkele grond van een dubieus verleden van zijn cliënt het verlenen van
diensten aan hem weigert.
Wat doet de notaris met de in het kader van de WWFT
opgedane kennis over het doel en de beoogde aard van
de zakelijke relatie?
Algemene opmerkingen; zoeken naar achtergronden leidt ertoe dat de
notaris beter kan informeren, voorlichten en waarschuwen
De notaris die gevraagd wordt om dienstverlening zal zich een beeld moeten
vormen van de achtergronden van het verzoek om een bepaalde dienst te verrichten.
Naar ik meen vloeit dat meer in het algemeen voort uit de zorg die de
opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden in acht moet nemen (art. 7:401 BW).
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 19

Voorts sluit dat aan bij de zorg- en informatieplicht en de wilscontrolerende
taak van de notaris. De notaris die niet weet waar het de cliënt om gaat, zal die
wezenlijke aspecten van zijn ambtsbediening niet tot zijn recht kunnen laten
komen. De notaris moet vragen stellen totdat het hem duidelijk is waar het de
cliënt om te doen is. 26 De mate waarin verdieping naar de achtergronden nodig
is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Soms is dat doel
zonder meer duidelijk, bijvoorbeeld als een particulier een woonhuis koopt en
meedeelt dat hij daar zelf wil gaan wonen; soms is het minder duidelijk.
Zoals gezegd verplicht de Wwft om het doel en de beoogde aard van de
zakelijke relatie vast te stellen. Voor zover mogelijk, dient de notaris dan nog
een voortdurende controle uit te oefenen op de zakelijke relatie en de tijdens
de duur van deze relatie verrichte transacties; dit om er zeker van te zijn dat
deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en van
zijn risicoprofiel. In voorkomend geval is een onderzoek naar de bron van het
vermogen nodig. De instelling moet dan de herkomst van de financiële middelen
onderzoeken en zich een beeld vormen van hetgeen de cliënt wil, waarom
en hoe hij dat wil, en of dat alles vanzelf spreekt.
Ook nu weer verlangt de Wwft dat de notaris dit onderzoek doet met het oog
op witwassen en financieren van terrorisme. Belangrijk is evenwel dat bijvangst
op het terrein van de misdaadbestrijding daarbij niet wordt versmaad.
In de Memorie van Toelichting stuitte ik op de volgende passage: ‘De verdachte
transacties kunnen eveneens inzicht bieden in financiële handelingen
die samenhangen met andere misdrijven en zodoende bijdragen aan het onderzoek
naar deze misdrijven.’ 27
Wat blijft staan, is dat het cliëntenonderzoek van de Wwft plaatsvindt uit
een duidelijk ander perspectief dan dat wordt gevraagd in het kader van de
WN. Maar dat neemt niet weg dat ook deze verplichting kan leiden tot de
beschikbaarheid van meer achtergrondinformatie dan zonder het cliëntenonderzoek
van de Wwft voorhanden zou zijn: informatie die ook civielrechtelijk
relevant is.
Wat kan onderzoek naar de achtergronden de praktijk leren over de
civielrechtelijke verhoudingen?
Een onderzoek naar de geldstromen kan zichtbaar maken dat overtreding
dreigt van het civielrechtelijke verbod voor een bv leningen te verstrekken met
het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (art. 2:207c
BW). Ook kan inzicht in het geldverkeer de vraag doen rijzen of de volstorting
van aandelen reëel is in het licht van de kapitaalbescherming. Door zo’n onderzoek
kunnen mogelijk ‘kasrondjes’ duidelijk worden. Ook kan indirect te-
20 BOUDEWIJN WAAIJER

genstrijdig belang zichtbaar worden. Gezien de civielrechtelijke consequenties
daarvan zal de notaris actie moeten ondernemen door de partijen, en belanghebbenden
voor wie dat relevant is, daarover voor te lichten. 28
Belangrijker is dat het onderzoek naar het doel en de beoogde aard van de
zakelijke relatie en naar geldstromen bij de notaris de vraag kunnen doen rijzen
of de partijen niet in strafrechtelijk troebel water zwemmen. Als het goed
is, heeft zijn intuïtie en ervaring de notaris al alert gemaakt, maar het onderzoek
dat de Wwft hem voorschrijft, zal zijn twijfels dan alleen maar voeden. de
Volkskrant van 7 december 2006 meldt onder de kop ‘De Vlieger was slachtoffer
afpersing, én dader’ dat ene Fernandez zijn aandelen in een bv onder
bedreiging van geweld heeft moeten overdragen aan zijn mede-aandeelhouder
De Vlieger.
