Arbeidsrecht – november 2010 Voorwoord Intra-concern ...

Arbeidsrecht – november 2010
Voorwoord
Op 21 oktober jl. heeft het Europese Hof van Justitie een belangrijk arrest gewezen in het kader
van uitbesteding van activiteiten. Deze uitspraak laat een belangrijke kentering zien in de tot dan
heersende leer waarbij de werknemer die aanspraak maakte op de beschermende werking van
overgang van onderneming, een arbeidsovereenkomst diende te hebben met de partij die de
activiteiten uitbesteedde.
Een belangrijk arrest voor die werkgevers die
binnen concernverband werken met een
personeels B.V. In deze uitspraak vinden we
het juridisch antwoord terug op de hedendaagse
realiteit van de personele structuur
binnen concernverhoudingen.
Ook bij besluitvorming binnen concernverband
wordt in toenemende mate gekeken
naar de dagelijkse realiteit van de besluitvorming.
Ook daar geldt dat de vennootschapsrechtelijke
grenzen niet altijd meer
bepalend zijn.
Tot slot maken wij u deelgenoot van jurisprudentie
over de verhouding tussen een
vaststellingsovereenkomst en het concurrentiebeding
en het antwoord op de vraag wie
het risico draagt voor (onjuiste) adviezen van
de bedrijfsarts of de arbodienst met betrekking
tot re-integratiemogelijkheden.
Mocht één van deze onderwerpen leiden tot
vragen van uw kant, aarzelt u dan niet om
contact met ons op te nemen.
Eugenie Nunes
Eugenie.nunes@boekeldeneree.com
Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat over bij uitbesteding activiteiten
concernonderdeel
Op 21 oktober jl. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen in de Albron-zaak.
Deze zaak was aangespannen door voormalige cateringwerknemers van Heineken tegen cateraar
Albron, waaraan Heineken in 2005 haar cateringwerkzaamheden had uitbesteed.
In het kader van de uitbesteding van de
cateringwerkzaamheden had Albron de
cateringwerknemers een arbeidsovereenkomst
aangeboden en ontvingen de werknemers van
Heineken een vertrekpremie. De arbeidsvoorwaarden
die Albron de cateringwerknemers
aanbood, waren echter minder gunstig dan
die welke de werknemers voorheen bij
Heineken genoten. De cateringwerknemers
stelden zich op het standpunt dat hun arbeids-
INHOUD
Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat
over bij uitbesteding activiteiten concernonderdeel
1
Concurrrentiebeding nog van toepassing
na totstandkoming vaststellingsovereenkomst
met finaal kwijtingsbeding? 3
Concernbeslissingen en medezeggenschap 4
Werkgever verantwoordelijk voor (onjuiste)
Adviezen bedrijfsarts? 7
1

overeenkomsten met de ‘oude’ Heinekenarbeidsvoorwaarden
krachtens overgang van
onderneming (in de zin van de artikel 7:662
BW) automatisch waren overgegaan naar
Albron. Albron bestreed dit, omdat de
cateringwerknemers een arbeidscontract
hadden met de personeels-B.V. van Heineken
en niet met het concernonderdeel binnen
Heineken dat voorheen de cateringwerkzaamheden
verrichtte. Daarom zou Albron zelf
mogen bepalen wie zij in dienst nam en tegen
welke arbeidsvoorwaarden.
Op basis van de tot voor kort heersende leer
was het standpunt van Albron juist en moest
de werknemer voor een automatische overgang
van zijn arbeidsovereenkomst op grond
van overgang van onderneming een arbeidscontract
hebben bij de onderneming die werd
uitbesteed of verkocht. Het Europees hof heeft
nu echter geoordeeld dat de intra-concern
gedetacheerde werknemer van rechtswege
mee overgaat als het concernonderdeel
waarbij hij permanent werkzaam, maar niet
formeel in dienst is, overgaat in de zin van
artikel 7:662 BW.
Gevolgen van het Albron-arrest voor de
praktijk
Duidelijk is nu dat ook de intra-concern
gedetacheerde werknemer met behoud van
arbeidsvoorwaarden overgaat wanneer de
concernactiviteit overgaat waarbij hij permanent
werkzaam maar niet in dienst is. Anders
dan tot voor kort het geval was, vormt de
omstandigheid dat de bij het concernonderdeel
werkzame werknemer een arbeidsovereenkomst
heeft met een andere werkgever
binnen het concern – zoals een personeels-
B.V. – dus geen belemmering meer voor de
overgang van diens arbeidsovereenkomst bij
uitbesteding of verkoop van dit concernonderdeel
aan een derde. Deze derde houdt er nu
dus rekening mee dat hij al het personeel dat
werkzaam is bij het door hem overgenomen
concernonderdeel in dienst krijgt met behoud
van hun arbeidsvoorwaarden.
Het oordeel van het Europees hof heeft
mogelijk ook consequenties voor andere
uitbestedingen uit de afgelopen jaren waarbij
voorheen intra-concern gedetacheerde werknemers
te maken kregen met slechtere
arbeidsvoorwaarden. Het Europees hof heeft
namelijk geen beperking in tijd gesteld aan de
werking van zijn arrest. Nu uit de arbeidsovereenkomst
voortvloeiende vorderingen –
zoals loon – na vijf jaar verjaren, kan dit arrest
dus gevolgen hebben voor werkgevers die
gedurende die periode uitbestede ondernemingsactiviteiten
overnamen en daarbij minder
gunstige arbeidsvoorwaarden overeenkwamen
met de daarbij voorheen intra-concern
gedetacheerde werknemers. Deze werknemers
zouden nu met een beroep op het arrest van
het Europees hof met terugwerkende kracht
alsnog toepassing van hun oude, gunstigere
arbeidsvoorwaarden kunnen vorderen. Dat
kan nog tot aanzienlijke financiële consequenties
leiden.
Ook kan niet uitgesloten worden dat een
Nederlandse rechter op basis van dit arrest
oordeelt dat ook personeel dat op basis van
andere detacheringsconstructies werkzaam is
bij een overgaande ondernemingsactiviteit
met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaat.
Hoewel dit in het Albron-arrest wel aan
de orde was, vormde het feit dat het daar ging
om intra-concern detachering in de overwegingen
van het Europees hof geen zelfstandige
voorwaarde voor de overgang van deze werknemers.
Voor de overgang van deze werknemers
achtte het hof van doorslaggevend
belang dat zij permanent werkzaam waren bij
de werkmaatschappij en dat deze verant-
2

woordelijk was voor de leiding van de
economische activiteiten van de overgaande
ondernemingsactiviteit. Gelet hierop zou
bijvoorbeeld ook de payroll-werknemer een
beroep kunnen doen op dit arrest wanneer de
ondernemingsactiviteit van de partij waarbij
hij werkzaam is, overgaat. De payrollwerknemer
is namelijk net als de intra-concern
gedetacheerde werknemer permanent werkzaam
bij één onderneming.
Uit het bovenstaande volgt dat het arrest van
het Europees hof grote gevolgen heeft voor de
praktijk. Hoe de Nederlandse rechter dit arrest
in de verschillende situaties gaat toepassen zal
de komende tijd moeten blijken. In ieder geval
dient hiermee rekening te worden gehouden
bij de uitbesteding of verkoop van ondernemingsactiviteiten.
Mocht u hierover nader
geïnformeerd willen worden, dan adviseren
wij u vanzelfsprekend graag.
Johan Zwemmer
johan.zwemmer@boekeldeneree.com
Concurrentiebeding nog van toepassing na totstandkoming vaststellingsovereenkomst
met finaal kwijtingsbeding?