Het luxebordeel Yab Yum aan de Keizersgracht zou door afpersing een
nieuwe eigenaar hebben gekregen, deelt de vroegere eigenaar Theo Heuft mee.
Ook hier was sprake van een overdracht bij notariële akte.
In de laatste voorbeelden komt de notie afpersing van art. 317 Sr naar voren
Deze voorbeelden laten zich aanvullen met andere.
In het bekende arrest van Dicky Trading wist mr. Wille, ‘business man te
Manitoba’, zijn positie van vertrouwensman te misbruiken door de boer Franken
te bewegen zijn boerderij over te dragen aan de door Wille beheerste Dicky
Trading and Holding Company (Canada) Ltd. Franken kreeg bij die gelegenheid
slechts een vordering. Vervolgens verkocht deze limited de boerderij
door aan ene Griffioen. De vordering van Franken bleek naderhand waardeloos
te zijn. 29 In deze casus lijkt mij sprake te zijn van oplichting of flessentrekkerij
in de zin van de art. 326 of 326a Sr. Ik noem verder nog witwassen (art.
420bis Sr e.v.), heling (art. 416 Sr e.v.) en knevelarij (art. 366 Sr). Het civiele
recht kent rechtsfiguren als afpersing, oplichting, flessentrekkerij, heling, witwassen
en knevelarij niet. Of beter gezegd: niet met zoveel woorden, want het
is als regel eenvoudig onbestaanbaar dat het civiele recht met die laakbare
handelwijzen niets zou doen. De notaris dient ook alert te zijn op dat aspect.
Strafbaar handelen werkt in het civiele recht door in begrippen als dwang,
dwaling, bedrog, wanprestatie en onrechtmatige daad.
Titelgebrek als de koopprijs afkomstig is uit een misdrijf?
Als de koopprijs voor bijvoorbeeld een onroerend goed afkomstig is uit een
misdrijf komt art. 3:40 BW in beeld. Weet de verkoper dat de koopprijs afkomstig
is uit een misdrijf, of had hij dat redelijkerwijs kunnen vermoeden,
dan kwalificeert het aangaan van de koopovereenkomst aan de zijde van de
verkoper mijns inziens als heling in de zin van art. 416 Sr of art.417bis Sr. De
koper die middelen aanwendt ter betaling van de koopprijs terwijl hij weet dat
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 21

die middelen afkomstig zijn uit een misdrijf, maakt zich schuldig aan het delict
witwassen (art. 420 bis of 420 quater Sr. 30 ). Dan ligt de stelling voor de hand
dat daardoor de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met een dwingende
wetsbepaling, namelijk die uit het Wetboek van Strafrecht. 31
Wat staat de notaris in dat geval te doen? Als sprake is van nietigheid, zal de
notaris zich moeten onthouden van dienstverlening. In de eerste plaats omdat
hij zich anders mogelijk zelf schuldig maakt aan een misdrijf. Ik teken daarbij
aan dat het notariaat zich vaak onvoldoende bewust is van de geheel eigen aard
van het strafrecht en niet steeds onderkent dat delictsomschrijvingen ook vervuld
kunnen worden als zich civielrechtelijk of fiscaalrechtelijk geen problemen
voordoen. De notaris zal ook dienst moeten weigeren omdat zijn specifieke
rol in het rechtsverkeer vanuit deontologische invalshoek daartoe dwingt.
De notaris behoort niet mee te werken aan het opstellen van de nietige koopovereenkomst
noch aan de uitvoering daarvan door het opstellen van de akte
van levering.