In de praktijk komen regelmatig beëindigingsregelingen tot stand tussen werkgevers en
werknemers. Hiermee kunnen onzekere en kostbare procedures worden voorkomen. De afspraken
tussen partijen worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Gebruikelijk is dat in een
vaststellingsovereenkomst worden opgenomen de einddatum, de financiële vergoeding, de manier
waarop de beëindigingsregeling tot stand is gekomen (in verband met de WW-rechten van de
werknemer), een eventuele bijdrage van de werkgever in de kosten van rechtsbijstand van de
werknemer en verschillende andere elementen zoals het terugbrengen door de werknemer van de
zaken van de werkgever die hij nog onder zich heeft, afspraken over geheimhouding, etc. De
vaststellingsovereenkomst wordt standaard afgesloten met een finaal kwijtingsbeding (de afspraak
dat partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben).
Wat nu als in de vaststellingsovereenkomst
wel een finaal kwijtingsbeding is opgenomen,
maar daarin niets is bepaald over het
vervallen of van kracht blijven van het
concurrentiebeding? De werkgever dient hier
goed op te letten. Zo blijkt uit de uitspraak van
het Gerechtshof Amsterdam van 28 april 2009
dat de kans groot is dat op het concurrentiebeding
dan geen beroep meer kan
worden gedaan.
Gerechtshof Amsterdam
Op 28 april 2009 heeft het Gerechtshof
Amsterdam zich gebogen over de vraag of een
concurrentiebeding nog van toepassing was
nadat de werkgever en de werknemer een
vaststellingsovereenkomst hadden gesloten.
In deze vaststellingsovereenkomst hadden de
werkgever en de werknemer geen afspraken
gemaakt over het vervallen of van kracht
blijven van het concurrentiebeding. In de
vaststellingsovereenkomst was wel opgenomen
dat het tussen partijen overeengekomen
geheimhoudingsbeding van kracht zou blijven
en dat partijen elkaar over en weer finale
kwijting verleenden.
Nadat de vaststellingsovereenkomst tot stand
was gekomen, trad de werknemer in dienst bij
een directe concurrent van de werkgever.
3

Tussen partijen ontstond vervolgens een
geschil over de geldigheid van het concurrentiebeding
en over de uitleg van de
vaststellingsovereenkomst. In kort geding
vorderde de werknemer dat het de werkgever
verboden zou worden om boetes op te leggen
dan wel een schadevergoeding te eisen in
verband met het overtreden van het
concurrentiebeding. De kantonrechter wees
deze vordering toe. In hoger beroep oordeelde
het Gerechtshof in algemene zin dat
voor het beantwoorden van de vraag of de
werkgever nog een beroep kan doen op het
concurrentiebeding van belang is wat de
inhoud en strekking is van de bepalingen in de
vaststellingsovereenkomst. Bij deze uitleg
wordt doorslaggevend geacht wat partijen
hebben bedoeld en wat zij redelijkerwijs over
en weer omtrent elkaars bedoelingen hebben
mogen begrijpen. De letterlijke tekst van de
vaststellingsovereenkomst biedt bij deze
beoordeling niet meer dan een eerste aanknopingspunt
(het zogenaamde Haviltexcriterium).
Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde in dit
geval dat de werkgever met het ondertekenen
van de vaststellingsovereenkomst afstand had
gedaan van zijn (eventuele) aanspraken op
grond van het concurrentiebeding. Hierbij
werd van groot belang geacht dat in de
vaststellingsovereenkomst expliciet was opgenomen
dat het geheimhoudingsbeding werd
gehandhaafd. Verder werd van belang geacht
dat de vaststellingsovereenkomst op initiatief
van de werkgever tot stand was gekomen,
terwijl de werknemer zich niet door een jurist
had laten bijstaan. In een dergelijk geval
komen eventuele onduidelijkheden in de
vaststellingsovereenkomst voor risico van de
werkgever. Was de werknemer wel bijgestaan
door een jurist, dan zou deze uitkomst
waarschijnlijk niet anders zijn geweest. Ook in
die situatie is aannemelijk dat de rechter
oordeelt dat de werkgever niet meer kan
terugvallen op het concurrentiebeding. De
redenering is dan dat, als de werkgever het
van belang acht om nog een beroep te kunnen
doen op het concurrentiebeding, dit expliciet
onderdeel had moeten zijn van de onderhandelingen
tussen partijen en vervolgens ook
had moeten worden vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst.
Anders wordt de
werkgever geacht met de finale kwijting
hiervan afstand te hebben gedaan.
Advies
Als een werkgever de zekerheid wil dat het
concurrentiebeding van kracht blijft nadat de
vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen,
is het van belang dit uitdrukkelijk in de
vaststellingsovereenkomst op te nemen.
Charlotte Buijsman-Kip
charlotte.buijsman@boekeldeneree.com
4

Concernbeslissingen en medezeggenschap
Hoewel binnen concerns de moeder(- of holding)maatschappij in belangrijke mate de strategie van
haar dochterondernemingen bepaalt, is in het Nederlands recht nog steeds het uitgangspunt dat
niet zij maar de bestuurder van de dochteronderneming bestuurt. Daarom heeft de
medezeggenschap van de ondernemingsraad van de dochteronderneming betrekking op door de
bestuurder van de dochteronderneming voorgenomen besluiten. Toch kunnen in bepaalde
omstandigheden ook beslissingen van de moedermaatschappij onderworpen zijn aan
medezeggenschap op het niveau van de dochteronderneming. Wanneer hier geen acht op wordt
geslagen kan de doorvoering van de concernstrategie aanzienlijke vertraging oplopen. Een
belangrijke uitspraak waarin dit aan de orde was en die nog steeds actueel is, is die van de
Ondernemingskamer in de zaak VNU Publitec uit 2004. Uit deze uitspraak blijkt dat zorgvuldige
vormgeving van de besluitvorming zich uitbetaalt.
Wet op de ondernemingsraden (“WOR”)
Ondernemingen met meer dan 50 medewerkers
zijn verplicht een ondernemingsraad (“OR”) in
te stellen. De OR heeft op basis van de WOR
verschillende bevoegdheden waaronder een
adviesrecht. Dit adviesrecht geldt ten aanzien
van verschillende belangrijke besluiten voor
de arbeidsorganisatie in Nederland, zoals een
belangrijke inkrimping van de werkzaamheden
van de onderneming of een belangrijke
wijziging in de organisatie.
Advies moet op een tijdstip worden gevraagd
waarop de OR nog wezenlijke invloed op het
uiteindelijke besluit kan uitoefenen. Nadat de
OR zijn advies heeft gegeven, mag de
ondernemer een definitief besluit nemen,
waarover de OR schriftelijk in kennis moet
worden gesteld. Daarbij moet de bestuurder –
indien van toepassing – motiveren waarom
(gedeeltelijk) van het OR advies is afgeweken.
Wanneer het definitieve besluit niet overeenstemt
met het OR advies, dient de uitvoering
hiervan gedurende één maand te worden opgeschort.
Gedurende deze opschortingsperiode
kan de OR bij de Ondernemingskamer van het
Gerechtshof Amsterdam beroep instellen.
Deze beoordeelt of de ondernemer in
redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen
komen. Hierbij toetst de Ondernemingskamer
of het proces volgens de regels van de WOR is
verlopen en of het besluit inhoudelijk redelijk
is. Het proces wordt zeer strikt getoetst,
terwijl de inhoud van het besluit slechts
marginaal wordt getoetst vanwege de
beleidsvrijheid van de ondernemer. Indien een
besluit kennelijk onredelijk wordt geacht, kan
de Ondernemingskamer de ondernemer
bevelen het besluit – geheel of gedeeltelijk –
in te trekken, de gevolgen van het besluit
ongedaan te maken of het besluit niet verder
uit te voeren.
Concernproblematiek
Bij het adviesrecht gaat het in principe om
besluiten van de bestuurder van de onderneming
waarvoor de OR is ingesteld. Toch
kunnen beslissingen van het (internationale)
moederbedrijf die de onderneming van de
dochtervennootschap raken onder omstandigheden
adviesplichtig zijn bij de OR van die
5

dochteronderneming. In dat geval wordt de
beslissing van het moederbedrijf aan de
dochteronderneming toegerekend of wordt de
moedermaatschappij als mede-ondernemer
naast de dochteronderneming aangemerkt.