Waarom niet? Anders dan in het voorontwerp van die wet aanvankelijk was
voorzien, wordt de notaris geen onthouding opgelegd door de Wwft. 32 De
grondslag voor dienstweigering moet elders worden gezocht. In het genoemde
geval handelt de notaris tuchtrechtelijk laakbaar wegens overtreding van art. 21
WN omdat zijn dienstverlening zou leiden tot strijd met het recht. Ook zouden
strafrechtelijke sancties hem van dienstverlening moeten weerhouden: de
notaris zou zich zelf schuldig kunnen maken aan de delicten van heling of witwassen
of aan het medeplegen daarvan (art. 48 Sr). 33
Als het delict van heling of witwassen wordt begaan, is denkbaar dat slechts
één van de partijen bij de koopovereenkomst zich aan een misdrijf schuldig
maakt en de ander daarover onwetend is. Is er ook dan sprake van een overeenkomst
die, omdat deze in strijd is met een dwingende wetsbepaling, nietig
is op grond van art. 3:40 BW? Vooral bij het delict van witwassen kan zich dat
voordoen. Bij heling zullen meestal beide partijen zich ervan bewust zijn dat de
rechtshandeling een door misdrijf verkregen goed betrof. Dat lijkt mij niet per
se noodzakelijk. Naar het mij voorkomt, hoeft de heler om aan de delictsomschrijving
heling te voldoen, het door misdrijf verkregen goed niet noodzakelijk
te verkrijgen van degene die het goed door misdrijf verkreeg.
Het is voorstelbaar dat de wederpartij van de witwasser niet hoeft te menen
dat bijvoorbeeld de koopprijs die de witwassende koper voldoet afkomstig is
uit enig misdrijf. Of dat het onroerend goed dat de verkoper wil vervreemden
het product is van witwassen. Moet nu ook op grond van art. 3:40 BW tot
nietigheid van de koopovereenkomst worden geconcludeerd, terwijl slechts
één partij zich van het kwaad bewust is? Als slechts verkoper of koper weet
dat respectievelijk het onroerend goed dan wel de koopprijs is verkregen uit
een misdrijf? Het antwoord is relevant voor de vraag bij wie de eigendom be-
22 BOUDEWIJN WAAIJER

ust van het overgedragen registergoed. Bij nietigheid is dat de verkoper, vanwege
het ontbreken van de voor een geldige overdracht vereiste geldige titel; is
er geen sprake van nietigheid, dan wordt de koper eigenaar, aangenomen dat
aan de andere vereisten voor overdracht is voldaan.
Ik zou menen dat art. 3:40 BW deze koopovereenkomst in beginsel niet als
nietig bestempelt. Ik denk steun voor die opvatting te vinden in het arrest-
Burgman/Aviolanda. 34 In dat arrest was uitsluitend de leverancier van de kammen
van duraluminium zich ervan bewust dat de fabricage van die kammen
zou leiden tot overtreding van het Bedrijfsvergunningenbesluit. De fabricage
van die kammen zelf was niet bij wet verboden; het was de bijkomende omzetting
van de onderneming van de leverancier, zodat deze andere goederen dan
voorheen ging produceren. In mijn voorbeeld geldt dat de verkoop van het
registergoed tegen betaling van een koopprijs op zichzelf geheel niet verboden
is. Naar ik meen is dus in dit geval van één good guy en één bad guy geen
sprake van een nietige titel. Maar wellicht kan hier anders over worden gedacht.
Wat daarvan zij, de notaris is er ook nog. Wat is in dit verband de betekenis
van de tussenkomst van de notaris die door zijn Wwft-onderzoek onraad is
gaan ruiken? In alle gevallen waarin zijn bijstand onderdeel is van de totstandkoming
van een rechtshandeling heeft hij zijn eigen rol te vervullen. De tegenwerping
dat de notaris daarmee op de stoel van de rechter gaat zitten, sprak en
spreekt mij niet aan. Zeker, het laatste woord is aan de rechter, maar dat betekent
niet dat de notaris onrecht laat passeren. De notaris zal bij gerede twijfel
moeten doorvragen tot hij een helder beeld heeft en anders dienst moeten
weigeren. Verleent hij desondanks zijn ministerie zonder dat hij weet hoe de
vork in de steel zit, wordt dan de kennis van de notaris niet toegerekend aan de
onwetende wederpartij zodat langs die weg de titel alsnog de status van onaantastbaar
verliest? 35 Mij dunkt, meer dan genoeg reden voor de notaris om halt
te houden.