Dat betekent medezeggenschap voor de OR
met alle bevoegdheden die daarbij horen.
Toerekening
Van toerekening kan sprake zijn wanneer een
niet door de bestuurder van de dochteronderneming,
maar op een hoger niveau binnen het
concern – en dus door een andere onderneming –
genomen beslissing rechtstreeks en onmiddellijk
ingrijpt in de onderneming waarvoor de OR
is ingesteld. In dat geval wordt de op dat
hogere niveau genomen beslissing geacht te
zijn genomen door de bestuurder van de
dochteronderneming en dient de bestuurder
van de dochteronderneming advies te vragen
over dit besluit aan de bij de dochtermaatschappij
ingestelde OR.
Mede-ondernemerschap
Ingeval van mede-ondernemerschap wordt de
moedermaatschappij naast de dochteronderneming
als ondernemer aangemerkt en rust tevens
op haar de verplichting advies te vragen aan de
OR van de dochteronderneming. Mede-ondernemerschap
vereist dat een andere onderneming
stelselmatige en structurele invloed
uitoefent op de besluitvorming bij de onderneming
waarvoor de OR is ingesteld. Dit kan ook
in internationale verhoudingen aan de orde zijn.
De onderneming waarvoor de OR is ingesteld
wordt feitelijk mede in stand gehouden door
een andere onderneming.
Toerekening en mede-ondernemerschap spelen
veelal in een verhouding tussen moeder- en
dochterondernemingen. In het bijzonder in
internationale verhoudingen wordt niet snel
door de Ondernemingskamer aangenomen dat
sprake is van toerekening of mede-ondernemerschap.
De Ondernemingskamer respecteert
het feit dat concernstructuren economische
realiteit zijn, welke meebrengt dat moedermaatschappijen
algemene richtlijnen geven
om de concernstrategie op grote lijnen te
bewaken. Toch is het in concrete gevallen
opletten geblazen om te voorkomen dat de
OR de moedervennootschap of de dochteronderneming
in een gerechtelijke procedure
zal betrekken. Dat ondervond VNU Publitec.
VNU Publitec
De Nederlandse onderneming VNU Publitec
maakte onderdeel uit van een internationaal
concern. In de uitspraak ging het onder meer
over een (wereldwijd) reorganisatieplan dat
door de buitenlandse (groot)moedervennootschap
van VNU Publictec (VNU World
Directories Inc.) was opgesteld en betrekking
had op meerdere (klein)dochterondernemingen
wereldwijd.
Het bestuur van de Nederlandse (klein)-
dochteronderneming VNU Publitec was tot
uitvoering van het plan van de (groot)moedervennootschap
overgegaan zonder hierover
voorafgaand advies van de OR in te winnen.
Uitvoering leidde tot ontslagen. Het bestuur
vond het geen adviesplichtig besluit; het zou
individuele ontslagzaken betreffen.
De (Nederlandse) OR van VNU Publitec
claimde echter dat ten onrechte geen
adviesaanvraag was ingediend. Volgens de OR
leidde het reorganisatieplan voor Nederland
namelijk tot een belangrijke inkrimping van de
6

werkzaamheden. De OR verzocht de Ondernemingskamer
dan ook om intrekking van het
besluit en staking van de uitvoering.
De Ondernemingskamer was het met de OR
eens dat doorvoering van het reorganisatieplan
tot een belangrijke inkrimping van de
werkzaamheden in Nederland leidde: het
greep rechtstreeks en onmiddellijk in. Om
deze reden werd het door de moedermaatschappij
genomen besluit tot reorganisatie
van onder meer de Nederlandse (klein)dochteronderneming
aan de ondernemer van
(klein)dochteronderneming VNU Publitec
toegerekend. Het adviestraject moest alsnog
worden doorlopen en de eerdere uitvoeringshandelingen
moesten worden teruggedraaid.