Conclusies en slot
Nieuwe wetgeving zet de notaris aan zich in het kader van bestrijding van witwassen
en terrorisme te verdiepen in de achtergronden van cliënten en hun
beweegredenen bij de transactie die zij willen aangaan. Die taak heeft een duidelijk
strafrechtelijk perspectief. Maar deze missie werkt civielrechtelijk door
in de uitvoering van de opdracht die de notaris krijgt van zijn cliënten. Ook
heeft die taak deontologische effecten. De notaris dient zich af te vragen of in
het kader van zijn Wwft-onderzoek opgedane kennis, voor zover die van belang
kan zijn voor de rechtsverhouding tussen de partijen, aan die partijen
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 23

kenbaar moet worden gemaakt. Het kan daarbij gaan om kennis over partijen,
de personen achter de rechtspersonen die formeel partij zijn of kennis over de
aard van de transactie en de geldmiddelen die daarbij een rol spelen.
De effectiviteit van de Wwft is daarmee groter dan op het eerste gezicht lijkt,
omdat daarmee niet alleen witwassen en financieren van terrorisme wordt bestreden.
Ongebruikelijke transacties nopen de notaris ook civielrechtelijk tot
terughoudendheid en in voorkomende gevallen tot dienstweigering. Is het oordeel
van de notaris onzuiver, dan kan de notaris in het nauw komen doordat
hij wellicht onterecht dienst heeft geweigerd. Het is de notaris niet toegestaan
dienst te weigeren enkel omdat de cliënt die hem inschakelt, veroordeeld is
geweest, verdachte is of door de pers in een kwaad daglicht is gesteld, al noopt
dat uiteraard wel tot extra alertheid.
Bijna aan het einde van deze rede gekomen, stel ik de vraag die ik als titel
gebruikte: Wat was was voordat was was was? Aan het slot van mijn rede
hoop ik dat het antwoord u direct te binnen schiet. Ik heb mij laten vertellen
dat wie onderwijs geeft, steeds hoort te testen of zijn boodschap is aangekomen
bij zijn gehoor, bij u dus. Als u vanavond thuiskomt en u zich gelaafd
heeft aan de borrel die zo komt, zal uw echtgenoot, vriend of een familielid
misschien vragen: En, wat was was, voordat was was was? Als u dan het antwoord
schuldig moet blijven, maakt dat geen sterke indruk op het thuisfront.
Om die reden wil ik één van u de vraag stellen.
Ik zou die vraag kunnen stellen aan Hooggeleerde Van Mourik, die ik liever
noem beste Martin-Jan. Voor jou als hoogleraar Notarieel Recht zou die vraag
echter een peulenschil zijn.
Zoals vele van jouw studenten ben ook ik in de ban geraakt van de bevlogen
wijze waarop jij colleges gaf. Je was steevast aanwezig bij de bijeenkomsten van
de notariële studentenvereniging, sprak de studenten toe bij de uitreiking van
hun bul. Maar ook na mijn afstuderen in Leiden hebben onze paden elkaar
gelukkig gekruist, in Nijmegen. Met heel veel plezier kijk ik terug op mijn
Nijmeegse periode. Met jou als promotor rondde ik mijn proefschrift af. Op
jouw instigatie bezochten we als leden van de vakgroep het notariële mekka
Bollendorf, alwaar het Handboek Erfrecht tot stand kwam. Jouw onuitputtelijke
energie zorgde voor de erfrechtelijke opstand tegen het wettelijk vruchtgebruik.
In Nijmegen begon de victorie, samen met Rob, Leon, Freek, Bernard
en Wouter. Maar naast al deze prachtige momenten dank ik je vooral voor je
gezelligheid, vertrouwen en vriendschap.
Ik zou de vraag wat was was, voordat was was was ook kunnen stellen aan
Hooggeleerde Santen, beste Ton. Maar alweer, ook voor jou zou die vraag een
schot voor open doel zijn.
24 BOUDEWIJN WAAIJER

Ton, niet alleen ben je een van mijn voorgangers op deze leerstoel. Je bent
ook de notaris geweest voor wie ik in mijn Amsterdamse tijd als kandidaatnotaris
heb gewerkt. Jij wist praktijk op soepele wijze met wetenschap te verbinden,
waarbij je wetenschap duidelijk in dienst van die praktijk wist te stellen.
Ik heb geleerd van je doordachte praktijkuitoefening en zie ons nog samen
aan de slag gaan om een nieuwe Melis-druk te maken. Als een van de eersten
zag je – jaren terug – het belang van structurele aandacht voor de deontologie,
een woord dat je in de notariële rechtsliteratuur in Nederland introduceerde.
Ik ga hier graag voort op het door jou uitgezette pad. Ook bij mijn oratie heb je
mij weer volop geïnspireerd.
Hooggeleerde Reinhartz, beste Barbara, ook jou stel ik de vraag niet. Wel wil
ik je graag dit zeggen. Een goede wetenschappelijke opleiding van notariële
studenten is de bakermat voor het notariaat als geheel. Jij geeft hier aan die
opleiding sturing. Wat is leuker dan om samen met de andere leden van de
vakgroep studenten voor te bereiden op een prachtig beroep?
Nee, ik stel de vraag aan een van de jeugdige toehoorders, want wie de jeugd
heeft, heeft de toekomst. Daar op de eerste rij zit mijn zoon Marijn Waaijer.
Marijn, wat was was, voordat was was was? Vuile was! Marijn, helemaal goed,
hoe is het mogelijk voor een kerel van 11 jaar! Ik voorspel jou een grote toekomst.
De notaris moet oppassen voor de vuile was. Het oordeel over de feiten blijft
moeilijk: wanneer is de was nu vuil? Ik heb hier een aanzet gegeven om na te
denken over de civielrechtelijke en deontologische gevolgen van de Wwft.
De Wwft onderstreept wederom de belangrijke maatschappelijke rol die de
notaris heeft te vervullen. De politiek wil dat de notaris als vrije beroepsbeoefenaar
in volle concurrentie treedt in de markt. Dat geeft een spanningsveld: de
notaris behoort enerzijds te staan voor een goede dienstverlening aan cliënten
voor een zo scherp mogelijke prijs, maar tegelijkertijd moet hij waken voor het
publieke belang dat de wensen van cliënten duidelijk overstijgt. Het is mijn
overtuiging dat die marktwerking te ver doorschiet en dat daarmee de uitstekende
rol die het notariaat vervult in gevaar komt. De politiek dient hier verantwoordelijkheid
te nemen door te waarborgen dat de notaris onder zodanige
omstandigheden kan werken dat de publieke taak die hij heeft te vervullen niet
in gevaar komt. Daarover dient ‘Den Haag’ zich fundamenteel te bezinnen, en
duidelijk stelling te nemen.
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 25

Woorden van dank
Geachte leden van het bestuur van de Stichting tot Bevordering der Notariële
Wetenschap, en al degenen die ook in andere hoedanigheid mijn benoeming op
deze leerstoel hebben bevorderd, ik ben er trots op te zijn benoemd aan de
Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. Juist deze
faculteit biedt ruimte voor reflectie over vragen hoe de diverse spelers in het
juridische rechtsgebied hun kennis en kunde dienen aan te wenden in het
rechtsbedrijf. Deze vragen zijn van wezenlijk belang voor het recht. Ik denk
daarbij aan leerstoelen als Sociale Rechtshulp (Mies Westerveld), Organisatie
van de juridische dienstverlening (Rob van Otterlo), Advocatuur (Floris Bannier)
en Rechtspleging (Eddy Bauw). Dat de aanzet voor de leerstoel waarvoor
ik ben gevraagd mede is uitgegaan van de Stichting tot Bevordering der Notariële
Wetenschap, dus uit en voor het notariaat, doet die mededeling voor mij
aan kracht winnen. Ik zal mij blijven inzetten voor de goede zaak.