Conclusie
Wanneer het gaat om reorganisaties zal de OR
niet snel een adviesrecht kunnen worden
onthouden. Wel kan het moment waarop
advies moet worden gevraagd worden
beïnvloed door zorgvuldige vormgeving van
het besluitvormingsproces.
Toerekening of mede-ondernemerschap leidt
er in de praktijk toe dat op een eerder
moment advies van de OR moet worden
verkregen, waardoor de medezeggenschap op
een eerder moment in de besluitvorming
(namelijk al bij de moedermaatschappij)
plaatsvindt. Hierdoor wordt de invloedsfeer
van de OR van de dochteronderneming
uitgebreid tot de besluitvorming bij de
moedermaatschappij. De invloedsfeer van de
OR is dan vaak groter dan wanneer
medezeggenschap zou plaatsvinden op het
niveau van de dochteronderneming.
Wij denken graag mee hoe toerekening en/of
mede-ondernemerschap in een concrete
situatie zoveel als mogelijk voorkomen
kunnen worden. In ieder geval is een
zorgvuldig voorbereide adviesaanvraag en
communicatie met de OR geboden.
Boudewijn Kanen
boudewijn.kanen@boekeldeneree.com
Werkgever verantwoordelijk voor (onjuiste) adviezen bedrijfsarts?
Tekortschieten in de verzuimbegeleiding kan voor werkgevers leiden tot een loonsanctie. De vraag
daarbij is wie het risico draagt voor (onjuiste) adviezen van de bedrijfsarts of arbodienst met
betrekking tot re-integratiemogelijkheden: de werkgever of de bedrijfsarts. De Centrale Raad van
Beroep heeft zich onlangs over deze vraag uitgesproken.
In het kader van de zogenoemde poortwachterstoets
bij het aanvragen van een WIAuitkering
toetst UWV voor het einde van de
wachttijd van 104 weken onder meer of de
werkgever voldoende re-integratieinspanningen
heeft verricht. Indien de werkgever in de ogen
van UWV tekort is geschoten bij het vervullen
van zijn re-integratieverplichtingen kan een
loonsanctie worden opgelegd, hetgeen betekent
dat het tijdvak waarover de werkgever
het loon van de werknemer moet doorbetalen
met ten hoogste 52 weken wordt verlengd.
7

De werkgever dient zich bij het vervullen van
zijn re-integratieverplichtingen te laten bijstaan
door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde
bedrijfsarts. Ondanks deze wettelijke
verplichting is en blijft de werkgever echter
eindverantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding
en re-integratie van zijn zieke werknemers. Dit
volgt uit de Beleidsregels van UWV. Hierin is
opgenomen dat een werkgever zich niet
zonder meer mag verschuilen achter de
medische beoordeling van een bedrijfsarts
maar (ook) zelf de vinger aan de pols moet
houden en waar mogelijk de aanpak van de
verzuimbegeleiding moet beïnvloeden. In de
Beleidsregels is echter ook vastgelegd dat er
geen loonsanctie zal worden opgelegd indien
de werkgever een deugdelijke grond heeft
voor het verrichten van onvoldoende reintegratieverplichtingen.
Wanneer UWV van oordeel is dat een werkgever
onvoldoende re-integratie-inspanningen
heeft verricht kan dat mogelijk een gevolg zijn
van het opvolgen van een (onjuist) advies van
de bedrijfsarts. Als de bedrijfsarts bijvoorbeeld
heeft aangenomen dat de werknemer geen
duurzaam benutbare mogelijkheden heeft en
het om die reden niet tot werkhervatting is
gekomen, zal het UWV een loonsanctie
kunnen opleggen indien de verzekeringsarts
van het UWV een positievere kijk heeft op de
re-integratiemogelijkheden van de werknemer.
De vraag rijst dan of de werkgever, door af te
gaan op dit (achteraf onjuiste) oordeel, al dan
niet een deugdelijke grond voor het niet
verrichten van voldoende re-integratieinspanningen
had.