Beste collega’s van Boekel De Nerée, de praktijk is voor mij een onontbeerlijke
voedingsbodem voor de wetenschap. Ik ben nu meer dan 25 jaar werkzaam in
de notariële praktijk en heb mijn werk in het notariaat de meeste jaren gecombineerd
met dat op de universiteit. Ik dank mijn collega’s die mij ruimte geven
voor het hoogleraarschap en verheug mij in de voortzetting van onze samenwerking.
Lieve Marleen, Marijn, Anne Puck, en Lieke, het was jullie plan deze zomervakantie
door te brengen in een tent op de camping Domaine Lacanal in Zuidwest-Frankrijk.
Het woord camping alleen al zorgde bij mij voor associaties
met een onherbergzame andere planeet. Ik bereidde mij dan ook voor op de
ergste cultuurschok in mijn leven, bestaande uit de campinggasten zelf en het
campingsanitair. Maar ook deze expeditie pakte zodanig uit dat ik over ons
verblijf geen nachtmerries heb, geen bijstand van een psychiater nodig heb en
’s nachts niet badend in het zweet wakker word. Ik heb het overleefd, en nu
weet ik het helemaal zeker: als gezin staan we ijzersterk.
Ik heb gezegd.
26 BOUDEWIJN WAAIJER

Noten
1. Bijvoorbeeld H.G. van de Bunt in: ‘Tweegesprek over de grenzen van het poortwachterschap’,
Notariaat Magazine, december 2006.
2. Meldplicht voor notarissen, H.G. van de Bunt en F. Lankhorst, WPNR 01/6455,
p. 726.
3. I.S.J. Houben, Contractdwang, diss., 2005.
4. Voor algemene beschouwingen raadplege men P.A.M. Verrest, ‘De Wet ter voorkoming
van witwassen en financieren van terrorisme’, AA november 2008, nr. 11
en B. Snijder-Kuipers en A.T.A. Tilleman, ‘Ken uw cliënt! Risicogeoriënteerde benadering
in toekomstige Nederlandse anti-witwaswetgeving’, JBN 2008/13.
5. Ik ga er daarbij van uit dat het gaat om dienstverlening die valt onder de werking
van de Wwft.
6. MvT, TK 2007-2008, 31 237, nr. 3,p.4.
7. Artikel 16 Wwft. Zie ook MvT, TK 2007-2008, 31 237, nr. 3,p.18.
8. Zie over de voor- en nadelen van de principle based-benadering: V.P.G. de Serière,
‘Luiheid, opportunisme, of wijsheid? Principle based regelgeving in het financiële
recht’, TvO 2008, 3,p.99.
9. Interessant is ook het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb, Eerste Kamer, 2007-2008,
29 702, nr. C (MvA I). Ingevolge dat wetsvoorstel kan de inspecteur in bepaalde
gevallen niet alleen een boete aan de belastingplichtige opleggen, maar ook aan de
adviseur van de belastingplichtige.
10. Art. 36 Wwft. Vergelijk ook art. 1:23 Wft.
11. Zie over de wijzen waarop ongewenst gedrag bestreden kan worden naast de voor
de hand liggende van het strafrecht: Dirk Merckx, Sanctionering van economische
criminaliteit: een geïntegreerde beleidsmatige benadering, Maklu, 2003.
12. De handelwijze blijkt te verschillen van financier tot financier, zie het Financieel
Dagblad van 19 januari 2009. De Rabobank verbrak acuut alle banden met de verdachte
Marcel Katee, die een rol speelde in het Holleederproces, terwijl PVF Achmea
en diezelfde Rabobank wel financieringen bleven verstrekken aan Paarlberg
nadat hij werd verdacht van witwassen en valsheid in geschrift. PVF Achmea zegt
‘relaties niet op basis van een verdenking te kunnen beschadigen’.
13. J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners,
Deventer 1999, nr. 228.
14. Barendrecht en Van den Akker, t.a.p. nr. 277.
15. HR 27 maart 1992, NJ1993, 188 (Pretense ontslag hoofdelijk schuldenaarschap) en
Rechtbank Zwolle 8 april 2009, LJN: BI3406.
16. Zie bijvoorbeeld De Groene Serie Privaatrecht, Verbintenissenrecht, aantekening
199 op art. 6: 228 BW.
17. R.A. Fibbe, ‘Witwassen maakt de was vuil die daarom buiten moet worden gehangen’,
Ondernemingsrecht 2009,p.302, r.k.
18. Zie ook C.A. Kraan, in: Meer spreken, minder zwijgen? Over geheimhouding, informatieplicht
en verschoningsrecht van de notaris, preadvies KNB, 2007,p.88. Voorts
WPNR 96/6235.
WAT WAS WAS VOORDAT WAS WAS WAS? 27

19. Zie hierover mijn ‘De notariële geheimhoudingsplicht begrensd’, in: Yin-Yang
(Van Mourik-bundel), Kluwer, 2000,p.435 e.v.
20. C.A. Kraan, in Meer spreken, minder zwijgen?, Over geheimhouding, informatieplicht
en verschoningsrecht van de notaris, preadvies KNB, 2007, p.88 laat de zorgplicht
prevaleren boven de geheimhoudingsplicht. Terughoudender dan Kraan is
P.C. van Es in zijn bijdrage aan het preadvies. Zie hierover B.C.M. Waaijer, ‘Geheimhouding
tot elke prijs?’, WPNR 07/6724.
21. Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31
237 en 31 238, nr. 6,p.20.
22. Zie voor een oriëntering: S.E. Eisma, ‘De Wet op het financieel toezicht: een overzicht’,
Ondernemingsrecht 2007-1.
23. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 238, nr. 3,p.5, 6.
24. Rechtbank Alkmaar 23 juni 2005, LJN AT 8139. Zie bijvoorbeeld ook Voorzieningenrechter
Rechtbank Amsterdam, 10 juli 2008, JOR 2008/40.
25. Zie de noot van F.M.A. ’t Hart in JOR 2008/40, 10 juli 2008.
26. A.L.G.A. Stille, ‘De indiscrete notaris of vragen staat (niet) vrij’, in: Een kapitein,
twee schepen (Luijten-bundel), 1984.
27. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 238, nr. 3,p.4.
28. Zie voor art. 2:207c BW uitdrukkelijk HR NJ 2003/325, overdracht assurantieportefeuille/
Zürich.
29. HR 18 december 1992,NJ1994, 91.
30. Zie over de reikwijdte van deze artikelen: P. de Haas, ‘Belastingfraude is (geen)
witwassen?’, WFR 6790,p.1336 e.v.
31. Asser-Hartkamp 4 II, tiende druk, 1997, nr. 247. Zie Hof ’s-Hertogenbosch, 24
maart 1993, NJ1993, 771: nietigheid van een koopovereenkomst wegens heling, en
voor een (mislukte) poging van een faillissementscurator om een geldovereenkomst
als nietig te bestempelen vanwege schuldheling, eveneens uit hoofde van
art. 3:40 BW: Rechtbank Haarlem, 4 maart 2009, JOR 2009/150.
32. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 237, nr.3,p.14.
33. In dit verband is het interessant dat voor het verbergen of verhullen, wat onderdeel
is van de delictsomschrijving van art. 420 bis lid 1 sub a Sr, niet vereist is dat de
verdachte het in feitelijke of juridische zin onder zich heeft. Een adviseur, zoals de
notaris, die een constructie bedenkt en uitvoert om een voorwerp dat zich in de
macht van zijn cliënt bevindt de schijn van legaliteit te geven, verbergt en verhult
(zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 159, nr. 7,p.1-2).
34. HR 11 mei 1951,NJ1952, 128.
35. Vergelijk HR 11 november 2005, NJ2007, 231, Ontvanger/Voorsluijs. ‘Bij de beoordeling
van deze stelling wordt vooropgesteld dat toerekening van kennis, wetenschap
of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling
van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot)
twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar
daarbij moet wel terughoudendheid worden betracht.’ (curs. BW) Zie verder onder
meer de noot van Vranken onder dit arrest en R.J. Tjittes, ‘Toerekening van kennis
van een externe deskundige’, NJB 5 januari 2001.
28 BOUDEWIJN WAAIJER