Een aantal rechtbanken heeft zich in de
afgelopen jaren uitgelaten over de vraag of de
werkgever het volledige risico draagt voor het
handelen en/of nalaten van de bedrijfsarts.
De rechtbanken formuleerden als uitgangspunt
dat de werkgever mag afgaan op de
medische adviezen van de bedrijfsarts, tenzij
er omstandigheden zijn om te twijfelen aan de
juistheid en/of consistentie van dat advies.
Eind 2009 heeft de Centrale Raad van Beroep
echter twee uitspraken gedaan waaruit een
andere lijn blijkt dan die van de rechtbanken.
In beide zaken had UWV aan de werkgever
een loonsanctie opgelegd wegens onvoldoende
re-integratieinspanningen. In beide gevallen
was het UWV van oordeel dat de werkgever
inspanningen in het kader van werkhervatting
in het tweede spoor (dus bij een andere
werkgever) had moeten verrichten. De werkgever
had volgens UWV voor het achterwege
laten hiervan geen deugdelijke grond. De
werkgever stelde zich in beide procedures op
het standpunt dat hij redelijkerwijs mocht
vertrouwen op het oordeel van zijn
bedrijfsarts, dat luidde dat de betrokken
werknemers blijvend beperkt waren voor hun
eigen werkzaamheden. Naar het oordeel van
de Raad had het echter op basis van onder
meer de eerstejaarsevaluatie voor de werkgever
voldoende duidelijk moeten zijn dat
inspanningen in het kader van werkhervatting
in het tweede spoor hadden moeten worden
verricht. Het UWV is er naar het oordeel van
de Raad terecht vanuit gegaan dat de
verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij
de werkgever ligt. Wel is het zo dat UWV in
zijn besluit voldoende moet motiveren op
welke grond wordt aangenomen dat het
oordeel van de bedrijfsarts niet juist is. Voor
zover de oorzaak van de onvoldoende re-
8

integratie-inspanningen bij de bedrijfsarts ligt,
kan de werkgever die civielrechtelijk aansprakelijk
stellen.
Voor werkgevers kan de door de Raad
gevolgde lijn vergaande gevolgen hebben.
Enerzijds is een werkgever verplicht een
bedrijfsarts in te schakelen voor de verzuimbegeleiding
omdat hijzelf geen medisch
oordeel kan geven. Anderzijds loopt de
werkgever wel het risico dat UWV na twee
jaar arbeidsongeschiktheid meent dat de
bedrijfsarts onjuiste adviezen heeft gegeven
en oordeelt dat de re-integratie onvoldoende
is geweest. Het is dan de werkgever die moet
gaan procederen tegen de opgelegde loonsanctiebeslissing.
Als de bestuursrechter
vervolgens oordeelt dat terecht een
loonsanctie is opgelegd omdat de adviezen
van de bedrijfsarts inderdaad onjuist blijken te
zijn, zal de werkgever civielrechtelijk moeten
gaan procederen tegen zijn bedrijfsarts. Of de
bedrijfsarts jegens de werkgever aansprakelijkheid
kan uitsluiten voor schade door
een onjuist advies is een andere vraag,
waarop ik in deze bijdrage verder niet inga.
Een werkgever die het zekere voor het
onzekere wil nemen, doet er daarom goed aan
ruim voor het einde van de wachttijd UWV (of
een andere onafhankelijke arbeidsdeskundige)
advies te vragen over de ondernomen en te
nemen re-integratieinspanningen, ook al is er
geen geschil tussen werkgever en werknemer
over de arbeidsongeschiktheid en de
mogelijkheden tot re-integratie. Ook is het
raadzaam om na het eerste ziektejaar advies
te vragen over de mogelijkheden met
betrekking tot een re-integratie in het tweede
spoor. Voorkomen is immers beter dan
genezen.
Sascha Kuit
sascha.kuit@boekeldeneree.com
9